SENTENCIA — Tribunal Superior de Bogotá

REPÚBLICA DE COLOMBIA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL SALA PENAL Magistrado Ponente GERSON CHAVERRA CASTRO Radicación 110016000096 2017 00123 01 Procedencia Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado.

Procesados DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES y otros Delitos Homicidio agravado, extorsión agravada, concierto para delinquir agravado, terrorismo y porte ilegal de armas. Motivo Apelación de auto que no aprueba preacuerdo. Decisión Confirmar Aprobado Acta No. 034 Fecha Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil diecinueve (2019).

I. ASUNTO POR RESOLVER I. ASUNTO POR RESOLVER Conoce la Sala de los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía y la defensa contra el auto de 26 de marzo de 2019, proferido en audiencia por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de la ciudad, por medio del cual improbó el preacuerdo suscrito entre las partes, dentro del proceso que se adelanta contra DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES, como determinador del delito de extorsión agravada en concurso homogéneo y sucesivo y autor de los punibles de concierto para delinquir agravado, homicidio agravado, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y coautor de terrorismo.

Proceso No. 11001610000 2017 00123 01 Procesados: DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES y otros Delito: Homicidio agravado y otros 2 II. SINOPSIS FÁCTICA Conforme al preacuerdo presentado por las partes, los hechos jurídicamente relevantes son los siguientes: Mediante diligencias de interceptación telefónica, denuncias, entrevistas, declaraciones juradas, inspecciones judiciales, reconocimientos en álbum fotográfico se evidenció la existencia de una organización criminal que operaba en la Localidad Quinta de USME, liderada por ALIAS BETO, dedicada a la comisión de extorsiones contra el gremio de transportadores y dirigidas también a personas del común que están construyendo su vivienda, a quienes les exigen cuota para poder construir; además, dedicada al tráfico de estupefacientes y demás actividades ilícitas que se desprenden de éste, tales como homicidio, hurto, porte ilegal de armas pues a toda costa quieren quedarse con el dominio del territorio y fortalecer este negocio ilícito tan rentable llegando a cometer asesinatos a diferentes vendedores de estupefacientes que trabajan para otras organizaciones criminales, actividad que llaman limpieza social; sembrando terror a la comunidad con el lanzamiento de artefactos explosivos como granadas de fragmentación para seguirse fortaleciendo y sacar del mercado ilegal a las demás organizaciones delincuenciales.

Esta organización inicia su actividad bajo el mando de un sujeto llamado JONATHAN Alexander TOVAR BELTRÁN alias “TU PERRA” de ahí el nombre de la organización, quien fue ultimado por arma de fuego (sicariato) en diciembre de 2016, situación por la que DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES ALIAS “BETO” tomó el mando de dicha organización. Banda delincuencial denominada “EL COMBO DE TU PERRA” la cual viene delinquiendo desde aproximadamente 16 meses en la localidad de USME y CIUDAD BOLÍVAR, compuesta por aproximadamente 12 personas las cuales se dedican a realizar cobros extorsivos “VACUNA”” al gremio de transporte público (EMPRESA LA NACIONAL), por un valor de cinco mil pesos ($5.000) diarios por cada buseta, para un total de treinta mil pesos semanales ($30.000) por cada uno, los cuales son recolectados por diferentes miembros de la organización delincuencial en los paraderos de origen (EL UVAL) y destino (FONTIBÓN), y en otras ocasiones durante el trayecto de la ruta que realizan, aduciendo que les brindan una supuesta seguridad para que los conductores no sean objeto de hurtos del producido de sus vehículos, amenazándolos con quitarles la cabeza si no acceden a sus presiones o dan aviso a las autoridades, y en Proceso No. 11001610000 2017 00123 01 Procesados: DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES y otros Delito: Homicidio agravado y otros 3 algunas ocasiones han realizado atentados contra la vida e integridad personal como daño a sus vehículos y bienes.

La organización criminal estaba integrada entre otro por: DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES, alias BETO, líder de la organización delincuencial; ESTIVEN GAITÁN BERMÚDEZ, alias MANOTAS; JUAN DAVID TRIVIÑO TEUTA, alias JUANCHITO, JOHAN ALEXI LÓPEZ SILVA, alias PIRULO; JOSÉ IGNACIO ABRIL MÁRQUEZ, alias CHIVATA; WILLIAM ARMANDO DÍAZ;

JONATHAN PARRA SAZA, alias JONATHAN; y, JUAN DAVID TRIVIÑO TEUTA, alias GAFAS; cada uno cumpliendo sus respectivos roles, siendo la estructura de la organización delincuencial, así:  DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES (ALIAS BETO): Líder de la Banda. Es la persona que imparte órdenes de cobro de extorsión y da los objetivos para realizar atentados terroristas.  ESTIVEN GAITÁN BERMÚDEZ (alias MANOTAS): Es el encargado de coordinar el cobro de las extorsiones y ejercer presión bajo amenazas cuando se niegan a realizar el pago de la vacuna.  JUAN DAVID TRIVIÑO TEUTA (Alias JUANCHITO), JOHAN ALEXI LÓPEZ SILVA (alias PIRULO) y JOSÉ IGNACIO ABRIL MÁRQUEZ (alias CHIVATA): Son los encargados de infundir temor en los conductores y propietarios de los lotes.

Adicionalmente, cobran también extorsiones.  WILLIAM ARMANDO DÍAZ, JONATHAN PARRA SAZA (alias JONATHAN) y JUAN DAVID TRIVIÑO TEUTA (alias GAFAS): Son los encargados de cobrar las extorsiones. Fueron agregadas a esta actuación, por tratarse de las materialidades de la organización y/o de algunos de sus miembros, los siguientes eventos: EVENTO 1.

Víctima: Señor LUIS GERARDO CUESTA AMAYA, conductor de la EMPRESA LA NACIONAL; desde aproximadamente el mes de septiembre de 2016, venía siendo víctima de un cobro de vacuna por parte de unos sujetos que se identificaban como “EL COMBO DE TU PERRA”, quienes le pedían $5.000 diarios para un total de $30.000 semanales, a cambio de no atentar en contra de su integridad; para el mes de octubre de 2016 no pudo pagar la cuota y el día 29 cuando estaba cubriendo la ruta el UVAL hacia FONTIBÓN, fue interceptado por dos sujetos quienes le recriminan por no haber pagado y uno de ello (sic) le disparo en varias ocasiones impactándolo en el hombro, brazo y tórax, dejando con esto un mensaje para el resto de los conductores, la mayoría de los cuales pagaban la vacuna y no denunciaban por miedo.

Refiere que de los miembros de esa organización se encuentra ESTIVEN GAITÁN alias MANOTAS; JOHAN ALEXI LOPEZ (sic) SILVA alias PIRULO; JHON EDUARDO VALLEJO CASTILLO alias PELAMBRE, este último sujeto fue la persona Proceso No. 11001610000 2017 00123 01 Procesados: DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES y otros Delito: Homicidio agravado y otros 4 que le propino los disparos por atracarlo.

Que alias MANOTAS ha dicho que si dicen algo LOS MATA Y LES MOCHA LA CABEZA y da una boleta de una rifa en blanco, en la tirilla que ellos tienen apunta el numero interno de la buseta y número de placa para saber quién les ha pagado; en varias ocasiones un conductor de la empresa LA NACIONAL, les reúne la plata producto de la vacuna o sea él es el que cobra, esa persona se llama JHONATAN PARRA SAZA, persona que en una ocasión le cobró la cuota, como le dijo que no le iba a pagar al rato lo llamó alias MANOTAS o sea ESTEVEN y le dijo que SI NO PAGABA NO PODIA (sic) TRABAJAR O LE ROMPIA (sic) EL CARRO, al ver esta amenaza le pagó a JHONATAN PARRA, y le dio la tirilla de una rifa en blanco.

EVENTO 2. Víctima: Señor GUSTAVO GARZÓN LÓPEZ, manifestó que es conductor de la empresa de transporte LA NACIONAL, ruta FONTIBON-UVAL VIRREY; desde aproximadamente el mes de mayo de 2016 el gremio de esa ruta, dentro de ellos él aproximadamente el mes de mayo de 2016 el gremio de esa ruta, dentro de ellos él, venía siendo intimidado por unos 7 sujetos de una banda que se hacía llamar “LOS DE TU PERRA”; estos sujetos comenzaron a atracar conductores de las busetas de esa empresa, a uno incluso los hirieron con arma de fuego; luego decidieron cobrar una vacuna (sic) diaria de cinco mil pesos ($5.000) diarios por cada carro a cambio de “brindarles seguridad”, para ello crearon un grupo por WhatsApp donde los conductores que conforman dicho grupo lo hacen por temor a represalias y allí envían audios donde les manifiestan que les tienen que pagar la cuota de $30.000 pesos semanales pro cada carro: los amenaza diciendo que si alguien llega a dar aviso a la policía son capaces de quitarles la cabeza; que tienen varios alias dentro de estos MANOTAS, TU PERRA, PECAS y EL GATO; que aproximadamente son como 50 conductores los que están pagando la vacuna.

EVENTO 3.- Victima: Señor JOSÉ DUVIER VELÁSQUEZ GIRALDO, manifestó que compró un lote en el barrio DIVINO NIÑO de la localidad de USME en el que está construyendo y que el 1 de junio de 2017, lo abordaron 04 personas con armas de fuego, diciéndole que tenía pagar una vacuna para poder construir, si no pagaba le volaban la construcción con una granada y le exigieron la suma de tres millones de pesos ($ 3.000.000); el día 7 de junio de 2017, a las 11:28 de la mañana, recibió una llamada al teléfono 313-8559087 de un sujeto que se identificó como MAURICIO y le dijo que él era el que mandaba en esa zona, solicitándole la cuota de tres millones de pesos para poder construir, le respondió que no tenía esa suma que podía darle $1.500.000 y le dijo que le dejara terminar la construcción, dándole un plazo de 15 días; a los 03 días después se encontraba en un depósito de materiales de construcción en el UVAL, lo aborda un sujeto joven de aproximadamente 18 a 19 años, este sujeto es delgado más o menos de 1.60 a 1.65 de estatura, trigueño y dos lunares en la cara uno en la mejilla izquierda y otro en al lado de la boca, cejas negras Proceso No. 11001610000 2017 00123 01 Procesados: DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES y otros Delito: Homicidio agravado y otros 5 como depiladas, corte de cabello bajito a los lados color negro, quien le dice que venía de parte de MAURICIO, que no arriesgara la familia, que esperara llamada; a los quince días MAURICIO se comunica y le envía dos sujetos para que recibieran la plata producto de la extorsión la cual efectivamente tuvo que sufragar por temor a las represalias que pudieran tomar en contra de su vida y la de su familia; le entregó el dinero a un sujeto de nombre JOSÉ CHIVATA, el cual posteriormente reconoció en álbum fotográfico.

