REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000015201704291 02 Procedencia: Juzgado 49 Penal del Circuito de Conocimiento Bogotá Procesado: Jhon Alexander Camelo Joya Delito: Acceso carnal violento en concurso heterogéneo con feminicidio tentado Motivo alzada: Sentencia condenatoria Decisión: Modifica pena Acta No.: 3 Fecha: Febrero cuatro de dos mil diecinueve 1.
ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica y por la apoderada de víctimas, contra el fallo del 10 de octubre de 2018, mediante el cual el Juzgado 49 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, condenó a Jhon Alexander Camelo Joya, por el delito de acceso carnal violento en concurso heterogéneo con feminicidio tentado. 2.
ANTECEDENTES Se dice que el 24 de mayo de 2017, Jhon Alexander Camelo Joya se acercó a su antigua compañera permanente, Lizeth Patricia Ortiz Sandoval, le dijo que se iría a Ibagué, pero que antes le Radicado: 110016000015201704291 02 N.I. C-1089 Procesado: Jhon Alexander Camelo Joya Delito: acceso carnal violento en concurso heterogéneo con feminicidio tentado. 2 dejaría algún dinero para el hijo menor de ambos; con lo cual la convenció de que lo acompañara hasta domicilio.
Una vez llegaron al inmueble e ingresaron al mismo, aquel hombre la intimidó con un cuchillo, le pidió su celular y comenzó a revisar los mensajes comprometedores que ella intercambiaba con otro sujeto. Al escuchar cada mensaje, le daba un golpe. Luego, con el arma blanca en su poder, le pidió que se desnudara, tuvo relaciones sexuales con su ex pareja, y por último, la apuñaló por la espalda, causándole una lesión del espacio pleural; lo que le afectó el funcionamiento normal del pulmón izquierdo.
Pasados 20 minutos desde la ocurrencia de este último evento, Jhon Alexander Camelo Joya se arrepintió de lo sucedido, y llevó a la madre de su hijo hasta el CAMI de Altamira. Gracias a la atención médica, la mujer sobrevivió, con una incapacidad médico legal definitiva de 45 días y secuelas de deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente. 3.
ACTUACIÓN PROCESAL. El 25 de mayo de 2017, ante el Juzgado 74 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se llevaron a cabo las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, en contra de Jhon Alexander Camelo Joya, por la supuesta comisión del delito de feminicidio agravado en la modalidad de tentativa1. 1 Fl. 9 carpeta.
Radicado: 110016000015201704291 02 N.I. C-1089 Procesado: Jhon Alexander Camelo Joya Delito: acceso carnal violento en concurso heterogéneo con feminicidio tentado. 3 Comoquiera que el procesado no aceptó los cargos formulados por el titular de la acción penal, este último radicó escrito de acusación el 19 de julio de 20172. Las diligencias correspondieron, por reparto, al Juzgado 49 Penal del Circuito de Conocimiento3; despacho que realizó la audiencia de formulación de acusación el 29 de agosto siguiente4, y la preparatoria el 9 de noviembre5.
Al tiempo, bajo otro radicado, se adelantaba la formulación de imputación y acusación en contra de Jhon Alexander Camelo Joya, por el delito de acceso carnal violento6; hasta que el Juzgado 52 Penal del Circuito con Función de Conocimiento ordenó la conexidad de esta actuación, con las diligencias seguidas por la conducta punible de feminicidio agravado en la modalidad de tentativa7.
Así, su homólogo 49 asumió e igualó los dos procesos, continuó con el trámite y agotó el juicio. En el desarrollo del debate público, se pactaron como estipulaciones probatorias la plena identidad del acusado y los hallazgos de semen en la ropa interior de Lizeth Patricia Ortiz Sandoval. Acto seguido, se presentaron como testigos de cargo: la víctima; el patrullero Jorge Andrés Muñoz Barrera; y los peritos forenses: María Enoice Cifuentes Prieto, Gina Paola Abella Piraneque y 2 Fls. 10-16 carpeta. 3 Fl. 17 carpeta. 4 Fl. 20 carpeta. 5 Fls. 31-35 carpeta. 6 Fls. 82, 85-89, 90, 106, 107 carpeta. 7 Fls. 58, 59 carpeta.
Radicado: 110016000015201704291 02 N.I. C-1089 Procesado: Jhon Alexander Camelo Joya Delito: acceso carnal violento en concurso heterogéneo con feminicidio tentado. 4 Santiago Lagos Herrán, con quienes se incorporaron tres informes periciales de clínica forense8. Por parte de la defensa, el acusado decidió renunciar a su derecho a guardar silencio, y también concurrieron los deponentes: Ana Cecilia Prieto y Lubdy Jheraldine Silva Camelo.
Clausurada la fase probatoria, se presentaron los alegatos finales; tras lo cual se anunció el sentido condenatorio del fallo. La lectura de la decisión se produjo el 10 de octubre de 2018, y fue apelada por la defensa técnica y por la apoderada de víctimas.
4. DE LA SENTENCIA El 10 de octubre de 2018, el Juzgado 49 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, condenó a Jhon Alexander Camelo Joya, a la pena principal de 156 meses de prisión, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, en su calidad de autor responsable del delito de feminicidio en la modalidad de tentativa en concurso heterogéneo con acceso carnal violento9.
Para llegar a tal conclusión, la a-quo le dio credibilidad a las pruebas de cargo, que demostraban que el 24 de mayo de 2017, el acusado, con total premeditación, engañó a su antigua compañera sentimental, Lizeth Patricia Ortiz Sandoval, para que lo acompañara hasta su domicilio, y una vez allí, la intimidó con arma corto-punzante, la obligó a sostener relaciones sexuales con él, y luego la apuñaló por la espalda, afectando su sistema respiratorio, 8 Fls. 138-140 carpeta. 9 Fls. 159-180 carpeta.
Radicado: 110016000015201704291 02 N.I. C-1089 Procesado: Jhon Alexander Camelo Joya Delito: acceso carnal violento en concurso heterogéneo con feminicidio tentado. 5 pero gracias a la intervención de los médicos, la persona agredida se mantuvo con vida. Lo anterior, dentro de un contexto marcado por el asedio, la persecución, los celos y él ánimo que tenía aquel sujeto de retomar el vínculo sentimental que lo unió alguna vez con la mujer en mención, como actos característicos de la violencia de género que consagra el artículo 104 A literal c) C.P., no el literal a) ibídem, remarcando así las relaciones de poder que ejercía el victimario sobre la víctima.
