REPÚBLICA DE COLOMBIA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL SALA PENAL Magistrado Ponente: GERSON CHAVERRA CASTRO Radicación: 110016000055 2014 80141-01 Procedencia: Procesado: Juzgado 7º Penal del Circuito con Función de Conocimiento.
FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delito: Acceso carnal violento y otros Motivo: Apelación sentencia absolutoria Decisión: Revocar Aprobado Acta No. 038 Fecha: Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil diecinueve (2019) I. ASUNTO POR RESOLVER I. ASUNTO POR RESOLVER Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia de 18 de octubre de 2018, por medio de la cual el Juzgado 7º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, absolvió a FABIO BARRERA CASTIBLANCO, de los delitos de acceso carnal violento, secuestro simple y hurto calificado agravado atenuado.
II. SINOPSIS FÁCTICA II. SINOPSIS FÁCTICA Dan cuenta los autos que el 2 de agosto de 2014, OMAIRA MARTÍNEZ PINZÓN se encontraba en horas de la tarde en las inmediaciones del humedal Juan Amarillo, ubicado en la localidad de Suba de esta ciudad capital, a donde se dirigió después de tener un desencuentro familiar con su progenitor.
Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 2 Estando sentada en ese sitio utilizando su teléfono celular, fue abordada por el procesado FABIO BARRERA CASTIBLANCO, quien le manifestó que, gracias a su aparición, un hombre, que en ese momento vestía de negro y se alejaba del lugar, no la había hurtado, y que a cambio, requería un favor que consistía en dirigirse a una residencia para cobrar un dinero que le debían pagar, a lo que accedió OMAIRA MARTÍNEZ PINZÓN. Antes de realizar tal cometido, OMAIRA y FABIO BARRERA CASTIBLANCO dialogaron durante unas tres horas y departieron en sitios cercanos al humedal, como lo fueron unas panaderías de la zona, para luego dirigirse, nuevamente, al indicado punto de partida.
Al arribar de nuevo al lugar, al momento de ingresar OMAIRA desistió de brindarle al acusado la ayuda requerida, por lo que, éste aprovechando que se encontraban solos, tomó a aquélla de un hombro, la forzó a entrar al humedal por entre un alambrado que se hallaba lo suficientemente abierto para lograr que, sin desprenderse de la mujer, esta ingresara primero para luego hacerlo él, detrás de ella.
Se adentraron al sitio y en el despoblado lugar, FABIO BARRERA CASTIBLANCO besó a la fuerza a OMAIRA, luego, la desnudó, lo que hizo quitándole primero el pantalón, para seguidamente penetrarla con su miembro viril vía vaginal, anal y obligarla a practicarle sexo oral. Después OMAIRA MARTÍNEZ PINZÓN se abalanzó sobre FABIO BARRERA CASTIBLANCO, tomándolo y rasguñándolo en el Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 3 cuello, para tratar de huir, ante lo cual, éste salió del sitio, mientras la víctima profería gritos pidiendo auxilio.
Seguidamente OMAIRA MARTÍNEZ PINZÓN sale del lugar desnuda, llorando y gritando, siendo observada por DAYANA RODRÍGUEZ PEÑA, residente del sector, quien le brindó apoyo. En las posteriores labores de inspección en el lugar de los hechos, fue hallada una billetera con los documentos de identificación de FABIO BARRERA CASTIBLANCO, a quien reconoció la víctima como su agresor sexual.
III. ACTUACIÓN PROCESAL Lograda la aprehensión de FABIO BARRERA CASTIBLANCO el 30 de octubre de 2017, por solicitud de la Fiscalía 110 Seccional, el 31 del mismo mes y año, el Juzgado 17 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, legalizó la captura de aquel, a la par que, en el marco de la misma audiencia, se le formuló imputación por los delitos de acceso carnal violento agravado, en concurso heterogéneo con los reatos de secuestro simple atenuado y hurto calificado agravado atenuado, previstos en los artículos 168, 171, 205, 211-1º, 239, 240 inciso 2º, 241-9º y 268 del Código Penal1.
Cargos que el imputado, rodeado de todas las garantías fundamentales, decidió no aceptar2. En la misma audiencia, por solicitud de la Fiscalía, FABIO BARRERA CASTIBLANCO fue afectado con medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión3. 1 01:08:24 a 01:22:17, del audio de 31 de octubre de 2017. 2 Folios 35 a 38, ibíd. 3 Ibíd. Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 4 El escrito de acusación fue radicado el 5 de diciembre de 20174, al paso que, el 16 de enero de 2018, ante el Juzgado 7º Penal de Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad, la fiscalía acusó a FABIO BARRERA CASTIBLANCO como autor de los delitos por los cuales le formuló imputación5.
La audiencia preparatoria se celebró el 6 de marzo de 20186, mientras que, el juicio oral se instaló en sesión de 3 de abril siguiente7, desarrollándose en ésta y los días 7 de mayo8, 8 de junio9, 4 y 18 de julio10, 15 de agosto11 y 4 y 2012 de septiembre de 2018, oportunidad última en la cual el cognoscente anunció que el sentido del fallo era absolutorio y, posteriormente, en sesión de 10 de octubre de 2018 emitió la sentencia por medio de la cual absolvió a FABIO BARRERA CASTIBLANCO de los delitos por los cuales fue acusado13.
IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Precisó el a quo que para emitir sentencia de condena se requiere que la prueba obrante en autos arroje certeza sobre la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad del acusado, condiciones que en el caso sub examine no se acreditaron, pues, de las evidencias presentadas por el ente 4 Folios 39 a 45, ibíd. 5 Folio 55 ibíd., y 15:50, audio de 16 de enero de 2017.
En la diligencia, la fiscal añadió que el valor de los elementos hurtados a la víctima, estos son, su celular, un anillo y una cadena, ascienden a la suma de $500.000; a la par que, no formula imputación por el delito de acceso carnal violento con circunstancias de agravación, establecidas en el artículo 211-1º del C.P. 6 Folios 60 y 61, óp. cit. 7 Folio 71, ibíd. 8 Folio 79, ibíd. 9 Folio 92, ibíd. 10 Folios 94 y 100, ibíd. 11 Folio 102, ibíd. 12 Folios 104 y 107, ibíd. 13 Folio 139, ibíd. Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 5 acusador, surgen dudas que impiden confirmar la acusación formulada.
Denotó que en este asunto la única prueba directa con la que se cuenta es con la declaración de OMAIRA MARTÍNEZ PINTO, la que calificó el juez como “sui generis”; así, luego de reseñarla y de transcribir algunos apartes, le restó credibilidad, por cuanto, además de que la denunciante reconoció haberle mentido a los funcionarios del C.T.I. que la entrevistaron en la clínica en donde fue atendida luego de los hechos, sus versiones resultan incongruentes e inconciliables, y su dicho no encuentra respaldo en las demás pruebas testimoniales y periciales allegadas al plenario.
De tal manera, el juzgador resumió los testimonios de JAIRO NEIRA TRIANA, investigador del C.T.I. que entrevistó a OMAIRA MARTÍNEZ y dio cuenta de su dicho -en punto de haber sido tomada por dos sujetos-, al igual que de ROQUE JULIO MARTÍNEZ ARANDA, padre de aquella y de DAYAN RODRÍGUEZ PEÑA, en punto de sus observaciones directas; al igual que la del acusado FABIO BARRERA CASTIBLANCO, para confirmar con el relato de este que, en efecto, abordó a la denunciante y que con ella anduvo y dialogó por un tiempo prolongado, para luego acudir al humedal Juan Amarillo, en donde, finalmente, dejó allí sola a la mujer.
Así, frente al delito de acceso carnal violento, denotó el juez el contenido del artículo 205 del C.P., y el criterio de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (sentencia de 13 de mayo de 2009 rad. 29308) al definir y distinguir los tipos de violencia moral y física, para, frente a ésta última, resaltar lo declarado por el Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 6 galeno y ginecólogo ARMANDO AUGUSTO OVALLE BRACHO, quien al examinar a OMAIRA MARTÍNEZ PINTO, el 3 de agosto de 2014, consignó que ésta refirió haber sido abusada sexualmente por dos personas desconocidas, al igual que, la vagina y el cérvix -o cuello uterino- tenían un estado normal, la vulva no tenía particularidades porque era macroscópicamente sana, sin presentar afectaciones recientes o antiguas; mientras que, presentaba dos escoriaciones en el muslo derecho y una secreción de la que tomó una muestra.
Denotando, finalmente, que la ausencia de signos no permite confirmar la existencia del acceso carnal violento. Agregó, que la pericia no estableció si OMAIRA MARTÍNEZ PINTO presentaba un himen desflorado, íntegro o elástico, ni que hubiera iniciado ya su vida sexual; aspectos que debían elucubrarse. Al igual que, resaltó, ello tampoco se corroboró porque la fiscalía desistió de la declaración de ÉRIKA ALESANDRA LONDOÑO ROJAS, médica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
Destacó lo declarado por la bacterióloga FAIZULLY MORA CÁCERES y la microbióloga RUTH MARLÉN FIGUEROA FRANCO, profesionales del mencionado instituto de medicina legal. Así, la primera concluyó en pericia de 26 de agosto de 2014 que, con base en las muestras tomadas al saco vaginal de la víctima, y de un elemento filamentoso recuperado de una gorra negra y de una blusa, “no se detectó semen y que el elemento filamentoso se corresponde a un pelo humano sin bulbo”.
Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 7 Subrayó que, en análisis de 30 de octubre de 2014 que hizo también la perito MORA CÁCERES, sobre muestras de otros elementos, obtuvo la misma conclusión. Por tanto, afirmó el cognoscente, que no se establece que OMAIRA MARTÍNEZ haya sido objeto de penetración con miembro viril, vía vaginal, anal y oral, dada la inexistencia de lesiones en tales áreas de la denunciante, así como por la ausencia de semen, espermatozoides y antígeno prostático, en las muestras tomadas a ésta.
A lo anterior, sumó la variación de la versión de la OMAIRA MARTÍNEZ PINTO, para concluir que no se encuentra acreditada la existencia del delito de acceso carnal violento. Estimó indemostrada la penetración anal, en razón a que no se probó que la denunciante tuviera lesiones en el ano, por demás que, resaltó, el ginecólogo no hizo referencia de tal aspecto y la fiscalía desistió de la declaración de la médica ÉRIKA ALESANDRA LONDOÑO ROJAS, quien valoró a OMAIRA MARTÍNEZ PINTO.
El a quo le restó relevancia a la declaración de RUTH MARLÉN FIGUEROA FRANCO, en punto de que las células encontradas en las uñas de la denunciante correspondieran al procesado, dado que ello no puede deducirse que fuera resultado del acceso carnal, por cuanto OMAIRA MARTÍNEZ PINTO y el acusado coincidieron en que la primera le proporcionó un rasguño al segundo en el cuello.
Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 8 Indicó el juez que, concordaron ambos deponentes en que a las cuatro de la tarde establecieron comunicación, cuando OMAIRA estaba sentada en el humedal Juan Amarillo, en que caminaron luego por espacio de dos horas, se detuvieron en una cafetería, en donde consumieron unas bebidas, para luego dirigirse, nuevamente, al primer sitio, al que ingresaron atravesando un alambre de púas y, no obstante, según la denunciante, al rehusarse a ingresar por completo, fue tomada por un brazo y forzada por el procesado, lo que para el cognoscente resulta inverosímil frente a la configuración de la violencia que doblegara su respuesta, por cuanto, explicó OMAIRA, que ella atravesó primero el alambrado, y el procesado estuvo del otro lado, antes de ingresar, lo que hizo siempre sosteniéndola de su extremidad.
De manera que, la afirmación de la joven de haber sido sostenida, no por el brazo, sino por el hombro, resulta inexplicable, pues tratándose de un alambre de púas, no es verosímil que el encartado lograra levantarlo, para poder cruzar y, al mismo tiempo, sostuviera a OMAIRA. Circunstancia que, se presentó sin que precisara la denunciante que ello tuviera como finalidad violentarla sexualmente.
Por el contrario, según la OMAIRA, el que el procesado la obligara a ingresar al humedal obedecía al “señalamiento de la vivienda donde (…) debía acudir a cobrarle suma dineraria para devolverle el favor de un supuesto hurto del que nunca fue objeto”. Afirmaciones a partir de las cuales, el juzgador dedujo que lo que existió fue una compañía consentida, por cuanto el procesado no exhibió otra señal de amenaza, por ejemplo, empuñando algún arma blanca o de fuego.
Por el contrario, la denunciante anduvo Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 9 con el acusado durante dos horas y nunca emitió un grito o intentó huir, ni le manifestó que ya no deseaba “pagar el supuesto favor, de cobro dinerario como señal de agradecimiento por haberla salvado de un hurto o intento de hurto”, cuya existencia tampoco se estableció. Recalcó el juez que no se demostró la presencia de señal de violencia alguna en el brazo de OMAIRA, de acuerdo con la historia clínica, ni rastros de ello en aquella, frente a sus explicaciones sobre la relación sexual –dado que señaló haber estado sentada, en cuatro, así como sobre tierra-; por lo que, para el cognoscente, se trató de una relación sexual consentida, en la que, según la deponente, el acusado estaba acostado o en reposo y de ello no puede deducirse que FABIO empleara fuerza para superarla, dada su posición, ni que la sujetara de los brazos o inmovilizara, ora que le impidiera huir o emitir voces de auxilio; o que ejerciera constreñimiento, presión física o psíquica, intimidación o amenaza, por lo que “no resulta razonable en una situación de agresión sexual como la esbozada, cuando se reitera no se ubica en poder del sujeto activo algún tipo de elemento contundente, arma o de otro tipo para someterla, así como tampoco la fuerza física”.
Siendo poco creíble, en tal sentido, que solo mediara el temor para reducirla, e igualmente, que luego de la agresión sexual se le abalanzara gritando y lo rasguñara, así como que el procesado huyera despavorido dejándola sola. Con relación al sexo oral relatado por OMAIRA, durante el cual el procesado le propinaba manotazos o cachetadas, ello tampoco encuentra respaldo dado que no se demostró la presencia de edemas u otra señal de maltrato, aspecto que tampoco encontró Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 10 corroboración en la declaración de DAYÁN RODRÍGUEZ PEÑA, pues dicha testigo solo se refirió a que aquélla estaba desnuda, alterada y gritaba; ni indicó que la denunciante hubiera sido intimidada en ese momento.