EVENTO 4.- Víctima: Señor REMIGIO CELIS, manifestó que reside en el barrio PUERTA DEL LLANO hace más o menos 23 años; que con la familia aproximadamente en el 2015 compró tres lotes en el sector del REFUGIO en los cuales estaba construyendo; que alrededor de seis (6) sujetos, uno de ellos que se llama JOSÉ CHIVATA, cobran una vacuna a las personas que están construyendo o van a construir consistentes en un millos de pesos $1.000.000 por cada lote; que a él JOSÉ CHIVATA en compañía de otros sujetos, más o menos 06, armados con armas de fuego tipo revolver lo abordaron y JOSÉ CHIVATA le exigió para seguir construyendo que debía cancelar la suma de un millon de pesos, si no tenía que abandonar el lote, que tenía que pagar porque ellos eran los que mandaban en esa loma, por esa situación no siguió construyendo, se sintió muy atemorizado por él y su familia, y sabe que hay varias personas que han pagado la vacuna para poder construir; que estas personas se reúnen en el parque del sector del REFUGIO a vender drogas y que en una ocasión escuchó a JOSÉ CHIVATA que lanzó una granada a una casa del sector PUERTA DEL LLANO, de un señor apodado EL JAPONES (sic) porque estaba haciendo competencia en la venta de drogas; estas personas se la pasan en taxis, un vehículo Mazda 323 y en motos; que el jefe de esa banda es un joven que le dicen BETO, la mayoría de estos muchachos son jóvenes y JOSÉ CHIVATA vive en el REFUGIO por tal motivo las personas no lo denuncian porque lo conocen y le tienen miedo.

EVENTO 5.- Víctima: Señor JUAN CARLOS DURAN MORENO, expuso que es conductor de la empresa la NACIONAL, donde labora aproximadamente desde el mes de mayo de 2017 en la ruta 501 desde el sector del UVAL a FONTIBON (sic), en la cual los días domingo de cada semana salen dos sujetos en el sector de SAN FRANCISCO (sic) de la localidad de CIUDAD BOLIVAR (sic) a cobrar una vacuna; uno de ellos de contextura delgada al cual le dicen MANOTAS y otro, joven, más o menos de 18 a 20 años que utiliza gafas y exigen treinta mil pesos semanales a cambio de brindar una supuesta seguridad y poder trabajar; la que cobran a todos los conductores de esa empresa quienes no denuncian por miedo a que les hagan algo ya que estas personas permanecen armadas.

EVENTO 6.- Víctima: Señora CLAUDIA PATRICIA CASTILLO MORA, quien manifestó que para el día 02 de junio de 2017 llegaron tres sujetos a su lote donde estaba construyendo, ubicado en el barrio PORTAL DEL DIVINO de la localidad de USME, a uno Proceso No. 11001610000 2017 00123 01 Procesados: DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES y otros Delito: Homicidio agravado y otros 6 de ellos le dicen JOSÉ CHIVATA, quien tiene una venta de estupefacientes, entró y le dijo a su esposo LUIS EVELIO FERNÁNDEZ, que era invasor y tenía que mostrarle las escrituras, su esposo se negó; el día 24 de julio siguiente, JOSÉ CHIVATA llegó con tres sujetos más, uno de ellos al que le dicen JUANCHITO, manifestaron que no podían seguir construyendo porque tenían que pagar la suma de dos millones de pesos ya que ellos mandaban en esa zona, su esposo respondió que no podía dar esa suma, entonces le indicaron que pagara un millón quinientos mil pesos con plazo hasta el 30 de julio, le dio un cabezazo, le colocó un revolver en la cabeza y le dijo que el 30 de julio pasaba, si no le pagaba le ponía una granada a la construcción, mataban a su esposo, que no le avisaran a la policía; su hijo mayor de 20 años de nombre ANDRÉS FELIPE VIUCHI, le dijo a este sujeto que dejara al papa (sic) tranquilo y le hizo dos tiros en los pies, la gente del sector salió y los sujetos emprendieron la huida indicando que el día 30 pasaban.

Se precisa que las víctimas no denuncian por temor, obra caso referido por el IT. YASSIN ADDU TOLOZA ÁLVAREZ, quien expone suceso ocurrido en mayo de 2016, cuando al parecer dos sujetos que se transportaban en una motocicleta roja estaban cobrando vacuna de $5.000 diarios a los conductores de la empresa LA NACIONAL, individuos a los que se solicitó identificación y correspondían a JOSÉ GIOVANNY ZAMBRANO CUCAITA y WILLIAM ARMANDO DÍAZ, acontecimiento del que no se formuló denuncia alguna, y por el que presentó informe al Comandante de la Estación de USME.

Del mismo modo, en el proceso de verificación se estableció que DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES; el día 10 de junio de 2017 lanzó una granada de fragmentación a la vivienda ubicada en la CARRERA 7ª BIS ESTE NUMERO 114-1 SUR BARRIO PUERTA AL LLANO, localidad de USME, la cual se detonó causando graves daños materiales y temor a los propietarios de dicho inmueble.

Así mismo, fue conexada la NC 110016000028201701059 que conocía la Fiscalía 42 Seccional de Bogotá, por el presunto delito de homicidio en la humanidad de GEOVANNY ALEXANDER MARTÍNEZ PÉREZ, pues obra emp que soporta que el 15 de ABRIL de 2017, DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES DISPARO EN REITERADAS OCASIONES AL SEÑOR GEOVANNY ALEXANDER MARTÍNEZ PEREA C.C. 80253492 ocasionándole la muerte, el lugar de los hechos fue en la carrera 6c este No. 90ª 28 sur de esta ciudad (conexidad por el dominio territorial del presunto tráfico de estupefacientes de la organización delincuencial) (sic) Por otra parte, el 16 de agosto de 2017, se llevó acabo diligencia de Allanamiento y Registro en el inmueble de la TRANSVERSAL 5B BIS No 53-22 SUR, barrio EL PORTAL, en busca de emp y hacer efectiva la orden de captura impartida contra los miembros de esta organización criminal, especialmente la impartida a DANIEL Proceso No. 11001610000 2017 00123 01 Procesados: DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES y otros Delito: Homicidio agravado y otros 7 ALBERTO MATEUS OLIVARES; la que fue atendida por la señora EDIS MATEUS OLIVARES, en el lugar se halló, embaló y recaudaron emp, dentro de los que se encontraron entre otros: 09 cartuchos calibre 5.56 milímetros y 01 cartucho 7.62 dentro de un cofre; 01 envoltura plástica que en su interior contiene sustancia pulverulenta color beige, que por sus características de olor y color se asemeja al bazuco; 01 arma de fuego, de fabricación artesanal, empuñadura en madrera, cuerpo cromado en regular estado; 131 envolturas de papel color morado selladas con ganchos metálicos de cosedora contentivas cada uno con una sustancia pulverulenta color beige que por sus características de color y olor se asemeja al bazuco; 96 envolturas plásticas con dibujo de un tigre, contentivas cada uno con sustancia pulverulenta color beige que por sus características de color y olor se asemeja al bazuco, 01 granada de mano de fragmentación color verde, modelo IM2A, envuelta en cinta; 18 cartuchos calibre 7.62 milímetros, 12 cartuchos calibre 5.56 milímetros.

Teniendo en cuenta los EMP-EF hallados durante la diligencia de allanamiento y registro se captura en situación de flagrancia a los residentes y moradores, señores WILMAR MATEUS OLIVARES, EDIS MATEUS OLIVARES Y GRACIELA OLIVARES; por los presuntos delitos de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes y porte ilegal de armas de fuego, municiones y explosivos garantizándoseles y materializándoseles los derechos que les asisten.

III. ACTUACIÓN PROCESAL En audiencia preliminar celebrada el 11 de agosto de 2017, por petición de la Fiscalía 359 Seccional –Gaula-, la Juez 70 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, dispuso librar orden de captura contra JONATHAN PARRA SAZA, JHOAN ALEXIS LÓPEZ SILVA, JUAN DAVID TRIVIÑO TEUTA, ESTIVEN GAITÁN BERMÚDEZ, WILLIAM ARMANDO DÍAZ, JUAN ALBERTO VELOZA BELTRÁN y DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES, entre otros.

Lograda la captura de JONATHAN PARRA SAZA, JUAN DAVID TRIVIÑO TEUTA, ESTIVEN GAITÁN BERMÚDEZ, WILLIAM ARMANDO DÍAZ, JUAN ALBERTO VELOZA BELTRÁN y DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES, se legalizó dicho Proceso No. 11001610000 2017 00123 01 Procesados: DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES y otros Delito: Homicidio agravado y otros 8 procedimiento ante la Juez 76 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, en audiencia celebrada el 16 de agosto de 20171.

En la misma diligencia la Fiscalía le formuló imputación a ESTIVEN GAITÁN BERMÚDEZ, WILLIAM ARMANDO DÍAZ, JUAN DAVID TRIVIÑO TEUTA y JONATHAN PARRA SAZA, por el delito de extorsión agravada, en concurso heterogéneo con concierto para delinquir con fines de extorsión (arts. 244, 245-3 y 340-2 del C.P.); a DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES como determinador del delito de extorsión agravada, en concurso heterogéneo con concierto para delinquir agravado, homicidio agravado, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones y terrorismo (arts. 103-2, 244, 245-3, 340-2, 343, 365, del C.P.); y, a JUAN ALBERTO VELOZA BELTRÁN como coautor de extorsión agravada, en concurso heterogéneo con concierto para delinquir agravado y terrorismo (arts. 244, 245-3, 343, del C.P.).

A continuación, los imputados JONATHAN PARRA SAZA, JUAN DAVID TRIVIÑO TEUTA, ESTIVEN GAITÁN BERMÚDEZ, WILLIAM ARMANDO DÍAZ y JUAN ALBERTO VELOZA BELTRÁN, manifestaron de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente informada que se allanaban a los cargos, mientras que DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES decidió no acogerse a la figura de la sentencia anticipada.

Seguidamente, por solicitud de la Fiscalía, los encartados JONATHAN PARRA SAZA, JUAN DAVID TRIVIÑO TEUTA, ESTIVEN GAITÁN BERMÚDEZ, JUAN ALBERTO VELOZA 1 Folio 88 carpeta de audiencias preliminares Proceso No. 11001610000 2017 00123 01 Procesados: DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES y otros Delito: Homicidio agravado y otros 9 BELTRÁN y DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES fueron afectados con medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario, en tanto que a WILLIAM ARMANDO DÍAZ, no le fue requerida medida alguna.