Después, la sentenciadora no reconoció el agravante previsto en el artículo 104 B literal f) ibídem, por un supuesto concurso aparente entre la conducta descrita y el artículo 104 A literal c) del mismo cuerpo normativo, al implicar ambos supuestos la instrumentalización sexual y personal de la ofendida. Por lo demás, admitió que Jhon Alexander Camelo Joya, después de agredir libidinosa y físicamente a su ex pareja, sintió remordimiento, le pidió perdón, y la llevó al hospital; hecho al que denominó jurídicamente como “tentativa acabada”, al tenor del artículo 27, inciso 2º, de la Ley 599 2000.
De esta forma, el Estado ejerció la facultad de sancionar.
5. DE LA APELACION
5.1. APODERADA DE VÍCTIMAS. El 18 de octubre de 2018, la apoderada de víctimas sustentó el recurso de apelación, para solicitar la modificación del fallo condenatorio, en el sentido que se reconociera que el feminicidio Radicado: 110016000015201704291 02 N.I. C-1089 Procesado: Jhon Alexander Camelo Joya Delito: acceso carnal violento en concurso heterogéneo con feminicidio tentado. 6 tentado ocurrió en la hipótesis descrita por el artículo 104 A literal a) C.P., que esa conducta se agravó por el artículo 104 B literal f) ibídem, y que, por último, se incrementara la pena por el concurso.10 Respecto de lo primero, sostuvo que en este caso debía reconocerse la violencia de género que fomentaba el acusado, con el despliegue de patrones de conducta de agresión, acoso y desconocimiento de las opiniones de la mujer en el hogar, y que se agudizaron en el momento en que ella decidió separarse de él; contexto que fue desconocido por la a-quo, al ignorar el deber de los operadores judiciales de aplicar siempre una perspectiva que comprenda y visibilice la condición especial de vulnerabilidad que recae sobre el mal llamado “sexo débil”.
Frente a lo segundo, esto es, la aplicación del agravante previsto en el artículo 104 B literal f) C.P., que tiene lugar “[c]uando se cometa el delito con posterioridad a una agresión sexual, a la realización de rituales, actos de mutilación genital o cualquier otro tipo de agresión o sufrimiento físico o psicológico”, y que fue descartado en la sentencia por un supuesto concurso aparente que se generaba entre la circunstancia descrita y el delito de acceso carnal violento (sic); señaló que en este caso se protegía un bien jurídico distinto a aquel que salvaguardaba la conducta lasciva, lo que conducía a desestimar los argumentos de la juez.
Además, consideró que con la norma en cita, lo que se castigaba era “el ensañamiento que hace el autor con el cuerpo de la mujer… adueñándose de su libre albedrío y lesionando de manera mayor su dignidad humana, previa a la consumación de la máxima 10 Fls. 184-191 carpeta. Radicado: 110016000015201704291 02 N.I. C-1089 Procesado: Jhon Alexander Camelo Joya Delito: acceso carnal violento en concurso heterogéneo con feminicidio tentado. 7 demostración de violencia… haciéndose más gravosa la [conducta]”11.
A la par, destacó que las acciones del acusado estaban destinadas a causarle inmensos niveles de angustia, sufrimiento psicológico e incertidumbre a Lizeth Ortiz; aspecto que fue desconocido en el fallo. Luego, desechó el otro concurso aparente planteado por la sentenciadora entre el artículo 104 A literal c) y el artículo 104 B literal f) ibídem, ya que tal planteamiento confundía los elementos estructurales del tipo penal, que ayudaban a contextualizar los patrones discriminatorios del sujeto activo del delito, y que obligaban a la incorporación de una perspectiva de género, con el agravante tratado, que acentuaba el reproche.
Por último, peticionó que por el concurso de delitos, no se aumentaran únicamente 12 meses de prisión, ya que dicho monto desconocía el daño real causado a la víctima como fue determinado en el dictamen pericial, y también que, en el caso concreto, el delito de feminicidio era pluriofensivo, de modo que era necesario que se evidenciara de alguna forma dicha característica en la tasación de la pena.
En esas condiciones, se expuso el disenso. 5.2. DEFENSA TÉCNICA. Mediante oficio del 18 de octubre de 2018, la defensa técnica sustentó el recurso de apelación, contra el fallo condenatorio, para solicitar la revocatoria íntegra del mismo12. 11 Fl. 189 reverso carpeta. 12 Fls. 192-195 carpeta. Radicado: 110016000015201704291 02 N.I. C-1089 Procesado: Jhon Alexander Camelo Joya Delito: acceso carnal violento en concurso heterogéneo con feminicidio tentado. 8 Para ello, el libelista analizó por separado cada una de las conductas punibles enrostradas a Jhon Alexander Camelo Joya, y por tal camino inició el estudio del caso con el delito de feminicidio en la modalidad de tentativa.
Allí, reconoció que su cliente sí había herido a Lizeth Patricia Ortiz Sandoval, con arma corto-punzante, pero a la vez sostuvo que en el despliegue de dicho acto no existía el dolo de matar a otro, requerido por el tipo, puesto que la lesión no comprometió ningún órgano vital, el ataque se detuvo inmediatamente después de la producción de la misma, y el infractor de la norma hizo todo lo posible para auxiliar a la víctima.
Luego, se centró en los ingredientes del delito, que apuntaban a la violencia de género, para desestimar su configuración en el sub lite, al considerar que: (i) el historial conflictivo de la pareja no era reciente y tampoco repetitivo; (ii) la ruptura del vínculo sentimental que los unía, a ambos, no estuvo dada por agresiones verbales o físicas promovidas por el acusado, sino por su adicción a las drogas;
(iii) el ataque se produjo después de que la ofendida llegara voluntariamente a la casa del procesado, en donde dialogaban, hasta que ella lo golpeó en la cara, lo que desencadenó la ira del sujeto; y (iv) la Fiscalía no logró demostrar esos elementos específicos y característicos del punible. En cuanto al acceso carnal violento, aseguró que los presuntos víctima y victimario, sí habían sostenido relaciones sexuales, pero consentidas, lo que convertía en atípica la conducta.
Así, se expuso el disenso. Los no recurrentes omitieron descorrer el traslado de rigor. Radicado: 110016000015201704291 02 N.I. C-1089 Procesado: Jhon Alexander Camelo Joya Delito: acceso carnal violento en concurso heterogéneo con feminicidio tentado. 9
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 200413; circunscribiéndose al objeto de la apelación y a los asuntos inescindiblemente vinculados con el mismo. 6.2. PROBLEMAS JURÍDICOS.
Como garantía del principio de la doble instancia y el acceso de los ciudadanos a la Administración de Justicia, la Colegiatura deberá determinar si (i) la relación sexual que sostuvo Jhon Alexander Camelo Joya con su antigua compañera sentimental, Lizeth Patricia Ortiz Sandoval, el 24 de mayo de 2017, fue consentida o se consiguió mediante el uso de violencia, lo que determinará si la conducta del acusado es o no relevante para el Derecho Penal.
Luego de esto, analizará si (ii) el Ente Acusador logró demostrar, más allá de toda duda razonable, el delito de feminicidio en la modalidad de tentativa, o si por el contrario, el supuesto de hecho que se analiza en el sub lite corresponde mejor al punible de lesiones personales. En el evento de que la Fiscalía hubiese cumplido con su tarea, se examinará si (iii) concurre el agravante previsto en el artículo 104 13 Preceptúa la norma: “Artículo 34.
De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito” Radicado: 110016000015201704291 02 N.I. C-1089 Procesado: Jhon Alexander Camelo Joya Delito: acceso carnal violento en concurso heterogéneo con feminicidio tentado. 10 B) literal f) C.P., que fue desechado en la sentencia del 10 de octubre de 2018.
Y, por último, establecerá si (iv) es viable incrementar la pena por el concurso, tal como fue solicitado por la apoderada de víctimas, en el traslado a los recurrentes. 6.3. DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO. Para resolver adecuadamente las inquietudes previas, se dividirá su estudio en los siguientes acápites: 6.3.1. la violencia en el acceso carnal; 6.3.2. el tipo penal de feminicidio; 6.3.3. la acción de matar a una mujer; 6.3.4. el móvil del delito tentado; 6.3.5. el elemento contextual del feminicidio previsto en el artículo 104 A C.P. literal a); 6.3.6. la circunstancia de agravación; y 6.3.7. dosificación punitiva. 6.3.1.
La violencia en el acceso carnal. Por acceso carnal, el artículo 212 de la Ley 599 de 2000, comprende “la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto”. En el caso de las víctimas mayores de 14 años, dicha acción es punible cuando se consigue a través del “uso de la fuerza; la amenaza del uso de la fuerza; la coacción física o psicológica, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación; la detención ilegal; la opresión psicológica; el abuso de poder; la utilización de entornos de coacción y circunstancias similares que impidan a la víctima dar su libre consentimiento”, de conformidad con los artículos 205 y 212 A ibídem.
Radicado: 110016000015201704291 02 N.I. C-1089 Procesado: Jhon Alexander Camelo Joya Delito: acceso carnal violento en concurso heterogéneo con feminicidio tentado. 11 Bajo tales presupuestos, el delito que se configura es de resultado y de lesión, y constituye una de las formas más aberrantes en que se exterioriza la delincuencia sexual, que afecta principalmente a las mujeres, con apoyo en roles estereotipados, y las relaciones de poder históricamente desiguales.
Panorama que exige un mayor compromiso por parte de los jueces de la República, para que consideren la voluntad de las víctimas en la toma de decisiones relacionadas con su cuerpo, se abstengan de imponer deberes de acción a los perjudicados directos14 y sobre todo utilicen enfoques de género en la dirección y resolución de los procesos a su cargo, que les permitan abordar con seriedad el problema, y combatir la violencia que se ejerce contra el mal llamado “sexo débil”.
El anterior marco conceptual, servirá para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, y a través del cual acepta que su cliente, el 24 de mayo de 2017, sostuvo relaciones sexuales con su ex pareja, Lizeth Patricia Ortiz Sandoval, pero al tiempo arguye que dicho encuentro libidinoso fue consentido por ambos. La queja, planteada de esa manera, no está llamada a prosperar, ya que la postura del libelista está basada en un análisis superficial de las pruebas, e incluso del testimonio rendido por su prohijado al renunciar a su derecho a guardar silencio.
Para arribar a semejante conclusión, es necesario efectuar una contextualización previa del caso, y luego abordar los puntos álgidos del disenso. 14 Al respecto, consultar las decisiones de la Corte Suprema de Justicia del 23 de enero de 2008 rad. 20413, 23 de septiembre de 2009 rad. 23508 y 9 de septiembre de 2015 rad.34514 (SP12161-2015), es posible concluir Radicado: 110016000015201704291 02 N.I. C-1089 Procesado: Jhon Alexander Camelo Joya Delito: acceso carnal violento en concurso heterogéneo con feminicidio tentado. 12 En ese sentido, los elementos de juicio demuestran que Jhon Alexander Camelo Joya conoció a Lizeth Patricia Ortiz Sandoval en Ibagué, en el año 2014, mientras el primero era comprador de sustancias estupefacientes y la segunda expendedora de las mismas.
Allí comenzó una amistad entre ellos, que luego los unió como pareja; momento en el que decidieron trasladarse a Bogotá y vivir juntos en la capital de la República, donde tuvieron un hijo. Sin embargo, en el 2017, aquella mujer decidió poner fin a la relación sentimental, se llevó a su descendiente, dejó el domicilio familiar, y al cuarto día de la separación, se encontró de nuevo con su antiguo compañero permanente, quien le dijo que lo siguiera hasta la casa en la que él habitaba, ya que se iría de nuevo a Ibagué y quería entregarle algún dinero para el niño; propuesta que aceptó la víctima.
Así, los adultos llegaron al lugar establecido, e ingresaron al mismo, y tuvieron relaciones sexuales. En la construcción de tales premisas fácticas coinciden la ofendida y el procesado. Empero, en lo que sí difieren las partes en conflicto es acerca de la forma en que se consiguió dicho acercamiento erótico. De esta manera, Lizeth Patricia Ortiz Sandoval asegura lo siguiente: “…él [el acusado] me cogió así, me encuelló y me puso el cuchillo acá, y… me dijo: piroba hijueputa, no vaya a hablar, no vaya a gritar, porque la mato y no me importa ir a pagarla, y ahí fue donde él me quitó el celular, me hizo quitarle la clave, y yo se lo entregué y ahí cuando escuchaba los mensajes [comprometedores que tenía con otro hombre] Radicado: 110016000015201704291 02 N.I. C-1089 Procesado: Jhon Alexander Camelo Joya Delito: acceso carnal violento en concurso heterogéneo con feminicidio tentado. 13 me daba puños así en la cara, y me alcanzó a reventar la nariz, entonces yo le dije, yo pa` defenderme le dije: venga, venga mi amor, venga, vamos, si quiere yo voy saco la ropa y me vengo a vivir con usted otra vez, pero pa` yo defenderme… cuando eso no había nadie en la casa, ahí donde él vivía… y nadie me pudo ayudar … me dijo: piroba hijueputa, bájese los pantalones que quiero estar con usted, eso me dijo él, entonces pues yo, con un cuchillo él en la mano, pues yo tuve que hacer lo que él me decía, y después de que él hizo lo que hizo conmigo, me apuñaló…” Versión de los hechos, que cuenta con un amplio respaldo demostrativo.
Pues bien, el examen conjunto de las pruebas, acredita que en los días posteriores a la ruptura del hogar, y en todo caso antes de la perpetración del delito, Jhon Alexander Camelo Joya comenzó a seguir a la víctima para determinar dónde y con quién estaba. El fin de la labor de seguimiento, era comprobar las sospechas que tenía de que su ex pareja le había sido infiel en el tiempo que estuvieron juntos, y de hecho, avivó ese pensamiento al encontrarla conversando con otro sujeto; quien precisamente era el mismo individuo con quien Lizeth Patricia Ortiz Sandoval intercambiaba mensajes.
Además, el procesado quería regresar con ella, pero su antigua compañera se negaba rotundamente a esa idea. Entonces, es claro que existían distintos factores destacados por la a-quo, y que hicieron que el acusado comenzara a sentir rencor por la ofendida. En ese contexto, orquestó un plan para conseguir que dicha mujer no solo lo acompañara hasta su casa, sino que también ingresara a la misma.
Radicado: 110016000015201704291 02 N.I. C-1089 Procesado: Jhon Alexander Camelo Joya Delito: acceso carnal violento en concurso heterogéneo con feminicidio tentado. 14 Después, puso en marcha el plan, aisló a la víctima al interior de su domicilio, y la amedrentó con un cuchillo; acción que le bastó para lograr que accediera a sus pretensiones libidinosas, pero brindando siempre un consentimiento viciado.
De hecho, desde una perspectiva ex ante, como lo haría un observador inteligente15, se determina que hubo violencia psicológica en el acceso carnal, y que esa amenaza latente del uso del arma blanca si ella oponía resistencia, fue suficiente para doblegar la voluntad de la ofendida, puesto que estaba a solas con su agresor, y ya había visto antes que él era capaz de lesionarla con cada golpe que le daba al escuchar los mensajes que guardaba en su celular.
Entonces, el ambiente coercitivo que facilitó el encuentro libidinoso entre los protagonistas de la disputa, es indiscutible. Sin embargo, la defensa técnica insiste en que ese elemento estructural del tipo es dudoso, con base en el testimonio de su prohijado, quien sostuvo que nunca obligó a su ex pareja a tener intimidad con él. Tal postura es rebatible, si se analizan con detenimiento las manifestaciones de Jhon Alexander Camelo Joya, quien, sin ningún reparo, admitió lo siguiente: “Sí, le dije… que…quería estar por última vez con ella… ella accedió, o sea ella quiso, porque si ella no hubiera querido como quien dice yo la hubiera cogido a las malas, pero en ningún momento la cogí a las malas porque ella también quiso, siempre y cuando, pues… no la lastimara”16 15 CSJ-SP, sentencia del 23 de enero de 2008, rad. 20413.
En igual sentido, se pronunció el Alto Tribunal en decisión del 25 de enero de 2017, rad. 41948 (SP666-2017) 16 Récord 24:05-24:25 CD sesión de juicio oral del 06-08-18 Radicado: 110016000015201704291 02 N.I. C-1089 Procesado: Jhon Alexander Camelo Joya Delito: acceso carnal violento en concurso heterogéneo con feminicidio tentado. 15 Y más adelante, reafirmó esta situación anómala, al puntualizar que: “Ella me dijo: sí claro, o sea, ella por el temor de que pronto yo la atacara o algo… ella dijo sí papi, tranquilo venga, estamos juntos, yo le hago lo que quiera, pero no me vaya a hacer nada, vea que usted está envenenado porque usted nos vio a mí y a Richard, usted piensa que yo tengo algo con él”17.
Lo que significa que el procesado era consciente de que la víctima estaba atemorizada cuando aceptó la relación sexual, lo que invalida el aparente consentimiento que fue dado. Entonces, el acceso carnal se ejecutó por la intimidación o la presión psicológica ejercida por Jhon Alexander Camelo Joya sobre Lizeth Patricia Ortiz Sandoval, lo que hace que la conducta desplegada por él, se adecúe a las previsiones contenidas en el artículo 205 de la Ley 599 de 2000, que contempla el delito de acceso carnal violento.
En esas condiciones, la queja no prospera. 6.3.2. El tipo penal de feminicidio. A través del artículo 104 A C.P., el Legislador sanciona autónomamente el delito de feminicidio, que comprende la acción de matar a una mujer por el hecho de serlo o por motivos de su identidad de género. 17 Récord 38:39-38:59 Radicado: 110016000015201704291 02 N.I. C-1089 Procesado: Jhon Alexander Camelo Joya Delito: acceso carnal violento en concurso heterogéneo con feminicidio tentado. 16 Este propósito específico que se esconde detrás de la conducta del autor, es un elemento subjetivo del tipo, que lo diferencia de la hipótesis simple de homicidio.
Por lo anterior: “… el feminicidio atiende a un contexto de discriminación (…) De este modo, [se] caracteriza[n] tres tipos de feminicidio, sin ser éstos exhaustivos: el feminicidio íntimo o familiar cuyo elemento determinante en la intención del homicidio en razón al género corresponde al trato de la mujer como posesión; el feminicidio sexual en el que la intención responde a que la mujer es un objeto para usar y desechar y el feminicidio en el contexto de grupo que se refiere a los “cometidos dentro de una relación grupal en la que, además de los factores socio-culturales del contexto en el que se forma el grupo, las relaciones entre el agresor y la víctima vienen determinadas por las referencias internas del propio grupo, la dinámica existente dentro de este y la relación particular del agresor con la víctima”18. … el feminicidio busca visibilizar unas circunstancias de desigualdad donde el ejercicio de poder en contra de las mujeres culmina con su muerte, generalmente tras una violencia exacerbada, porque su vida tiene un lugar y valor social de última categoría. Por tanto, el elemento central del hecho punible, independientemente de cómo haya sido tipificado, responde al elemento subjetivo del tipo, que reconoce unas condiciones culturales discriminatorias como la motivación de su asesinato.”19 Sin embargo, para garantizar el acceso a la administración de justicia y guiar la labor de los operadores jurídicos, el tipo penal recoge unas circunstancias, hechos contextuales o elementos 18 ONU Mujeres, la Oficina del Alto Comisionado de Derechos Humanos en América Central, y la Campaña latinoamericana para poner fin a la violencia contra las mujeres Únete, Modelo Protocolo latinoamericano de investigación de las muertes violentas de mujeres por razones de género (femicidio/feminicidio), pár. 295. 19 Sentencias C-297 de 2016 y C-539 de 2016.
Radicado: 110016000015201704291 02 N.I. C-1089 Procesado: Jhon Alexander Camelo Joya Delito: acceso carnal violento en concurso heterogéneo con feminicidio tentado. 17 descriptivos, que sirven para determinar la existencia del móvil, es decir, que el agente quiso matar a una mujer por el hecho de serlo o por motivos de su identidad de género20.
Así, el Legislador ha considerado dentro de esas circunstancias, hechos contextuales o elementos descriptivos, los siguientes: “a) Tener o haber tenido una relación familiar, íntima o, de convivencia con la víctima, de amistad, de compañerismo o de trabajo y ser perpetrador de un ciclo de violencia física, sexual, psicológica o patrimonial que antecedió el crimen contra ella. b) Ejercer sobre el cuerpo y la vida de la mujer actos de instrumentalización de género o sexual o acciones de opresión y dominio sobre sus decisiones vitales y su sexualidad. c) Cometer el delito en aprovechamiento de las relaciones de poder ejercidas sobre la mujer, expresado en la jerarquización personal, económica, sexual, militar, política o sociocultural. d) Cometer el delito para generar terror o humillación a quien se considere enemigo. e) Que existan antecedentes o indicios de cualquier tipo de violencia o amenaza en el ámbito doméstico, familiar, laboral o escolar por parte del sujeto activo en contra de la víctima o de violencia de género cometida por el autor contra la víctima, independientemente de que el hecho haya sido denunciado o no. f) Que la víctima haya sido incomunicada o privada de su libertad de locomoción, cualquiera que sea el tiempo previo a la muerte de aquella.” 20 Al respecto, consultar la sentencia C-297 de 2016.
Radicado: 110016000015201704291 02 N.I. C-1089 Procesado: Jhon Alexander Camelo Joya Delito: acceso carnal violento en concurso heterogéneo con feminicidio tentado. 18 Tales situaciones, per se, no configuran el delito de feminicidio, pero ayudan a evidenciar el móvil discriminatorio que se esconde detrás de la persona que ataca a una mujer.
El marco conceptual previo, servirá para resolver las quejas de los recurrentes, quienes cuestionan la adecuación típica del comportamiento, como se verá en los acápites próximos. 6.3.3. La acción de matar a una mujer. El primer reclamo proviene del defensor, quien sostiene que la conducta de su cliente fue típica de lesiones personales, no de homicidio y mucho menos de feminicidio.
Dicha postura será desechada por la Sala. Veamos por qué: De acuerdo a las premisas fácticas sentadas en el acápite precedente, el 24 de mayo de 2017, Jhon Alexander Camelo Joya llevó con engaños a Lizeth Patricia Ortiz Sandoval hasta su domicilio; lugar en que la intimidó para que sostuviera relaciones sexuales con él. Luego de esto, la apuñaló. Con el cuchillo le hizo una herida en la espalda, tal como lo manifiesta la víctima y lo ratificaron después los médicos forenses, en especial la doctora Gina Paola Abella Piraneque, quien identificó una lesión del espacio pleural de la paciente, que perjudicó el funcionamiento normal del pulmón izquierdo, y que por ende podía llevar a una falla respiratoria; lo que hizo que la vida de la mujer estuviera en riesgo, pero ese riesgo se contrarrestó gracias a la oportuna intervención de los galenos21. 21 Fl. 138 carpeta.
Radicado: 110016000015201704291 02 N.I. C-1089 Procesado: Jhon Alexander Camelo Joya Delito: acceso carnal violento en concurso heterogéneo con feminicidio tentado. 19 De modo que la agresión que desplegó Jhon Alexander Camelo Joya, con un arma blanca, sobre el cuerpo de su ex pareja, sí le afectó un órgano vital, entiéndase el pulmón; pero, por fortuna, no se concretó el resultado típico; lo que significa que la acción de aquel sujeto sí era de matar, no solamente de causar lesiones como lo indicó el recurrente.
Ahora, tal afirmación se robustece al examinar lo sucedido después del ataque, ya que en ese momento el victimario le dijo a la ofendida que no saldrían del lugar, es decir, de la casa del acusado, y ambos permanecieron encerrados allí por 20 minutos aproximadamente, a pesar de que ella tenía serias dificultades para respirar22; lo que significa que el hombre quería provocar el deceso de su antigua compañera, y, en efecto, puso en marcha todos los actos idóneos e inequívocamente dirigidos al fatal desenlace, de acuerdo al plan criminal.
Lo que ocurre, es que después del tiempo señalado se arrepintió de lo que había hecho23; razón por la cual, tomó un taxi y llevó a la víctima hasta el CAMI de Altamira, en donde fue capturado por la Policía Nacional. Este panorama, en donde se ve al agresor socorriendo a su ex pareja, es posterior al despliegue de los actos de ejecución del delito, y refleja que realizó voluntariamente los esfuerzos necesarios para impedir la consumación del mismo; premisa que no cambia la situación de que hubiese tratado de acabar con la vida de la madre de su hijo, pero que sí da lugar a un tratamiento punitivo menos severo, como lo reconoce el inciso 2º del artículo 27 C.P.24, que bien fue citado por la a-quo. 22 Todo esto, de acuerdo al testimonio de la víctima. 23 Tal como se extracta del examen conjunto de las pruebas 24 Dice la norma: “[c]uando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o partícipe, incurrirá en pena no menor de la tercera parte del mínimo ni Radicado: 110016000015201704291 02 N.I. C-1089 Procesado: Jhon Alexander Camelo Joya Delito: acceso carnal violento en concurso heterogéneo con feminicidio tentado. 20 En estricto sentido, el riesgo de muerte fue provocado por Jhon Alexander Camelo Joya, aunque su ayuda fuese importante para que la víctima recibiera atención médica, sin la cual seguramente hubiese fallecido.
Por tanto, su arrepentimiento, no varía la acción de querer matar a una mujer, por la acción de querer lesionar a una mujer; lo que hace que el reclamo no prospere. 6.3.4. El móvil del delito tentado. De acuerdo a lo que se demostró con antelación, está claro que el 24 de mayo de 2017, el procesado desplegó todos los actos que de acuerdo al plan criminal, lo llevarían a provocar el fallecimiento de la víctima, pero el resultado típico no se produjo gracias a la asistencia médica que recibió la paciente.
Ahora, para desentrañar si el móvil de tal conducta es discriminatorio contra la mujer, y por ende configura el delito de feminicidio, es necesario hacer un estudio de las pruebas; que desde la perspectiva de la defensa no acreditan, más allá de toda duda razonable, que se cumpla con el elemento subjetivo del tipo penal enunciado; postura que no está llamada a prosperar.
Pues bien, en el sub lite las acciones desplegadas por el acusado en los días subsiguientes al quebranto de la relación sentimental, y que aparecen en el fallo del 10 de octubre de 2018, son bastante esclarecedoras, ya que determinan que aquel sujeto veía a Lizeth Patricia Ortiz Sandoval como un bien que le pertenecía y que podía desechar. mayor de las dos terceras partes del máximo de la señalada para su consumación, si voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla.” Radicado: 110016000015201704291 02 N.I. C-1089 Procesado: Jhon Alexander Camelo Joya Delito: acceso carnal violento en concurso heterogéneo con feminicidio tentado. 21 Tales conductas constituyen hechos indicadores, conocidos y demostrados, a partir de los cuales se colige el propósito del autor.
Estos hechos indicadores, se pueden sintetizar así: Jhon Alexander Camelo Joya quería que la víctima volviera a ser su compañera permanente, insistió en esa idea, pero ella nunca quiso. Ante esta realidad, el procesado comenzó a perseguirla para determinar dónde y con quién estaba. De hecho, la sola idea de que la madre de su hijo pudiera entablar una nueva relación sentimental, con otro sujeto, lo perturbaba profundamente, como así se extracta de su testimonio, y de las declaraciones rendidas por su abuela materna, Ana Cecilia Prieto25, por su prima, Lubdy Jheraldine Silva Camelo26, y por Lizeth Ortiz.
La situación que antecede, lo llevó a experimentar tristeza, rabia y celos, que fueron los factores determinantes para fijar y ejecutar el plan delictivo. Después, en el desarrollo del iter criminis, destacan circunstancias particulares como la revisión del celular de la ofendida, los golpes que le daba cada vez que reproducía los mensajes comprometedores que ella intercambiaba con otro individuo, la existencia misma del acceso carnal violento, y el uso de expresiones como “no me importa ir a pagarla”. 25 Ana Cecilia Prieto, sostuvo lo siguiente: “él [Jhon Alexander Camelo Joya] solo me dijo que se la había encontrado [a Lizeth], que él la siguió varias veces, y que la encontró con, pues él dice que es el amante, porque la encontró besándose” 26 Esta testigo indicó que la noche anterior a la perpetración del crimen, el acusado la llamó llorando, diciéndole que estaba aburrido porque había encontrado a Lizeth con otro muchacho, y que ellos se habían separado.
Radicado: 110016000015201704291 02 N.I. C-1089 Procesado: Jhon Alexander Camelo Joya Delito: acceso carnal violento en concurso heterogéneo con feminicidio tentado. 22 Todo, para evidenciar que el procesado quería controlar a Lizeth Patricia Ortiz Sandoval, reafirmar su poderío frente a ella, y reprenderla por haber construido un proyecto de vida en donde él no tenía cabida como su marido, sino única y exclusivamente como el padre de su hijo.
De hecho, el proceder del acusado refleja la intención de limitar, intimidar, someter y silenciar las opiniones de la mujer, a partir de imaginarios en donde él se concebía a sí mismo como un ser superior a ella, y en donde ella pasaba a ser una simple cosa de su propiedad, que era fácilmente desechable. Entonces, el contexto en que surge la agresión física por la espalda, con arma corto-punzante, permite inferir que el autor quiso matar a una mujer por el hecho de serlo; lo que configura el delito de feminicidio.
A esta tesis se opone la defensa técnica, al exponer que la víctima ingresó voluntariamente a la casa del acusado, cuando probado está que tal propósito lo consiguió dicho sujeto mediante artificios o engaños. También, indica que nunca hubo un móvil discriminatorio detrás del ataque, puesto que su cliente solo utilizó el cuchillo después de que Lizeth Patricia Ortiz Sandoval le pegara en el ojo; acción que, según él, le produjo malestar y alguna secuela.
Sin embargo, tal comportamiento defensivo que quiso explotar el libelista a favor de su prohijado, ignora a propósito un argumento bien construido por la juez de primera instancia, que desacredita la versión de Jhon Alexander Camelo Joya, con el reconocimiento médico legal que le fue practicado el 24 de mayo de 2017, es decir, Radicado: 110016000015201704291 02 N.I. C-1089 Procesado: Jhon Alexander Camelo Joya Delito: acceso carnal violento en concurso heterogéneo con feminicidio tentado. 23 el mismo día de los hechos, y en donde no aparece ninguna huella externa de lesión reciente27.
En otras palabras, en la fecha en que el procesado recibió el golpe en el ojo como supuesto acto de provocación que lo llevó a apuñalar a su ex pareja, la medicina forense no encontró ninguna señal que lo ratificara; de modo que sus afirmaciones, riñen con la ciencia y, por ende, con la sana crítica. De allí que la única verdad que aparece en el fallo condenatorio, y que acepta este Tribunal, indica que en los días subsiguientes a la separación de la víctima del victimario, este último, con cada labor de seguimiento o persecución, con cada acto de violencia física y sexual, creó un contexto que devela que quiso acabar con la vida de su ex pareja, por el hecho de ser mujer.
Premisas que bastan para ratificar que sí se configuró el delito de feminicidio en la modalidad de tentativa. Por tanto, la queja no prospera. 6.3.5. El elemento contextual del feminicidio previsto en el artículo 104 A C.P. literal a). La apoderada de víctimas considera que la a-quo debió reconocer el elemento contextual del feminicidio previsto en el literal a) del artículo 104 A C.P.28, y no solo el literal c) ibídem29, como lo hizo 27 Fl. 138 carpeta. 28 Para los efectos pertinentes, recuérdese que el literal a), contempla lo siguiente: “[t]ener o haber tenido una relación familiar, íntima o, de convivencia con la víctima, de amistad, de compañerismo o de trabajo y ser perpetrador de un ciclo de violencia física, sexual, psicológica o patrimonial que antecedió el crimen contra ella.” 29 Recuérdese, que el literal en mención contempla lo siguiente: “[c]ometer el delito en aprovechamiento de las relaciones de poder ejercidas sobre la mujer, expresado en la jerarquización personal, económica, sexual, militar, política o sociocultural.” Radicado: 110016000015201704291 02 N.I. C-1089 Procesado: Jhon Alexander Camelo Joya Delito: acceso carnal violento en concurso heterogéneo con feminicidio tentado. 24 en su sentencia, ya que con dicha postura olvidó aplicar una perspectiva de género.
Para tal efecto, la recurrente exalta las labores de acoso, seguimiento, y violencia que desplegó el acusado antes de cometer el delito; premisas fácticas que sí fueron consideradas por la a-quo, para establecer el móvil de la conducta punible, independientemente del literal escogido para fijar el patrón discriminatorio contra la mujer que exige el tipo penal para su configuración. Entonces, no puede aceptarse que la libelista acuse a la sentenciadora, de ignorar el enfoque diferencial que se debe aplicar en la resolución de este tipo de casos.
Ahora, en la exposición del disenso, la apelante olvida que los literales planteados por el Legislador en el artículo 104 A ibídem, no configuran per se el delito de feminicidio, y su función es orientar la labor del juez que tenga a cargo el proceso, para evitar que prejuicios o estereotipos de género permeen la importante labor de administrar justicia; cosa que no ocurrió aquí, y que por ende, hace que la discusión que quiere plantear la recurrente sea un tema secundario, que no afecta en estricto sentido la adecuación típica del comportamiento, y que, por tanto, no amerita un pronunciamiento de fondo de este Tribunal.
Por lo demás, la apelante destaca aspectos propios de la convivencia de la pareja como los conflictos esporádicos que tuvieron la víctima y el victimario, para construir indicios que apuntan a la acreditación del elemento subjetivo del tipo. En dichos eventos, la censura descuida que, según el testimonio de Lizeth Ortiz, las agresiones eran mutuas, e incluían violencia Radicado: 110016000015201704291 02 N.I. C-1089 Procesado: Jhon Alexander Camelo Joya Delito: acceso carnal violento en concurso heterogéneo con feminicidio tentado. 25 física y verbal de parte de ambos; sin que sea posible establecer con exactitud quién daba inicio a tales ataques, y mucho menos que los mismos estaban fincados en estereotipos de género, sino, por el contrario, en temas relacionados con la permanencia del procesado por fuera del domicilio familiar, e incluso el consumo de drogas.
Lo que lleva a reafirmar la percepción de la a-quo, es decir, que el móvil discriminatorio del feminicidio, se evidencia probatoriamente en el tiempo que transcurrió después de la separación. No antes. En esos términos, se responde a las quejas planteadas por la recurrente. 6.3.6. La circunstancia de agravación del feminicidio. El artículo 104 B. C.P. contempla que la pena será de 500 a 600 meses de prisión, cuando la conducta se cometiere “con posterioridad a una agresión sexual, a la realización de rituales, actos de mutilación genital o cualquier otro tipo de agresión o sufrimiento físico o psicológico.” De acuerdo a la sentenciadora, en el sub lite no es viable la aplicación del agravante previo, por darse un concurso aparente con un hecho contextual del feminicidio, cual es la instrumentalización de la mujer a través del acceso carnal violento; postura que discute, con razón, la apoderada de víctimas.
Veamos por qué: En estricto sentido, el problema jurídico que se plantea tiene que ver con la supuesta vulneración del principio de non bis in ídem, por cuanto el Legislador ha establecido simultáneamente que la instrumentalización sexual de la mujer es un elemento del que se Radicado: 110016000015201704291 02 N.I. C-1089 Procesado: Jhon Alexander Camelo Joya Delito: acceso carnal violento en concurso heterogéneo con feminicidio tentado. 26 puede inferir la existencia del móvil del delito de feminicidio30, pero que también es una circunstancia de agravación cuando antecede a la acción de matar.
El principio de non bis in ídem impide “agravar la pena imponible a un comportamiento delictivo, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal”31; hipótesis que no corresponde a las particularidades del caso concreto. Pues bien, suficientemente se ha explicado que los literales del artículo 104 A C.P., no constituyen, por sí solos, el delito de feminicidio.
Son únicamente circunstancias a partir de las cuales se puede inferir que un determinado sujeto quiso acabar con la vida de una mujer por ser mujer. Es decir, son hechos indicadores de un elemento estructural del punible en mención, concretamente, del elemento subjetivo del tipo, y que por ende no pueden confundirse con el mismo. De suerte que no existe ninguna vulneración del precepto señalado.
Así, lo ha entendido la Corte Constitucional al destacar lo siguiente: “….en tanto los conjuntos de contextos fácticos … previstos en el artículo 104A del Código Penal y cualquier otro apropiado, solo permiten lograr el esclarecimiento de las razones de género del agente, los mismos no configuran por sí solos la conducta punible. Siendo esto así, si ellos adquieren relevancia penal, porque se adecúan típicamente en una circunstancia de agravación punitiva de las previstas en el artículo 104B o en otro delito, hay lugar a una sanción autónoma e independiente y ello 30 Hecho que ha aceptado la Corte Constitucional, al proclamar lo siguiente: “… el homicidio de una mujer después de abusos sexuales, mutilaciones y tratos crueles y degradantes sí constituyen un antecedente claro que evidencia un móvil de matar en razón del género.” (Sentencia C-297 de 2016). 31 Sentencia C-521 de 2009.
Radicado: 110016000015201704291 02 N.I. C-1089 Procesado: Jhon Alexander Camelo Joya Delito: acceso carnal violento en concurso heterogéneo con feminicidio tentado. 27 no desconoce de ninguna manera la prohibición de la doble incriminación. Esto, precisamente, porque dichos contextos no ha[n] sido propiamente penalizados antes, en el artículo 104A.”32 De esta forma, se equivoca la juez de primera instancia al sostener lo contrario, y por consiguiente la Sala concluye que la instrumentalización sexual de la mujer, puede constituir, al tiempo, un hecho indicador del móvil discriminatorio y también una circunstancia de agravación de la conducta punible.
Diferente ocurre al confrontar la circunstancia de agravación del feminicidio prevista en el literal f) del artículo 104 B C.P., con el delito de acceso carnal violento que ya fue demostrado en la actuación, puesto que allí sí se observa la vulneración del principio de non bis in ídem, que prohíbe la doble sanción, por un mismo hecho.
Efectivamente, la relación sexual que Jhon Alexander Camelo Joya consiguió a través de la intimidación, y que ha sido sancionada como delito autónomo, sería también el sustento fáctico para imputar el agravante descrito; lo que imposibilita acceder a las pretensiones de la recurrente. De allí, que se mantenga incólume la adecuación típica del comportamiento efectuada por la a-quo, que excluye el literal f) en mención, pero que condena por feminicidio tentado en concurso heterogéneo con acceso carnal violento. 6.3.7.
Dosificación punitiva. 32 Sentencia C-539 de 2016. Radicado: 110016000015201704291 02 N.I. C-1089 Procesado: Jhon Alexander Camelo Joya Delito: acceso carnal violento en concurso heterogéneo con feminicidio tentado. 28 La juez dosificó por separado las conductas punibles de feminicidio en la modalidad de tentativa, y de acceso carnal violento.
Al hacerlo, impuso en cada una de ellas el mínimo posible33, y determinó que el delito con la pena más grave era aquel que atentaba contra la libertad e integridad sexual. Por tal camino tomó los 144 meses de prisión, correspondientes al acceso carnal, y luego efectuó el aumento de “otro tanto” por el feminicidio tentado, igual a 12 meses de prisión. Así, el correctivo estatal quedó en 156 meses.
A semejante ejercicio, se opuso la apoderada de víctimas, considerando que el incremento por el concurso debió ser mayor por el daño real causado a Lizeth Ortiz, visible en el dictamen pericial, y porque el ilícito que atenta contra la vida era pluriofensivo, de suerte que era necesario que se evidenciara de alguna forma dicha característica en la tasación de la pena; queja que está llamada a prosperar.
Pues bien, cuando se trata de un concurso de delitos, el deber de motivación cuantitativa y cualitativa de la pena, exige al sentenciador que dosifique cada uno de los ilícitos, por separado; lo cual será útil para establecer la sanción más grave a la cual se someterá el condenado, y para fijar el guarismo que constituirá la base del incremento porcentual de la punición hasta en otro tanto.
Con el fin de tasar la pena correspondiente a cada delito, el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, establece que el juez “dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo”. 33 Es decir, 83 meses y 9 días para el feminicidio tentado, y 144 meses para el acceso carnal violento.
Radicado: 110016000015201704291 02 N.I. C-1089 Procesado: Jhon Alexander Camelo Joya Delito: acceso carnal violento en concurso heterogéneo con feminicidio tentado. 29 Se moverá dentro del primer cuarto, cuando no se presenten ni atenuantes ni agravantes, o solamente circunstancias de atenuación punitiva. Dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de agravación y atenuación; y por último, en el cuarto máximo, cuando únicamente se presenten causales de agravación punitiva.
Definido el cuarto de movilidad, la pena se impondrá ponderando aspectos adicionales como la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales de mayor o menor punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que esta debe cumplir en el caso concreto.
Visto lo anterior, se observa que el recurso promovido por la apoderada de víctimas, realmente lo que cuestiona es el fundamento de individualización de la pena del feminicidio tentado. Al respecto, la juez de primera instancia fijó los siguientes cuartos de movilidad: 83.3 – 104.1 – 124.9 – 145.8 – 166.6 meses de prisión; donde escogió el cuarto mínimo y posteriormente la pena mínima.
En dicho ejercicio, hay una cadena sucesiva de errores. En primer lugar, el despacho desconoció abiertamente el principio de legalidad, ya que la pena para el delito de feminicidio tentado, conforme a los artículos 104 A y 27 inciso 2º C.P., oscila entre 83.33 y 333.33 meses de prisión; guarismos que bajo el sistema de cuartos quedarán así: 83.33 – 145.83 – 208.33 – 270.83 – 333.33 meses de prisión. Radicado: 110016000015201704291 02 N.I. C-1089 Procesado: Jhon Alexander Camelo Joya Delito: acceso carnal violento en concurso heterogéneo con feminicidio tentado. 30 Al no existir circunstancias de mayor punibilidad reconocidas, se mantendrá el cuarto mínimo.
Ahora bien, dentro de ese primer cuarto, la sentenciadora debió sopesar el daño real causado a Lizeth Patricia Ortiz Sandoval, quien, como consecuencia de la acción de Jhon Alexander Camelo Joya, quedó con una secuela de deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente34, y aun experimenta dolor cuando respira profundo35; lo que significa que los estragos sobre su cuerpo son evidentes.
Además, a diferencia de lo que se consignó en la decisión del 10 de octubre de 2018, este Tribunal sí considera necesario reforzar los mensajes de prevención general y especial de la pena, a tono con los compromisos nacionales e internaciones asumidos por el Estado en la lucha contra la violencia de género; que tiene un carácter pluriofensivo, y que por ende afecta la vida e integridad física de las mujeres, pero también la dignidad humana, la igualdad, la no discriminación y el libre desarrollo de la personalidad.
Todos estos factores, aconsejan que se imponga al procesado la pena de 93 meses de prisión, en su calidad de autor responsable del delito de feminicidio en la modalidad de tentativa. Ahora, como ninguna queja se elevó contra los fundamentos empleados por la a-quo para determinar que el correctivo estatal por el delito de acceso carnal violento quedaría en 144 meses de prisión; se tomará esa base y se aplicarán las reglas especiales previstas en el artículo 31 de la Ley 599 de 2000, para dosificar el concurso de conductas punibles. 34 Fl. 140 carpeta. 35 Al respecto, escuchar el testimonio de la víctima.
Radicado: 110016000015201704291 02 N.I. C-1089 Procesado: Jhon Alexander Camelo Joya Delito: acceso carnal violento en concurso heterogéneo con feminicidio tentado. 31 Así, Jhon Alexander Camelo Joya quedará sujeto a la pena más grave, es decir, 144 meses de prisión, aumentada hasta en otro tanto. Ese otro tanto, lo fijó la juez en 14.4%36, lo que significa que el incremento, con las modificaciones hechas por la Sala, se establecerá en 13.39 meses de prisión37.
Por consiguiente, se le impondrá al acusado la pena de 157 meses y 11 días de prisión. Por idéntico lapso, se establecerá la sanción accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. MODIFICAR los numerales segundo y tercero de la parte resolutiva de la sentencia del 10 de octubre de 2018, proferida por el Juzgado 49 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, en el sentido de CONDENAR a Jhon Alexander Camelo Joya, identificado con la c.c. 80.813.947 de Bogotá, a la pena principal de 157 meses y 11 días de prisión, en su calidad de autor responsable del delito de acceso carnal violento en concurso heterogéneo con 36 En efecto, la a-qu,o por el delito de feminicidio tentado, impuso la pena de 83.3 meses de prisión. De esos 83.3 meses de prisión, tomó solo 12 meses para efectuar el incremento por el concurso de delitos.
Esos 12 meses de prisión, corresponden al 14.4% de la pena total que le correspondería a Jhon Alexander Camelo Joya por la conducta punible que atenta contra la vida e integridad física de una mujer. 37 13.39 meses de prisión, que corresponden al 14.4% de los 93 meses de prisión, fijados inicialmente por el feminicidio tentado. Radicado: 110016000015201704291 02 N.I. C-1089 Procesado: Jhon Alexander Camelo Joya Delito: acceso carnal violento en concurso heterogéneo con feminicidio tentado. 32 feminicidio tentado.
Por el mismo lapso establecido para la pena privativa de la libertad, se impondrá la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
SEGUNDO. CONFIRMAR, en lo demás, la decisión recurrida.
TERCERO. REMITIR copia de la sentencia al juzgado de origen, para su conocimiento.
CUARTO. Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase Dagoberto Hernández Peña Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez NI C-1089