Sobre dicha circunstancia, que la fiscal resaltó como base de la credibilidad de la ofendida, el juez consideró que la misma favorece tanto la tesis incriminatoria como la de la defensa, por lo que, de ello no puede deducirse que haya sido despojada de su ropa de manera violenta por parte del encartado. Descartó la hipótesis según la cual OMAIRA se ofreciera a sostener relaciones sexuales con el encartado a cambio de dinero, dada la existencia de incongruencias en el relato del procesado, relacionadas con la negociación, monto y exigencia de efectivo por la copulación; como también, careció la versión del acusado de lógica y coherencia, toda vez que, a medida que se desarrolló su interrogatorio, sumaba aspectos nuevos para justificar por qué no se concretó el encuentro sexual, así como, con respecto al incremento del supuesto cobro hecho por la denunciante, la discusión con ésta y el enfrentamiento físico que sostuvieron, al igual que, de la pérdida de su billetera con el dinero que allí portaba.
En esta forma, concluyó el a quo que del análisis de los elementos de prueba, surgen dudas sobre la existencia del delito de acceso carnal violento, por cuanto, además de la falta de demostración de la conducta, el dicho de la denunciante carece de coherencia interna, por lo que, su declaración no es digna de crédito. Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 11 De cara a la existencia de los delitos de secuestro y hurto calificado agravado, sobre los que la fiscalía en el alegato de conclusión solicitó la absolución del encartado, durante el juicio oral no se adujeron pruebas demostrativas de su materialidad ni la responsabilidad de FABIO BARRERA en su ejecución; por cuanto se estableció que la denunciante se dirigió al humedal junto con el acusado, por su propia voluntad, ni afirmó en el juicio oral, haber sido objeto de latrocinio alguno por parte de aquel.
Por ello, a juicio de la primera instancia, en aplicación del principio de in dubio pro reo, resulta necesario emitir sentencia de carácter absolutorio a favor de FABIO BARRERA CASTIBLANCO, por los delitos enrostrados en su contra. V. DE LA IMPUGNACIÓN La representante de la fiscalía se alza contra la decisión de primer grado, solicitando que la misma sea revocada y como consecuencia de ello, se condene a FABIO BARRERA CASTIBLANCO como autor del delito de acceso carnal violento.
Rechaza la apreciación que el a quo hizo del testimonio rendido por la denunciante, puesto que, si bien el juez validó como probados los acontecimientos previos al ataque sexual y otros reatos –esto es, el contacto, conversación, departir y conducción, con el fin de cobrar un dinero al lugar del suceso, que víctima y procesado realizaron antes de los hechos-, no le asiste la razón al desestimar la versión de violencia sexual relatada por la denunciante, por las razones que a continuación se resumen.
Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 12 Destacó la recurrente, que la víctima aseguró que, en ese momento no deseó entrar al humedal, por lo que es tomada y obligada a ingresar y, una vez adentro, es accedida carnalmente mediante la violencia. De cara a que la agredida mintiera en su primera versión –con respecto a la manera como fue abordada -, resaltó la fiscal que ello encuentra justificación en su intención de ocultar a sus padres, el que departió previamente con su agresor, porque en casos como este, la víctima soporta la carga de que se le reproche su actuar previo –dialogar y departir con un desconocido-, y a la vez, en razón a que el objeto de faltar parcialmente a la verdad, recayó sobre hacerle ver a sus ascendientes que ella no tuvo culpa de los sucesos.
Tergiversación de las circunstancias que expuso ante los médicos e investigadores, dado que sus padres estuvieron presentes en las diligencias desarrolladas por aquéllos. Así, pese a que los deponentes coincidieron al relatar la versión inicial de la víctima, no existen inconsistencias en los hechos jurídicamente relevantes narrados por OMAIRA MARTÍNEZ, pues su versión se encuenta respaldada en su credibilidad, en las demás pruebas testimoniales y periciales traídas al plenario.
Recalcó la delegada que JAIRO NEIRA halló en el teatro de los hechos una cachucha, la billetera y documentos personales del procesado, al igual que una caja de vaselina, el cual es un elemento propio para la comisión del acceso carnal, objetos que, de haberse tratado de una relación sexual consentida, no habría dejado olvidados. Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 13 Asimismo, tampoco habría sido advertido el procesado por quien identifica la fiscalía como “la señora RODRÍGUEZ PEÑA”, en las circunstancias que lo observó, puesto que, dicha testigo, además de escuchar los gritos de auxilio de la ofendida y advertirla desvestida, observó al encartado “salir afanado y vistiéndose, subiendo los pantalones y la cremallera, mientras que la víctima estaba totalmente desnuda”.
Tales circunstancias, en sentir de la fiscal, no permiten establecer que la relación sexual fuera convenida, pues no es lógico que, mientras la víctima se encontrara completamente desnuda, no así lo estuviera el procesado. Por otro lado, afirmó que si la relación sexual hubiera sido consentida, ella se habría vestido y salido del sitio guardando silencio.
Resaltó que la víctima fue clara en señalar que no tenía ninguna intención de sostener relaciones sexuales y que, de haberlas aceptado, no existe razón alguna para mentir o perjudicar a quien no conoce. Por tales motivos, no puede creérsele al procesado, al afirmar que la relación sexual fue consentida, además, porque el lugar en donde se presentaron los hechos es boscoso, alejado de vías públicas, oscuro por ser carente de iluminación, húmedo, lleno de charcos y barro, por ello, considera la fiscal como ilógico que acudieran a tal sitio, pues si se hubiera tratado de un encuentro acordado, habrían acudido, de día, a otro lugar, tal como una residencia. Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 14 En tal orden, con una perspectiva ex ante, se debe considerar no solo el que la ofendida y el procesado conversaran previo a los hechos, sino que, las condiciones del sitio no se prestaban para un coito consensuado, más sí, para un ataque sexual violento, pues “allí se podría esconder una relación que se genera bajo la violencia y en donde la víctima no puede pedir ayuda ni defenderse”; violencia que, contrario al criterio del juzgador, ejecutó el encartado cuando intimidó a OMAIRA para entrar al humedal, y en el ámbito psíquico, al utilizar el escenario boscoso en las condiciones de oscuridad, lejanía, soledad y humedad, que implica “violencia psíquica clara y llevo (sic) a la víctima a reducir las posibilidades de oponerse o resistirse a la agresión sexual”.
Coacción moral que fue suficiente para someter a OMAIRA MARTÍNEZ, agresión que no dejó huellas, precisamente por estar doblegada la voluntad de ésta. No obstante, destacó la fiscalía, la víctima trató de defenderse y lesionó con las uñas a su agresor en el cuello, circunstancia que fue demostrada científicamente, por cuanto se halló evidencia biológica en las uñas de OMAIRA, cuyo ADN corresponde al del agresor.
En sentir del ente acusador, la ausencia de signos de violencia en los genitales de la víctima, quien ya había iniciado su vida sexual, no descartan la existencia del delito, ya que no existe una tarifa legal probatoria que exija que se demuestre la presencia de huellas de violencia en los genitales de la ofendida, tal como la rotura del himen u otras señales.
Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 15 Destacó que tampoco es descartable la penetración y materialización del delito, a partir de considerar que no exista evidencia biológica en los frotis tomados a la víctima, pues ello solo demuestra que no hubo eyaculación. Aunado a lo anterior, por un lado, se cuenta con el hallazgo del ginecobstetra de la Clínica Juan N. Corpas, de unas lesiones “en piernas y muslos (de la ofendida) que hacen consistente su relato”, y por otro, las afirmaciones de los testigos relacionadas con haber oído voces de auxilio y de haber observado a BARRERA CASTIBLANCO salir del humedal, así como a la víctima completamente desnuda.
Razones expuestas por la delegada que, en su criterio, permiten establecer la existencia del delito de acceso carnal violento ejecutado por FABIO BARRERA CASTIBLANCO. VI. DE LOS NO RECURRENTES VI. DE LOS NO RECURRENTES 1. El representante del Ministerio Público demandó se confirme la sentencia de instancia y, en tal sentido, argumentó que la versión inicial que entregó la denunciante a los investigadores, según la cual fue abordada en el humedal de marras por dos desconocidos quienes la accedieron carnalmente vía vaginal, oral y anal, además de golpearla y despojarla de un celular, un anillo y una cadena, difiere sustancialmente de la entregada en el juicio oral, en donde singularizó a un atacante, con el que departió antes de ser accedida carnalmente.
Ante tal colisión, expuso el procurador que no es loable el argumento de la fiscalía consistente en que la denunciante mintiera en torno a cómo fue abordada, justificada en ocultarles Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 16 a sus padres que departió con su presunto agresor antes de la agresión y, no obstante, no mintió respecto a la existencia del delito, en la medida que, no sólo faltó a la verdad en punto del número de sujetos que la abordaron, sino que, no se refirió en el juicio a la realización de los punibles de secuestro y hurto.
Destacó que, aunque no existe discusión sobre la presencia del procesado en el lugar de los hechos, así como de una gorra, billetera y documentos de aquel, como de una caja de vaselina, si bien tal elemento se puede utilizar en un acceso carnal, se impone la duda sobre la materialización del delito, pues la prueba científica “da a entender que no existió actividad sexual”, dado que no se halló antígeno prostático, que consiste en un fluido pre eyaculatorio, ni espermatozoides en el frotis tomado a OMAIRA MARTÍNEZ; ausencia probatoria que desmiente el dicho de ésta, quien afirmó que existió penetración vaginal, oral y anal.
Aunado a que la fiscalía desistió del testimonio de ÉRIKA ALESANDRA LONDOÑO ROJAS, quien realizó la valoración sexológica a OMAIRA, lo que impidió demostrar el estado del ano, mientras que el ginecólogo ARMANDO AUGUSTO OVALLE BRACHO, dictaminó que no se halló ningún tipo de lesión en la vulva de la denunciante. En cuanto a la existencia de violencia psíquica, destacó cómo la presunta víctima describió su posición y la de su agresor, indicando que ella se encontraba sentada, mientras que aquél estaba acostado, o sentado, como reposando hacia atrás, a la vez que, la actitud de OMAIRA era la de estar sentada observándolo, lo cual, sugiere la existencia de un coito consentido.
Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 17 Tampoco se probó la presencia de edema o lesión alguna en el rostro de la víctima, quien, no obstante, afirmó que mientras practicó sexo oral al encartado, éste le propinó manotazos.
De otra parte, en cuanto a la presencia de evidencia biológica en las uñas de OMAIRA y cuyo ADN corresponde al de BARRERA CASTIBLANCO, indicó que ello también encuentra explicación en el dicho de éste, y no únicamente en el de la víctima, como producto de una maniobra de defensa. 2. La defensa, por su parte, solicita que se mantenga incólume la decisión adoptada en primer grado, toda vez que el juez de instancia sustentó su determinación en la valoración conjunta de las probanzas obrantes en la actuación, así como en el principio in dubio pro reo, por cuanto, lo que se impone es la duda en favor de BARRERA CASTIBLANCO, la que surge de la declaración de la denunciante, quien faltó a la verdad.
Criticó la apelación de la fiscalía, la que calificó como una complementación de los argumentos de los alegatos de cierre, sin atacar la sentencia. Al igual que, la actuación del ente acusador, quien no desarrolló la suficiente actividad investigativa, ni probó su teoría del caso, aunado a que renunció a unas pruebas que se consideraban de medular importancia para esclarecer los hechos.
VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente el Tribunal para resolver el recurso de apelación propuesto, con fundamento en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, en la medida que la impugnación versa sobre una decisión Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 18 proferida en primera instancia por un juez penal del circuito con funciones de conocimiento de este Distrito Judicial.
Siguiendo las previsiones del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. La duda, dispone el artículo 7º ídem, deberá ser resuelta a favor del procesado. Por tanto, lo primero a destacar es que la Fiscalía General de la Nación formuló acusación contra FABIO BARRERA CASTIBLANCO, como autor responsable del delito de acceso carnal violento, en concurso heterogéneo y simultáneo con secuestro simple atenuado y hurto calificado agravado atenuado.
A su turno, el juzgado de primera instancia en la providencia apelada, emitió fallo absolutorio por todas las conductas materia de acusación. Determinación que fue impugnada por la Fiscalía, únicamente en lo que respecta a la absolución por el delito de acceso carnal violento. En ese orden de ideas, atendiendo el principio de limitación, conforme al cual, el superior funcional solo puede pronunciarse sobre el tema materia de apelación y aquellos que resulten inescindibles, el estudio que emprenderá la Sala se circunscribirá a determinar si la prueba practicada en juicio acredita, en grado de certeza, la existencia del delito de acceso carnal violento y la responsabilidad del procesado FABIO BARRERA CASTIBLANCO en su ejecución. Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 19 En tal proyección, en aras de resolver los reparos de la apelante, quien demanda se le conceda total credibilidad a la denunciante OMAIRA MARTÍNEZ PINTO, necesario es poner de presente el contenido de la declaración que sobre los hechos suministró ésta en el juicio oral.
Primeramente, hay que advertir que al rendir testimonio en audiencia pública, OMAIRA MARTÍNEZ PINZÓN, quien para el momento de la declaración contaba con 22 años de edad14, manifestó que en el año 2014, al igual que en la actualidad, vivía con sus padres y sus hermanos menores. Época en que era estudiante de once grado de bachillerato y recientemente había cumplido 18 años de edad.
Con respecto a los hechos ocurrido el 2 de agosto de 2014, los que ubicó OMAIRA luego de las 4 de la tarde, dio el siguiente relato15: “Mis papás habían salido a Corabastos, y pues mi hermana y mi mamá y yo nos habíamos quedado en la casa –la cual, se ubica en la calle 129 A 85-09-, cuando llegaron mis papás tipo una, entre mediodía y una de la tarde, yo me encontraba hablando con uno de los inquilinos de la casa, era un muchacho, era arriba en la terraza.
Cuando llegaron mis papás, mi papá tuvo una polémica conmigo, era porque yo no le estaba obedeciendo las reglas y las normas que él había puesto en la casa, que era no hablar con los inquilinos y tampoco tomar ninguna conversación con ellos. En el momento que él me dijo eso yo me puse a pelear con él, en el momento que yo me puse a pelear con mi papá, mi papá comenzó a mí a agredirme verbalmente, hasta el momento de agredirme físicamente, que yo en ese 14 Audio 1 de 3 de abril de 2018, a partir de 31:00. 15 34:09 a 41:18, ibíd. Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 20 momento, yo cogí la correa con que me estaba pegando, la cogí, se la lancé en el piso, cogí las llaves, cogí el celular y salí de mi casa sin pensar para dónde iba, sino del mal genio y de la rabia que yo tenía ese día, yo salí culebreando por todo donde yo vivo.
Entonces, yo cogí fue el colegio, cogí el conjunto que quedaba ahí cerca, que era Los Naranjos, cogí por el colegio Distrital El Cóndor, y de ahí yo resulté abajo, en el Juan Amarillo –ubicado en el barrio Los Rosales, de la Localidad de Suba16-. Cuando yo estaba en el Juan Amarillo, yo me senté en el Juan Amarillo y me puse fue a chatear en un celular Nokia fucsia, que era el último que había salido que era un Nokia Asha 3 11, cuando yo comencé, yo me puse a hablar, me puse a carretear, me puse a molestar por redes sociales y por WhatsApp, y yo estaba hablando con una persona pero era una persona que yo ya había conocido, era uno de mis amigos que me estaba era intentando calmar para poder yo llegar, para pues, regresara yo a mi casa.