Por otra parte, ante el mismo estrado judicial, el 17 de agosto de 2017, la Fiscalía le formuló imputación a WILMAR MATEUS OLIVARES, EDIS MATEUS OLIVARES y GRACIELA OLIVARES como coautores de los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos, en concurso heterogéneo con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, establecidos en los artículos 366 y 376 inciso 2 del Código Penal.

Cargos que los procesados debidamente asesorados por su abogado defensor decidieron no aceptar. En la misma audiencia, la Fiscalía elevó solicitud de imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento de reclusión, únicamente contra EDIS MATEUS OLIVARES, resolviéndose no imponer la misma, continuando todos los imputados en libertad.

El escrito acusatorio se presentó el 15 de diciembre de 20172, en el que se calificó la conducta de DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES como extorsión agravada, en concurso heterogéneo con los punibles de concierto para delinquir agravado, en concurso heterogéneo con homicidio agravado, en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico o porte de armas de juego, en concurso heterogéneo con terrorismo, mientras que, a WILMAR MATEUS OLIVARES, EDIS MATEUS OLIVARES y 2 Folios 2 al 21, c. 1.

Proceso No. 11001610000 2017 00123 01 Procesados: DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES y otros Delito: Homicidio agravado y otros 10 GRACIELA OLIVARES se les acusó como coautores de los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos, en concurso con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

La actuación correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, instancia que llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación el 27 de febrero de 20183, en la que se acusó tanto a los procesados WILMAR MATEUS OLIVARES, EDIS MATEUS OLIVARES y GRACIELA OLIVARES, como al encartado DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES; sin embargo, a éste se le llamó a responder como determinador del delito de extorsión agravada en concurso homogéneo y sucesivo, autor de concierto para delinquir agravado, homicidio agravado, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y coautor de terrorismo, conforme a los artículos 103, 104-2, 244, 245-3, 340-3, 365, 343 del Código Penal.

La audiencia preparatoria se celebró el 16 de mayo de 2018,4 momento en el que la fiscalía solicitó la variación del objeto de la diligencia para presentar un preacuerdo respecto del acusado DANIEL ALBERTO MATEUS. Explicado el preacuerdo, la diligencia fue suspendida y reanudada el 23 de agosto de 20185, oportunidad en que la cognoscente decidió improbar el convenio celebrado entre las 3 Folio 46, c. 1 4 Folio 58, c. 1. 5 F. 62, c. 1.

Proceso No. 11001610000 2017 00123 01 Procesados: DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES y otros Delito: Homicidio agravado y otros 11 partes, ordenándose nuevamente la suspensión de la audiencia preparatoria. Convocadas las partes para el 24 de octubre del 2018,6 la fiscalía por segunda vez solicitó la variación de la audiencia para presentar un nuevo preacuerdo, acerca de cuya legalidad se pronunció el a quo, en audiencia celebrada el día 13 de febrero de 20197, improbando el mismo.

Finalmente, el día 26 de marzo del año en curso8, previo a instalarse audiencia preparatoria, la fiscalía expuso un nuevo convenio celebrado con el procesado DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES, según el cual, éste acepta su responsabilidad en la comisión de los delitos de extorsión agravada en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con concierto para delinquir agravado, homicidio agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego y terrorismo, a cambio de que la Fiscalía varía su grado de participación únicamente sobre el delito de homicidio agravado, de autor a cómplice.

En el mismo acuerdo se estableció que siendo el delito más grave el de homicidio agravado, cuya pena mínima prevista en la ley es de 400 meses de prisión, aplicando las rebajas dispuestas para quien actúa en grado de complicidad, la sanción por ese punible sería de 200 meses de prisión, guarismo al que se sumaría 12 meses, así: 6 meses por el concurso heterogéneo con el delito de extorsión agravada en concurso homogéneo y sucesivo (1 mes por cada una de las 6 6 F. 65-66, c. 1. 7 F. 71, c. 1. 8 F. 74, c. 1.

Proceso No. 11001610000 2017 00123 01 Procesados: DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES y otros Delito: Homicidio agravado y otros 12 extorsiones imputadas); y, 2 meses por cada uno de los concursos heterogéneos con el delito de concierto para delinquir agravado, fabricación, tráfico, porte y tenencia de armas de fuego, accesorios, partes y municiones y terrorismo, para una pena total de 212 meses de prisión y multa de 6133,33 s.m.l.m.v. Pacto que fue improbado en la misma audiencia por el fallador de primera instancia. Contra dicha determinación interpusieron recurso de apelación el defensor de DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES y la Fiscalía, por lo tanto, luego de su concesión el expediente fue remitido al Tribunal para la resolución de la alzada.

IV. AUTO DE PRIMERA INSTANCIA La juez de primera instancia improbó el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y la defensa, por considerar que no se dio cumplimiento a requisito de procedibilidad de reintegro de por lo menos el 50% del incremento patrimonial obtenido como producto de la conducta punible y la garantía de pago del remanente, conforme a las previsiones del artículo 349 del C.P.P. En tal sentido recordó, que anteriormente ya habían sido negados dos preacuerdos, respecto de los cuales el despacho especificó que los conceptos de reparación e indemnización integral difieren sustancialmente del incremento patrimonial producto de una conducta delictiva, postura que apoya en la sentencia de radicación 29473 de 14 de mayo de 2019 y 39831 de 27 de septiembre de 2017 de la Corte Suprema de Justicia. Proceso No. 11001610000 2017 00123 01 Procesados: DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES y otros Delito: Homicidio agravado y otros 13 También denotó que en el presente caso el incremento patrimonial devendría de las conductas extorsivas que en un primer momento la Fiscalía en el escrito de acusación, mencionó que habían sido cometidas sobre 50 conductores de transporte de servicio público y ahora, señala que solo fueron 6 víctimas.

Conforme a lo anterior, consideró que si bien se cuenta con actas de indemnización y reparación de quienes fueron reconocidos como víctimas en la actuación, la Fiscalía no presentó elementos de juicio de los que se pueda establecer el valor del incremento patrimonial que logró el acusado producto de la totalidad de conductas extrorsivas.

V. DE LAS IMPUGNACIONES 1.-La fiscalía apeló la decisión, aduciendo que en el preacuerdo presentado se dio cumplimiento a los requisitos previstos en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, en la medida que cada una de las víctimas suscribieron una constancia en la que declararon haber recibido la suma de $1´700.000.oo por concepto de reintegro patrimonial e indemnización integral.

Aunque reconoce que los conceptos de incremento patrimonial y reparación integral obedecen a tópicos distintos, recalcó que en este caso, el incremento patrimonial del acusado obtenido con la comisión de la conducta contra el patrimonio económico imputada, corresponde al valor de los daños y perjuicios que las víctimas recibieron y aceptaron como indemnización, el cual además se encuentra demostrado en los elementos materiales probatorios allegados.

Proceso No. 11001610000 2017 00123 01 Procesados: DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES y otros Delito: Homicidio agravado y otros 14 Denotó que, si bien la Fiscalía inicialmente hizo una proyección de posibles víctimas, en materia penal los cargos imputados deben ser concretos y claros para el procesado y en este caso, el delito de extorsión por el que se le acusa a MATEUS OLIVARES, se restringe a seis casos de los que dan cuenta los elementos materiales probatorios, cuyo incremento patrimonial equivale al detrimento sufrido por las víctimas, quienes lo tasaron en las sumas indemnizadas.

Agregó que el acuerdo realizado cumple con los fines de humanizar la pena, dar prontitud a la terminación del proceso, definir de manera eficaz la situación jurídica del acusado; y, por lo tanto, solicita la revocatoria del auto impugnado y la consecuente aprobación del preacuerdo. 2.- La defensa del acusado pretende se revoque la decisión impugnada, alegando que a pesar que al inicio del proceso se hizo una proyección de un detrimento patrimonial, las seis víctimas de los delitos endilgados manifestaron que fueron restituidas patrimonialmente y resalta que “cuando nosotros hablamos de restitución patrimonial, podemos entender esa palabra restitución como un sinónimo de reintegro, es decir, que efectivamente si hubo un reintegro patrimonial, eso es lo que se puede, se sustentó inicialmente en esa acta de preacuerdo que fue socializado el día de hoy”.

Refirió que dicho reintegro está demostrado en las constancias allegadas por la fiscalía y resalta que el preacuerdo celebrado, únicamente concede beneficios para el delito de homicidio, por lo que el delito de extorsión no está siendo preacordado. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Proceso No. 11001610000 2017 00123 01 Procesados: DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES y otros Delito: Homicidio agravado y otros 15 Es competente el Tribunal para resolver el recurso de apelación propuesto, con fundamento en el artículo 33-1 de la Ley 906 de 2004, en la medida que la impugnación versa sobre una decisión proferida en primera instancia por un juez penal de circuito especializado con funciones de conocimiento de este Distrito Judicial.

Previo a abordar el asunto materia de apelación, se debe aclarar que por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial sólo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, el estudio que emprenderá la Sala lo será exclusivamente de cara a determinar si fue acertada la decisión del Juzgado de primera instancia de improbar el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y el acusado DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES, tras considerar que no se cumplió con el requisito previsto en el artículo 349 de la ley 906 de 2004, dado que no se realizó el reintegro de al menos el 50% del incremento patrimonial percibido con el delito de extorsión, ni se ofrecieron garantías suficientes que aseguren el recaudo del remanente.

En tal proyección, pertinente resulta indicar que el artículo 348 de la Ley 906 de 2004 establece que la Fiscalía y el acusado pueden llegar a preacuerdos que impliquen la terminación del proceso, cuyos fines están orientados a la humanización de la actuación procesal y la pena, a obtener pronta y cumplida justicia, a activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito, a propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso.

Proceso No. 11001610000 2017 00123 01 Procesados: DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES y otros Delito: Homicidio agravado y otros 16 También corresponde al funcionario observar las directivas de la Fiscalía General de la Nación y las pautas trazadas como política criminal, a fin de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento.

Adicional al cumplimiento de esos fines, para la suscripción del preacuerdo es menester que el sujeto activo de la conducta punible que hubiese obtenido incremento patrimonial injustificado como consecuencia del mismo, reintegre por los menos el 50% del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente, a voces del artículo 349 ídem.

Otros límites para la suscripción del preacuerdo dicen relación al respeto por las garantías fundamentales (artículo 351, inciso 4º ídem) y el hecho de no desconocer la presunción de inocencia, en tanto sólo se pueden suscribir si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta o su tipicidad, acorde con lo previsto en el inciso final del artículo 327 ídem.

Cabe advertir, además, que otro de los límites en la suscripción del preacuerdo y la rebaja de pena está referido al momento para suscribirlos, por cuanto sobre el punto la ley contempla dos posibilidades: i) La del artículo 350, conforme al cual es posible preacordar desde la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación, cuando el imputado se puede declarar responsable a cambio de que la Fiscalía elimine de su acusación alguna causal de agravación Proceso No. 11001610000 2017 00123 01 Procesados: DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES y otros Delito: Homicidio agravado y otros 17 punitiva o algún cargo específico, tipifique la conducta de una forma específica con miras a disminuir la pena o acepte los cargos a cambio de una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible.

Claro está, el inciso 2º del artículo 351 prevé que la Fiscalía no puede eliminar alguna agravación o algún cargo específico o tipificar la conducta de una forma específica con miras a disminuir la pena, de una parte, y, al mismo tiempo, aceptar una rebaja de pena, de otra, pues en el primer caso esa será la única rebaja compensatoria. ii) La del artículo 352, al establecer que se pueden celebrar preacuerdos después de presentada la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral, caso en el cual la pena imponible se reducirá en una tercera parte.

Fijadas estas premisas, corresponde valorar si en el asunto puesto a consideración de la Sala se ha cumplido a cabalidad esta serie de condicionamientos de orden legal. A ese propósito, sea lo primero indicar que aunque la acción penal está en cabeza de la Fiscalía, conforme a lo previsto en los artículos 250 de la Constitución Política y 66 de la Ley 906 de 2004, en tanto a ella corresponde adelantar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, sus actuaciones no pueden estar al margen de la ley; todo lo contrario, debe sujetarse a los lineamientos constitucionales y legales, evitar la promoción de la impunidad, total o parcial, y, en general, debe propender por “aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento”, conforme lo impone el inciso 2º del artículo 348 de la Ley 906 de 2004.

Proceso No. 11001610000 2017 00123 01 Procesados: DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES y otros Delito: Homicidio agravado y otros 18 Por ello, si la Fiscalía no cumple con esos fines al momento de celebrar los preacuerdos, bien porque se atenta contra las garantías fundamentales, ora porque se desquicia la estructura del proceso al otorgar concesiones más allá de lo permitido por la ley, corresponderá al Juez ejercer el control de la actuación, en orden a evitar que una situación ilegitima se pueda consolidar.

Así se desprende del contenido de la providencia del 27 de abril de 2011, con radicado 34829, en la que a propósito de las facultades del juez en materia de preacuerdos, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia precisó: “La Sala ha enfatizado en diversas oportunidades que la revisión que emprende el funcionario judicial no es meramente sobre aspectos formales, tales como la libertad, la comprensión o la asistencia jurídica que hubiere tenido el imputado o procesado; es por ello que ha indicado que: “… ningún procedimiento penal con fundamento en el respeto de la dignidad humana y orientado a la búsqueda de un orden justo, como lo sería el de todo Estado Social y Democrático de Derecho que se precie de serlo, podría condenar a una persona bajo el presupuesto de una verdad meramente formal, sustentada tan solo en el consenso que tanto el organismo acusador como el procesado manifiesten ante el juez de conocimiento, sin que este último tenga la posibilidad de verificar que no se hayan afectado derechos y garantías fundamentales.”9.

Dígase, entonces, que la actuación del funcionario de conocimiento, al entrar al estudio del preacuerdo, encuentra su razón de ser en que este mecanismo de terminación anticipada no legitima al fallador para emitir una condena que haga caso omiso de los antecedentes del proceso, pues no puede perderse de vista que la prevalencia del derecho material y las garantías 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de octubre de 2008, radicación No. 29979.

Proceso No. 11001610000 2017 00123 01 Procesados: DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES y otros Delito: Homicidio agravado y otros 19 fundamentales también rigen en los casos de sentencia anticipada. Es cierto, por una parte, que una de las consecuencias de acudir a la institución del preacuerdo es el impedimento que pesa sobre el procesado o imputado para retractarse de los aspectos sustanciales objeto de consenso.

Pero, por la otra, también lo es que esa limitación no puede abarcar aspectos que toquen con la efectividad del derecho material, la prevalencia del derecho sustancial, el fin unificador de la jurisprudencia, lo referente al menoscabo de garantías fundamentales y el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia10, finalidades amparadas por el artículo 228 de la Constitución Política.

De suerte que, así como la protección de principios, derechos y garantías fundamentales pueden ser objeto de impugnación en los casos de sentencia anticipada, como lo ha decantado la jurisprudencia de la Sala11, de igual manera cabe colegir que al funcionario judicial le compete su protección, como un presupuesto para la aprobación del preacuerdo o negociación.”.

De esta forma, innegable resulta que la labor de verificación que debe efectuar el Juez sobre el preacuerdo, se extienda más allá de la constatación de la aceptación de cargos efectuada por el procesado, pues tal ejercicio se hace extensivo a la comprobación del cumplimiento de los requisitos legales establecidos para la celebración de los pactos, y que los mismos respeten los derechos y garantías que le asisten a las partes y a la víctima en su condición de interviniente especial.

De allí que, en ilícitos a partir de los cuales se genera un incremento patrimonial a favor del procesado, el Juez debe verificar el efectivo reintegro para la víctima de al menos del 50% de ese aumento económico, en tanto que, el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, es claro en señalar esta circunstancia como un requisito de procedibilidad para la viabilidad de los preacuerdos, al prescribir: 10 Corte Suprema de Justicia, ibid. 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 8 de julio de 2009, radicación No. 31531.

Proceso No. 11001610000 2017 00123 01 Procesados: DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES y otros Delito: Homicidio agravado y otros 20 “IMPROCEDENCIA DE ACUERDOS O NEGOCIACIONES CON EL IMPUTADO O ACUSADO. En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente”.

De manera que, cuando el imputado o acusado acepta su responsabilidad penal por vía de preacuerdos, frente a delitos que le generan incremento patrimonial, se erige como requisito de legalidad del pacto que éste haya reintegrado al menos el 50% del valor del incremento percibido y asegure el pago del remanente. En cuanto al obligatorio cumplimiento de las condiciones incluidas en la precitada norma, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “Sobre la prohibición así consagrada, la Sala tiene dicho que el reintegro pecuniario, condicionante de la validez del preacuerdo, “constituye un acto de obligatorio cumplimiento para aquellos delitos que llevan inmersos el provecho económico, en tanto que, de acuerdo con la inteligencia de la norma, permite concluir que el pluricitado reintegro, así como también el asegurar el recaudo del remanente, constituye un acto de procedibilidad para perfeccionar el preacuerdo o la negociación”12.

Lo anterior encuentra fundamento en que, como así lo ha enseñado la jurisprudencia de la Corporación, y aquí lo reitera, “la noción de pronta y cumplida justicia, entonces, debe entenderse en la nueva sistemática de manera integral, es decir, no sólo en la perspectiva de lograr una sentencia condenatoria rápidamente a cambio de una ventaja punitiva para el procesado -que es lo que pasa en la sentencia anticipada-, sino además en la necesidad de restablecer el equilibrio quebrantado con el delito, que es lo que 12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 14 de mayo de 2009, radicación No. 29473 Proceso No. 11001610000 2017 00123 01 Procesados: DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES y otros Delito: Homicidio agravado y otros 21 finalmente soluciona el conflicto al verse la víctima compensada por la pérdida sufrida”13.

Asimismo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencia C-059 de 2010, ha explicado la finalidad de los condicionamientos de la mentada disposición, como una medida para combatir las conductas criminales motivadas en la obtención de un incremento patrimonial, independientemente de que el bien jurídico tutelado, sea o no, el patrimonio económico: “En tal sentido, la finalidad de la norma acusada es clara: evitar que mediante las figuras procesales de la justicia negociada, quienes hubiesen obtenido incrementos patrimoniales derivados de los delitos cometidos, logren generosos beneficios penales, sin que previamente hubiesen reintegrado, al menos, la mitad de lo indebidamente apropiado, asegurando además el pago del remanente.

En otras palabras, se trata de una disposición procesal orientada a combatir una cierta clase de criminalidad caracterizada por la obtención de elevados recursos económicos, la cual comprende no sólo los delitos contra el patrimonio económico, como parece entenderlo la demandante, sino toda aquella conducta delictiva donde el sujeto activo obtenga un provecho económico, tales como narcotráfico o lavado de activos, así como delitos contra la administración pública ( vgr. peculado, concusión, cohecho, etc.).

De tal suerte que, distinto a lo sostenido por la demandante, el propósito de la norma acusada no es crear una especie de beneficio o privilegio a favor de las víctimas de quienes se han enriquecido con su accionar delictivo, sino asegurarse que no disfruten de un provecho ilícito.” Ahora, también la Corte Suprema de Justicia ha insistido pacíficamente, en que son los hechos imputados los que han de tenerse en cuenta para determinar si la ejecución de un delito genera o no, un incremento patrimonial en el sujeto activo, a pesar que la composición típica imputada por sí sola, también puede suponer la existencia de dicho provecho, al señalar: 13 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, auto de 27 de abril de 2011, radicado 34829, M.P. Dr. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO.

Proceso No. 11001610000 2017 00123 01 Procesados: DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES y otros Delito: Homicidio agravado y otros 22 Ha de advertirse desde ya, que el tenor literal de la disposición normativa precitada, cobija todas las hipótesis en las cuales la actividad delictiva generó alguna forma de rendimiento económico para quien la ejecutó, con independencia de si la naturaleza de aquélla presupone o no ese resultado como uno de sus elementos típicos estructurales.

Ahora bien, a la hora de establecer la existencia de un incremento patrimonial que demande su reintegro como prerrequisito de la celebración de un acuerdo de terminación abreviada del proceso; la composición típica, indudablemente, plantea algunas diferencias en el análisis, así: 1. Cuando la estructura típica del delito implica necesariamente la obtención de un provecho económico para el agente, la sola ejecución de la conducta prohibida ubica el suceso en el ámbito material regulado por el artículo 349 del C.P.P./2004, pues el incremento patrimonial es presupuesto de la consumación del ilícito.

Así ocurre, p. ej., en los delitos contra el patrimonio económico o en el Peculado por apropiación, toda vez que en esta clase de infracciones, el apoderamiento o la apropiación de bienes por parte del sujeto activo, es elemento determinante de la tipicidad, por lo que el enriquecimiento se advierte indiscutible. Al efecto, se cita la descripción de uno de los delitos que se imputa al procesado en el caso bajo examen, que es, precisamente, uno de los señalados a modo ejemplificativo: Art. 397.

Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones,… (Negritas fuera del texto original). 2) Cuando la descripción típica de un comportamiento demanda en el agente la obtención o, cuando menos, la pretensión de un beneficio o utilidad de cualquier naturaleza; el logro de un provecho económico activa la exigibilidad de la condición de legalidad de las negociaciones prevista en el artículo 349 del C.P.P./2004, de manera similar a como ocurre en la hipótesis analizada en el numeral anterior, es decir, la conducta típica en concreto realizada implica el resultado que condiciona la viabilidad de los preacuerdos.

En efecto, en delitos como la Proceso No. 11001610000 2017 00123 01 Procesados: DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES y otros Delito: Homicidio agravado y otros 23 Concusión14 y el Cohecho15, el recibo de dinero o de otra utilidad patrimonial es una de las modalidades conductuales mediante las cuales pueden realizarse los respectivos tipos penales. 3) En los demás eventos, cuando el delito produce ventajas patrimoniales al sujeto activo, aunque esta ganancia no constituya exigencia típica, ni siquiera de manera eventual; la aplicación del tantas veces mencionado requisito, dependerá de que en la actuación, a más de la demostración de los requisitos típicos, se acredite la concurrencia de ese resultado que es ajeno a la naturaleza del delito.

Entre las conductas punibles en que tal situación puede presentarse, en auto de segunda instancia del 27 de abril de 2011, Rad. 34829, la Sala enunció las siguientes: … los ilícitos relacionados con la indebida celebración de contratos o el tráfico de estupefacientes -los cuales no involucran en su descripción típica la consecución o intención de obtener un incremento patrimonial-, pues la experiencia y la realidad judicial enseñan que este tipo de delitos son solamente algunos de los que generan mayor beneficio patrimonial para quienes en ellos incurren.

Pero así mismo, otras conductas como aquellas constitutivas de infracciones a la fe pública, abuso de autoridad o delitos informáticos son capaces de generar ganancias patrimoniales para el agente, sin que necesariamente a su descripción típica se integre ese elemento en particular.16 Desde esa oportunidad, además, ya se habían esbozado, a grandes rasgos, las distintas hipótesis que se acaban de exponer, como se puede observar en la siguiente cita: A partir de los razonamientos precedentes, la Corte puede anticipar su postura en el sentido de que la tesis que pregonan los apelantes no es de recibo, porque parte de un equívoco evidente: que solamente las conductas punibles que en su descripción típica integran la consecución o intención de obtener un 14 Art. 404: “El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite,…”. 15 Art. 405.

Cohecho propio: “El servidor público que reciba para sí o para otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales,…”. Y el artículo 406. Cohecho impropio: “El servidor público que acepte para sí o para otro, dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria, directa o indirecta, por acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones,…”. 16 Auto de segunda instancia del 27 de abril de 2011, Rad. 34829.

Proceso No. 11001610000 2017 00123 01 Procesados: DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES y otros Delito: Homicidio agravado y otros 24 beneficio patrimonial son idóneas para generar incremento patrimonial en el sujeto activo. Dicho de otra manera, no solamente los tipos penales que describen un interés patrimonial -ya sea que se concrete, o bien que solamente sea un fin ulterior del sujeto activo- son aptos para generar una ganancia patrimonial en el agente.

Son los hechos objeto de investigación los que, en últimas, permiten establecer si como consecuencia de la comisión de una o varias conductas punibles el actor obtuvo un incremento patrimonial. Ahora bien, cuando la Corte precisó en aquella ocasión que “son los hechos del caso, y no las particulares descripciones típicas de las conductas, los que han de tenerse en cuenta para determinar si la ejecución de un delito genera o no incremento patrimonial en el sujeto activo”, tal precisión ha de entenderse en el sentido de que la obtención de un incremento patrimonial a partir de la ejecución de cualquier actividad delictiva, queda cobijado en el supuesto fáctico de la norma consagrada en el artículo 349 pluricitado.

Ello en nada obsta para concluir que, bajo ese entendimiento, la hipótesis normativa de índole condicional que se analiza, en tratándose de conductas punibles en que el beneficio ilícito es presupuesto típico inexorable, siempre concurrirá.”17 Pues bien, efectuadas estas precisiones y descendiendo al caso sub examine, se advierte que DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES fue acusado como determinador del delito de extorsión agravada en concurso homogéneo y sucesivo, autor de concierto para delinquir agravado, homicidio agravado, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y coautor de terrorismo, de los cuales, según el preacuerdo presentado en la audiencia celebrada el 26 de marzo de 2019, acepta su responsabilidad obteniendo como único beneficio la degradación de su grado de participación de autor a cómplice en el delito de homicidio agravado. 17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, auto de 26 de noviembre de 2014, radicación 44906, M.P. Dr. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ.

Proceso No. 11001610000 2017 00123 01 Procesados: DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES y otros Delito: Homicidio agravado y otros 25 Adicionalmente, las partes acordaron la imposición de las penas a imponer en los siguientes términos: “(…) Para efectos de la tasación de la pena, se acuerda partir del mínimo de pena previsto en la legislación sustancial penal para la conducta de homicidio agravado como la conducta más grave con el mínimo 400 meses de prisión; acorde con el beneficio única y exclusivamente aplicado a dicha conducta (degradación de la conducta de autor a cómplice) quedando la pena para ese solo comportamiento en doscientos (200) meses de prisión (16 años 8 meses), más un incremento punitivo total de doces meses, es decir: seis (6) meses por el concurso heterogéneo con el delito extorsión agravada, ésta en concurso homogéneo y sucesivo (1 mes por cada una de las 6 extorsiones que fueron imputadas; y dos meses por cada uno de los concurso heterogéneos así: concierto para delinquir agravado (DOS MESES), fabricación, tráfico o porte de armas de fuego (2 MESES) y terrorismo (2 MESES), para un total de 212 MESES de prisión (17 AÑOS 8 MESES); y multa de 4800 S.M.L.M.V por el delito de extorsión en concurso homogéneo (6 extorsiones), más 1333,33 por el delito de terrorismo, para un total de 6133,33 S.M.L.M.V por concepto de multa.” En punto de lo anterior, vale anotar que no es cierto, como lo aduce la defensa al sustentar su recurso de apelación, que el acusado únicamente esté preacordando su responsabilidad por el delito de homicidio agravado, pues si bien es únicamente sobre dicho punible que se le reconoce una contraprestación, las demás conductas también están siendo aceptadas de manera anticipada por vía de la alianza, aun cuando sobre los tipos penales de terrorismo y extorsión agravada, no se acordó la concesión de ninguna prerrogativa, dada la prohibición prevista en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, según el cual “cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni se concederán subrogados penales o mecanismos Proceso No. 11001610000 2017 00123 01 Procesados: DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES y otros Delito: Homicidio agravado y otros 26 sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional.

Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo (…)”. En ese orden, menester es indicar que, la conducta de extorsión agravada que pretende aceptar el acusado18, sí exige en su descripción típica que exista una pretensión de provecho económico y por ello ocupa en el Código Penal un lugar entre los delitos contra el patrimonio económico, como bien jurídico principal que pretende proteger19, de manera que su consumación implica necesariamente un incremento patrimonial en favor del sujeto agente y, por ende, para la celebración de preacuerdos donde esté involucrado este tipo de comportamientos se requiere el cumplimiento del requisito previsto por el artículo 349 del C.P.P. Precisado ello, hay que destacar que la imputación elevada por el ente acusador en cuanto al delito de extorsión agravada, fue deducida por la Fiscalía a partir de seis eventos, en los que, según la acusación y el preacuerdo, miembros de la banda delictiva denominada “EL COMBO DE TU PERRA”, liderada por DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES, constriñeron a varias personas a entregar diferentes sumas de dinero, con el fin de evitar daños en su integridad física y propiedades, así: “EVENTO 1.

Víctima: Señor LUIS GERARDO CUESTA AMAYA, conductor de la EMPRESA LA NACIONAL; desde aproximadamente el mes de septiembre de 2016, venía siendo víctima de un cobro de vacuna por parte de unos sujetos que se identificaban como 18 Al margen que sobre la misma no proceda beneficio por aceptación de cargos. 19 Cfr. SALA DE CASACIÓN PENAL.

Sentencia de 9 de mayo de 2012, radicación 37.987, M.P. Dr AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN. Proceso No. 11001610000 2017 00123 01 Procesados: DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES y otros Delito: Homicidio agravado y otros 27 “EL COMBO DE TU PERRA”, quienes le pedían $5.000 diarios para un total de $30.000 semanales, a cambio de no atentar en contra de su integridad; para el mes de octubre de 2016 no pudo pagar la cuota y el día 29 cuando estaba cubriendo la ruta el UVAL hacia FONTIBÓN, fue interceptado por dos sujetos quienes le recriminan por no haber pagado y uno de ello (sic) le disparo en varias ocasiones impactándolo en el hombro, brazo y tórax, dejando con esto un mensaje para el resto de los conductores, la mayoría de los cuales pagaban la vacuna y no denunciaban por miedo.

Refiere que de los miembros de esa organización se encuentra ESTIVEN GAITÁN alias MANOTAS; JOHAN ALEXI LOPEZ (sic) SILVA alias PIRULO; JHON EDUARDO VALLEJO CASTILLO alias PELAMBRE, este último sujeto fue la persona que le propino los disparos por atracarlo. Que alias MANOTAS ha dicho que si dicen algo LOS MATA Y LES MOCHA LA CABEZA y da una boleta de una rifa en blanco, en la tirilla que ellos tienen apunta el numero interno de la buseta y número de placa para saber quién les ha pagado; en varias ocasiones un conductor de la empresa LA NACIONAL, les reúne la plata producto de la vacuna o sea él es el que cobra, esa persona se llama JHONATAN PARRA SAZA, persona que en una ocasión le cobró la cuota, como le dijo que no le iba a pagar al rato lo llamó alias MANOTAS ó sea ESTEVEN y le dijo que SI NO PAGABA NO PODIA (sic) TRABAJAR O LE ROMPIA (sic) EL CARRO, al ver esta amenaza le pagó a JHONATAN PARRA, y le dio la tirilla de una rifa en blanco.

EVENTO 2. Víctima: Señor GUSTAVO GARZÓN LÓPEZ, manifestó que es conductor de la empresa de transporte LA NACIONAL, ruta FONTIBON-UVAL VIRREY; desde aproximadamente el mes de mayo de 2016 el gremio de esa ruta, dentro de ellos él aproximadamente el mes de mayo de 2016 el gremio de esa ruta, dentro de ellos él, venía siendo intimidado por unos 7 sujetos de una banda que se hacía llamar “LOS DE TU PERRA”; estos sujetos comenzaron a atracar conductores de las busetas de esa empresa, a uno incluso lo hirieron con arma de fuego; luego decidieron cobrar una vacuna diaria de cinco mil pesos ($5.000) diarios por cada carro a cambio de “brindarles seguridad”, para ello crearon un grupo por WhatsApp donde los conductores que conforman dicho grupo lo hacen por temor a represalias y allí envían audios donde les manifiestan que les tienen que pagar la cuota de $30.000 pesos semanales por cada carro: los amenaza diciendo que si alguien llega a dar aviso a la policía son capaces de quitarles la cabeza; que tienen varios alias dentro de estos MANOTAS, TU PERRA, PECAS y EL GATO; que aproximadamente son como 50 conductores los que están pagando la vacuna.

EVENTO 3.- Victima: Señor JOSÉ DUVIER VELÁSQUEZ GIRALDO, manifestó que compró un lote en el barrio DIVINO NIÑO de la localidad de USME en el que está construyendo y que el 1 de junio de 2017, lo abordaron 04 personas con armas de fuego, diciéndole que tenía pagar una vacuna para poder construir, si no pagaba le volaban la construcción con una granada y le Proceso No. 11001610000 2017 00123 01 Procesados: DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES y otros Delito: Homicidio agravado y otros 28 exigieron la suma de tres millones de pesos ($ 3.000.000); el día 7 de junio de 2017, a las 11:28 de la mañana, recibió una llamada al teléfono 313-8559087 de un sujeto que se identificó como MAURICIO y le dijo que él era el que mandaba en esa zona, solicitándole la cuota de tres millones de pesos para poder construir, le respondió que no tenía esa suma que podía darle $1.500.000 y le dijo que le dejara terminar la construcción, dándole un plazo de 15 días; a los 03 días después se encontraba en un depósito de materiales de construcción en el UVAL, lo aborda un sujeto joven de aproximadamente 18 a 19 años, este sujeto es delgado más o menos de 1.60 a 1.65 de estatura, trigueño y dos lunares en la cara uno en la mejilla izquierda y otro en al lado de la boca, cejas negras como depiladas, corte de cabello bajito a los lados color negro, quien le dice que venía de parte de MAURICIO, que no arriesgara la familia, que esperara llamada; a los quince días MAURICIO se comunica y le envía dos sujetos para que recibieran la plata producto de la extorsión la cual efectivamente tuvo que sufragar por temor a las represalias que pudieran tomar en contra de su vida y la de su familia; le entregó el dinero a un sujeto de nombre JOSÉ CHIVATA, el cual posteriormente reconoció en álbum fotográfico.

EVENTO 4.- Víctima: Señor REMIGIO CELIS, manifestó que reside en el barrio PUERTA DEL LLANO hace más o menos 23 años; que con la familia aproximadamente en el 2015 compró tres lotes en el sector del REFUGIO en los cuales estaba construyendo; que alrededor de seis (6) sujetos, uno de ellos que se llama JOSÉ CHIVATA, cobran una vacuna a las personas que están construyendo o van a construir consistente en un millón de pesos $1.000.000 por cada lote; que a él JOSÉ CHIVATA en compañía de otros sujetos, más o menos 06, armados con armas de fuego tipo revolver lo abordaron y JOSÉ CHIVATA le exigió para seguir construyendo que debía cancelar la suma de un millón de pesos, si no tenía que abandonar el lote, que tenía que pagar porque ellos eran los que mandaban en esa loma, por esa situación no siguió construyendo, se sintió muy atemorizado por él y su familia, y sabe que hay varias personas que han pagad o la vacuna para poder construir; que estas personas se reúnen en el parque del sector del REFUGIO a vender drogas y que en una ocasión escuchó a JOSÉ CHIVATA que lanzó una granada a una casa del sector PUERTA DEL LLANO, de un señor apodado EL JAPONES (sic) porque estaba haciendo competencia en la venta de drogas; estas personas se la pasan en taxis, un vehículo Mazda 323 y en motos; que el jefe de esa banda es un joven que le dicen BETO, la mayoría de estos muchachos son jóvenes y JOSÉ CHIVATA vive en el REFUGIO por tal motivo las personas no lo denuncian porque lo conocen y le tienen miedo.

EVENTO 5.- Víctima: Señor JUAN CARLOS DURAN MORENO, expuso que es conductor de la empresa la NACIONAL, donde labora aproximadamente desde el mes de mayo de 2017 en la ruta 501 desde el sector del UVAL a FONTIBON (sic), en la cual los días domingo de cada semana salen dos sujetos en el sector de Proceso No. 11001610000 2017 00123 01 Procesados: DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES y otros Delito: Homicidio agravado y otros 29 SAN FRANSCISCO (sic) de la localidad de CIUDAD BOLIVAR (sic) a cobrar una vacuna; uno de ellos de contextura delgada al cual le dicen MANOTAS y otro, joven, más o menos de 18 a 20 años que utiliza gafas y exigen treinta mil pesos semanales a cambio de brindar una supuesta seguridad y poder trabajar; la que cobran a todos los conductores de esa empresa quienes no denuncian por miedo a que les hagan algo ya que estas personas permanecen armadas.

EVENTO 6.- Víctima: Señora CLAUDIA PATRICIA CASTILLO MORA, quien manifestó que para el día 02 de junio de 2017 llegaron tres sujetos a su lote donde estaba construyendo, ubicado en el barrio PORTAL DEL DIVINO de la localidad de USME, a uno de ellos le dicen JOSÉ CHIVATA, quien tiene una venta de estupefacientes, entró y le dijo a su esposo LUIS EVELIO FERNÁNDEZ, que era invasor y tenía que mostrarle las escrituras, su esposo se negó; el día 24 de julio siguiente, JOSÉ CHIVATA llegó con tres sujetos más, uno de ellos al que le dicen JUANCHITO, manifestaron que no podían seguir construyendo porque debían que pagar la suma de dos millones de pesos ya que ellos mandaban en esa zona, su esposo respondió que no podía dar esa suma, entonces le indicaron que pagara un millón quinientos mil pesos con plazo hasta el 30 de julio, le dio un cabezazo, le coloco un revolver en la cabeza y le dijo que el 30 de julio pasaba, si no le pagaba le ponía una granada a la construcción, mataban a su esposo, que no le avisaran a la policía; su hijo mayor de 20 años de nombre ANDRÉS FELIPE VIUCHI, le dijo a este sujeto que dejara al papa (sic) tranquilo y le hizo dos tiros en los pies, la gente del sector salió y los sujetos emprendieron la huida indicando que el día 30 pasaban.” Conforme a lo anterior, la extorsión endilgada al procesado comprende sin duda un provecho económico que habría sido logrado únicamente en los casos donde fueron constreñidos LUIS GERARDO CUESTA AMAYA, GUSTAVO GARZÓN LÓPEZ, JUAN ALONSO DURÁN y JOSÉ DUVIER VELÁSQUEZ GIRALDO, quienes según los hechos particularizados en la acusación, habrían accedido a pagar las exigencias de dinero solicitadas; a diferencia de REMIGIO CELIS, de quien, según lo informado no accedió al pago demandado por la organización delictiva que liderada MATEUS OLIVARES para poder seguir construyendo, ya que, no contaba con tales recursos y, por tanto, se abstuvo de continuar con la obra que realizaba en un lote del barrio Divino Niño. Proceso No. 11001610000 2017 00123 01 Procesados: DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES y otros Delito: Homicidio agravado y otros 30 Igualmente, la acusación y los elementos materiales probatorios allegados, no dan cuenta de que la víctima CLAUDIA PATRICIA CASTILLO MORA hubiera accedido al pago de las sumas exigidas por la banda delincuencial y en tal medida, no se puede predicar la existencia de un incremento económico a favor del acusado por los hechos que involucran a esta ciudadana.

Ahora, si bien en la acusación se presentaron como hechos jurídicamente relevantes, múltiples actividades delictivas ejecutadas por la banda delincuencial de la que era líder MATEUS OLIVARES, tales como la exigencia económica de dinero a más de 50 conductores de transporte de servicio público en la localidad de Usme de la ciudad de Bogotá, así como el comercio de estupefacientes; se advierte que dichas circunstancias se presentan como el marco global que dio contexto a la investigación y del cual, se pudieron concretar los seis eventos de extorsión agravada, homicidio agravado, concierto para delinquir agravado, terrorismo y porte ilegal de armas, expuestos en la fiscalía al elevar su acusación contra el aquí encartado20.

Menester es indicar que el proceso penal se trata de un sistema progresivo, en el que la ley ha definido unas precisas etapas, cada una de las cuales comporta un nivel de conocimiento superior. Para formular la imputación, por ejemplo, se precisa 20 Si bien en el informe FPJ-11 de 5 de agosto de 2017, suscrito por el IT. JUAN CARLOS BERMÚDEZ BARRERRA, se menciona como cantidad de dinero que han pagado las víctimas de extorsión, la suma de $67´260.000.oo, ello obedece a una estimación aproximada, que se calculó bajo la hipótesis de existir 59 conductores víctima de exigencias económicas semanales, individuos perjudicados que no fueron particularizados en dicho informe y tampoco en la formulación de acusación, donde se reitera, solamente se elevan cargos por seis eventos extorsivos, cuyas víctimas son LUIS GERARDO CUESTA AMAYA, GUSTAVO GARZÓN LÓPEZ, JUAN ALONSO DURÁN, JOSÉ DUVIER VELÁSQUEZ GIRALDO, REMIGIO CELIS, CLAUDIA PATRICIA CASTILLO MORA.

Proceso No. 11001610000 2017 00123 01 Procesados: DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES y otros Delito: Homicidio agravado y otros 31 una inferencia razonable de que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga (artículo 287 de la Ley 906 de 2004); entre tanto, para acusar, la fiscalía debe contar con elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida de la que se pueda afirmar “con probabilidad de verdad” que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe.

Así, dada la progresividad del sistema, es entendible que la ley no contemple la posibilidad de retrotraer lo actuado a etapas superadas, lo que impide que la fiscalía después de haber radicado el escrito de acusación, vuelva a formular imputación; pues, si radicó la acusación es porque cuenta con los elementos necesarios para afirmar “con probabilidad de verdad” que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe, como ya se expuso.

Por supuesto, es posible que a través de la actividad investigativa que se despliega con ocasión de la formulación de imputación, la fiscalía encuentre nueva información o simplemente que la revaloración de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida existente le permita hacer una adecuación jurídica diversa a la que inicialmente planteó, pero ello no conduce necesariamente a que deba hacerse una segunda audiencia de formulación de imputación. Para ese propósito la fiscalía puede, al formular la acusación, sin variar los hechos, efectuar adiciones o cambios a la imputación jurídica, pues como lo precisó la Sala de Casación Penal de la Proceso No. 11001610000 2017 00123 01 Procesados: DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES y otros Delito: Homicidio agravado y otros 32 Corte Suprema de Justicia, en providencia con radicado 32868, de 10 de marzo de 2010: “En estricto sentido, para los procesos adelantados por los cauces ordinarios hasta llegar a la sentencia previo un juicio oral, los cargos se concretan de manera clara en la acusación, momento en el cual se anuncia el ingreso al proceso de los hechos y su denominación jurídica, así como las pruebas que pretende materializar la fiscalía en el juicio oral.

De suerte que no puede predicarse violación al derecho de defensa, si en la formulación de acusación se varía la denominación jurídica del punible por el que se formuló la imputación, o se adicionan o suprimen circunstancias agravantes o atenuantes, bien genéricas, ora específicas, siempre que exista perfecta consonancia respecto de los supuestos fácticos.

Precisamente, la razón de ser de la formulación de imputación, en su sentido más prístino, es que la Fiscalía dé a conocer al imputado, que se le registra autor o partícipe de unos hechos concretos, y que a renglón seguido se adelantará la investigación encaminada a determinar no sólo la verificación de esa inicial información, sino la específica vinculación delictiva que esos hechos aparejan.

Eso significa, entonces, que aún en agraz la investigación, ella debe depurarse en el término siguiente a la formulación de imputación, a fin de precisar los hechos, sus consecuencias jurídicas y la participación del procesado, como quiera que la formulación de acusación obedece a que se lograron esos mínimos estándares de demostración. No es, entonces, el acto de la imputación un momento acabado de definición del delito y consecuente responsabilidad penal, pues, si así fuese, carecería de sentido la investigación subsecuente y no sería posible acudir a mecanismos tales como el de la preclusión, producto, no sobra recalcar, de lo que esa investigación consecuente arroja.

Si se cuenta con el debate del juicio oral para que la defensa ponga a prueba la consistencia de los cargos, momento procesal en el que efectivamente se ejerce el contradictorio, no se evidencia violación esencial a la garantía.” (Negrilla y subrayas fuera del texto original). Proceso No. 11001610000 2017 00123 01 Procesados: DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES y otros Delito: Homicidio agravado y otros 33 Adicional a todo lo expuesto, surge importante puntualizar que a voces de los artículos 250 de la Constitución Política y 66 de la Ley 906 de 2004, es la Fiscalía General de la Nación la titular de la acción penal, y como consecuencia de ello, le corresponde adelantar las investigaciones necesarias y la recopilación de elementos materiales de prueba, con el fin de verificar la existencia de una conducta punible, a partir de lo cual, previa adecuación típica de los hechos, debe acudir ante las autoridades judiciales para endilgar la acusación en los términos que estime adecuado.

Por ello, innegable resulta que la fiscalía como la directora de la acción penal es a la que le corresponde delimitar fáctica y jurídicamente la acusación, que va a servir como único derrotero para adelantar la causa penal, de allí que, si el ente acusador falta en su obligación de demostrarle al juez de conocimiento que la situación fáctica se enmarca en los reatos enrostrados, debe asumir como consecuencia la absolución. Y es que sobre las facultades exclusivas de la fiscalía para tipificar la conducta punible por la que se acusa, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto con radicado 2994 de 15 de julio del 2008, estableció: “En el proceso penal colombiano no se previó que la acusación tuviera controles, distintos a los que se plantean en la audiencia de formulación de acusación, que como se dijo, están dirigidos al saneamiento del juicio –solo a la verificación de la existencia de unos contenidos-, pero de ninguna manera a discutir la validez o el alcance de la acusación en lo sustancial, o sus aspectos de fondo.

(…) Proceso No. 11001610000 2017 00123 01 Procesados: DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES y otros Delito: Homicidio agravado y otros 34 Así las cosas, si la tipificación de la conducta punible con fundamento en unos hechos jurídicamente relevantes, es una atribución de la Fiscalía, sin que dicho acto de parte tenga control judicial, -ni oficiosamente, ni de manera rogada-; la tipificación que hace la Fiscalía la compromete de manera precisa con su tarea en el juicio, por lo que en su condición de parte tiene una enorme responsabilidad, que surge, de manera formal, al confeccionar el escrito de acusación, específicamente al consignar en él los hechos jurídicamente relevantes.

Por lo tanto, so pretexto de no compartir la adecuación de los hechos con el nomen iuris que provisionalmente presenta la Fiscalía en la acusación para efectos de definir competencia y marcar los derroteros procesales del juicio, no puede la defensa, ni nadie, discutir en la audiencia de formulación de acusación que esos hechos corresponden a otra adecuación típica, y anticipar de manera improcedente el debate en torno de la tipicidad, propio del juicio, a un momento en que no se cuenta con los elementos de convicción necesarios para decidir.

La acusación es un acto de parte, de la Fiscalía, y por tanto el escoger qué delito se ha configurado con los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación supone precisar el escenario normativo en que habrá de desarrollarse el juicio, el cual se promueve por excitación exclusiva de la Fiscalía General de la Nación a través de la radicación del escrito de acusación (razón por la que el único autorizado para tipificar la conducta punible es la Fiscalía, de acuerdo con lo planteado por el artículo 443); acto que como se dijo no tiene control judicial, y en cambio sí sustenta todo el andamiaje de la dinámica y la lógica argumentativa y probatoria que se debatirá en el juicio.

Razonar de otra manera sería permitir o autorizar la discusión propia del juicio, en momentos procesales inoportunos, supondría patrocinar la anticipación de la discusión de la tipicidad, lo cual nos colocaría en la senda de la disputa del ejercicio de la acción penal por parte del juez a la Fiscalía: como cuando la Fiscalía presenta acusación por peculado, que siendo de la competencia del juez penal del circuito, la defensa pudiera discutir en la audiencia de formulación de acusación que se trata en cambio de un abuso de confianza, propio del marco competencial del juez penal municipal, y por supuesto con unas exigencias normativas diferentes y una punibilidad también distinta; o unas lesiones personales en lugar de la tentativa de homicidio por la cual se ha acusado; todo lo cual será materia de análisis, discusión y prueba en la vista pública, y allí, con fundamento en la posición procesal Proceso No. 11001610000 2017 00123 01 Procesados: DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES y otros Delito: Homicidio agravado y otros 35 exitosa, se producirá como consecuencia, la absolución o la condena.” (Subrayas y negrilla fuera del texto original).

Del derrotero jurisprudencial citado en precedencia, se colige que, es exclusivamente potestativo de la fiscalía realizar la adecuación típica de la situación fáctica que se presenta, sin que ninguna otra parte o interviniente pueda exigir una variación de la misma, pues ello, resultaría extender a éstas potestades del titular de la acción penal, las cuales, legal y constitucionalmente, sólo le están conferidas a la Fiscalía General de la Nación. Por tanto, resulta errado que la juez de instancia impruebe el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y el procesado, bajo el argumento que no se cumplió el requisito previsto en el artículo 349 del C.P.P., con relación a 50 hechos constitutivos de extorsión, representado en igual número de conductores de servicio público de la Localidad de Usme, cuando estos sucesos no fueron concretados por el ente acusador en la acusación, como tampoco por lo réditos obtenidos por la presunta comisión de delitos de tráfico de estupefacientes, dado que, por tales conductas MATEUS OLIVARES no fue acusado, en tanto que, se reitera, únicamente le fueron endilgados los delitos relacionados con seis eventos de extorsión agravada, homicidio agravado, concierto para delinquir agravado, terrorismo y porte ilegal de armas.

Conforme a tal intelección, los elementos materiales probatorios allegados por la Fiscalía, dan cuenta de que en el marco de la presente actuación, el acusado entregó el 15 de mayo de 2018, a LUIS GERARDO CUESTA AMAYA, JUAN ALONSO DURÁN, JOSÉ DUVIER VELÁSQUEZ GIRALDO, REMIGIO CELIS y Proceso No. 11001610000 2017 00123 01 Procesados: DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES y otros Delito: Homicidio agravado y otros 36 CLAUDIA PATRICIA CASTILLO MORA, la suma de $1´600.000.oo a cada uno de ellos, “por concepto del reintegro patrimonial total e indemnización integral de perjuicios”21.

Sumas que, según el a quo, no acreditan el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004. Por tanto, para precisar el monto del incremento económico percibido por MATEUS OLIVARES por la comisión del delito de extorsión, vale indicar que la acusación es clara al señalar que la conducta que perjudicó el patrimonio de JOSÉ DUVIER VELÁSQUEZ GIRALDO, representó un provecho patrimonial al acusado de $1´500.000.oo, que fueron entregados por VELÁSQUEZ GIRALDO a miembros de la banda extorsionista, por lo que el monto de $1´600.000.oo que le fue devuelto a este, según la constancia de 15 de mayo de 2018, constituyen un reintegro total del aumento patrimonial obtenido.

Ahora, las sumas entregadas por LUIS GERARDO CUESTA AMAYA, GUSTAVO GARZÓN LÓPEZ y JUAN ALONSO DURÁN, a la organización delictiva liderada por MATEUS OLIVARES, no son uniformes, pues si bien en los hechos jurídicamente relevantes presentados en la acusación y en las entrevistas allegadas como elementos materiales probatorios22, se coincide en que les era cobrada la suma de $30.000.oo pesos semanales, cada uno de ellos sufrió dicho flagelo durante diferentes periodos de tiempo.

Al respecto, LUIS GERARDO CUESTA AMAYA en entrevista practicada el 15 de noviembre de 2016, dijo haber sufrido extorsiones desde septiembre de ese mismo año, lo que 21 Folio 48 de la carpeta número 2 (elementos materiales probatorios) 22 Folios 5-13 de la carpeta de elementos materiales probatorios. Proceso No. 11001610000 2017 00123 01 Procesados: DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES y otros Delito: Homicidio agravado y otros 37 representa que a la fecha de la imputación, esto es, el 16 de agosto de 201723, entregó aproximadamente el producto de 50 semanas de extorsión que, a razón de $30.000.oo equivale a $1´500.000.oo.; monto que se evidencia inferior a la suma de $1´600.000.oo que entregó el acusado como “reintegro patrimonial e indemnización” a CUESTA AMAYA, de acuerdo con la constancia de 15 de mayo de 201824.

De igual forma, JUAN ALONSO DURÁN MORENO manifestó en la denuncia realizada el 12 de julio de 201725, que desde que entró a trabajar como conductor a la empresa de transporte público LA NACIONAL, pagó por extorsiones en varias oportunidades la suma de $30.000.oo, para un total aproximado de $300.000.oo, para el día de formulación de la denuncia. Por lo que, aun cuando le hubieran seguido cobrando las cuotas extorsivas de $30.000 semanales hasta el día en que se realizó la imputación de cargos a MATEUS OLIVARES, habría pagado $120.000.oo adicionales a los $300.000.oo iniciales, para un total de $420.000.oo; valor que resulta reintegrado en su totalidad por el acusado, según la constancia de indemnización de 15 de mayo de 201826.

Por su parte, GUSTAVO GARZÓN LÓPEZ manifestó en entrevista de 24 de noviembre de 2016, que desde mayo de ese mismo año, la banda de “TU PERRA” ha intimidado al gremio de conductores de servicio público y acepta “yo he pagado tres vacunas semanales de 30.000. mil pesos para que no me roben”…. De manera que, el incremento económico obtenido por la precitada organización producto de los hechos en los que fue 23 Dado que esta diligencia marca el derrotero fáctico del juzgamiento, el cual resulta invariable 24 Folio 48 de la carpeta de elementos materiales probatorios. 25 Folios 186-188 de la carpeta de elementos materiales probatorios. 26 Ibídem.

Proceso No. 11001610000 2017 00123 01 Procesados: DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES y otros Delito: Homicidio agravado y otros 38 víctima GARZÓN LÓPEZ, se limitaría a las tres pagos extorsivos por el valor de $90.000.oo. Sin embargo, a GUSTAVO GARZÓN LÓPEZ no se le reintegró suma alguna, bajo el entendido que este no estaba interesado en recibir algún tipo de indemnización27.

Lo expuesto muestra que el acusado reintegró el incremento patrimonial que con su conducta extorsiva obtuvo respecto de las víctimas JOSÉ DUVIER VELÁSQUEZ GIRALDO, LUIS GERARDO CUESTA AMAYA y JUAN ALONSO DURÁN MORENO28; sin embargo, dicho reembolso no se materializó con relación al también perjudicado GUSTAVO GARZÓN LÓPEZ Frente a esta realidad procesal, importante es denotar que el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, no prevé que el reintegró allí ordenado esté supeditado a la aquiescencia de la víctima para recibirlo, pues la aludida exigencia como requisito de procedibilidad para la celebración de preacuerdos, no busca como fin primordial la reparación de los perjudicados con la infracción, sino que tiene como fundamento esencial evitar el disfrute por parte de los procesados del provecho ilícito obtenido con el delito, al tiempo que reciben los beneficios propios de la justicia negociada.

Postura que en palabras de la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha sido explicada así: 27 Según informe visto a folio 50 íbidem. 28 Vale reiterar que frente a la víctimas REMIGIO CELIS y CLAUDIA PATRICIA CASTILLO MORA, si bien no se concretó la exigencia económica que les hizo el procesado, también a éstas, a título de reintegro, el sindicado les entregó a cada una la suma $1´600.000.oo.

Proceso No. 11001610000 2017 00123 01 Procesados: DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES y otros Delito: Homicidio agravado y otros 39 “En tal sentido, la finalidad de la norma acusada es clara: evitar que mediante las figuras procesales de la justicia negociada, quienes hubiesen obtenido incrementos patrimoniales derivados de los delitos cometidos, logren generosos beneficios penales, sin que previamente hubiesen reintegrado, al menos, la mitad de lo indebidamente apropiado, asegurando además el pago del remanente.

En otras palabras, se trata de una disposición procesal orientada a combatir una cierta clase de criminalidad caracterizada por la obtención de elevados recursos económicos, la cual comprende no sólo los delitos contra el patrimonio económico, como parece entenderlo la demandante, sino toda aquella conducta delictiva donde el sujeto activo obtenga un provecho económico, tales como narcotráfico o lavado de activos, así como delitos contra la administración públicas ( vgr. peculado, concusión, cohecho, etc.).

De tal suerte que, distinto a lo sostenido por la demandante, el propósito de la norma acusada no es crear una especie de beneficio o privilegio a favor de las víctimas de quienes se han enriquecido con su accionar delictivo, sino asegurarse que no disfruten de un provecho ilícito. En este orden de ideas, la norma acusada, antes que buscar como fin principal la reparación de las víctimas de los delitos económicos, lo que realmente pretende es evitar que quienes han obtenido provecho económico mediante la comisión de delitos, puedan recurrir a los instrumentos procesales de la justicia negociada para obtener generosos beneficios punitivos, sin comprometer sus fortunas ilegales.”29 Conforme a lo anterior, si el deseo de GUSTAVO GARZÓN LÓPEZ era desentenderse, por ahora, de obtener el reintegro del dinero que se vio obligado a entregar por el accionar delictivo, el encartado conociendo el valor del provecho económico que logró a costa del correlativo perjuicio que le causó a la citada víctima, debió asegurar dicha restitución a través de los medios que la ley autoriza para ello, tales como, la consignación del referido monto a órdenes de GARZÓN LÓPEZ en la cuenta bancaria del despacho cognoscente, bajo la constitución de un título judicial. 29 CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia C-059/10 de 3 de febrero de 2010, MP. Dr. HUMBERTO SIERRA PORTO. Proceso No. 11001610000 2017 00123 01 Procesados: DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES y otros Delito: Homicidio agravado y otros 40 En estas condiciones, al advertirse que efectivamente el acuerdo suscrito entre el ente acusador y DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES, se realizó contrariando el requerimiento legal previsto en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, en lo que respecta únicamente a la víctima GUSTAVO GARZÓN LÓPEZ, mas no como lo consideró la primera instancia, frente a 50 eventos constitutivos de extorsiones, no es dable impartirle aprobación, ya que por mandato del artículo 351 inciso cuarto de la Ley 906 de 2004, los preacuerdos celebrados obligan al Juez de Conocimiento, siempre que no desconozcan o quebranten derechos o garantías fundamentales.

Adicionalmente, como segundo motivo para no avalar el referido pacto, encuentra la Sala que, si bien las partes en el marco de un preacuerdo pueden acordar las penas a imponer, tal alianza no puede violentar el principio de legalidad de las sanciones. Es decir, nunca se podrán acordar unas penas distintas en cuanto a su naturaleza y quantum a las definidas en el tipo penal violado.

Así lo tiene definido, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia al precisar: cuando no hay convenio sobre la pena a imponer (porque se trate de allanamiento o porque siendo un preacuerdo en éste nada se pacta sobre el monto de la sanción), el juez debe tasarla conforme al tradicional sistema de cuartos y de la ya individualizada hacer la rebaja correspondiente, atendiendo factores tales como -a título ejemplificativo- la eficaz colaboración para lograr los fines de justicia; la significativa economía en la actividad estatal de investigación; el que la ayuda que se genere con la aceptación de los cargos muestre proporción con la dificultad probatoria; el que - cuando sea del caso- se facilite descubrir otros partícipes u otros delitos conexos; el que no se dificulte investigar otras conductas o partícipes, etc, sin influir en este momento los referentes tenidos Proceso No. 11001610000 2017 00123 01 Procesados: DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES y otros Delito: Homicidio agravado y otros 41 en cuenta para individualizar la sanción, pues ya agotaron su función. Asimismo, si se ha acudido al mecanismo de la negociación y dentro de ella se pactó el monto de la sanción, a ésta quedará vinculado el juez (art. 370), salvo que en su concreción se haya violado alguna garantía fundamental, no pudiendo por aquella razón (y en ello se explica la prohibición del art. 3 Ley 890/04) acudir al sistema de cuartos.

Sin embargo, debe advertirse que si bien la limitante legal acabada de reseñar pareciera absoluta -en el sentido que la entendieron las instancias- vale decir, que en todo caso de preacuerdo el mencionado sistema de dosificación está prohibido, ello no resulta así, porque frente a un preacuerdo donde el monto de la pena a imponer no haya sido pactado, al juez fallador -para individualizar la sanción- no le queda alternativa distinta que acudir al sistema de cuartos.30(Subrayas por fuera del texto original).

En esa medida, observa el Tribunal que el delito de extorsión agravada enrostrada al procesado en los términos del numeral 3º del artículo 245 del Código Penal, prevé como pena principal, además de la privativa de la libertad, una multa de 3.000 a 6.00031 salarios mínimos legales mensuales vigentes. A su turno, el delito de terrorismo previsto en el artículo 343 del Código Penal, también endilgado al sindicado, contempla una pena de multa de 1.000 a 10.000 s.m.l.m.v, Así las cosas, relevante es recordar que para la fijación de la multa en casos de concursos de delitos, como se verifica en el caso presente, conforme a las previsiones del artículo 39-4 del 30CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, sentencia del 4 de mayo de 2006, en el proceso con radicado No. 24.531.

En el mismo sentido ver auto del 7 de febrero de 2007, radicado No. 26448; sentencia del 1 de noviembre de 2007, radicación No. 28384; sentencia del 29 de julio de 2008, radicación No. 29788; sentencia del 20 de octubre de 2010, radicación No. 33478. 31 Para el caso, no se aplica el incremento del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, ya que conforme al derrotero jurisprudencia trazado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia 32.254 de 27 de febrero de 2013, en delitos como la extorsión y el terrorismo, donde no resulta procedente el otorgamiento de beneficios a los procesados que se acogen a sentencia anticipada o preacuerdo, no hay lugar a aplicar dichos incrementos.

Proceso No. 11001610000 2017 00123 01 Procesados: DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES y otros Delito: Homicidio agravado y otros 42 Código Penal, las sanciones pecuniarias correspondientes a cada una de las infracciones deben sumarse. Ello significa que, para el caso de las seis conductas constitutivas del delito de extorsión agravadas, imputadas al sindicado, éste merecería como mínimo la imposición de 18.000 s.m.l.m.v, monto que debería ser sumado a 1.000 s.m.l.m.v, que se ha de imponer como mínimo por la conducta de terrorismo, operación que arroja una pena pecuniaria de 19.000 s.m.l.m.v. Sin embargo, en el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y la defensa, se pactó una sanción pecuniaria de 6.133.33 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

De manera que, surge evidente que en dicho aspecto el preacuerdo viola el principio de legalidad de las penas, en tanto, el monto de la sanción pecuniaria acordada, está muy por debajo del mínimo legalmente imponible. Ante esta realidad, menester es reiterar que el artículo 351-4 de la Ley 906 de 2004, prevé que los preacuerdos celebrados entre el acusado y la fiscalía obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales y, en el caso sub examine, la negociación vulnera el principio de legalidad de las penas, consagrado en el artículo 6º del Código Penal, lo que impide que se le imparta aprobación, pues actuar de manera diferente, sería permitir que se consolide una situación ilegal.

Por todo lo expuesto, se impone confirmar la providencia impugnada, en cuanto negó la aprobación del preacuerdo Proceso No. 11001610000 2017 00123 01 Procesados: DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES y otros Delito: Homicidio agravado y otros 43 celebrado entre la Fiscalía y DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES, pero por las razones aquí expuestas.

En consecuencia, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala de Decisión Penal, RESUELVE:

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR la decisión adoptada el 26 de marzo de 2019, por el Juzgado Segundo del Circuito Especializado de la ciudad, pero por las razones plasmadas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- ADVERTIR que contra esta decisión no procede ningún recurso. TERCERO.- ORDENAR que por Secretaría se remita inmediatamente la carpeta al juzgado de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado MARIO CORTÉS MAHECHA Magistrado Proceso No. 11001610000 2017 00123 01 Procesados: DANIEL ALBERTO MATEUS OLIVARES y otros Delito: Homicidio agravado y otros 44 EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado