REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES Magistrado Ponente GERSON CHAVERRA CASTRO Radicación 110016000017 2017 18800 01 Procedencia Juzgado 1° Penal para Adolescentes del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Procesado H.D.C.G.1 Delito Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros Motivo Apelación auto que negó pruebas Decisión Confirmar Aprobado Acta No 052 Fecha Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019) I. ASUNTO POR RESOLVER Conoce la Sala de la apelación interpuesta por la defensa, contra el auto de fecha 29 de mayo de 2019, proferido por el Juzgado 1° Penal para Adolescentes del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por medio del cual se le negó el decreto de unas pruebas de naturaleza testimonial.
II. SINOPSIS FÁCTICA Fue expuesta en el escrito de acusación en los siguientes términos2: 1 En la presente decisión no se citará el nombre completo del menor involucrado, en aplicación a lo normado en el numeral 8 del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006. 2 Folio 24, del cuaderno principal. Auto Interlocutorio 2da. Instancia. Ley 906 de 2004.
Proceso No. 110016000017 2017 18800 01 Procesados: H.D.C.G. Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años y otros 2 “Se tuvo conocimiento de los hechos por Denuncia (sic) que formulara el padre de los menores víctimas, JOSÉ LEANDRO JIMÉNEZ GARCÍA, quien en su relato manifiesta que se encontraba en su trabajo cuando llegó su exesposa MILENA FAJARDO MERCHÁN en compañía de su hijo F.J.F. de 9 años de edad informando que su hijo había sido abusado sexualmente en varias ocasiones por parte de su tío H.D.C.G., relató que H.D. le bajó los pantalones, le hizo arrodillar en la cama del tío, le tapó los ojos con una chaqueta, lo accedió carnalmente vía anal en varias oportunidades y en dos oportunidades le dijo que le chupara el pene y que si contaba no lo volvía a dejar jugar X-BOOX (sic); que estos episodios se presentaron en la casa del tío H.D. en la Transversal (sic) 85 No. 52 C – 19, Apto. 309, Anillo (sic) 7, desde el año 2014 y hasta el 22 de mayo de 2017 (fecha en la cual H.D. cumplió la mayoría de edad).
De igual manera la niña C.J.F. de 10 años para la época de los hechos, manifestó que también fue objeto de tocamientos en su área genital por parte de H.D., quien le tocó sus partes íntimas en varias oportunidades también en casa del tío H.D. en la Transversal (sic) 85 No. 52 C-19 APTO. 309, ANILLO (sic) 7, desde el 23 de mayo de 2013 (fecha en la cual H.D. cumplió 14 años de edad) y hasta el 22 de mayo de 2017 (fecha en la cual H.D. cumplió la mayoría de edad).
III. ACTUACIÓN PROCESAL El 26 de junio de 2018, ante el Juzgado 31 Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación contra H.D.C.G., por los delitos Auto Interlocutorio 2da. Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01 Procesados: H.D.C.G. Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años y otros 3 de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, contemplados en los artículos 31, 208, 209 y 211-5° del Código Penal3.
Cargos que el imputado, debidamente asesorado por su defensor, decidió no aceptar4. El escrito de acusación fue radicado el 30 de agosto de 20185, mientras que la audiencia para su formulación se llevó a cabo el 29 de enero del año 2019, ante el Juzgado 1º Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de la ciudad6, oportunidad en la que se acusó a H.D.C.G. en los mismos términos de la audiencia de formulación de imputación. La audiencia preparatoria se celebró el 29 de mayo del presente año7, oportunidad en la cual se decretaron pruebas a instancia de la fiscalía y la defensa.
No empece, como quiera que el despacho inadmitió al decreto de unos testimonios solicitados por el defensor, este impetró recurso de apelación, para cuya resolución arribó la actuación al Tribunal. IV. DE LA SOLICITUD DE PRUEBAS Para lo que interesa al objeto de la impugnación, la defensa de H.D.C.G. solicitó los testimonios de las siguientes personas con fundamento en los argumentos que a continuación se resumen: 3 Folios 14 y 15, ibíd., y 10:30 y ss. 4 Ibíd. 5 Folio 22 a 24, ibíd. 6 Folios 41 y 42, ibíd., y audio de 29 de enero del año 2019. 7 Folios 57 a 60, óp. cit., y audios 1 y 2 de 29 de mayo de 2019.
Auto Interlocutorio 2da. Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01 Procesados: H.D.C.G. Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años y otros 4
1. GIOVANNY MARCELO GUZMÁN GIRALDO8, deponente que, según el abogado, es amigo personal de JOSÉ LEANDRO JIMÉNEZ GARCÍA y, quien, de acuerdo con la postulación del apelante, declarará acerca de la razón por la cual lo conoce tanto a él, como a su núcleo familiar. Además, precisará del por qué se alejó de ellos, pese a que era un cliente de la lavandería que el denunciante tenía y depondrá en relación con el hecho de si se presentó algún inconveniente de tipo privado o negocial con aquel.
A la par, de acuerdo con la exposición de la defensa, GIOVANNY MARCELO testificará en punto de la causa que lo llevó a alejarse de JOSÉ LEANDRO JIMÉNEZ GARCÍA, así como en relación con unos rumores atinentes a la inclinación sexual de éste, la que calificó el solicitante como diversa. De igual modo, testificará sobre la fama social de los padres de las presuntas víctimas y con relación al hecho que aquél era el posible compañero sentimental de JIMÉNEZ GARCÍA. 2.
A su turno, el defensor solicitó interrogar como testigos de descargo a los declarantes que fueron decretados a favor de la fiscalía, de acuerdo con unos cuestionarios que, respecto de cada uno de ellos verbalizó el apoderado, concretando las preguntas que pretende realizar en el testimonio en directo, cuya práctica ofreció abordando los temas allí tratados siempre que los cuestionamientos no encuentren satisfacción al realizar los 8 01:32:35 a 01:35:26, audio 1 de 29 de mayo de 2019.
Auto Interlocutorio 2da. Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01 Procesados: H.D.C.G. Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años y otros 5 contrainterrogatorios a los deponentes del ente persecutor9, estos son: 2.1. Infante y presunta víctima, F.J.F. 2.2. Hermana de las probables víctimas, la niña J.J.F. 2.3.
Menor e hipotética víctima, C.J.F.
2.4. MILENA FAJARDO MERCHÁN, madre de los referidos niños.
2.5. JOSÉ LEANDRO JIMÉNEZ GARCÍA, denunciante y progenitor de los menores involucrados.
2.6. NORMA CRISTINA LÓPEZ CORRAL. 2.7. CECILIA CASTRO. V. DE LA PROVIDENCIA DE PRIMER GRADO Conforme al pedimento probatorio de la fiscalía y la defensa, el despacho de primera instancia decretó la mayoría de pruebas solicitadas por la Fiscalía10. De otro lado, la juez inadmitió parcialmente las peticiones elevadas por la defensa, puesto que, en lo que tiene qué ver con la declaración de GIOVANNY MARCELO GUZMÁN GIRALDO, la decretó de manera condicionada11 y rechazó las pruebas solicitadas en común por la defensa, estos son, los testimonios de NORMA CRISTINA LÓPEZ CORRAL, CECILIA CASTRO, MILENA 9 01:47:15 en adelante, ibíd. 10 Exceptuando del decreto probatorio a favor de la fiscalía, únicamente, la declaración de MAIRA NATALY ENRIQUES, aspecto que no fue objeto de apelación por la delegada del ente acusador. 01:24:15 y ss., audio 1 de 29 de mayo de 2019. 11 09:10 a 12:22, del audio 2 de 29 de mayo de 2019.
Auto Interlocutorio 2da. Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01 Procesados: H.D.C.G. Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años y otros 6 FAJARDO MERCHÁN, JOSÉ LEANDRO GARCÍA, y la de los menores F.J.F., C.J.F. y J.J.F.12. Con respecto a la versión que rendirá GIOVANNY MARCELO GUZMÁN GIRALDO a favor de la defensa, argumentó la cognoscente que la misma se circunscribirá a aspectos relacionados con su conocimiento y trato con JOSÉ LEANDRO JIMÉNEZ GARCÍA, al igual que, si tuvo relación comercial con el denunciante, como cliente de una lavandería, para darle sustento a la teoría de la defensa de la existencia de una posible animadversión basada en tal vínculo mercantil.
No aceptando la juez de primer grado que se aborden aspectos de la vida privada del denunciante, como aquellos que tienen que ver con su inclinación sexual, por atentar tal pretensión probatoria contra su derecho a la intimidad y al resultar impertinente frente al tema materia de debate, dado que JOSÉ LEANDRO no detenta el rol, bien de víctima, ora de victimario.
Ahora, frente al conjunto de declaraciones en directo solicitadas por la defensa, indicó la juez que pese a que la defensa los enunció y solicitó, y aun cuando en la exposición del juicio de procedencia de las pruebas, realizó una correcta argumentación al precisar las preguntas que pretende realizar, los indicados testimonios no fueron debidamente descubiertos por el defensor en el momento procesal oportuno, por lo que, en los términos del artículo 346 del C.P.P., procede su rechazo. 12 19:13 a 24:48, ibíd. Auto Interlocutorio 2da.
Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01 Procesados: H.D.C.G. Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años y otros 7 Igualmente, negó otras pruebas documentales de la defensa, en concreto, una certificación del contador público JAIME HUMBERTO CORREDOR TRUQUE y sus anexos, como también unos telegramas enviados por la empresa de correo 472 relativos a una serie de obligaciones a cargo de MILENA FAJARDO MERCHÁN, por no haber realizado un adecuado juicio de pertinencia y por falta de descubrimiento probatorio.
VI.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con lo resuelto, la defensa demandó a la segunda instancia se revoque el proveído13 y, en su lugar, en los términos de su solicitud probatoria, se decrete la declaración de GIOVANNY MARCELO GUZMÁN GIRALDO y los testimonios vía directa de NORMA CRISTINA LÓPEZ CORRAL, CECILIA CASTRO, MILENA FAJARDO MERCHÁN, JOSÉ LEANDRO GARCÍA y el de los menores F.J.F., C.J.F. y J.J.F. En cuanto al testimonio de GIOVANNY MARCELO GUZMÁN GIRALDO, argumentó que su solicitud probatoria no tiene por objeto conculcar el derecho a la intimidad de JOSÉ LEANDRO JIMÉNEZ GARCÍA, sino que, su finalidad es acreditar el rumor que difundió en el barrio en donde vivían, la ex esposa de aquel, la deponente MILENA FAJARDO MERCHÁN, a partir de un comentario que esta realizó acerca del denunciante, lo que motivaba en GIOVANNY MARCELO el temor de acercarse a la lavandería para no encontrarse allí con JOSÉ LEANDRO. 13 25:55 a 40:45, ibíd. Auto Interlocutorio 2da.
Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01 Procesados: H.D.C.G. Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años y otros 8 Verdadero sentido de su pedimento probatorio, cuyo alcance no fue correctamente comprendido por la cognoscente y que, en su apreciación, fue mal interpretado. Con relación a las pruebas negadas como directas a la defensa, criticó la organización que dispuso la juez en la dinámica de las solicitudes y decreto de pruebas, al segmentar en dos etapas, las peticiones probatorias de la fiscalía y de la defensa, para admitir en dos momentos diferentes de la audiencia preparatoria, unas y otras pruebas, por cuanto, ello generó confusión y pudo desembocar en un error en su postulación probatoria.
Agregó que, al inicio de la audiencia preparatoria, al enunciar las pruebas incluyó las comunes a favor de la defensa, pero no le asistía la carga de descubrirle la totalidad de las pruebas al ente acusador, ni las preguntas que en concreto pretendía realizar, por cuanto las mismas fueron obtenidas a partir de la revisión de lo descubierto por la fiscalía, es decir, las entrevistas forenses realizadas a los menores.
Adicionalmente, en punto de la conducencia de las pruebas en directo, alegó que, especificó los cuestionamientos que pretende realizar a los deponentes, las que no solo se suministrarán en copia a las demás partes y a la judicatura, sino que, estarán vigiladas y controladas por el juez, en punto de no revictimizar a los menores ni causarles agravios u ofensas, aunado a que, las mismas se realizarán en cámara de Gesell.
Remató su apelación el defensor, señalando que, si a bien lo tiene Auto Interlocutorio 2da. Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01 Procesados: H.D.C.G. Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años y otros 9 la Corporación, frente a la metodología utilizada por la cognoscente al fragmentar los momentos de solicitudes y decreto probatorio, se decrete la invalidación de la audiencia preparatoria, de conformidad con el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, al existir una vulneración al derecho de defensa técnica.
VII. NO RECURRENTE En calidad de no recurrente, la delegada de la Fiscalía General de la Nación solicitó que se confirme el auto apelado14, aduciendo que la razón de rechazo de las declaraciones en común de la defensa, de los menores F.J.F., C.J.F. y J.J.F., no fue evitar su revictimización, sino por su falta de descubrimiento probatorio, de acuerdo con el artículo 356 del C.P.P. Acto procesal de descubrimiento que, de acuerdo con la decisión de instancia, no recayó sobre los cuestionarios a realizar a los niños y otros deponentes, sino sobre las declaraciones de los testigos que solicitó como declarantes directos.
Agregó a lo anterior que, no obstante el rechazo por falta de descubrimiento de parte de la cognoscente, el juicio de conducencia expuesto por el defensor no abordó, en virtud de la jurisprudencia15, los temas a acreditar conforme con su teoría del caso, para los que resultaba insuficiente el contrainterrogatorio, no dando claridad al respecto y lo dejó sujeto al azar, toda vez que, las preguntas no dan conocimiento acerca de las respuestas que 14 40:48 a 42:46, ibíd. 15 Al respecto, citó la decisión con radicado 4501 del 25 de febrero de 2015, de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Auto Interlocutorio 2da.
Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01 Procesados: H.D.C.G. Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años y otros 10 obtendrá de los deponentes y, por ende, los hechos que con estas pretende demostrar. Sobre la solicitud de nulidad, solicita que se decrete la validez del acto procesal, comoquiera que, en su sentir, la actuación de la juez no condujo a la vulneración de la garantía fundamental de la defensa del procesado.
VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal es competente para conocer del presente asunto, conforme lo dispone el artículo 168 de la Ley 1098 de 2006 – Código de la Infancia y la adolescencia - dado que se trata de un recurso de apelación interpuesto contra un auto emitido por un Juzgado Penal de Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento. i) Precisión preliminar.
En la sustentación de la apelación el apoderado de H.D.C.G. planteó que se decrete la invalidación de la audiencia preparatoria realizada el 29 de mayo de 2019, en razón, según su exposición, a la vulneración al derecho de defensa del encartado, dada la existencia de irregularidades que devinieron de la manera en que la juez dirigió la diligencia, esto es, al escuchar las solicitudes probatorias y las oposiciones a su decreto, de cada una de las partes, para pronunciarse acerca de su procedencia en dos momentos distintos de la audiencia. Auto Interlocutorio 2da.
Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01 Procesados: H.D.C.G. Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años y otros 11 De cara a tal pedimento, tiene por decir la Sala que, la solicitud de nulidad resulta del todo impertinente, puesto que, la oportunidad procesal para recurrir en apelación el auto del juez de primera instancia que niega pruebas, involucra, como objeto de debate materia de contradicción a través de la alzada vertical, el rechazo, inadmisión o exclusión de pruebas, como sucedió en el sub examine.
Aunado a que, no es dable al Tribunal abordar el estudio de dicha temática, por cuanto implicaría violar el principio de la doble instancia, representado en que el ad quem, sólo tiene competencia para analizar y decidir sobre aquellos tópicos que fueron objeto de resolución por el a quo, para, a partir de los cuestionamientos que hagan los recurrentes a lo resuelto en primer grado, definir si hay lugar a su confirmación, revocatoria o modificación. Es más, proferir una decisión sobre un aspecto que, como declaratoria de nulidad de la actuación, no fue resuelto por el cognoscente, dado que no hubo solicitud en tal sentido, desconocería el principio de contradicción en desmedro de las partes e intervinientes del proceso, por cuanto con relación a esta temática no existió un primer pronunciamiento sobre el cual éstos hubiesen tenido la oportunidad de confrontar o respaldar.
De cualquier forma, observa la Sala que, de conformidad con el artículo 356 del C.P.P., el cual establece los pasos a seguir en la audiencia preparatoria, en criterio del Tribunal la manera en que la cognoscente desarrolló la del 29 de mayo de 2019 en la presente Auto Interlocutorio 2da. Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01 Procesados: H.D.C.G. Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años y otros 12 actuación, no entraña irregularidad sustancial alguna, comoquiera que, la metodología de la juez de acuerdo con la cual, en dos momentos distintos dio la palabra para que las partes (fiscalía y defensa) expusieran los juicios de conducencia, pertinencia y utilidad de las pruebas deprecadas, sus correspondientes oposiciones y el subsiguiente pronunciamiento de inadmisión, rechazo o decreto probatorio, respeta y colma todas las etapas previstas por el legislador en esta diligencia. Audiencia que, en su estructura, no se encuentra regulada de tal manera en la ley procesal penal, que le imponga al juez la obligación de escuchar en una sola secuencia y sin interrupciones, las solicitudes probatorias y las manifestaciones de oposición frente a las mismas, para luego en una sola intervención emitir la decisión de pruebas, por lo que, no puede entenderse que la actuación de la primera instancia conculque el derecho de defensa del procesado, como erradamente los destacó el apelante.
En consecuencia, dada su improcedencia se rechazará el cargo invalidatorio. ii) Decisión de fondo. Teniendo en cuenta el objeto de la impugnación presentada por la defensa, por razón del principio de limitación, conforme al cual, la competencia del superior se circunscribe a los puntos apelados y aquellos que le son inescindibles, le corresponde a la Sala definir: i) si fue acertada la decisión de la primera instancia en cuanto decretó de forma condicionada como prueba testimonial para la Auto Interlocutorio 2da.
Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01 Procesados: H.D.C.G. Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años y otros 13 defensa, la declaración de GIOVANNY MARCELO GUZMÁN GIRALDO; y, ii) si surge procedente rechazar por falta de descubrimiento probatorio, como pruebas directas para la defensa las declaraciones de NORMA CRISTINA LÓPEZ CORRAL, CECILIA CASTRO, MILENA FAJARDO MERCHÁN, JOSÉ LEANDRO GARCÍA, y de F.J.F., C.J.F. y J.J.F., admitidas en favor del ente acusador.
Frente al primer asunto materia de debate, en lo atinente a la declaración de GIOVANNY MARCELO GUZMÁN GIRALDO, pertinente resulta indicar que, acorde con lo preceptuado en el artículo 357 de la Ley 906 de 2004, corresponde al juez decretar las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad.
Entre tanto, el art. 359 ídem prevé que se excluirán, rechazarán o inadmitirán las pruebas que resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivas o encaminadas a probar hechos notorios o que no requieran prueba, como también se inadmitirán las que se refieran a las conversaciones que haya tenido la fiscalía con el imputado, acusado o su defensor con ocasión de preacuerdos, suspensiones condicionales y aplicación del principio de oportunidad, a menos que éstos lo consientan.
La prueba es pertinente, a voces del artículo 375 ídem, cuando se refiera, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad del Auto Interlocutorio 2da. Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01 Procesados: H.D.C.G. Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años y otros 14 acusado; de igual forma lo será cuando sólo sirva para hacer más o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados o se refiere a la credibilidad de un testigo o un perito.
Siguiendo con el desarrollo normativo, cabe denotar que el artículo 376 ídem establece que toda prueba pertinente es admisible, salvo que: i) exista peligro de causar grave perjuicio indebido; ii) por la probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad o tenga escaso valor probatorio y iii) que sea injustamente dilatoria del procedimiento.
Como lo ha definido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto del 14 de marzo de 2007, radicado 26996: “La procedencia de una prueba tiene directa relación con los conceptos de conducencia, pertinencia y utilidad, como lo tiene precisado la Corte a través de diversos pronunciamientos. Una prueba es conducente cuando su práctica está dirigida a demostrar los hechos, pertinente cuando guarda relación con el acontecer fáctico objeto de juzgamiento y útil cuando probatoriamente reporta beneficios para la investigación”.
Fijado este marco legal, corresponde al Tribunal determinar si la prueba testimonial referida, y que fue admitida de forma condicionada por el a quo, cumple o no con esas precisas reglas. En lo que respecta al decreto del testimonio de GIOVANNY MARCELO GUZMÁN GIRALDO, el Tribunal confirmará la decisión del juzgado de primer grado de acceder a su práctica de forma Auto Interlocutorio 2da.
Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01 Procesados: H.D.C.G. Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años y otros 15 condicionada, debido a que, como se precisará más adelante, la solicitud probatoria resulta impertinente frente a los hechos materia de debate. En tal sentido, efectuando la revisión de lo actuado, conviene precisar que en la audiencia preparatoria realizada el 19 de mayo de 2019, el apoderado judicial de H.D.C.G., fundamentó su petición probatoria en los siguientes términos16: “(…) Giovanny Marcelo Guzmán Giraldo (…) esta persona era amigo personal del señor Leandro Jiménez (…) nos hablará de las razones por las cuales conoce al mismo y a su núcleo familiar, dirá cómo era el comportamiento de sus integrantes, así como de las razones por las cuales se alejó de la amistad del señor Leandro, también dirá si era cliente de la lavandería del señor Leandro y si se presentó algún inconveniente por esta situación; además, nos dirá si don Leandro, papá de F., tenía temor de que él fuese a la lavandería debido a comentarios de una supuesta inclinación sexual (…) diferente, cuyo rumor fue originado por la señora Milena Fajardo, madre del menor F. (…) en el ámbito del barrio, de que el señor Leandro Jiménez tenía una inclinación sexual diversa, y que Giovanny Marcelo era su posible compañero.
Es conducente, pertinente y útil, porque el medio probatorio es permitido por el Código de Procedimiento Penal, es pertinente porque le llevará a usted conocimiento (…) del núcleo familiar de los padres de F., y nos dirá si le consta de los rumores que había, situación que, si bien es cierto no es directa con el tema probandi, si nos dirá una circunstancia de la fama social que ostentaban los padres del menor F. en el sector donde tienen su negocio de lavandería.” Bajo tales argumentaciones, el juzgado de primera instancia, de un lado, consideró pertinente la declaración en cuanto el testigo dará información sobre aspectos relacionados con su conocimiento y trato con JOSÉ LEANDRO JIMÉNEZ GARCÍA, al igual que, su Auto Interlocutorio 2da.
Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01 Procesados: H.D.C.G. Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años y otros 16 relación de índole comercial con este, y de otro, inadmitió el testimonio sobre los temas que involucran la vida privada de JIMÉNEZ GARCÍA y su inclinación sexual. Criterio que la Corporación comparte, comoquiera que, tratar en el debate probatorio del juicio oral aspectos sobre la inclinación, prácticas o identidad sexual de JOSÉ LEANDRO JIMÉNEZ GARCÍA, resulta a todas luces impertinente frente a los hechos materia de acusación (artículo 357 de la Ley 906 de 2004), los cuales están referidos a unos presuntos abusos sexuales que el entonces adolescente H.D.C.G. cometió en contra de los menores F.J.F. y C.J.F., de 9 y 10 años de edad, entre mayo de 2013 y mayo de 2017.
Adicionalmente, en unidad de criterio con la cognoscente, para el Tribunal avalar la postulación probatoria de la defensa en los términos que la expuso en la audiencia preparatoria, implica minar los derechos fundamentales a la dignidad y la intimidad que le asisten al denunciante JOSÉ LEANDRO JIMÉNEZ GARCÍA, al pretender que el testigo de marras declare sobre que “Leandro Jiménez tenía una inclinación sexual diversa, y que Giovanny Marcelo era su posible compañero”.
Ahora bien, en la sustentación del recurso de apelación, intentando la defensa suplir las falencias en las que incurrió en la petición inicial, señaló que su argumentación fue malinterpretada por la juez de instancia, agregando que, su pedimento se dirigía a que GIOVANNY MARCELO depusiera en torno a un “rumor que 16 01:32:35 a 01:35:26, audio 1 de 29 de mayo de 2019, óp. cit.
Auto Interlocutorio 2da. Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01 Procesados: H.D.C.G. Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años y otros 17 indicó la señora, o que difundió en el barrio la señora MILENA de su exesposo para ese momento”, al igual que, con relación a que “a GIOVANNY MARCELO le daba temor encontrarse con don LEANDRO en la lavandería, precisamente por el rumor difundido por su señora esposa en cuanto a la inclinación sexual”.
Argumentación que no desvanece la crítica de impertinencia, como motivo para denegar el testimonio deprecado, pues los temas aducidos por la defensa en esta segunda oportunidad son totalmente ajenos y no guardan ningún tipo de vínculo directo e indirecto con los hechos materia de juzgamiento. Además, no resulta válido que el recurrente pretenda recomponer la solicitud probatoria, pues, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior jerárquico del funcionario que emitió la determinación se pronuncie sobre los yerros en los que eventualmente pudo haber incurrido al adoptar la decisión, en orden a que ésta sea revocada, adicionada, modificada o aclarada, lo que significa que no es el momento para que la parte inconforme supla los errores o vacíos argumentativos inicialmente evidenciados al elevar la solicitud.
Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión de fecha 10 de octubre de 2018, dentro del radicado No. 46766, tiene precisado: “En relación con el tema que preocupa a los demandantes, la Sala ha señalado en diversas ocasiones que toda impugnación, además de ser sustentada conforme lo normado en el artículo 179 A de la Ley 906 de 2004, debe ser adecuada y apropiada al caso, lo cual implica: i) determinar las razones del disenso con lo Auto Interlocutorio 2da.
Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01 Procesados: H.D.C.G. Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años y otros 18 decidido, es decir, presentar una verdadera controversia que implique la confrontación de la sentencia apelada, ii) no introducir con la impugnación nuevos planteamientos o exponer un desacuerdo genérico, y iii) presentar argumentos claros, puntuales y lógicos de los cuales se derive el alcance de la oposición y los aspectos que abarca la misma.
Así lo ha señalado la Corte en decisiones como CSJ AP, 15 feb. 2017, rad. 49479; CSJ AP, 12 oct. 2016, rad. 48956; CSJ AP, 14 sep. 2016, rad. 48182. Lo anterior, como quiera que los recursos son medios para controvertir las decisiones judiciales con el fin de obtener su revocatoria o modificación, por ende, es la debida sustentación la que orienta la pretensión y fija la competencia del superior en los temas propuestos y en los que les resulten inmanentes al objeto de la controversia, de donde fluye carente de razón el motivo de nulidad que postulan los actores”.
(Subrayas fuera del texto original). En este orden de cosas, resulta evidente que, dada la naturaleza jurídica del recurso de apelación –medio de control de la legalidad y acierto del juez de primera instancia17- no es válido convertir la impugnación en un escenario para corregir la primigenia petición, como ocurrió en el presente caso en el que el defensor pretendió subsanar su falta en la argumentación, que le correspondía desplegar al momento de elevar su solicitud probatoria.
Por consiguiente, se confirmará la decisión de primer grado, en cuanto condicionó la declaración de GIOVANNY MARCELO GUZMÁN GIRALDO, a temas referidos al trato y conocimiento que tiene de JOSÉ LEANDRO JIMÉNEZ GARCÍA, por virtud del vínculo comercial que sostuvieron. En segundo término, en lo que tiene que ver con las testimonios que le fueron decretados a la Fiscalía y que la defensa solicitó 17 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal, SP17466-2015, rad. 38915.
Auto Interlocutorio 2da. Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01 Procesados: H.D.C.G. Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años y otros 19 también como testigos directos, esto es, NORMA CRISTINA LÓPEZ CORRAL, CECILIA CASTRO, MILENA FAJARDO MERCHÁN, JOSÉ LEANDRO GARCÍA y los menores F.J.F., C.J.F. y J.J.F., conviene reiterar que, la primera instancia rechazó su aducción al juicio oral, por falta de descubrimiento probatorio.
Conforme a la argumentación de la cognoscente, confrontada con lo esgrimido por la defensa, en el sentido que frente a los referidos testigos no le asistía la carga de develarlos, prioritario resulta indicar que el deber de descubrimiento de los medios de convicción regulado en los artículos 344 a 347 y 356 de la Ley 906 de 2004, hace parte de los fundamentos constitucionales del proceso penal, en la medida que está vinculado a los principios de contradicción, publicidad e igualdad de armas, puesto que representa para la fiscalía, las víctimas y la defensa la obligación de dar a conocer o enseñar los elementos materiales de prueba y evidencia física que se aducirán como medios de conocimiento, de manera que la contraparte los pueda considerar tanto para el diseño de su teoría del caso como para las posteriores solicitudes probatorias.
Dado que tal obligación –la del adecuado descubrimiento de la prueba- hace parte de la estructura probatoria del proceso penal, su incumplimiento conlleva al rechazo de la prueba, como lo prevé el artículo 346 de la Ley 906 de 2004, y, en caso de que llegue a practicarse una prueba respecto de la cual se incumplió el deber de descubrimiento, hay lugar a aplicar la regla de exclusión, como lo precisó la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 21 de febrero de 2007, radicado 25.920.
Auto Interlocutorio 2da. Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01 Procesados: H.D.C.G. Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años y otros 20 A la sazón, la alta Corporación en tal proveído se ocupó de establecer cuáles son los momentos y de qué formas puede realizarse el descubrimiento probatorio, señalando: 1.3.6 El principal momento procesal donde se lleva a cabo el descubrimiento probatorio tiene lugar en la audiencia de formulación de acusación (artículo 344 ibídem); donde las partes deben colaborar decididamente para que el descubrimiento se verifique en forma garantista y correcta.
En todo caso, corresponde al Juez velar por la vigencia de las garantías fundamentales de cada uno de los intervinientes, desplegando en pleno sus facultades como director y responsable de la marcha del juicio en condiciones constitucionales y legales. El artículo 344 (inicio del descubrimiento) de la Ley 906 de 2004, estipula que en la audiencia de formulación de acusación “la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscalía, o a quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento.” (Se destaca) En la Sentencia C-1194 de 2005 (22 de noviembre)18, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del artículo 344 de la Ley 906 de 2004, sólo por el cargo formulado en su contra, bajo el entendido que siempre la Fiscalía tiene el deber constitucional de suministrar todos las evidencias y elementos probatorios de que disponga; que la partícula un, contenida en dicho precepto, no se entiende como un restrictor de cantidad, sino a la manera de un cuantificador indefinido; y que, por tanto, la facultad de solicitar el descubrimiento de elementos y evidencias específicas no es una limitante contra las facultades de la defensa, sino un agregado o un plus, para que pueda conseguir, si fuere el caso, otros elementos y evidencias en poder de la Fiscalía, o de otra persona o entidad.
En la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía, a su vez, podrá pedir al Juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, 18 En esta Sentencia, la Corte Constitucional hace un estudio completo del descubrimiento probatorio, como garantía del principio de igualdad de armas, con énfasis en el derecho comparado.
Auto Interlocutorio 2da. Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01 Procesados: H.D.C.G. Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años y otros 21 de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en juicio (inciso 2° del artículo 344, Ley 906 de 2004). Y es diáfano el mismo precepto al consignar como obligación para el Juez la consistente en velar porque el descubrimiento sea lo más completo posible durante la audiencia de formulación de acusación. Esta norma es realmente trascendente, en tanto permite colegir que el Juez en ningún caso puede asumir una postura pasiva, ya que con independencia de la preparación o destreza de las partes, y por exigencia del principio de imparcialidad (artículo 5° ibídem), los jueces se orientan por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia; y porque en la actuación procesal los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial para lograr eficacia en el ejercicio de la justicia (artículo 10 ibídem). 1.3.7 El correcto y completo descubrimiento probatorio condiciona la admisibilidad de la prueba, pues, como lo dispone el artículo 346 de la Ley 906 de 2004, el Juez tiene la obligación de rechazar todas aquellas evidencias o elementos probatorios sobre los cuales se haya incumplido el deber de revelar información durante el procedimiento de descubrimiento.
Por tanto, las evidencias, medios y elementos no descubiertos no podrán aducirse al proceso ni convertirse en prueba dentro del mismo, ni practicarse durante el juicio oral. La anterior sanción tiene una salvedad, que podría operar cuando se acredite que el descubrimiento fue omitido por causas no imputables a la parte afectada. 1.3.8 La audiencia preparatoria es otro de los momentos esenciales para el descubrimiento probatorio, que había iniciado propiamente en la audiencia de acusación. En la audiencia preparatoria (artículos 356, 357, 358 ibídem), el Juez vuelve a cumplir un papel trascendental frente al proceso de descubrimiento probatorio, pues el funcionario judicial debe intervenir proactivamente para garantizar un adecuado descubrimiento; y en particular: i) concederá a las partes la oportunidad de manifestar sus observaciones al respecto, “en especial, si el efectuado fuera de la sede de la audiencia de formulación de acusación ha quedado incompleto”; ii) ordenará a la defensa descubrir sus elementos materiales probatorios y evidencia física; iii) Auto Interlocutorio 2da.
Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01 Procesados: H.D.C.G. Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años y otros 22 dispondrá que la Fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia del juicio oral; iv) concederá un término para que la Fiscalía y la defensa expresen si harán estipulaciones probatorias; v), a solicitud de la partes, podrá disponer que se exhiban los elementos materiales probatorios y la evidencia física durante la audiencia preparatoria, con el único fin de ser conocidos y estudiados; y, vi) en todo caso, rechazará los descubrimientos incompletos.
Es claro, entonces, que no es obligatorio para el Juez ordenar la exhibición, en la audiencia preparatoria, de los elementos materiales probatorios y la evidencia física; pues corresponde a la parte interesada solicitar al funcionario judicial que ordene a la otra tal exhibición. De ahí que, bajo ciertas circunstancias, un descubrimiento probatorio podría reputarse completo con la enunciación o puesta a disposición real y efectiva de los medios probatorios; pero aún sin la exhibición de las evidencias y los elementos materiales probatorios, bien porque la contraparte ya los conoce, ya cuenta con ellos, o no hace manifiesto algún interés especial.
De otro lado, por la necesidad de garantizar la prevalencia del derecho sustancial, aún si la contraparte guarda silencio, el Juez podrá ordenar la exhibición, si llegare a colegir que tal medida coadyuva a la estructuración de un juicio justo; pues el Juez de conocimiento, es, como el que más, también Juez de garantías. 1.3.9 Se ha venido destacando la palabra “suministrar” que forma parte de la redacción de los textos constitucional y legal, en el sentido que, en el proceso de descubrimiento, es deber de la Fiscalía suministrar a la defensa todas las evidencias y elementos probatorios de que disponga.
El verbo suministrar no puede entenderse necesaria y únicamente como entregar físicamente, o dar, o poner en las manos del otro todas las evidencias ni todos los elementos materiales probatorios. Tal interpretación a menudo desbordaría los límites de lo razonable, conduciría a extremos indeseados, a complejidades extremas, a malversación de recursos o dilatación del juzgamiento, siendo todos estos resultados hipotéticos incompatibles con los fines constitucionales del proceso penal.
Auto Interlocutorio 2da. Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01 Procesados: H.D.C.G. Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años y otros 23 Suministrar, en el Diccionario de la Lengua Española,19 significa “Proveer a alguien de algo que necesita”. Y en el mismo Diccionario, el vocablo proveer tiene varias acepciones; entre ellas, una que se relaciona con el tema que se viene tratando: “Preparar, reunir lo necesario para un fin.
Suministrar o facilitar lo necesario o conveniente para un fin”. En ese orden de ideas, la Fiscalía cumple el deber de suministrar las evidencias y elementos probatorios de varias maneras, entre ellas: i) Imprescindiblemente y en todos los casos, “descubriéndolos”, esto es, informando a la defensa, en las oportunidades procesales antedichas, con plena lealtad y con sujeción al principio de objetividad, sobre la existencia, naturaleza y ubicación de todos y cada uno de los elementos probatorios y evidencias; máxime si la Fiscalía va a utilizarlos para sustentar la acusación y si podrían generar efectos favorables para el acusado. ii) Entregándolos físicamente cuando ello sea racional y materialmente posible, como con resultados de un informe pericial o policial, la copia de algunos documentos o algunos elementos o muestras de los mismos. iii) Facilitando a la defensa el acceso real a las evidencias, elementos y medios probatorios en el lugar donde se encuentren, o dejándolos a su alcance, si fuere el caso, de modo que pueda conocerlos a cabalidad, estudiarlos, obtenerlos en la medida de lo racionalmente posible y derivar sus propias conclusiones, de cara a los fines de la gestión defensiva.
Corresponde al Juez, una vez más, velar porque el suministro, así entendido, sea oportuno y lo más completo posible, pues se trata de facilitar a la defensa el acceso real a los medios que utilizará la Fiscalía en contra del acusado (subrayado fuera del texto original). De manera que, conforme a la línea jurisprudencial trazada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el descubrimiento probatorio de la Fiscalía puede realizarse en tres momentos: i) con 19 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA.
Diccionario de la Lengua Española. Editorial Espasa Calpe. Madrid. 2001. Auto Interlocutorio 2da. Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01 Procesados: H.D.C.G. Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años y otros 24 el traslado del escrito de acusación; ii) en la audiencia de formulación de acusación; y iii) al inicio de la audiencia preparatoria, oportunidad en que el Juez, en los términos del artículo 356 de la Ley 906 de 2004, verifica que el descubrimiento haya sido completo.
Mientras que, por su parte, a la defensa le asiste la oportunidad para descubrir las pruebas que pretende hacer valer, en la audiencia preparatoria, de acuerdo con lo normado en los artículos 356-2° y 358 ídem. Conforme al precedente derrotero, es dable destacar que, en efecto, como lo consideró la a quo, al momento de descubrir las pruebas, la defensa solo hizo alusión, en punto de las documentales, a: certificación del Contador público JAIME HOMERO CORREDOR TRUQUE y sus anexos, telegramas de envío de la Empresa 472 relacionados con MILENA FAJARDO MERCHÁN, certificación de la Universidad Católica de Colombia respecto de H.D.C.G., y en relación con las pruebas testimoniales, descubrió los nombres de JAIME HUMBERTO CORREDOR TRUQUE, SANDRA MURCIA REYES, GUZMÁN GIRALDO, KATHERINE JIMÉNEZ GARCÍA, HÉCTOR FRANCISCO CORREDOR LARA, GLORIA CRISTINA GARCÍA SOTO y BELISARIO BALBUENA TRUJILLO20.
De manera que, en esa oportunidad el defensor no incluyó en los medios de convicción a descubrir, las declaraciones también descubiertas y solicitadas por la Fiscalía de NORMA CRISTINA LÓPEZ CORRAL, CECILIA CASTRO, MILENA FAJARDO 20 04:16 y ss., audio 1 del 29 de mayo de 2019, óp. Cit. Auto Interlocutorio 2da. Instancia. Ley 906 de 2004.
Proceso No. 110016000017 2017 18800 01 Procesados: H.D.C.G. Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años y otros 25 MERCHÁN, JOSÉ LEANDRO GARCÍA y los menores F.J.F., C.J.F. y J.J.F.21 Ante la denotada realidad procesal, debe destacar la Sala que teniendo en cuenta que, la teleología del descubrimiento probatorio es que la parte contra la cual se va aducir el medio de convicción lo conozca y pueda utilizar, para enfrentarlo, la información que considere útil y ejercer sobre el mismo los controles propios de la incorporación de pruebas, este fin no se menoscabó en el caso sub lite, dado que se trata de testigos de cuya existencia, como es apenas obvio, conocía el ente acusador comoquiera que se trata de los menores presuntas víctimas y su hermana menor (F.J.F., C.J.F. y J.J.F.), los progenitores de estos (MILENA FAJARDO MERCHÁN y JOSÉ LEANDRO GARCÍA) y dos investigadores del CTI (NORMA CRISTINA LÓPEZ CORRAL y CECILIA CASTRO), al punto que, los descubrió en su oportunidad procesal y los solicitó como deponentes de cargo.
Por consiguiente, no se puede pregonar que a la fiscalía se le sometió a enfrentar unos declarantes desconocidos y, por ende, en punto de la afectación al derecho de contradicción, la omisión en la realización de un adecuado descubrimiento de la prueba en referencia, pierde toda trascendencia. Conforme a tal razonamiento, la Colegiatura encuentra desacertada la decisión de primera instancia de rechazar por ausencia del descubrimiento probatorio, las declaraciones en directo a favor de la defensa, de NORMA CRISTINA LÓPEZ CORRAL, CECILIA CASTRO, MILENA FAJARDO MERCHÁN, JOSÉ LEANDRO GARCÍA y los menores F.J.F., C.J.F. y J.J.F. 21 16:48 en adelante, ibíd. Auto Interlocutorio 2da.
Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01 Procesados: H.D.C.G. Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años y otros 26 No obstante la anterior precisión, encuentra oportuno señalar la Corporación que, tal como lo arguyó la delegada del ente acusador en el traslado de no recurrente, el defensor no satisfizo, con su argumentación, el juicio de procedencia, en punto de la conducencia, pertinencia y utilidad de las mencionadas declaraciones.
Al respecto, conviene indicar que, en auto de 26 de octubre de 2007, radicación 27.608, la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia precisó que no está vedado que una de las partes pida interrogar directamente al testigo solicitado por la otra. Sin embargo, en esa eventualidad, dice la Corte, quien la solicite tiene la carga de argumentar con claridad cuál es el objetivo que persigue con la misma, a efectos de que el juez pueda valorar su pertinencia, conducencia, licitud y necesidad, so pena de que sea negada.
En la citada providencia expresamente se consignó: La lógica del discurso probatorio, entonces, advierte en principio incompatible la posibilidad de que ambas partes, cuando su teoría del caso diverge sustancialmente, reclamen para sí la práctica de la misma prueba, pues, su objeto concreto necesariamente aparece también disonante.
Y si sucede que existen puntos de encuentro respecto del tema central del debate o los accesorios a éste… lo que jurídicamente cabe no es solicitar la prueba por cada parte o practicarse ésta en dos ocasiones, sino acceder al mecanismo de las estipulaciones probatorias (…) … la solicitud de los medios de convicción obedece a un típico querer e interés de parte (…) Auto Interlocutorio 2da.
Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01 Procesados: H.D.C.G. Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años y otros 27 Y si ello es así, mal puede una parte reclamar como testigo – para efectos de someterlo a un interrogatorio directo— a aquél presentado por la contraparte, solamente aduciendo que eventualmente pueden quedar temas sin abordar cuando lo interroga ésta, o puede surgir un específico interés de conformidad con las respuestas que vaya entregando el declarante (…) En este caso, huelga anotar, ningún objeto específico se ha significado respecto de la prueba pedida, ni mucho menos ha sido postulada su utilidad o conducencia, careciendo el juez de conocimiento, por sustracción de materia, de elementos de juicio necesarios para admitir o inadmitir su práctica.
Así, en el caso concreto, el defensor ha pedido que se llame a declarar a NORMA CRISTINA LÓPEZ CORRAL, CECILIA CASTRO, MILENA FAJARDO MERCHÁN, JOSÉ LEANDRO GARCÍA y los menores F.J.F., C.J.F. y J.J.F., con miras a interrogarlos en unos concretos aspectos, cuyas preguntas específicas verbalizó al momento de argumentar la procedencia de tales pruebas en directo22.
En síntesis, la pretensión del defensor con respecto a interrogar en directo a los menores F.J.F., C.J.F. y J.J.F., busca preguntarles sobre: i) las circunstancias de tiempo, forma y lugar como se presentaron los denunciados sucesos de abuso sexual; ii) el número de ocasiones en que se verificaron; iii) el enteramiento que obtuvieron otras personas (familiares, como sus padres y una prima) y su reacción; iv) el enteramiento que tuvo la menor C.J.F. acerca de los abusos sexuales a sus otros hermanos y si alguien les indicó qué declarar en juicio oral; v) el rendimiento académico de los menores, principalmente el de F.J.F. y la asistencia escolar 22 01:47:15 en adelante, óp. cit.
Auto Interlocutorio 2da. Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01 Procesados: H.D.C.G. Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años y otros 28 de una profesora particular; vi) la situación de salud tanto del menor F.J.F. (por una enfermedad en la piel) como de MILENA FAJARDO MERCHÁN (progenitora de los niños); y vii) el uso de redes sociales y de la Internet y la existencia de una mascota de los menores y quién se las obsequió. Con respecto a MILENA FAJARDO MERCHÁN y JOSÉ LEANDRO JIMÉNEZ GARCÍA, enlistó el abogado cuestionamientos atinentes a: i) el enteramiento que tuvieron sobre los hechos, las circunstancias que rodearon ese momento y sus reacciones ante la revelación; ii) la frecuencia de visitas de los menores a la abuela, iii) las acciones de prevención hacia sus hijos una vez enterados de los hechos por parte de C.F.J.; iv) el estado de salud de F.J.F. (por un cuadro de dermatitis), y la situación académica de dicho menor y de C.F.J.; v) si se le contrató una profesora F.J.F; vi) la manera como obtuvieron su mascota y el uso de redes sociales y de la Internet por parte de los niños, así como el control sobre tales actividades por parte de los progenitores frente al tiempo de su uso de esos medios.
De igual manera, pretende la defensa abordar a los progenitores de los menores, en relación con aspectos tales como: i) quién les proveía el servicio de lavandería; ii) sobre una obligación con HÉCTOR CORREDOR LARA (padre de H.D.C.G.) y de un inconveniente que tuvo MILENA FAJARDO con aquél; iii) la situación de salud de MILENA y la atención médica que recibió; iv) la intención de dicha ciudadana de acudir a otros familiares para denunciar a H.D.C.G.; y v) en punto de un rumor difundido por dicha testigo acerca de la vida sexual de JOSÉ LEANDRO.
Auto Interlocutorio 2da. Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01 Procesados: H.D.C.G. Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años y otros 29 Con respecto a las investigadoras del CTI de la Fiscalía General de la Nación, NORMA CRISTINA LÓPEZ CORRAL y CECILIA CASTRO, sobre lo que representa en términos de normalidad que un menor no sepa cuánto tiempo lleva en su colegio o los días de la semana, al igual que, i) la forma cómo se desarrollaron las entrevistas forenses de 21 de marzo y 19 de abril del 2018, practicadas a las presuntas víctimas F.J.F. y C.J.F.; ii) las interrupciones que se presentaron en dichas diligencias; iii) las preguntas sugestivas que realizaron en torno a las circunstancias de los hechos, y iv) con relación a las reglas que el protocolo SATAC impone frente a la realización de las entrevistas de psicología forense.
Siendo estos los propósitos que persigue el defensor al auscultar a los deponentes solicitados y decretados como testigos de la Fiscalía, para el Tribunal no cabe la menor duda que resulta absolutamente improcedente decretar los referidos testimonios como prueba directa de la defensa. Como primera medida, porque las solicitudes probatorias deben estar acompañadas de la indicación de su objeto, para que el funcionario judicial pueda valorar su conducencia, pertinencia y admisibilidad; de suerte que si el defensor omitió esa carga, es decir, no indicó de manera clara y precisa qué es lo que pretende probar, lo procedente para el funcionario judicial no es otra que la de negar la petición. Y es que en este aspecto, se aprecia que la defensa al elevar su solicitud probatoria, en cuanto a la pertinencia y utilidad de los Auto Interlocutorio 2da.
Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01 Procesados: H.D.C.G. Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años y otros 30 testimonios de los menores F.J.F., C.J.F. y J.J.F., por un lado, pretende ahondar en aspectos que están estrechamente relacionados con los hechos objeto de juzgamiento y que tendrá oportunidad de develar, a no dudarlo, al momento de contrainterrogarlos.
Y por otro lado, busca el defensor con las declaraciones en directo, abordar situaciones que en principio, no encuentran relación con los sucesos denunciados de abuso sexual, como lo son: el estado de salud de F.J.F. y su progenitora MILENA FAJARDO, la mascota que tenían los menores y quién se las obsequió, el uso de redes sociales por parte de éstos, la existencia de una profesora particular contratada para F.J.F, aunado que, el impugnante no precisó qué pretende demostrar con estos interrogantes, para, así, definir su pertinencia y utilidad.
Igual situación acontece con los padres de los menores, esto es, MILENA FAJARDO MERCHÁN y JOSÉ LEANDRO JIMÉNEZ GARCÍA, en tanto, no solo busca cuestionarlos acerca de temas que serán objeto del interrogatorio de la fiscalía y, por ende, confrontables vía contrainterrogatorio, relativos a la forma cómo se enteraron de los sucesos materia de juzgamiento, sino que, tampoco aterrizó de manera pormenorizada y argumentada, cómo acreditando otros hechos, relacionados o no con los que son materia de investigación, fortalecerá su teoría defensiva o debilitará la de la fiscalía, en punto de su procedencia, conducencia, pertinencia y utilidad probatoria.
Y en iguales circunstancias se aprecia la sustentación con Auto Interlocutorio 2da. Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01 Procesados: H.D.C.G. Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años y otros 31 respecto a las atestaciones en directo de las deponentes NORMA CRISTINA LÓPEZ CORRAL y CECILIA CASTRO, del CTI, en la medida que ejemplificó el defensor preguntas relativas a la metodología y acción investigativa al momento de realizar la entrevista forense a los menores F.J.F. y C.J.F., así como sobre el cumplimiento del protocolo SATAC, advirtiéndose que se trata de circunstancias propias de la actividad forense que podrá tocar al momento de verterse los contrainterrogatorios, pues ello está contenido dentro del concepto global de entrevista al que se refirió la Fiscalía al señalar la conducencia y pertinencia de esos medios de prueba, al punto que, necesariamente, las investigadoras deben exponer la técnica y el protocolo empleado en el abordaje que hicieron a los niños entrevistados, lo que daría lugar a que la defensa indague en el contrainterrogatorio acerca de dicha metodología. Observa la Sala que en todas las solicitudes probatorias, aun cuando concretó las preguntas que pretende realizar en las declaraciones en directo, el defensor no llegó a denotar razones suficientes que evidencien la necesidad de las versiones directas para su particular teoría defensiva, pues se limitó a presentar un inventario de preguntas que teniendo en cuenta la temática que abordará la Fiscalía podrá formular en la oportunidad que se le confiera para contrainterrogar a los citados testigos.
En ese sentido, al no exponer de forma concreta la teleología de las declaraciones, las solicitudes se elevaron sin fundamento distinto a unas preguntas hipotéticas a los testigos, por lo que las declaraciones surgen improcedentes, en tanto que la regla que de Auto Interlocutorio 2da. Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01 Procesados: H.D.C.G. Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años y otros 32 antaño impera para decretar un testimonio (artículo 357 Ley 906 de 2004), es que la parte que lo solicita exponga con claridad qué se propone demostrar con la intervención del deponente y cuál es su aporte real y efectivo al proceso penal.
De esta forma, advierte la Sala que la argumentación del defensor, sólo resalta la necesidad que en juicio sean practicados los aludidos testimonios, pero teniendo en cuenta que estos fueron decretados como directos de la fiscalía, no expone una carga argumentativa cierta y real que demuestre que los tópicos sobre los cuales pretende que los deponentes den información, no puedan ser abordados por vía del contrainterrogatorio.
No hay que olvidar que siguiendo las previsiones del artículo 357 de la Ley 906 de 2004, en la audiencia preparatoria se les concede el uso de la palabra a la Fiscalía y a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar sus pretensiones. Por lo tanto, aunque la carga de la prueba sobre la materialidad de la conducta y la responsabilidad del procesado aún está radicada en la Fiscalía (art. 7º ídem), la actividad probatoria del ente acusador está orientada a sustentar su propia teoría del caso, no la de su contra parte.
Lo propio le corresponde hacer a la defensa, quien deberá aducir sus propios medios de convicción con la finalidad de sacar avante su pretensión (la absolución), precisando, así sea una prueba común, por qué razones la requiere como testigo directo. Adicionalmente, debe indicarse que si bien el artículo 8° literal k Auto Interlocutorio 2da.
Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01 Procesados: H.D.C.G. Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años y otros 33 de la Ley 906 de 2004, establece el derecho que tiene todo procesado de contar con un juicio oral, público y concentrado, en el que puede interrogar en audiencia a los testigos de cargo, tal prerrogativa no representa el que debe el juez decretar todas las pruebas solicitadas por la defensa, aun cuando no se haya cumplido con la carga de acreditar su pertinencia, necesidad, conducencia y utilidad, pues ello representaría la anarquía del proceso penal, en la medida que el debate probatorio carecería de racionabilidad y se atentaría contra los principios de economía procesal, eficiencia y celeridad.
Es decir, la defensa, al igual que la Fiscalía, puede demandar el decreto de determinados testigos para interrogarlos por vía directa, prueba que será decretada siempre y cuando se sustente en debida forma la importancia de la declaración, para la particular teoría del caso de cada parte, y en ese sentido, si la necesidad del medio probatorio se soporta bajo las mismas razones ofrecidas por el ente acusador, como se advierte en el caso sub examine, sería superfluo decretar tanto para la Fiscalía como para la defensa, las mismas declaraciones, siendo lo procedente que la refutación de los declarantes se logre por la vía del contrainterrogatorio.
Por tanto, debió la defensa particularizar cuáles eran esos temas que, por virtud de los actos de investigación adelantados, conocía y pretendía interrogar a los deponentes peticionados por la Fiscalía, sin limitar su petición a la enumeración y concreción de las preguntas que pretende realizar, sino particularizando la finalidad que busca con las mismas, en punto de su pertinencia y Auto Interlocutorio 2da.
Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01 Procesados: H.D.C.G. Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años y otros 34 utilidad para el proceso; para que, bajo tales precisiones, pueda el cognoscente valorar si se justifica su decreto como testigos directos. Al no proceder del tal modo, es evidente que el defensor no cumplió con la carga de exponer la conducencia, pertinencia y utilidad de los testimonios deprecados y, por ende, no es viable su decreto.
Por tanto, se confirmará la decisión apelada, en cuanto no decretó como pruebas directas de la defensa los testimonios de NORMA CRISTINA LÓPEZ CORRAL, CECILIA CASTRO, MILENA FAJARDO MERCHÁN, JOSÉ LEANDRO GARCÍA, F.J.F., C.J.F. y J.J.F., pero por las razones plasmadas en esta providencia. En consecuencia, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala de Decisión de Asuntos Penales para Adolescentes,
RESUELVE
PRIMERO. - Abstenerse de resolver el recurso de apelación, frente al cargo de nulidad de la audiencia preparatoria, postulado por la defensa del procesado H.D.C.G., con fundamento en las razones contenidas en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- CONFIRMAR en los aspectos impugnados, la decisión adoptada en audiencia preparatoria celebrada el 29 de mayo de 2019, por el Juzgado 1° Penal para Adolescentes del Circuito con Auto Interlocutorio 2da.
Instancia. Ley 906 de 2004. Proceso No. 110016000017 2017 18800 01 Procesados: H.D.C.G. Delito: Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años y otros 35 Función de Conocimiento de la ciudad, conforme a los razonamientos esgrimidos en los considerandos de esta decisión. TERCERO.- ADVERTIR que contra esta decisión no procede ningún recurso.
CUARTO. - ORDENAR que por Secretaría se remita inmediatamente la carpeta al juzgado de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado IVÁN ALFREDO FAJARDO BERNAL Magistrado LUCÍA JOSEFINA HERRERA LÓPEZ Magistrada