Cuando yo miro el reloj, eran las cuatro de la tarde, cuando el señor presente, él de una vez comenzó a armarme conversación y me dijo que gracias a él no me habían robado. Cuando me dijo eso, él me dijo que tenía yo que tenía que yo hacerle otro favor, que era ir a cobrarle una plata que era muy cerca de ahí. Entonces yo no le puse ninguna inconveniencia sino que él comenzó a armarme conversación él a mí, entonces se puso a hablarme conversación (sic), se puso a hablar conmigo y pues, en el momento, fue una conversación, una conversación solamente de cosas tontas.
Cuando nosotros llegamos, él llegó primero a una panadería, y él entró, y él compró cigarrillos, y él salió fue fumando, de ahí nosotros, nosotros, él siguió caminando conmigo, yo seguí caminando con él, y seguíamos 16 43:10, ibíd. En el contrainterrogatorio, OMAIRA MARTÍNEZ agregó que salió de su casa entre la una y las dos de la tarde, caminó durante una hora antes de llegar al humedal, y no ingresó allí, sino que se sentó en uno de los bordes de la laguna, en donde estuvo chateando hasta las 4 de la tarde.
Sitio al que no acudía constantemente, pero, afirmó, es concurrido y después de las cuatro es solitario. Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 21 solamente hablando. Cuando llegamos fue a una de las panaderías que queda en, que queda en Aures, una panadería como con sillas blancas y azules, y nosotros nos quedamos ahí. Yo no iba a tomar nada, cuando solamente nos, solamente él me ofreció una avena y yo la acepté ( ) una avena.
Yo me tomé la avena y seguíamos era hablando, charlando y todo. Cuando nosotros llegamos al humedal –luego de caminar cerca de dos a tres horas “dando vueltas”, indicó17-, la entrada de ese humedal que nosotros tomamos es la entrada de la Avenida de Rosales, al lado del CAI de Aures. Cuando nosotros llegamos a ese rosal, yo le había dicho a él, él dijo que entráramos y yo le decía que en dónde era la casa para yo cobrar esa plata18.
Yo le dije que no, que me indicara de ahí y que él entrara. Cuando yo le dije que no, él me cogió del brazo, me agachó del alambrado que había actualmente (sic) y me sostuvo todavía ahí, hasta que me hizo caminar allegando (sic) un charco, en ese charco a mí se me cayó uno de mis zapatos, yo lo cogí mojado y seguimos caminando hasta que llegamos a lo más profundo del humedal que fue donde yo salí. Que eso pertenecía a Lagos de Suba.
Cuando yo, cuando nosotros llegamos a ese humedal, él me dijo que lo besara, yo no quería, yo no lo quería besar cuando él me cogió y me besó a la fuerza, de ahí él comenzó a quitarme el pantalón, inclusive ese día, ese día yo tenía, tenía mi vagina con brotes de pelo púbico -en ese momento, la deponente hace pausas con voz entrecortada- y él dijo que por qué, él había dicho que peluda.
Yo no, ni siquiera, yo solamente lo miraba a los ojos y yo solamente tenía era ganas es de correr, porque yo no quería nada de esto.” Con una visible afectación emocional y rompiendo en llanto, OMAIRA continuó con su narración así: 17 42:16, ibíd. 18 Acerca de tal sitio, más tarde explicó OMAIRA que la casa a donde le indicó el procesado debía acudir para cobrar el dinero, quedaba en el indicado barrio Lagos de Suba, y que allí se podía llegar atravesando el humedal Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 22 “Él comenzó a besarme, a quitarme la ropa, me penetró vaginalmente.
A lo último, sacó una vaselina, se la untó en el pene, me penetró vaginalmente, después me penetró analmente. Después ya de que me hizo penetrar, me penetró analmente, me hizo tener sexo oral, así como salió de mi cuerpo, ¡y me dijo que era mi misma mierda! Cuando él comenzó así y él comenzó, él solamente veía cómo me penetraba, cómo, cómo yo tenía sexo oral con él y cuando yo rozaba mis dientes o mis brackets de una vez me pegaba a mí los manotazos en la cara, y me decía que en ese momento y siempre me alumbraba con un celular, y sin tener, sin tener ningún motivo.
En el momento que yo seguía penetrándolo (sic) él me había dicho que no lo fuera a delatar, que no fuera a decir nada, yo seguí penetrándolo (sic), yo solamente miraba a mi alrededor, miraba dónde y cómo me iba a salir de ahí. Cuando él comenzó a alumbrarme, él comenzó a seguirme alumbrando con un celular, y siguió y siguió. En el momento que me siguió alumbrando con el celular, yo miré el celular de él y yo miré la hora19, yo aterrada totalmente, yo cogí el impulso y me le lancé encima, lo cogí del cuello, cuando él de una vez se volteó y se salió de mis manos, cuando yo me puse a gritar “¡auxilio!”, donde toda la comunidad salió, él salió primero, y después yo me puse, me puse a seguir gritando, y grite y grite y cogí mis cosas, salí totalmente desnuda de ese humedal y todo el mundo de la comunidad me preguntaba qué me pasó: «¡me violaron! ¡Me violaron!»”.
En ese instante, OMAIRA culminó su narración y con notoria afectación, hizo una pausa para apoyarse en el banquillo de los testigos, tomando aire. Luego precisó que salió del lugar cuando ya era de noche, por lo que estaba oscuro, lo que hizo atravesando la referida zona verde para salir al barrio Lagos de 19 En el contrainterrogatorio, OMAIRA MARTÍNEZ precisó que mientras le practicaba sexo oral a su agresor, y este le alumbraba la cara, esto, con el celular, pudo observar que eran las seis de la tarde, hora después de la cual, logró salir del humedal. 01:21:13, ibíd. Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 23 la Localidad de Suba, a donde dirige el indicado humedal, siendo contiguo al barrio Los Rosales.
Al igual que, indicó: “( ) cuando el sale primero, yo me puse fue a gritar, y la comunidad se pone a gritar «¿dónde estoy?», yo me puse fue a gritar, y grite y grite, hasta el momento que yo cogí mi ropa y yo salí, cuando yo salí, la comunidad estaba ahí alrededor, y me pregunta: «¿qué le pasó?», «¡me violaron!»”20. “De ahí un muchacho me presta su chaqueta, me hacen sentar en un montañito que había ahí en la salida, me hacen sentar, y solamente me dicen ( ): «¿dónde vive?, deme un número y le avisamos a sus papás» ( ).
De ahí, una de las vecinas llamó a mis papás delante de mí y le dicen por teléfono, me preguntan a mí mi nombre, y yo digo Omaira. Y dicen «Omaira está aquí en un humedal y fue violada», cuando de ahí solamente la comunidad me presta su chaqueta y ahí llega solamente la policía, y la policía, la policía lo que hace es solamente preguntarme y la comunidad pues me dice que me vista, yo me vestí, y la comunidad ya lo que hizo fue subirme a la panel que ese día habían llevado”21.
Explicó OMAIRA, que en ese momento no supo la identidad del sujeto, pero luego su papá le manifestó que encontró los papeles de un hombre en el barrio Lagos de Suba. La víctima indicó que no conocía al procesado FABIO BARRERA CASTIBLANCO de tiempo atrás, a quien señaló como el autor del ataque sexual. Insistió en que no era su deseo sostener relaciones sexuales vía vaginal, anal y oral, al igual que, iteró, tampoco era su voluntad ingresar al humedal con el sindicado.
Deseos de no querer entrar al sitio y de copular, los cuales, afirmó, se los manifestó a su atacante. 20 34:09, ibíd. 21 48:50, ibíd. Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 24 De cara a valorar la declaración de la víctima, observa la Sala necesario traer a colación lo dicho por el investigador del CTI, JAIRO NEIRA TRIANA22, quien entrevistó a OMAIRA MARTÍNEZ PINZÓN, la cual, estimó el cognoscente, desdibuja la versión de la víctima y hace que pierda credibilidad.
Afirmó el referido investigador, que acudió a la clínica en donde se encontraba la víctima, quien le informó que cuando se encontraba chateando sentada en el humedal, se le acercaron dos personas, quienes la amedrentaron y llevaron, primero, “por Aures”, y luego la metieron al humedal. Allí, un sujeto al que le decían “Cocacolo”, dado que tenía un uniforme verde con rayas rojas, de “Coca Cola”, la accedió carnalmente.
Con respecto a tan sustancial contradicción, importante es destacar lo dicho por OMAIRA MARTÍNEZ PINTO en el juicio oral, a efectos de justificarlo. La afectada, en efecto, reconoció haber mentido en la primera versión que entregó a las autoridades, en punto del número de sujetos que la abordaron, así como del modo en que se desarrollaron los hechos de agresión sexual en su comienzo.
Al respecto, véase que OMAIRA admitió que la versión inicial que entregó no se corresponde con la dada en el juicio oral, pues en la primera indicó que fue abordada por dos personas, de quienes, precisó en el contrainterrogatorio, uno estaba vestido totalmente de negro y encapuchado, y otro con pantalón verde y chaqueta roja con gris y portaba una gorra; sujetos que, de acuerdo con su primera versión, le dijeron que no mirara a los lados y no gritara, para luego vendarla y uno de ellos subirla al hombro. 22 Audio de 7 de mayo de 2018, 32:00 y siguientes.
Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 25 Luego, reconoció OMAIRA que en esa primera oportunidad agregó que los sujetos la llevaron a una panadería en Aures, en donde le quitaron la venda y le dijeron que entrara como si no pasara nada; y luego de salir de la panadería, transitaron un callejón, en donde, nuevamente, la vendaron y la subieron a un hombro.
Posteriormente, de acuerdo con la primera narración de OMAIRA, ésta indicó que llegó con los dos hombres al humedal, por el barrio Los Rosales, y allí, aclaró en el contrainterrogatorio, el procesado, quien tenía “cara de mazorca, cara de uva pasa”, la lanzó al alambrado, del que ella se sostuvo, y luego, dado que se negó a entrar al humedal, la cogió del brazo y la entró, al igual que, la tomó de un hombro, para él poder ingresar.
Reconoció OMAIRA, que en ese primer relato afirmó que luego caminaron hasta el lugar en donde finalmente fue accedida vía anal, vaginal y oral23. Frente a lo anterior, en punto de la manera como fue abordada, y del por qué le mintió a los investigadores, destaca la Corporación lo aseverado por OMAIRA en el juicio oral, en donde afirmó: “porque tenía miedo, ( ) pues porque mi papá, pues era muy culto, muy social, y pues mi papá tenía un mal genio que era insoportable, y pues en esa época yo tenía problemas con mi papá, y actualmente todavía presento problemas con mi papá de agresiones verbales y físicas.”24 Afirmó entonces OMAIRA, que para ella, de haberse enterado en esa época su papá de cómo sucedieron los hechos, esto es, que 23 57:15 y siguientes, ibíd. 24 01:00:05, ibíd. Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 26 antes de la violación dialogó con el procesado y departió con éste, habría tenido una reacción violenta.
Al respecto, dijo la denunciante: “mi papá me fuera matado, me fuera acabado a golpes” (…) “era una persona que no tenía sano juicio, sino que él de una vez escuchaba la verdad y de una vez me cogiera, o me mechoneaba el cabello, o me cacheteaba, o me llevaba a síntomas de muerte”25. De tal manera, insistió OMAIRA en que mintió en su inicial versión, por cuanto, sus padres se encontraban presentes al momento del interrogatorio.
Así las cosas, en principio el Tribunal encuentra razonable la justificación de OMAIRA MARTÍNEZ PINTO para faltar parcialmente a la verdad al dar su versión a los investigadores del CTI, entre ellos, a JAIRO NEIRA TRIANA, puesto que, entendible resulta que frente a los hechos de abuso, prefiriera indicar que fue abordada por más de un sujeto y conducida a la fuerza hasta el humedal, en la medida que, dada la descripción que entregó de su padre, ROQUE JULIO MARTÍNEZ, y de su relación con este, es entendible que sintiera temor de su reacción al enterarse que, en realidad, entabló conversación con un desconocido, departió con éste, consumió alimentos y regresó al humedal en donde finalmente fue accedida carnalmente mediante el uso de la violencia. Importante en este punto es denotar los antecedentes de violencia a los que se refirió OMAIRA en su declaración, para comprender el que matizara su primera versión ante los investigadores.
Además, la testigo de aseverar que de niña su padre también agredía a su mamá, afirmó que su progenitor 25 01:12:58, ibíd. Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 27 enfrenta dos procesos penales en su contra, uno de los cuales se encuentra en etapa de juicio, por la segunda agresión que a ella le causó. Sobre tales hechos de violencia doméstica, resalta la Corporación lo dicho por OMAIRA MARTÍNEZ, quien se expresó en los siguientes términos: “la primera agresión fue porque yo, yo estaba haciendo prácticas en la alcaldía y en la alcaldía estaban haciendo proceso de elección de alcalde.
Mi mamá me acompañó a la alcaldía porque yo tenía que volver a regresar a la alcaldía, mi mamá me acompañó y nosotras llegamos a la casa a las once de la noche, pero ( ) mis dos hermanos pequeños, pues que estaban con él, estaban con mi hermana ya mayor de edad. Cuando llegamos a la casa yo cojo a mis dos chiquitines, los entro, y mi papá de una vez me pega con un bordón a la mitad del comedor.
Cuando ahí comenzó mi papá fue a agredirme a mí, me cachetea, me aruñaba, me rompió la boca, me dejó cicatrices en la cara. En la primera agresión, en la segunda agresión, fue solamente para llevar a mi mamá a un concierto que estaba organizando la alcaldía, que mi mamá le gustaba mucho y yo le dije a ella, y cuando llegamos a la casa, a las nueve y media de la noche, mi papá me cogió y me aruñó en el pecho”26.
Las anteriores manifestaciones, para el Tribunal se muestran sinceras y circunstanciadas, en punto de justificar por qué OMAIRA MARTÍNEZ PINZÓN modificó parcialmente los hechos, esto, con relación a la manera como fue abordada y tomada por dos hombres, cuando en realidad, según su declaración en el juicio oral, en ello participó únicamente el procesado.
La razón, el temor que le infundía su padre en esa época, dados los antecedentes de violencia doméstica. 26 01:01:20 a 01:02:25, ibíd. Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 28 Agregó OMAIRA, que si su mamá se hubiera enterado de cómo ocurrieron los hechos en realidad, seguramente habría reaccionado con desilusión, llanto y reprochándole que no la había criado de esa manera.
Precisando que, en esa época, su relación era pésima, distante y conflictiva con su progenitora, quien no la defendía de las agresiones de su padre, razones por las que temía que, de saber aquélla cómo ocurrieron los hechos, le contara a éste, quien “se fuera (sic) enloquecido”. De manera que, tales manifestaciones encuentran sentido por los antecedentes violentos a los que se refirió con antelación en el juicio, y que produjeron en OMAIRA, tal nivel de preocupación, que es razonable que quisiera cambiar la forma como fue abordada y tomada, por dos hombres, para luego ser accedida carnalmente.
Lo anterior, aun cuando el cognoscente considerara que la declaración de ROQUE JULIO MARTÍNEZ ARANDA27, permite concluir que su relación con OMAIRA era buena y normal, por cuanto, tal es una manifestación de ROQUE JULIO que, aunque contradice la versión de la víctima, no fue ahondada por la fiscalía ni por la defensa, para establecerse que, en el concreto aspecto de la violencia intrafamiliar que denunciara la ofendida, no fuera este el origen de porqué entregó una versión distinta a la que dio en el juicio oral.
Es más, ROQUE JULIO MARTÍNEZ ARANDA, espontáneamente no iba a referir en su testimonio los actos de maltrato desplegados contra su hija y mucho menos iba a admitir que por violencia intrafamiliar cursaba en su contra un proceso penal. 27 Audio de 7 de mayo de 2018, 02:45 a 30:50. Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 29 Contrario a las explicaciones que de manera convincente, precisa y detallada suministró OMAIRA, y que se relacionan no solo con el inconveniente que tuvo el día de los hechos con ROQUE JULIO, sino al menos con otros dos escenarios de violencia que experimentó, tiempo atrás, con su progenitor.
En ese orden de ideas, la Sala encuentra creíble que, por los antecedentes de violencia con su padre y por la fracturada relación con su madre, OMAIRA en su primera versión haya variado la forma en que fue abordada por el procesado. De tal forma, para la Sala no existe razón que conduzca a restarle credibilidad al dicho de OMAIRA, a partir de que dijera, primero, que fue abordada y tomada a la fuerza por dos hombres, para luego, admitir en el juicio que ello no ocurrió así, pues el asalto sexual fue efectuado por FABIO BARRERA CASTIBLANCO; comoquiera que, fundado resulta que por el temor que le tenía a ROQUE JULIO MARTÍNEZ ARANDA, haya optado por no decir lo que finalmente relató en el juzgamiento, por un razonable miedo de ser reprendida por su progenitor.
De tal forma, si bien el relato inicial de la agredida dista del segundo en los aspectos denotados, ello no desfigura la realidad que reconstruyó en el juicio oral. Narración que, en todo caso, en esencia trata el acceso carnal que sobre su vagina, ano y boca ejecutó el procesado el día de los hechos, ello, como aspecto fundamental de su narración y que confluye en ambas versiones, ya que, tanto en su inicial exposición ante los investigadores, como en la atestación del juicio oral, lo manifestado por la víctima se centró en la ejecución del acceso carnal que desplegó BARRERA CASTIBLANCO sobre ella.
Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 30 Así las cosas, distanciándose el Tribunal del criterio de la primera instancia, considera que la víctima es digna de crédito y su atestación demuestra la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad del acusado, dado que es una versión circunstanciada y coherente que describe de forma hilada y bajo una perfecta línea de tiempo, las circunstancias en que se desarrolló el encuentro esa mañana con el encartado.
Ello, por cuanto, el relato de OMAIRA MARTÍNEZ PINZÓN goza de una alta calidad descriptiva y se trata, además, de una declaración circunstanciada, en modo, tiempo y lugar, siendo así, una exposición ordenada que permite comprender la cronología de los hechos y su secuencialidad. Obsérvese que indicó la ofendida, primero, que tuvo un desencuentro con su progenitor entre el mediodía y la una de la tarde; luego de lo cual, salió de su vivienda y recorrió distintos sectores hasta llegar al humedal Juan Amarillo de la Localidad de Suba; siendo ya las cuatro de la tarde, fue abordada por el procesado, con quien caminó por espacio de dos a tres horas, asistió a dos panaderías, hasta regresar al humedal, en donde, fue obligada a ingresar por el encartado para accederla allí carnalmente.
Ahora bien, de cara a la manera como se desarrollaron los hechos, debe partirse por el momento en que el procesado, según el dicho de la víctima, la abordó para decirle que gracias a él no había sido hurtada, y que, a cambio, debería hacerle el favor de cobrar un dinero; circunstancia que, aunque puede parecer inverosímil, debe considerarse que OMAIRA tenía tan solo dieciocho años de edad, por lo que, por inmadurez, pudo verse Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 31 comprometida con el encartado y motivada a ayudarle, aun cuando se trataba de un desconocido.
Aunado a que atravesaba un momento de desconsuelo y tristeza por la agresión que horas antes le había propinado su padre, estado de aflicción que, la hizo vulnerable, al punto de aceptar, como refugio temporal, el acercamiento del sindicado. Así las cosas, en punto de la existencia del supuesto hurto que a favor de OMAIRA evitó FABIO, según relató la primera, el que demandó la defensa como un hecho inexistente, véase que resultaba innecesaria su demostración, por cuanto, tal suceso consistió en un evento que utilizó el encartado como treta para abordar a su víctima.
Ahora bien, retomando la exposición de OMAIRA MARTÍNEZ, advierte la Sala que, luego de entablar conversación con el sindicado y caminar por lugares cercanos al punto inicial, este es, el humedal Juan Amarillo, y de ir a dos cafeterías diferentes, decidieron volver al punto inicial. En este sitio, difiere el Tribunal con lo considerado por el juzgador de primer nivel, quien razonó en el sentido de restarle credibilidad a OMAIRA, acerca de la manera que ingresaron ella y su agresor al lugar.
Dicha deponente, fue clara en indicar que al arribar al punto, luego de que FABIO BARRERA le dijera que entrara, ella se negó y le insistió que le precisara en dónde quedaba la casa a donde debía dirigirse, momento desde el cual, el procesado la tomó por la fuerza y la obligó a entrar al humedal. Acerca del estado del ingreso al humedal y de la forma como entró al mismo, indicó OMAIRA: “es totalmente alambrado, por donde Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 32 entramos a Rosales es totalmente alambrado”, y precisó que se refería a un alambrado de púas, agregando: “ese alambrado estaba ya totalmente abierto, y él lo que me hizo fue cogerme del brazo y agacharme y entrar.
Él me sostuvo en Lagos, me sostuvo dentro del humedal para que él pudiera entrar”. Tales expresiones desdicen la conclusión del cognoscente, pues en su análisis determinó que no era posible que el encartado tomara, bien por el brazo, ora por el hombro, a OMAIRA, para que esta pasara primero y luego él poder hacerlo. Esa inferencia desconoce que el encartado es un sujeto de una estatura de un metro con ochenta centímetros y supera a la víctima en tamaño28 –quien medía 1.63 y pesaba 61 kilos29- quien por el alcance de sus brazos, comprensible para una persona de un metro con ochenta en relación con su víctima, de casi veinte centímetros menos de estatura, perfectamente pudo tomarla para que se agachara, y luego, continuando con ella sostenida y agachada, tuvo posibilidad también de pasar a través del alambrado, por cuanto, sostuvo la afectada que por donde entraron la cerca ya estaba abierta.
Por ende, la descripción de cómo se hallaba la valla, unida a la forma como ingresaron procesado y ofendida, permite inferir que la cerca se encontraba si bien, no completamente abierta, sí con una abertura lo suficientemente amplia como para que, mientras el encartado obligó a la víctima a agacharse, y a pasar por ella, la 28 De acuerdo con la tarjeta decadactilar del encartado, FABIO BARRERA CASTIBLANCO es un sujeto que tiene metro ochenta de estatura, y nació el 10 de mayo de 1970, por lo que, en 2014, tenía la edad de 44 años. 29 01:03:25 y ss., óp. cit.
Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 33 pudo asir, para luego, sin permitir que escapara, ingresar éste después. Así, continuó diciendo OMAIRA que al entrar, caminaron hasta el fondo, en donde solo había zona verde compuesta por hierba, árboles, pasto y no había ninguna edificación, casa o urbanización, hasta el punto en donde finalmente la accedió el sindicado, contando entre uno y otro punto una distancia de “entre cuarenta y cincuenta pasos”.
En este aspecto del razonamiento, importante es destacar que concuerda tal descripción de distancia entre el punto donde entró con el procesado la víctima, hasta donde fue accedida, con lo dicho por el investigador JAIRO NEIRA TRIANA, pues este afirmó que, al siguiente día de los hechos acudió al sitio con OMAIRA y la progenitora de ésta, y además de describir el lugar como un humedal boscoso, con charcos, barro, pastizales y arena, indicó que para acceder al mismo tuvieron que levantar un alambrado y al ingresar a la zona, recorrió unos cincuenta metros y en el lugar en donde la víctima señaló como aquel donde ocurrió el hecho, halló una caja de vaselina, una gorra, una blusa y unas medias de aquélla.
En ese lugar, de acuerdo con el pormenorizado, coherente, minucioso y altamente descriptivo relato de OMAIRA, el procesado la besó a la fuerza, la desvistió, con el detalle de que se quejó porque tenía vello púbico, luego, la penetró a la fuerza por la vagina, y utilizó, a continuación, vaselina para penetrarla por el ano, la vagina y la boca, desarrollando un sexo oral que también describió con una calidad en detalles notable, como lo fue, por ejemplo, que mientras rozaba el pene del encartado con Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 34 los dientes, dado que tenía brackets, este la alumbraba y le daba manotazos en el rostro.
Aspectos concretos del desarrollo del violento acceso carnal, cuya crudeza permite considerar que se trata de una versión sincera, y así, edificar un juicio de responsabilidad en contra de FABIO BARRERA CASTIBLANCO, de acuerdo con el cual, ejecutó, sin el consentimiento de su víctima, la descrita relación sexual. De otra parte, también cuestionó el juez de primer grado, la descripción que de la relación sexual dio OMAIRA, no siendo de recibo considerar que los detalles acerca de ello sean indicativos de que se trató de una cópula consentida.
Al respecto, OMAIRA MARTÍNEZ denotó: “mi posición era acostada y ya la mía era sentada, y él ya estaba era acostado, sentado, sentado como reposando hacia atrás y yo era solamente sentada mirándolo”30. Nota el Tribunal que en la anterior manifestación la víctima la hace sin referirse a un específico momento del coito y si las posiciones que relató ocurrieron así durante la penetración vaginal, anal u oral, sin que sea dable decir, que por medio de esa descripción denotara que toda la copulación se desarrolló de esa manera, o bien sentada, ora acostada.
En ese sentido, es posible interpretar que se refirió a que, en un momento estuvo acostada y en otro sentada, al igual que, en otro instante estuvo sentado el encartado. Tanto así que, cuando la fiscal le preguntó a OMAIRA: “cuando se produce la penetración, o las penetraciones, cómo es ¿usted dónde 30 44:45, ibíd. Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 35 está? ¿Cómo es la posición suya y de él?”, la denunciante manifestó: “la posición de él sigue siendo acostado y yo sigo siendo en cuatro”31.
Tales posiciones, en criterio de la Sala, si bien aparentemente se corresponden con una relación sexual consentida, en la que podría pensarse que hay libertad para moverse por parte de OMAIRA y desarrollar la práctica erótica, no conducen a establecer que, necesariamente, se haya tratado de un encuentro íntimo convenido, pues la deponente fue insistente en decir que sintió miedo todo el tiempo, ya que fue obligada por el acusado a entrar al sitio, luego besada y penetrada por la fuerza vía vaginal, anal y oral, y que frente a tales comportamientos, se opuso, manifestándole a su agresor que nada de eso era su deseo realizar.
Tal acto de dominación lo confirma la deponente cuando manifestó que, aun cuando el procesado no blandió ningún arma en su contra, cuando sentía los dientes y los brackets que le rozaban el pene, al hacerle sexo oral, le daba manotazos en la cara, lo que denota un verdadero estado de sojuzgamiento de la víctima. Denótese que, en un primer momento el procesado desplegó sobre la ofendida actos de violencia física al tomarla con su fuerza y capacidad física superiores a los de esta y obligarla a ingresar al humedal, donde aprovechando la soledad y lo boscoso del sitio, la besó a la fuerza y la desvistió, para seguidamente penetrarla con su asta viril, por la vagina, el ano y la boca; conducta que, inequívocamente, representa un acto de total sometimiento físico, dada la desproporcionalidad de las 31 45:02, ibíd. Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 36 fuerzas, en tanto que, se trataba de una joven de 18 años de edad, frente a un hombre que, como el procesado, para el momento de los hechos tenía 44 años, siendo mayor en estatura y fuerza corporal; para luego, en un segundo momento, propinarle manotazos en el rostro cuando le practicaba el obligado sexo oral, a la par que le advertía que no lo fuera a delatar, expresión con la cual, el encartado pasó al despliegue de la violencia moral, lo que generó, como lo reseñó en su relato OMAIRA, que sintiera miedo, sentimiento que la invadió durante todo el asalto sexual.
De manera que, los actos de violencia tanto físicos como morales ejecutados por el procesado, fueron idóneos para subyugar la voluntad de la víctima, con el propósito de accederla carnalmente, ya que, como lo ha precisado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el elemento de la violencia en el delito de acceso carnal violento puede concurrir en una misma conducta de diversas maneras y bajo distintas modalidades: “(…) dado que la acción constitutiva del delito en comento debe ser entendida en un sentido normativo y no ontológico, en la medida en que comprende una actividad compleja que no se reduce a la realización del simple acto de acceso carnal ni de un simple acto de agresión, es innegable que las modalidades de violencia son susceptibles de adaptarse a todo tipo de combinaciones y variantes, dependiendo de la manera en que se desarrollen las circunstancias de cada caso en particular (por ejemplo, cambiar de amenazas a vías de hecho y luego volver a las amenazas), e incluso su concurrencia ni siquiera tiene que ser concomitante a la perpetración de la acción que configura el acceso, siempre y cuando la violencia objetivamente valorada ex ante sea la que determine su realización”32. 32 Sentencia de 23 de enero de 2008, radicación 20413.
Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 37 Y en reciente pronunciamiento, en sentencia SP 439-2018 con radicado N° 50.493 de 28 de febrero de 2018, la Corte, expuso: “En primer lugar, por ser el centro del debate en este asunto y el objeto de los errores de hecho que se están examinando, es necesario detenerse en la violencia como elemento esencial del delito de acceso carnal violento y en los criterios para su diagnóstico.
En la providencia CSJ SP, 26 nov. 2003, rad. 17068, la Sala dijo que “(…) en esta clase de actos se ha de considerar la interacción entre el ofensor y la víctima, no se trata precisamente de una cuantificación de la violencia como si de su cualificación, entendida ésta como la suficiente para vencer una resistencia (…)”. Precisó luego, refiriéndose al acto sexual violento, que la violencia como elemento estructurante del tipo “(…) se constituye en el medio para lograr la ejecución del acto sexual (…)” (CSJ SP, 2 jun. 2004, rad. 18987).
En el proveído CSJ SP, 26 oct. 2006, rad. 25743, también con referencia al punible de acto sexual violento plasmó las siguientes consideraciones, que, mutatis mutandis, son aplicables al reato de acceso carnal violento: 1. La violencia. 1.1. El concepto. Por violencia, para efectos del delito que ocupa la atención de la Sala, se entiende la fuerza, el constreñimiento, la presión física o psíquica -intimidación o amenaza- que el agente despliega sobre la víctima para hacer desaparecer o reducir sus posibilidades de oposición o resistencia a la agresión que ejecuta. 1.2.
La relación causal. Como es obvio, debe haber perfecto vínculo de fundamento a consecuencia entre la violencia realizada por el autor sobre el cuerpo del sujeto pasivo y el acto agresor. Dicho de otra forma, el comportamiento sexual es consecuencia de la fuerza previa o concomitante, en el entendido que sin ésta no es posible el atentado.
O con las palabras del artículo 206 del Código Penal, el acto sexual se debe realizar ‘mediante violencia’, vale decir, la presión media, intercede. Sin violencia, pues, no puede haber acto sexual violento. (…). (Se subraya). En ocasión posterior, precisó: Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 38 (…) el factor violencia en el delito de acceso carnal violento debe ser valorado por el juez desde una perspectiva ex ante, esto es, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente el comportamiento del autor sería o no adecuado para producir el resultado típico, y en atención además a factores como la seriedad del ataque, la desproporción de fuerzas y el estado de vulnerabilidad de la persona agredida.
Ahora bien, es cierto que tradicionalmente se ha distinguido en las modalidades jurídicamente relevantes de violencia entre la llamada violencia física o material y la violencia moral. La primera se presenta si durante la ejecución del injusto el sujeto activo se vale de cualquier vía de hecho o agresión contra la libertad física o la libertad de disposición del sujeto pasivo o de terceros, que dependiendo las circunstancias de cada situación en particular resulte suficiente a fin de vencer la resistencia que una persona en idénticas condiciones a las de la víctima pudiera ofrecer al comportamiento desplegado.
La violencia moral, en cambio, consiste en todos aquellos actos de intimidación, amenaza o constreñimiento tendientes a obtener el resultado típico, que no implican el despliegue de fuerza física en los términos considerados en precedencia, pero que tienen la capacidad de influir de tal manera en la víctima para que ésta acceda a las exigencias del sujeto agente, a cambio de que no le lesione grave y seriamente la vida, integridad personal, libertad o cualquier otro derecho fundamental propio o de sus allegados.
(CSJ SP, 23 ene. 2008, rad. 20413). Y culminó ese pasaje de su providencia acotando que lo importante es “(…) la verificación desde un punto de vista objetivo y ex ante que la acción desplegada fue idónea para someter la voluntad de la víctima”. En la decisión CSJ SP, 4 mar. 2009, rad. 23909, la Sala indicó que para la efectiva materialización del comportamiento previsto en el artículo 205 del Código Penal es menester “(…) que el sujeto agente quebrante la voluntad del sujeto pasivo a través de actos de fuerza física o moral, para obligarla a permitir la penetración anal, vaginal u oral del miembro viril, o de cualquier otro objeto o parte del cuerpo humano (…)”, ya que “(…) lo tutelado en particular mediante ese delito es la libertad de la persona referida a la capacidad de disponer de su cuerpo para la satisfacción de su Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 39 sexualidad, con ocasión de la cual puede elegir con autonomía, sin interferencias de su voluntad, el momento, la persona y el placer que desea”.
(Se subraya). Más recientemente (CSJ SP12161-2015, 9 sep. 2015, rad. 34514) la Corte aclaró que cuando en la sentencia correspondiente al radicado 20413 señaló que la violencia física en el acceso carnal consistía en cualquier vía de hecho suficiente para vencer la resistencia que una persona en idénticas condiciones a las de la víctima pudiera ofrecer al comportamiento desplegado, “(…) jamás estableció deberes de acción en el sujeto pasivo, tan sólo la necesidad de valorar la idoneidad del acto perpetrado por el actor en atención de las circunstancias (…)”, pues “(…) es absurdo pensar que en todos los casos en los cuales se ha imputado la realización del artículo 205 del Código Penal la víctima está obligada a actuar de determinada forma en aras de colegir que la acción del autor fue violenta”.
Es así como previamente (CSJ SP5395-2015, 6 may. 2015, rad. 43880) había reconocido el estatus de máxima de la experiencia al postulado según el cual: “(…) ante un ataque violento no siempre se reacciona mediante actos materiales de defensa, pues ello también puede ocasionar en la víctima un estado de conmoción síquica que enerva cualquier respuesta de esa índole (…)”.
Lo reseñado hasta este punto permite advertir con claridad que el criterio actual de la Sala es incompatible con el que, en el pasado, se plasmó en la providencia CSJ SP, 13 may. 2009, rad. 29308, y que en un momento determinado prevaleció, dentro del libre debate de ideas que se presenta en la Corporación, en el sentido de que: (…) las pruebas consideradas por el Tribunal no revelan en el grado requerido, que la libertad de autodeterminación sexual haya sido destruida en este caso, en la medida que omiten descubrir al menos un acto, por elemental que fuera, de oposición a la violencia con la que se dice procedió el acusado.
(…) obliga, desde los postulados de la sana crítica, a determinar si en realidad desplegó la violencia que denota ilicitud en las agresiones sexuales, si dicha violencia resultó idónea para franquear la resistencia seria y continuada de las víctimas frente a unos actos que, se supone, no deseaban realizar. (…) la violencia que se predica en la actuación del procesado se evapora frente a la regla de la experiencia que supone la acción beligerante, o por lo Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 40 menos defensiva o evasiva de la persona que está ad portas de ser agredida sexualmente.
Sin embargo, como se observa que tal postura aún mantiene su influjo sobre algunos funcionarios judiciales, tal es el caso del magistrado de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga que salvó su voto en el presente asunto33, la Sala hace patente su expreso y categórico rechazo a tal postura, remitiendo, para el efecto, a los fundamentos expuestos en sus proveídos CSJ SP5395-2015, 6 may. 2015, rad. 43880 y CSJ SP12161- 2015, 9 sep. 2015, rad. 34514, ya mencionados en la reseña que antecede.
Aclarado lo anterior, viene al caso traer a cita nuevamente la primera de las sentencias acabadas de mencionar, pues en ella la Sala puntualizó que una valoración del elemento violencia “(…) consecuente con las reglas de la sana crítica demanda de la autoridad judicial un análisis de la situación fáctica y de los medios probatorios que la sustentan desde una perspectiva ex ante, donde se identifique el acto constitutivo de violencia (…)”.
(CSJ SP5395-2015, 6 may. 2015, rad. 43880. Se subraya). (Negrilla y subrayado de la alta Corporación) Así las cosas, a partir de los transcritos derroteros jurisprudenciales, desde una posición ex ante, considera el Tribunal que el procesado ejerció en principio violencia física sobre la víctima para obligarla a ingresar al humedal y ya en el sitio, también bajo fuerza física la desvistió, para seguidamente accederla carnalmente, coito que se desarrolla bajo la intimidación y el miedo que produjo en la ofendida las acciones de fuerza desplegadas por el sindicado, estado de dominación que, incluso, se evidencia con los golpes que éste le propinaba a aquélla en su rostro, no propios de una relación consentida y que muestran su total sometimiento frente al agresor. 33 Quien argumentó: “Ahora bien, para que exista la violencia material constitutiva del delito de acceso carnal es necesario que la persona ofendida haya opuesto una resistencia seria, es decir, que sea la expresión de una voluntad inequívocamente adversa, la simple negativa no es suficiente para estimar seria la resistencia. Además, debe ser continuada, esto es, que no se haya iniciado para abandonarla enseguida”.
(fol. 170 vto.). Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 41 Al punto que, si bien la víctima indicó que tuvo miedo todo el tiempo, lo que le impedía reaccionar, moverse o hablar y por ello se limitaba a observar a su agresor34, relató luego que se abalanzó contra aquel y lo tomó del cuello.
Sobre dicha circunstancia, OMAIRA afirmó: “en esa época yo tenía las uñas largas, entonces yo lo cogí del cuello cuando él cogió y ( ) después como que el a resbalarce de las manos y él salió, salió por todo de donde estábamos, el salió derecho ( ) corriendo.” Circunstancia que encuentra corroboración científica en el estudio pericial de RUTH MARLÉN FIGUEROA FRANCO35, microbióloga especialista en genética forense del Grupo de Genética de la Dirección Regional Bogotá del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien de acuerdo con el informe pericial de 4 de julio de 201836, concluyó que FABIO BARRERA CASTIBLANCO no se excluye como el origen biológico del haplotipo detectado en las células masculinas recuperadas de los recortes tomados de las uñas de las manos de OMAIRA MARTÍNEZ PINZÓN. Por tanto, estando confirmado que OMAIRA logró aruñar a su atacante sexual, por lo que éste se fue huyendo del lugar y aquélla pudo salir del humedal gritando, demandando socorro y completamente desnuda, de ello se infiere que la relación sexual entre el procesado y la denunciante no fue consentida y que, por el contrario ésta fue accedida carnalmente en contra de su voluntad y bajo un estado de intimidación, al punto que, cuando las circunstancias lo permitieron reaccionó bruscamente contra su agresor, lo que generó la cesación del ataque. 34 01:03:00, ibíd. 35 Audio de 18 de julio de 2018, 02:15 a 52:10, ibíd. 36 Folios 96 a 99, del cuaderno principal.
Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 42 Es más, las circunstancias relacionadas con la forma en que salieron el procesado y la afectada del lugar y el estado de desnudez y emocional en el que se encontraba la segunda, encuentran absoluta corroboración en la declaración de DAYANA RODRÍGUEZ PEÑA37.
Deponente que afirmó que, en una oportunidad, siendo aproximadamente las 7 de la noche, se encontraba con sus hijos y sobrinas jugando en un parque ubicado frente a su casa, contiguo a un brazo del humedal Juan Amarillo. De dicho sitio, que describió oscuro, con muchos árboles, juncos y maleza, indicó DAYANA, vio salir a un sujeto, y a su vez, desde el interior de la laguna escuchó una voz femenina que repetidamente pedía auxilio.
No obstante, explicó, por prevención ella no se acercó al lugar. Luego, observó que el sujeto que salía del humedal se agachó, pasó la cerca o reja y salió caminando apresurado frente a las casas, con rumbo hacia una avenida, momento en el cual, se subió la cremallera del pantalón y pasó con rapidez. Así, después de que el sujeto se alejó, indicó la testigo, se acercó hacia la joven, pero aún la escuchaba lejos y dado que no la alcanzaba a observar porque era oscuro, le decía que saliera hacia la luz porque no se iba a meter a la laguna.
A continuación, detalló DAYANA RODRÍGUEZ PEÑA que “cuando ella ya salió, pues ella salió totalmente desnuda, con unos vecinos le pusimos un saco y ahí llamamos a la policía”, y en ese momento, la joven manifestó “que la habían violado”. 37 22:25 a 43:30, audio 2 de 3 de abril de 2018. Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 43 Puntualizó DAYANA que la joven se encontraba muy alterada, nerviosa, no se calmaba y gritaba, tanto que, en su sentir, tras una pregunta de la fiscalía al respecto, el estado de la mujer no correspondía al de alguien que hubiera sostenido una relación sexual amorosa; criterio que la Sala comparte, habida cuenta que si la relación íntima hubiese sido consensuada, la denunciante no habría salido del lugar desnuda y bajo tal estado de alteración emocional.
De manera que, la desnudez de la víctima exhibida en público, aunado a la alta alteración emocional percibida por DAYANA RODRÍGUEZ PEÑA, no son reacciones propias de quien ha sostenido una relación sexual consentida y más bien se acompasan con un estado propio de una víctima de un delito sexual. Y es que, tanto el estado de alteración que describió DAYANA RODRÍGUEZ respecto de OMAIRA, como la que exhibió ésta a lo largo de toda su declaración, son manifestaciones y reacción que confirman que su relato de abuso sexual en el que de manera directa incrimina al procesado, es sincero, pues está dotado de respaldo afectivo, habida cuenta que su llanto es consecuente con la experiencia traumática narrada, siendo inverosímil aceptar que una mujer que no conoce desde antes a su agresor, invente una historia que lo perjudique y de manera simultánea, simule los sentimientos de dolor, angustia y nerviosismo, con el objeto de dañarlo.
Aserto que, se corrobora con la concreta experiencia singularizada por OMAIRA mientras mostraba una evidente congoja y frustración al narrar que, luego que FABIO la penetró Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 44 por el ano, lo extrajo e hizo que le practicara sexo oral, sin importarle el hecho que su pene se encontraba untado de materia fecal, lo que demuestra el estado de sometimiento de la ofendida, ya que, según esta narró, el sindicado no le aceptó que se resistiera a la felación, pues le dijo que “se trataba de su propia mierda”.
Solo el miedo y la intimidación hacen que en tales condiciones la ofendida practique un sexo oral, no obstante el asco que le producía la suciedad del miembro viril de su agresor, lo que representa, sin duda, actos de violencia. En tal línea de argumentación, la Colegiatura considera equivocado que la primera instancia, valore como ausente la ocurrencia de la relación sexual, fundado en la inexistencia de lesiones en los órganos genitales de OMAIRA MARTÍNEZ PINZÓN, pues a partir de la versión de ésta, se estima como un hecho cierto el que fue agredida sexualmente, toda vez que indicó, que el procesado utilizó vaselina para penetrarla, tanto vaginal, como analmente.
Frente a lo anterior, cabe resaltar, por una parte, lo dicho por el investigador del caso, JAIRO NEIRA TRIANA, quien afirmó que acudió al lugar de los hechos y allí halló una gorra, una blusa y una caja de vaselina blanca y destapada, la cual registró fotográficamente y exhibió en el juicio oral; objeto que recolectó, motivado en que la víctima señaló que el abusador utilizó vaselina para accederla carnalmente.
De tal manera, tanto el hallazgo como la manifestación referida por NEIRA TRIANA, conducen a establecer que, en efecto, tal como lo dijo en el juicio oral OMAIRA, FABIO BARRERA usó vaselina para perpetrar la relación carnal violenta. Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 45 En ese orden del análisis, destaca la Sala entonces que el médico ARMANDO AUGUSTO OVALLE BRACHO, ginecobstetra adscrito a la Clínica Juan N. Corpas38, valoró el 4 de agosto de 2014 a las 00:26 a OMAIRA MARTÍNEZ PINZÓN, y en el examen clínico y ginecológico, determinó que “la vulva no tiene particularidades, que la vagina está normal, el cérvix es de aspecto sano –el cérvix es el cuello del útero- y que en el fondo había una secreción de la cual se tomó muestra-”; es decir, ilustró el profesional, que halló que los referidos tejidos reportaban un aspecto macroscópico sano, sin afectaciones recientes o antiguas, como verrugas, lesiones o escoriaciones.
Asimismo, el Doctor OVALLE BRANCHO indicó que desde su experiencia como ginecobstetra, no es posible establecerse que OMAIRA haya tenido relaciones sexuales por la presencia de las escoriaciones, por el aspecto de los genitales, ni por la presencia de una secreción. No obstante, considera la Sala significativo resaltar que el galeno indicó que una mujer con una vida sexual activa, ora, que haya sostenido relaciones sexuales recientemente, puede presentar unos genitales en el estado que observó en la víctima, es decir, sano. Frente a tales asertos, es claro que por el hecho de no encontrar lesiones en la zona vaginal de la ofendida, ello no descarta que haya sido víctima de un acceso carnal violento.
Ahora bien, en relación con la falta de demostración del estado clínico del ano de la víctima, en razón a que la fiscalía desistió del testimonio de ÉRIKA ALEXANDRA LONDOÑO, médica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses que 38 Audio 2 de 3 de abril de 2018, hasta 20:00. Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 46 valoró a OMAIRA39, tal circunstancia no enerva la afirmación de la denunciante en el sentido que fue accedida vía anal por FABIO BARRERA, pues dado que éste utilizó un lubricante (vaselina) para penetrar a aquella por esa cavidad, es posible que ninguna huella de lesión se haya presentado en la aludida zona.
En el mismo sentido, tampoco aminora la credibilidad de OMAIRA la falta de demostración científica de lesiones en su rostro, con relación a lo dicho por aquella, en torno a que, mientras le practicaba sexo oral a su agresor, este le daba manotazos cuando rozaba su pene con los dientes y los brackets, por cuanto la deponente no refirió que recibió golpes de profunda intensidad y bajo tal entendido, se explica que tales agresiones no dejaran huellas.
Desde otro ángulo, la ausencia de semen, espermatozoides o antígeno prostático específico (PSA)40, tampoco descarta la existencia de las relaciones sexuales, como lo consideró el cognoscente. En efecto, FAISULLY MORA CÁCERES41, bacterióloga especialista en ciencias forenses y técnica probatoria, adscrita al Grupo de Biología Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, suscribió los informes periciales de 26 de agosto42 y 30 de octubre de 201443, en los que concluyó la inexistencia de semen, espermatozoides y PSA en distintos 39 En efecto, dicha declaración fue solicitada y decretada en la audiencia preparatoria de 6 de marzo de 2018 (49:00 y siguientes, y 01:16:39), y no obstante, la representante del ente acusador renunció a su práctica en sesión de juicio oral de 18 de julio de 2018 (52:24). 40 Componente biológico que, explicó la perita FAISULLY MORA CÁCERES, consiste en una proteína que se halla en altas concentraciones en el semen, y cuya detección que se realiza por medio de la utilización de anticuerpos que reaccionan al mismo. 41 Audio de 7 de mayo de 2018, 32:00 y siguientes. 42 Folios 73 a 75, ibíd. 43 Folios 76 a 78, del cuaderno principal.
Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 47 elementos probatorios recuperados de elementos hallados en la escena de los hechos y de frotis tomados a la víctima. De acuerdo con el primer informe, analizó un elemento piloso, dos hisopos dentro de un tubo -tomado del frotis del saco vaginal de OMAIRA MARTÍNEZ-, una cachucha negra de cuya parte frontal se extrajo un elemento filamentoso y una blusa fucsia de la que se tomaron dos muestras.
Conforme con el análisis de la perita, de dichos elementos obtuvo como conclusión que no se detectaron espermatozoides ni PSA, y que, el elemento piloso era un pelo humano sin bulbo. En el segundo informe, la perita analizó la muestra de frotis faríngeo tomado de la garganta de OMAIRA, un fragmento de seda dental pasada por las encías de ésta, una muestra de secreción vaginal, dos muestras tomadas de un brasier beige, tres muestras tomadas de un pantalón interior blanco, dos muestras de un jean, una muestra tomada de un saco de rayas, una muestra tomada de dos medias tobilleras y un elemento filamentoso recuperado de papel kraft donde se retiró la ropa OMAIRA MARTÍNEZ44.
A partir del análisis que efectuó MORA CÁCERES concluyó que no se detectó semen, espermatozoides ni PSA, mientras que, el elemento filamentoso, era un pelo humano con bulbo. 44 Entiende la Sala, se trataba de un elemento que se recuperó en el procedimiento forense que habitualmente se realiza para recuperar evidencias biológicas u otras, de personas que han sido víctimas de un delito sexual, de acuerdo con el cual, la denunciante se ubica de pie sobre un pliego de papel blanco, sobre el que se retira sus prendas de vestir para que, sobre el mismo, se depositen elementos como pelos, piel, costras, fibras de tela, etcétera.
Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 48 No obstante, tal aserto no constituye un axioma que permita afirmar la inexistencia de las relaciones sexuales entre FABIO BARRERA y OMAIRA MARTÍNEZ, teniendo en cuenta las siguientes razones.
En primer lugar, frente a la ausencia de semen y de espermatozoides en las muestras, la propia perita MORA CÁCERES indicó que ello puede suceder por muchas causas, y no solo porque realmente no existieran tales componentes biológicos, como que “el tiempo transcurrido entre un hecho y la toma de muestra haya sido muy largo, que haya habido lavado, ducha vaginal, cambio de ropa en el cambio de las prendas”.
Al igual que, ilustró, la ausencia de espermatozoides, semen o PSA, puede darse porque no se presentó eyaculación, por el uso de preservativo, o porque la ropa examinada no haya sido utilizada durante la agresión sexual. Frente a tales planteamientos, por un lado, en lo que respecta, al menos, a la secreción vaginal recuperada del cérvix de OMAIRA MARTÍNEZ, importante es considerar que los hechos se presentaron aproximadamente a las seis de la tarde del 2 de agosto de 2014, a partir de los cuales, transcurrieron más de veinticuatro horas, (aproximadamente treinta) hasta el instante cuando el ginecobstetra ARMANDO AUGUSTO OVALLE BRANCHO recolectó la secreción vaginal a OMAIRA, por cuanto, con base en la interconsulta que realizó a ésta, tal procedimiento se efectuó luego de las “00:26” horas del 4 de agosto de 2014.
En ese sentido, siendo que transcurrió ese lapso entre el día de los hechos y la recolección de la secreción vaginal por parte del Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 49 especialista, cobra validez lo explicado por la bacterióloga FAISULLY MORA CÁCERES, en el sentido que existió la posibilidad de que transcurriera un tiempo considerable entre el hecho y la toma de la muestra, y que, dentro del mismo, se haya presentado, por ejemplo, un lavado o ducha vaginal.
Además, la víctima no dio cuenta en su relato que el procesado haya eyaculado durante las penetraciones vía anal, vaginal y oral que sobre su cuerpo desarrolló, lo que explica la ausencia de líquido seminal en el cuerpo y ropa de la denunciante. Entonces comprende la Sala que, por la ausencia de semen u otros fluidos presentes en una relación sexual, como lo es el PSA, no es plausible afirmar que el coito no haya existido.
Respalda la postura del Tribunal, lo dicho por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la decisión con radicación SP-10292-2017, numero 48529, de 11 de julio de 2017, en la cual, sentenció: “2.5. «Como era de esperarse, en el examen de fluidos no se encuentran espermatozoides» Tan desarticulada enunciación, además de no guardar correspondencia con la ausencia de violencia en un delito de acceso carnal, resulta baladí, incluso, si se tratara de establecer únicamente la ocurrencia de la penetración. Si lo pretendido por el Ad quem era continuar, en el ejercicio valorativo de la prueba desacreditando el dicho de las víctimas, debió tener en cuenta que en el juicio no se estableció si WILLIAMS y YEISON ANDRÉS eyacularon en el conducto vaginal de MD, o si utilizaron algún preservativo de barrera, o, si cuando el médico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal recogió los frotis (bucal y vaginal), la joven había aseado su cuerpo teniendo en cuenta que Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 50 habían transcurrido, por lo menos 7 horas desde que ocurrieron los hechos.
Los dos primeros, por cuanto MD dijo no recordarlo, y lo último, porque no se le preguntó. Por tanto, el no hallarse semen en la vagina de una mujer que ha sido penetrada con el órgano masculino, puede obedecer a múltiples causas, más no exclusivamente a la deducida por el fallador: no hubo relaciones sexuales. Estas circunstancias que requieren de conocimientos en biología, no fueron traídas al juicio, pues sobre el punto las partes dieron como hecho cierto, a través de una estipulación probatoria, que el examen de ese laboratorio del Instituto Nacional de Medicina Forense (en adelante INML) arrojó resultados negativos para semen, luego del análisis de las muestras tomadas a MD el 20 de octubre a las 11:00 a.m. De manera que nada se conoce, desde el campo de la autoridad correspondiente, cuáles son las posibilidades que conllevan a un resultado de laboratorio equivalente, siendo el juicio que hace el fallador de segunda instancia producto de un supuesto que surge de una autoridad que no tiene legitimidad para reclamar su comprensión como experto.
Es esta una apelación inapropiada a la autoridad. Conjuntamente, incurre el juez de segunda instancia en un error lógico por apelar a una falacia de inducción deficiente en la que la premisa es inadecuada para justificar la conclusión45. En el caso bajo estudio, la premisa referida al no hallazgo de semen (no de espermatozoides) en las muestras analizadas por el laboratorio de Biología Forense del INML, no sostienen las dos suposiciones: (i) inexistencia de violencia en una relación sexual o (i) ausencia de relaciones sexuales.” Con sustento en la citada fuente jurisprudencial, claro resulta entonces que, en el sub lite, pudo presentarse cualquiera de las hipótesis planteadas por la Corte y, con mayor probabilidad, la existencia de un lavado que, aunque no se abordó en el 45 Copi, Irving M. Introducción a la lógica = Introduction to logic / Irving M. Copi, Carl Cohen, edit.
Limusa, 2ª edición, México 2013. Pág. 150 y ss. Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 51 interrogatorio ni en el contrainterrogatorio, bien a la víctima, ora al ginecobstetra, el rango horario entre el momento de los hechos y la toma de la muestra, aunado a la presencia, de nuevo, de la víctima en el lugar de los hechos al día siguiente; implican seriamente, la posibilidad de que OMAIRA MARTÍNEZ, en ese interregno de horas, se haya lavado la vagina.
Ahora bien, desde otro ángulo argumentativo, la declaración rendida en juicio por el procesado FABIO BARRERA CASTIBLANCO46, para el Tribunal no es digna de crédito, dadas las grandes contradicciones que presenta, lo que le otorga mayor fuerza demostrativa a la versión de OMAIRA MARTÍNEZ PINZÓN. Inició el encartado por afirmar que, se encontró a la víctima en el humedal Juan Amarillo, entabló conversación con ella, preguntándole su nombre.
De allí, se fueron caminando con normalidad con dirección al barrio Rincón de la localidad de Suba, hasta que fueron las cuatro de la tarde. A continuación, FABIO BARRERA narró: “recuerdo que nosotros nos fuimos caminando normalmente, yo no la obligué ni nada, nos fuimos caminando para dar una vuelta, a pasear, ( ) como hacia Aures II.
( ) de ahí nos metimos a una panadería ( ) ubicada en Aures II. ( ) en ese sitio ella se tomó una avena, yo me tomé un perico, después de ahí nos fuimos, prendí un cigarrillo, y nos fuimos otra vez para allá caminando. ( ) Nos dirigimos a dar una vuelta por allá por Aures I, y resultamos en, ahí en el lago. ( ) Pues sin embargo ella, yo le dije «pues si quiere hablemos acá», y ella dijo: «pues dentremos (sic) acá» y yo le dije: «pues sí, entremos», pero yo no la iba a obligar, yo en ningún momento la obligué para que ella entrara allá. Ella entró 46 07:00 a 33:20, audio de 15 de agosto de 2018.
Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 52 normalmente. ( ) Nosotros estábamos ahí sentados hablando, pues ella, sincera la verdad, la verdad, ella se quitó la ropa, pero yo en ningún momento la penetré ni nada, ella comenzó a gritar y yo me asusté y pues salí corriendo, salí de ahí de ese lugar.” De la escueta e inconclusa narración del procesado, es detectable, inicialmente, no solo que negó la razón que, según OMAIRA, tuvo para abordarla, esta es, que hubiera impedido que la hurtaran; sino que, igualmente negó haberla obligado a caminar con él, ora a ingresar al humedal; sitio en donde, según el procesado, la víctima se quitó la ropa, y aun cuando no la penetró, se fue cuando aquella comenzó a gritar.
Pese a tales afirmaciones, véase que FABIO confirmó su presencia en el lugar de los sucesos junto con la víctima, al igual que, coincidió con OMAIRA en relación con el hecho que caminaron juntos luego de conocerse, en cuyo trayecto, hablaron sobre distintos aspectos –entre estos, el que OMAIRA había tenido un problema con su progenitor, dado que la golpeaba-, asistieron a dos cafeterías, ello antes de regresar el sitio en donde, según la afectada, fue obligada a ingresar a la fuerza por el procesado y accedida carnalmente, cuestión que éste niega.
Sin embargo, en el contrainterrogatorio desarrollado por la fiscalía se vislumbran inconsistencias en la versión de FABIO BARRERA, que revelan tanta incoherencia y poca ilación en su versión, que conducen a desestimar la veracidad de sus dichos. En primer lugar, el procesado precisó como razón para ingresar al humedal con OMAIRA, diciendo que “yo le dije a ella que entráramos a hablar, y ella me dijo sí”; al paso que, reveló “nosotros dentramos (sic) para hablar allá dentro, para dar una vuelta, y después Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 53 de ahí salíamos rápido”.
Es decir, según su primera aseveración, el objeto de ingresar al humedal recaía sobre hablar, dar una vuelta y salir de prisa de allí, explicación que no tiene sentido, por cuanto tenían oportunidad de conversar al exterior del mismo. Aclaró tal inconsistencia el encartado, explicando, primero: “pues ella me dijo que ella quería estar conmigo, y yo le dije: «pues sí, estemos»”; expresión acerca de la cual, aclaró, se refería a que la denunciante le propuso hacer el amor.
En tal orden, según el acusado, el motivo para entrar al humedal no era dialogar, al contrario, consistía en tener relaciones sexuales con OMAIRA, las que, aquél dijo, esta le propuso. Así, explicó que permanecieron durante una hora en el sitio, luego de lo cual, pese a que primero aseveró que OMAIRA le propuso que hicieran el amor y aceptó, declaró lo siguiente: “( ) en esa hora hablamos un buen rato, hablamos bien chévere, conversamos, entonces ella se quitó la ropa, y me dijo que la penetrara, después yo le dije: «!no!, ¿cómo se le ocurre que yo voy a hacer eso?», ella me pidió una plata y yo le dije: «no, yo no tengo plata», y ella comenzó a gritar, en ese momento pues yo salí de ahí de ese lugar, pues ¿cómo iba a hacer?.” De acuerdo con lo anterior, según depuso el encartado, OMAIRA le propuso entrar al humedal para sostener relaciones sexuales, a lo que asintió. Y, no obstante, una vez adentro y transcurrida una hora de estar allí a solas con tal fin, el de copular, cuando la víctima se desvistió y le pidió que la penetrara, reaccionó negándose, e incluso, hasta cuestionándola; situación que aparece inverosímil, teniendo en cuenta que, según FABIO, Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 54 habían ingresado para tener relaciones sexuales consentidas y, sin embargo, su reacción fue la de negarse.
Además de ello, agregó inconexamente FABIO, que la denunciante le pidió dinero a cambio del coito y fue en ese momento en el cual comenzó a gritar, por lo que decidió irse; no obstante, luego adujo, el motivo por el cual determinó no penetrarla y retirarse, fue el que OMAIRA comenzara a gritar. De tal disertación, entonces, no aparece clara de dónde surgió la determinación del acusado para no consumar el acto con su consensuada amante y optar por irse del sitio, esto es, si ello ocurrió así, bien porque OMAIRA le exigió dinero, ora, porque esta empezó a gritar, de manera que, no se encuentra sustentada de forma coherente, la explicación del procesado en torno a la razon por la cual decidió no tener la relacion sexual.
Empero, no aparece clara la explicación del encartado en relación con que la reacción de OMAIRA de gritar, luego de que ingresaran al humedal y se desnudara, fue porque no aceptó pagarle a cambio de la relación sexual, pues no indicó incialmente que antes de llegar al sitio, hubiesen pactado un precio por ello. Al respecto, sobre el momento en que OMAIRA empezó a gritar pidiendo auxilio, indicó el procesado que “cuando me pide la plata y yo le dije: «no, yo no tengo plata, ¿qué le pasa?»”, y luego, la empujó para decirle que no quería estar con ella.
Frente a las anteriores afirmaciones, para la Corporación el encartado se contradijo posteriormente, ya que, contrario a lo que dijo de forma inicial, esto es, que no acordaron un precio por Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 55 tener relaciones sexuales, afirmó que, antes de ingresar al lugar, OMAIRA le cobró 80 mil pesos y ante esa cuantía accedió a sostenerlas.
Posteriormente, añadió a su dicho el encartado, no solo que OMAIRA fue quien le propuso tener relaciones sexuales, sino que al ingreso del humedal sí acordó pagarle, pues indicó “pero en el momento, cuando ella me pidió más plata, yo le dije: «!no, qué le pasa, yo no tengo más plata!»”. Según las reseñadas explicaciones, la reacción de FABIO de no acceder carnalmente a la víctima, como lo dijo, no fue el que OMAIRA le cobrara dinero, dado que ya lo habían acordado, sino que, consistió en que le pidiera más plata, afirmando que la joven le pidió 120 mil pesos, cuando ya le había solicitado 80 mil pesos.
Aunque, luego afirmó que sí tenía más dinero, pues contaba con 150 mil pesos que perdió junto con su billetera. Dinero que, no obstante, no se relacionó por ROQUE JULIO MARTÍNEZ ARANDA ni por el investigador NEIRA TRIANA, como un elemento que estuviera también dentro de la billetera encontrada en el lugar donde ocurrieron los hechos. Otra contradicción en el dicho del procesado aparece con claridad cuando afirmó que durante todo el tiempo que caminaron con la víctima, no acordaron tener relación sexual alguna con ésta.
No obstante, luego manifestó que en el trayecto no acordaron ir a un hotel u otro lugar, porque se pusieron de acuerdo en sostener la relación íntima, solo hasta el momento en que iban llegando al humedal, puesto que, afirmó que cuando arribaban Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 56 al mismo tomaron la decisión de “estar” o, hacer el amor, en los términos de FABIO BARRERA.
Luego BARRERA CASTIBLANCO indicó que dialogaron acerca de sexo, y que ello lo abordaron con OMAIRA estando en una panadería –o cafetería-, lugar en donde aquella le dijo que había tenido relaciones sexuales con un primo tres días antes; a la par que, afirmó, OMAIRA le propuso que las sostuvieran a cambio de un pago de 80 mil pesos, de manera que, allí mismo no solo dialogaron en torno al tema sexual sino que concretaron consumarlas a cambio del referido precio.
Luego, indicó, salieron del establecimiento y en el humedal Juan Amarillo OMAIRA le volvió a tocar el tema. En ese orden de ideas, no solo entró el encartado en contradicción al decir primero que durante todo el trayecto en que caminaron no hablaron de sexo con la víctima, mientras que, después afirmó que sí lo hicieron en una de las cafeterías y llegando de nuevo al humedal; sino que, asimismo, dijo inicialmente que el cobro del dinero lo efectuó la ofendida, para luego afirmar que tal acuerdo dinerario se efectuó al interior de una cafetería. Por consiguiente, el procesado es totalmente contradictorio en torno a cuando hablaron de sexo con la ofendida, y sobre en qué momento y lugar se acordó con OMAIRA tener relaciones sexuales a cambio de ochenta mil pesos.
Ahora bien, en punto del momento en que se disponían a efectuar el contacto sexual, en una primera oportunidad el encartado afirmó que, cuando entraron en conflicto por el pago, o por su Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 57 cuota excesiva y la víctima reaccionó en su contra y gritando, ella no estaba completamente desnuda, pues señaló: “ella tiene el pantalón abajo y está sin la camiseta”, aun cuando antes, al comienzo de su intervención dijo que su acompañante se quitó la ropa antes de proponerle tener relaciones sexuales, al igual que, en preguntas aclaratorias del Ministerio Público, indicó que “llegamos allí y yo le dije a ella: «¡pues, hagámosle!» y ella se quitó la camiseta y se quitó el pantalón, fue cuando me dijo: «no, sabe qué, 120 mil pesos, y yo le dije: «no, cómo se le ocurre que yo voy darle eso, yo no le puedo dar eso»”.
Sobre lo anterior, para el Tribunal, la denotada contradicción mina la credibilidad del procesado, ya que en un aspecto tan fundamental cuando se trata de sostener relaciones sexuales consentidas, ofreció versiones opuestas acerca de si su pareja se alcanzó a despojar totalmente de sus prendas de vestir. Por tanto, a lo largo de su testimonio no fue convergente el procesado sobre cómo se constituyó la secuencia de hechos en relación con el acuerdo de pago por el servicio sexual; en dónde ello se acordó; cuando comenzaron a tratar el tema de la sexualidad que condujera a la propuesta de OMAIRA; ni la forma como ésta se encontraba, en punto de su vestimenta, al momento de sostener las relaciones sexuales; como tampoco con respecto a la cronología de los sucesos que devinieron del desacuerdo relacionado con el pago, esto es, en qué momento empujó a la ofendida y en cuál ella lo aruño y comenzó a gritar.
En esa medida, tampoco cuenta el testimonio del procesado con precisión y claridad con relación al momento en el cual, según dijo, reaccionó la víctima para arañarlo o agarrarlo, esto es, en la Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 58 oportunidad en que empezó a gritar o cuando se encontraba, bien de pie, ora sentado, o, cuando había empezado a correr.
También entró en contradicción el acusado, frente a la atestación de DAYANA RODRÍGUEZ PEÑA, testigo del momento cuando aquel salió del humedal, seguido por OMAIRA MARTÍNEZ. Sobre su estado al salir del humedal, afirmó el encartado que tenía la ropa normal, su pantalón puesto y llevaba dicha prenda apuntada -es decir, con el botón abrochado-; sin embargo, DAYANA RODRÍGUEZ PEÑA, contradice tal manifestación al señalar que al momento de salir del humedal FABIO BARRERA llevaba sus pantalones con la cremallera abajo y en ese instante se los estaba ajustando.
Dadas las condiciones del exterior del humedal que, confirmaron los testigos de cargo, se trataba de un lugar abierto y provisto de iluminación, para la Sala resulta de un mayor crédito lo dicho por DAYANA RODRÍGUEZ PEÑA, pues, de un lado, contaba con las condiciones para apreciar lo que dijo percibió, y de otro, no se vislumbra ninguna intención, bien de perjudicar al procesado, ora de favorecer la tesis de la fiscalía, en razón a que el vecindario por el cual se extrajeron del sitio procesado y afectada, no es aquel en donde residía ésta, lo que implica que no se conocían con anterioridad ni tenía la declarante trato con los padres de la denunciante, lo que representa que se trata de una deponente independiente.
Por consiguiente, la acción de procesado de subir la bragueta de su pantalón, desmiente sus afirmaciones sobre que se negó a tener relaciones sexuales con la víctima y que no se despojó de Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 59 sus prendas de vestir, ante el hecho de la exigencia económica que ésta le hizo.
Ahora, en su declaración aceptó el procesado que dejó olvidada su billetera en el lugar de los hechos, elemento que llevaba “al lado derecho del pantalón”. Sin embargo, denotó, como ya se dijo en precedencia, que no se quitó sus prendas de vestir, incluido el pantalón, al indicar que tenía la ropa normal, el pantalón puesto y apuntado.
Para la Sala, tales afirmaciones resultan ilógicas, puesto que, si el procesado en verdad no se hubiera despojado de su pantalón, no habría salido del mismo su billetera, aspecto sobre el cual no ofreció ninguna justificación que bajo otras circunstancia explicara la pérdida de tal elemento. Adicionalmente, el olvido de la billetera y de sus documentos, encuentra la Sala, aparece más como una consecuencia del afán del encartado por huir del teatro de los hechos, al momento en el que la víctima reaccionó arañándolo y clamando por auxilio, que una explicación concerniente a que entre los dos existió un acuerdo para llevar a cabo una relación sexual consentida.
De otra parte, frente al hecho de que OMAIRA salió gritando del humedal afirmando que “la violaron”, en lo que coincidieron ésta, el procesado y DAYANA RODRÍGUEZ, menester es denotar que eso lo hizo la víctima sabiendo que su agresor había salido del humedal, aunque desconociendo si había logrado que alguien la escuchara, por lo que, no tiene sentido, en ese orden, considerar que OMAIRA quiso inculpar al procesado, sabiendo que el lugar estaba despoblado y sin conocer si alguien acudiría en su ayuda.
Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 60 Por el contrario, la espontaneidad de sus gritos y voces de auxilio reflejan que, en verdad, fue víctima de un ataque sexual. Debe agregarse que, si como lo afirmó el procesado entre él y la denunciante no hubo ningún acercamiento sexual, dada su negativa a hacerlo, no resulta creíble que, de manera intempestiva la víctima entrara a agredirlo y a proferir gritos, puesto que, no tendría por qué sentirse engañada o asaltada en su acuerdo, pues ningún servicio sexual le había prestado hasta ese momento.
En una misma línea de pensamiento, tampoco aparece razonable pensar que OMAIRA simuló haber sido violada por temor a la reacción que pudiera experimentar su progenitor, puesto que, los hechos ocurrieron en un momento en el que ROQUE JULIO MARTÍNEZ, su padre, no se encontraba presente en el lugar y, por ende, de tratarse de un encuentro sexual consentido, tenía todo a su favor para mantenerlo oculto, saliendo vestida y en silencio del humedal y proceder a dirigirse a su residencia. Adicionalmente, razona la Corporación, si fuese cierto, como lo afirma el procesado, que OMAIRA lo inculpa de haberla accedido carnalmente por la fuerza, por no haberle pagado una suma dineraria, le bastaba a la denunciante realizar tal señalamiento con gritos y voces de auxilio, pero el hecho de salir completamente desnuda del humedal clamando socorro, es consecuente con su narración de haber sido accedida carnalmente por la fuerza, ya que, las reglas de la experiencia indican que si una mujer no ha padecido una experiencia de tal naturaleza, no compromete su pudor y su dignidad saliendo desnuda a la calle.
Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 61 A partir de las anteriores consideraciones, en criterio de la Sala se encuentra demostrado que el procesado, a través del uso de la violencia física y moral, accedió carnalmente con su miembro viril a OMAIRA MARTÍNEZ RINCÓN, vía anal, vaginal y oral; actuar que en encuentra típica adecuación en el artículo 205 del Código Penal, norma que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 205.
ACCESO CARNAL VIOLENTO. El que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.” Lo anterior, dado que el artículo 212 del C.P. prevé que se entiende por acceso carnal la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto, y la valoración crítica del caudal probatorio acredita en grado de certeza que el acusado mediante el uso de la fuerza física y moral, como bien quedó explicado en líneas precedentes, penetró con su asta viril a la víctima, por vía vaginal, anal y oral.
En punto de la tipicidad, también haya que destacar que la Fiscalía le imputó al procesado la circunstancia de mayor punibilidad contemplada en el artículo 58-5º del Estatuto Punitivo, la que tiene lugar cuando se ejecuta “la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición de superioridad sobre la víctima, o aprovechando circunstancias de tiempo, modo, lugar que dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor o partícipe.” Sin embargo, debe indicar la Sala que en la formulación de acusación, la Fiscalía tan solo hizo una mención del artículo 58 Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 62 numeral 5º del Estatuto Punitivo, sin leer su contenido y sin precisar cuáles de las hipótesis que consagra la norma (ocultamiento, abuso de condición de superioridad sobre la víctima o aprovechando circunstancias de tiempo, modo o lugar que dificulten la defensa de la ofendida o la identificación del autor) es la que concurre para el caso.
De manera que, resulta evidente que con relación a la circunstancia genérica de agravación punitiva, la representante de la Fiscalía General de la Nación no vertió argumentación alguna relacionada con las razones de su concurrencia. Es decir, no precisó la fiscalía, si la misma operaba, bien porque el procesado ejecutó el acceso carnal mediante ocultamiento, ora, abusando de una condición de superioridad sobre la víctima, o aprovechando circunstancias de tiempo, modo, lugar que le dificultaban defenderse a la víctima, o que le impidieran a ésta su identificación47.
En tal sentido, considera la Sala que no basta con la sola mención de la causal y su ubicación en un articulado del Código Penal, sino que, corresponde al encargado de la acusación argumentar las razones para irrogar esa genérica circunstancia de agravación punitiva, ello en aras de garantizar el derecho a la defensa del acusado, al igual que la conformación de un debido contradictorio.
Respalda la postura del Tribunal, lo que de antaño ha indicado la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de 47 Audio de la formulación de acusación, de 16 de enero de 2018, 16:00 y ss, momento en el cual, tan solo mencionó que, entre otras descripciones legales, se acusaba al procesado por “las agravantes del numeral 5º”, refiriéndose, por supuesto, al del artículo 58 del Código Penal.
Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 63 Justicia al advertir que tratándose de circunstancias de agravación del delito es imprescindible “que su imputación en la acusación esté precedida de la correspondiente motivación y valoración jurídica probatoria, en tanto que, como elementos integrantes del tipo básico en particular, requieren de las mismas exigencias de concreción y claridad, para que el procesado no tenga duda frente al cargo que debe afrontar en el juicio”48.
Frente a la denotada realidad, se impone entonces, eliminar la referida circunstancia de mayor punibilidad deducida en la acusación. Encuentra la Sala que además de ser la conducta del acusado típica desde el punto de vista objetivo, también lo es desde el plano subjetivo, en la medida que éste actuó sabiendo que ejecutaba sobre una mujer un acceso carnal violento, y a pesar de ese conocimiento, dirigió su voluntad a la consecución de sus ilícitos fines.
Por consiguiente, en los términos del artículo 22 del Código Penal, es evidente que el encartado actuó dolosamente. De igual modo, la conducta materia de reproche es formal y materialmente antijurídica, dado que no sólo se contrarió el ordenamiento legal, sino que es evidente el daño causado a OMAIRA MARTÍNEZ PINZÓN, víctima de la acción del procesado, ya que, sin duda, se afectó su libertad e integridad sexual, al ser sometida a una relación sexual no consentida.
En este derrotero, también debe destacar el Tribunal que el encartado actuó con conciencia de la ilicitud de su comportamiento, puesto que por su edad y desempeño dentro de 48Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de 23 de marzo de 2006. Radicado 24292. Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 64 la sociedad, al tratarse de una persona adulta de 44 años y persona activa laboralmente, le daba tal conocimiento, y no obstante a ello, ejecutó la conducta contraria a derecho, estando en posibilidad de adecuar su comportamiento conforme a la legalidad.
En punto del juicio de reproche, también hay que indicar que en el procesado al momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica, no se inhibió la capacidad de conocer su ilicitud o de determinarse con esa comprensión, por lo que puede predicarse que es un sujeto imputable penalmente. En consecuencia, siendo que se encuentra acreditado en grado de certeza la existencia del delito y la responsabilidad del acusado en su ejecución, conforme a la pretensión de la apelante, la providencia impugnada será revocada y, en su lugar, se emitirá contra el encartado fallo de condena, como autor responsable del delito de acceso carnal violento.
DOSIFICACIÓN PUNITIVA. 1. Límites De acuerdo a tal derrotero legal, tenemos que al procesado FABIO BARRERA CASTIBLANCO se le acusó y ha sido hallado responsable del delito de acceso carnal violento, conforme a las previsiones del artículo 205 del C.P. –modificado por el artículo 1º de la Ley 1236 de 2008-, norma que prevé una sanción de 144 a 240 meses de prisión. Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 65 2.
División en cuartos Establece el art. 61 del C.P. que fijados los límites mínimo y máximo en los que el juzgador se ha de mover, corresponde dividir el ámbito punitivo de movilidad en cuartos, a lo que se procede de la forma como sigue: Pena de prisión i. Acceso carnal violento MÍNIMO MEDIOS MÁXIMO 144 meses 168 meses 192 meses 216 meses 240 meses Conforme al inciso 2° del artículo 61 del C.P., el sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, lo que acontece en el presente evento.
Por lo tanto, la pena para el delito de acceso carnal violento debe dosificarse dentro del cuarto mínimo. 3. Individualización de la pena. El Tribunal, atendiendo a los factores previstos en el inciso 3º del artículo 61 ídem, frente al delito de acceso carnal violento, considera que el procesado desarrolló un comportamiento que entraña una especial gravedad y por lo mismo merece un importante reproche punitivo, por cuanto la conducta materia de juzgamiento comportó una seria y grave afrenta a los derechos de la mujer, en tanto que, la víctima fue accedida carnalmente por Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 66 el encartado en tres oportunidades, vía vaginal, anal y oral, recibiendo en el marco de la agresión sexual, actos de maltrato físico (bofetadas en su rostro) y sometida a tratos crueles y humillantes, como cuando el procesado la obligó a realizarle sexo oral, no obstante que su miembro viril estaba untado de materia fecal.
Resultan entonces inadmisibles e inaceptables, en un Estado Social de Derecho contemporáneo como el nuestro, comportamientos tan viles como el de autos, pues desconocen de suyo el derecho que a OMAIRA MARTÍNEZ PINZÓN le asiste de auto determinar su actividad erótica, en el sentido de consentirla, disfrutarla y experimentarla a su voluntad, sin que un individuo, como el acusado, tenga la legitimidad para irrumpir en ese plano de la identidad de la afectada como ser humano y decidir en torno a tales aspectos de su vida sexual, violentándola, sojuzgándola y cosificándola.
De este modo, encuentra la Corporación, dada la superlativa gravedad del comportamiento juzgado, proporcional y razonable imponerle al procesado la pena de 168 meses de prisión, como autor responsable del delito de acceso carnal violento. Por el mismo término, se impone al procesado la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, conforme a las previsiones del artículo 52 del Código Penal.
Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 67 SUSTITUTOS PENALES i. De la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Con fundamento en el artículo 63 del Código Penal, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 201449, hay lugar a conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, cuando la impuesta no exceda de 4 años de prisión, si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1º del citado artículo.
En el presente caso, por un lado, la pena impuesta al sindicado es superior a cuatro años de prisión, por lo que, resulta inobjetable que no se cumple el primer presupuesto, razón suficiente para negar el beneficio en examen. Por otra parte, el artículo 68 A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, excluye del beneficio bajo estudio, a los procesados que hayan sido condenados por delitos, entre otros, “contra la libertad, integridad y formación sexual”, como para el caso, lo es el de acceso carnal violento. 49 Normatividad que para el momento de los hechos, que ocurrieron el 2 de agosto de 2014, ya había entrado en vigencia, por cuanto, la fecha de promulgación de la Ley 1709 de 2014 fue a partir del 20 de enero de dicha anualidad, de acuerdo con el artículo 107 de la citada ley.
Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 68 ii. Prisión domiciliaria El instituto de la prisión domiciliaria se encuentra regulado en el artículo 38 B del Código Penal, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, bajo los siguientes términos: “ARTÍCULO 38B.
REQUISITOS PARA CONCEDER LA PRISIÓN DOMICILIARIA. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3.
Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito.
El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 69 d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.” En tal orden de ideas, como el delito de acceso carnal violento consagrado en el artículo 205 del Código Penal, imputado al procesado, tiene consagrada una pena mínima de 144 meses de prisión, esto es, superior a ocho años, es evidente que aquél, por incumplimiento del requisito de carácter objetivo, no tiene derecho al otorgamiento de la prisión domiciliaria con fundamento en el artículo 38 B del Código Penal.
Máxime, en consideración a la citada prohibición establecida en el artículo 68 A del Código Penal, que excluye del beneficio a los procesados por delitos cometidos “contra la libertad, integridad y formación sexual”, como lo es el de acceso carnal violento. Por consiguiente, se impone negarle al procesado tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como la prisión domiciliaria.
En consecuencia, conforme a las previsiones del artículo 450 del C.P.P., y lo expresado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 24 de junio de 2017 (radicado 49734), se librará en forma inmediata contra del acusado las correspondientes órdenes de captura, y una vez hecha efectiva la misma, se emitirá la boleta de encarcelación al establecimiento penitenciario y carcelario que determine el INPEC.
Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 70 De los recursos. Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 3º del Acto Legislativo 01 de 2018, el cual modificó el artículo 235 de la Constitución Política50, que trata sobre el derecho a controvertir el primer fallo condenatorio que se dicta en un proceso penal, corresponde a este Tribunal declarar que contra la decisión que aquí se adopta procede el recurso de apelación especial ante el superior, exclusivamente por el procesado FABIO BARRERA CASTIBLANCO y/o su defensor.
Para las demás partes e intervinientes, procede el recurso extraordinario de casación. Ello de conformidad a lo dispuesto en providencia AP1263-2019 de la Corte Suprema de Justicia de 3 de abril de 2019, dentro del radicado 54215, en donde se estableció: “2.4. Ahora bien, aunque la Sala reconoce que el asunto debe ser regulado por el Congreso de la República, es consciente de la imperiosa necesidad de asegurar ese derecho de rango constitucional, hasta tanto se expida la ley.
Por consiguiente, atendiendo la finalidad integradora de la jurisprudencia, adoptará medidas provisionales orientadas a garantizar, de mejor manera a como se ha venido haciendo al interior de los procesos regidos por los códigos de Procedimiento Penal de 2000 (Ley 600) y de 2004 (Ley 906), el derecho a impugnar la primera 50 “Artículo 235.
Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: ( ) 7. Resolver, a través de una Sala integrada por tres Magistrados de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y que no hayan participado en la decisión, conforme lo determine la ley, la solicitud de doble conformidad judicial de la primera condena de la sentencia proferida por los restantes Magistrados de dicha Sala en los asuntos a que se refieren los numerales 1, 3, 4, 5 y 6 del presente artículo, o de los fallos que en esas condiciones profieran los Tribunales Superiores o Militares.” Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 71 condena emitida en segunda instancia por los tribunales superiores.
Para tal efecto, propenderá por la solución menos traumática y que implique una mínima intromisión en el ordenamiento jurídico vigente. En ese orden, dentro del marco procesal de la casación, resguardará así esa garantía: (i) Se mantiene incólume el derecho de las partes e intervinientes a interponer el recurso extraordinario de casación, en los términos y con los presupuestos establecidos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia. (ii) Sin embargo, el procesado condenado por primera vez en segunda instancia por los tribunales superiores, tendrá derecho a impugnar el fallo, ya sea directamente o por conducto de apoderado, cuya resolución corresponde a la Sala de Casación Penal.
(iii) La sustentación de esa impugnación estará desprovista de la técnica asociada al recurso de casación, aunque seguirá la lógica propia del recurso de apelación. Por ende, las razones del disenso constituyen el límite de la Corte para resolver. (iv) El tribunal, bajo esos presupuestos, advertirá en el fallo, que, frente a la decisión que contenga la primera condena, cabe la impugnación especial para el procesado y/o su defensor, mientras que las demás partes e intervinientes tienen la posibilidad de interponer recurso de casación. (v) Los términos procesales de la casación rigen los de la impugnación especial.
De manera que el plazo para promover y sustentar la impugnación especial será el mismo que prevé el Código de Procedimiento Penal, según la ley que haya regido el proceso -600 de 2000 o 906 de 2004-, para el recurso de casación. (vi) Si el procesado condenado por primera vez, o su defensor, proponen impugnación especial, el tribunal, respecto de ella, correrá el traslado a los no recurrentes para que se pronuncien, conforme ocurre cuando se interpone el recurso de apelación contra sentencias, según Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 72 los artículos 194 y 179 de las leyes 600 y 906, respectivamente.
Luego de lo cual, remitirá el expediente a la Sala de Casación Penal. (vii) Si además de la impugnación especial promovida por el acusado o su defensor, otro sujeto procesal o interviniente promovió casación, esta Sala procederá, primero, a calificar la demanda de casación. (viii) Si se inadmite la demanda y -tratándose de procesos seguidos por el estatuto adjetivo penal de 2004- el mecanismo de insistencia no se promovió o no prosperó, la Sala procederá a resolver, en sentencia, la impugnación especial.
(ix) Si la demanda se admite, la Sala, luego de realizada la audiencia de sustentación o de recibido el concepto de la Procuraduría –según sea Ley 906 o Ley 600-, procederá a resolver el recurso extraordinario y, en la misma sentencia, la impugnación especial. (x) Puntualmente, contra la decisión que resuelve la impugnación especial no procede casación. Ello porque ese fallo correspondiente se asimila a una decisión de segunda instancia y, tal como ocurre en la actualidad, contra esas determinaciones no cabe casación (cfr., entre otros pronunciamientos, CSJ AP6798-2017, rad. 46395;
CSJ AP 15 jun. 2005, rad. 23336; CSJ AP 10 nov. 2004, rad. 16023; CSJ AP 12 dic. 2003, rad. 19630 y CSJ AP 5 dic. 1996, rad. 9579). (xi) Los procesos que ya arribaron a la Corporación, con primera condena en segunda instancia, continuarán con el trámite que para la fecha haya dispuesto el magistrado sustanciador, toda vez que la Corte, en la determinación que adopte, garantizará el principio de doble conformidad.” En consecuencia, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 73
RESUELVE
PRIMERO. - REVOCAR en el aspecto impugnado, la sentencia de fecha 18 de octubre de 2018, proferida por el Juzgado Séptimo Penal de Circuito con Función de Conocimiento y, en su lugar, CONDENAR a FABIO BARRERA CASTIBLANCO, identificado con cedula de ciudadanía número 79.248.773 expedida en Bogotá, a la pena principal de ciento sesenta y ocho (168) meses de prisión, como autor del delito de acceso carnal violento, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO. - CONDENAR a FABIO BARRERA CASTIBLANCO a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena de prisión. TERCERO.- NEGAR al procesado FABIO BARRERA CASTIBLANCO el subrogado penal de suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
En consecuencia, líbrese en forma inmediata ante las autoridades competentes, orden de captura contra FABIO BARRERA CASTIBLANCO y, lograda la misma, emítase la respectiva boleta de encarcelamiento ante la autoridad penitenciaria que determine el INPEC. CUARTO.- Ejecutoriada la sentencia, COMUNICARLA a las autoridades indicadas en el artículo 166 de la Ley 906 de 2004.
QUINTO. - REMITIR, por la primera instancia, copia de lo actuado a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la ciudad, una vez la decisión adquiera ejecutoria. Radicado: 110016000055 2014 80141-01 Procesado: FABIO BARRERA CASTIBLANCO Delitos: Acceso carnal violento con circunstancias de mayor punibilidad y otro 74 SEXTO.- INFORMAR al sentenciado FABIO BARRERA CASTIBLANCO y a su defensor, que contra este fallo procede el recurso de apelación especial y, a las demás partes e intervinientes, el extraordinario de casación, en los términos y condiciones del artículo 183 del Código de Procedimiento Penal, en la forma como fuera modificado por la Ley 1395 de 2010 y lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal en la providencia del 3 de abril de 2019, dictada dentro del radicado Nº 54215.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado MARIO CORTÉS MAHECHA Magistrado EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado