REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000019201210867 02 Procedencia: Juzgado 50 Penal del Circuito de Conocimiento Bogotá Procesado: Camilo Andrés Carreño Gamboa Delito: Homicidio agravado en la modalidad de tentativa Motivo alzada: Sentencia condenatoria Decisión: Elimina agravante y modifica pena Acta No.: 18 Fecha: Mayo dieciséis de dos mil diecinueve 1.
ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, contra el fallo del 11 de febrero de 2019, mediante el cual el Juzgado 50 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, condenó a Camilo Andrés Carreño Gamboa, en su calidad de autor responsable del delito de homicidio agravado en la modalidad de tentativa. 2.
ANTECEDENTES Se dice que en la madrugada del 12 de agosto de 2012, Joyan Alberto Duque Garzón, salía de una fiesta, tomó el bus rumbo a su casa en compañía de un amigo, Cenin Mahecha. Rad. 110016000019201210867 02 NI C-1118 Delito: Homicidio agravado en la modalidad de tentativa Procesado: Camilo Andrés Carreño Gamboa 2 Al descender del vehículo, pasó la avenida primera de mayo, y ya sobre el andén fue abordado por un sujeto de nombre Camilo Andrés Carreño Gamboa, alias “Chucky”, quien le asestó una puñalada en la región toraco-abdominal, con un cuchillo “mataganado” que dejó incrustado en el cuerpo de la víctima.
Luego de esto, el atacante se marchó, al igual que Cenin Mahecha. Mientras tanto, el herido, como pudo, logró extraer el arma blanca y consiguió que un taxista le ayudara, llevándolo hasta el hospital de Kennedy. Por la atención médica recibida en dicho lugar, el paciente no falleció sino mucho tiempo después, el 19 de abril de 2014, como consecuencia de una peritonitis aguda, ocurrida luego de que se le practicara una cirugía de reparación de la pared abdominal, denominada “eventrorrafia”. 3.
ACTUACIÓN PROCESAL. El 26 de noviembre de 2016, ante el Juzgado 24 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se llevaron a cabo las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura, formulación de imputación, e imposición de medida de aseguramiento de detención domiciliaria en contra de Camilo Andrés Carreño Gamboa1.
Comoquiera que el procesado no aceptó los cargos formulados por el titular de la acción penal, este último radicó escrito de acusación, 1 Fls. 15-18 carpeta. Rad. 110016000019201210867 02 NI C-1118 Delito: Homicidio agravado en la modalidad de tentativa Procesado: Camilo Andrés Carreño Gamboa 3 el 30 de diciembre siguiente, por el delito de homicidio agravado consumado2.
Las diligencias correspondieron, por reparto, al Juzgado 50 Penal del Circuito de Conocimiento3; que realizó la audiencia de formulación de acusación el 23 de marzo de 20174, y la preparatoria el 15 de mayo de ese mismo año5. Entretanto, el juicio oral se desarrolló en las fechas que siguen: 3 de octubre, 5 de diciembre de 2017; 16 de abril, 2 de agosto, 24 de septiembre de 2018; 24 de enero y 11 de febrero de 2019.
En el desarrollo del debate público, se pactaron como estipulaciones probatorias: la plena identidad del acusado y la plena identidad de la víctima6. Luego la Fiscalía presentó a sus testigos: el investigador del CTI, Hugo Alejandro Ospina Roa; el custodio de laboratorio, Sergio Vargas Marroquín; la especialista en morfología forense, Clara Espinel Castro; el hermano de la víctima, Omar Fabián Duque Garzón; el investigador William Balaguera Solano; la médico forense Adriana Patricia Rojas Rodríguez; la médico forense, Claudia Marcela Figueroa Bernal, el doctor Leonardo Perdomo Sandoval, especialista en cuidados intensivos; y la perito homóloga Nancy Jeaneth Almanza González.
A través de ellos, se incorporaron los siguientes medios de persuasión: inspección técnica a cadáver FPJ-9 del 20 de abril de 20147; acta de reconocimiento fotográfico del 5 de abril de 2013, 2 Fls. 41-46 carpeta. 3 Fl. 47 carpeta. 4 Fl.51 carpeta. 5 Fls. 57-59 carpeta. 6 Fls. 68-71 carpeta. 7 Fls. 72-76 carpeta. Rad. 110016000019201210867 02 NI C-1118 Delito: Homicidio agravado en la modalidad de tentativa Procesado: Camilo Andrés Carreño Gamboa 4 junto a sus respectivos álbumes8; entrevista rendida por la víctima el 10 de octubre de 20129; informes técnico médico legales de lesiones no fatales del 9 de enero y del 2 de septiembre de 201310; informe pericial de necropsia del 20 de abril de 2014, con su respetiva adición11; y la historia clínica del hospital infantil universitario de San José, con fecha de ingreso del paciente: 4 de abril de 201412.
Luego, la Fiscalía desistió del testimonio de Cenin Mahecha, por la imposibilidad de ubicarlo y de hacerlo concurrir a la audiencia pública13. Por su parte, la defensa presentó a Luis Alexander Bermúdez Guzmán y a Álvaro Fabián Carreño Gamboa como deponentes. Clausurada la fase probatoria y los alegatos finales, el a-quo anunció el sentido del fallo.
La lectura de la decisión de primera instancia se produjo el 11 de febrero de 2019, y fue apelada la defensa técnica.
4. DE LA SENTENCIA El 11 de febrero de 2019, el Juzgado 50 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, condenó a Camilo Andrés Carreño Gamboa, en su calidad de autor responsable del delito de homicidio agravado en la modalidad de tentativa14. 8 Fls. 91-97 carpeta. 9 Fls. 98, 99 carpeta. 10 Fls. 100, 101, 148 carpeta. 11 Fls. 102-106 carpeta. 12 Fls. 121-147 carpeta. 13 Récord 30:03 -33:18 audio 2 CD sesión juicio oral del 05-12-17, en concordancia con el rçecord 1:20:55-1:22:26 CD sesión juicio oral del 16-04-18. 14 Fls. 171-212 carpeta.
Rad. 110016000019201210867 02 NI C-1118 Delito: Homicidio agravado en la modalidad de tentativa Procesado: Camilo Andrés Carreño Gamboa 5 A la luz de tal premisa, le fue impuesta la pena principal de 210 meses de prisión, y la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico lapso. Al tiempo, le fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, y se ordenó su traslado a un centro de reclusión. Con el fin de estructurar lo anterior, el juez valoró los elementos de juicio, para concluir que el 12 de agosto de 2012, Joyan Alberto Duque Garzón recibió una lesión con arma corto-punzante en la región toraco-abdominal, que por poco le produjo la muerte, de no ser porque recibió atención médica, adecuada y oportuna, en el hospital de Kennedy, gracias a la cual estuvo varios meses estable.
Sin embargo, tiempo después, en marzo de 2014, la víctima fue sometida a una cirugía denominada “eventrorrafia”, que desencadenó una peritonitis aguda, que a su vez se consolidó como la causa básica del fallecimiento del ofendido. En esas condiciones, el sentenciador consideró que se había quebrantado el nexo de causalidad entre la lesión primigenia con el cuchillo, y el resultado final, esto es, el deceso del paciente; lo cual llevaba a predicar la existencia del delito de homicidio por los hechos ocurridos el 12 de agosto de 2012, pero en la modalidad de tentativa.
Luego, se refirió al agravante previsto en el artículo 104-7 C.P., para afirmar que se configuraba en el sub lite, puesto que el victimario se ocultó y sorprendió a la víctima con el ataque con arma blanca, generándole un compromiso del hígado, del páncreas y del intestino, que solo se hubiera podido conseguir de esa forma. Rad. 110016000019201210867 02 NI C-1118 Delito: Homicidio agravado en la modalidad de tentativa Procesado: Camilo Andrés Carreño Gamboa 6 Por último, estableció que el autor material del injusto había sido Camilo Andrés Carreño Gamboa, con base en las pruebas de cargo, cuya fortaleza no habían derrumbado los testigos de la defensa, a quienes les restó total credibilidad.
Así, se estructuró el fallo.
5. DE LA APELACION A través de oficio del 18 de febrero de 2019, la defensa técnica sustentó el recurso de apelación, para solicitar la absolución de su prohijado, en virtud del principio de in dubio pro reo15. Para ello, atacó dos aspectos fundamentales de la condena: El primero, la materialidad del delito de homicidio tentado, ya que, según su parecer, lo que se probó fue que Joyan Alberto Duque Garzón fue víctima de lesiones personales, al recibir solamente una herida del atacante, quien se retiró del lugar de los hechos, sin repetir la conducta violenta como aspectos que revelaban que su intención nunca fue acabar con la vida de otro ser humano. Además, en la presentación del caso en el juicio oral, consideró que era importante establecer las condiciones en que acudió el ofendido al hospital de Kennedy el día en que sufrió el infortunado suceso, y conocer en detalle la historia clínica, para poder dilucidar después cuál fue el propósito de la persona que lo agredió en agosto de 2012.
Sin embargo, señaló que ninguno de estos puntos fue acreditado por la Fiscalía, de modo que semejante vacío, respaldaba la tesis de variación de la calificación jurídica. 15 Fls. 222-230 carpeta Rad. 110016000019201210867 02 NI C-1118 Delito: Homicidio agravado en la modalidad de tentativa Procesado: Camilo Andrés Carreño Gamboa 7 Luego, cuestionó la atribución del agravante previsto en el artículo 104-7 C.P., al considerar que la Fiscalía no fijó con precisión a qué hipótesis de las contempladas en el canon en cita, se refería; deficiencia que se sumaba a la falta de prueba del supuesto estado de indefensión reconocido en primera instancia, a pesar de que la víctima jamás se sintió así. El segundo aspecto que el defensor cuestionó de la condena, estaba relacionado con la atribución de responsabilidad penal a Camilo Andrés Carreño Gamboa, ya que este sujeto no tenía ningún conflicto con la víctima, y en el momento en que esta lo señaló como su agresor, estaba en condiciones precarias de salud, que alteraban su comprensión y discernimiento, y había ingerido bebidas alcohólicas que menguaban sus capacidades cognitivas.
A la par, debía tenerse en cuenta que en la difusión de la noticia que incriminaba al acusado, contribuyó un tercero, Cesar Eduardo Sarmiento Muñoz, quien estaba tergiversando la verdad de lo acaecido, y sin embargo no concurrió al debate público para esclarecer los hechos, como tampoco lo hicieron los otros que acompañaban a Joyan Alberto Duque Garzón, el día en que recibió la puñalada.
En contraste, los testigos de descargo sí dieron a conocer lo que pasó, con detalles que permitían recrear el contexto en que se dio la agresión, por qué sucedió y quién había sido el responsable, es decir, alias “Porri”. Después, sostuvo que el señalamiento se soportada exclusivamente en pruebas de referencia, en contravía de lo dispuesto en el artículo 381 C.P.P., al basarse en la entrevista que rindiera el ofendido, frente a la cual no se pudieron ejercer los Rad. 110016000019201210867 02 NI C-1118 Delito: Homicidio agravado en la modalidad de tentativa Procesado: Camilo Andrés Carreño Gamboa 8 derechos de defensa y contradicción, y que no era congruente con las manifestaciones que hizo el mismo sujeto pasivo del delito frente a su hermano, en cuanto a la forma en que se le había aproximado el atacante y lo que estaba haciendo antes de la lesión. Adicional a ello, indicó que la víctima había realizado imputaciones deshonrosas en contra del acusado y alguno de los parientes de este último, sin ningún sustento fáctico o probatorio.
Así, se estructuró el disenso. Los no recurrentes omitieron descorrer el traslado de rigor.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 200416. 6.2. PROBLEMAS JURÍDICOS. Como garantía del principio de la doble instancia, y del acceso de los ciudadanos a la Administración de Justicia, la Colegiatura deberá determinar si la Fiscalía logró demostrar, más allá de toda duda razonable, la materialidad del delito de homicidio tentado, o si, por el contrario, lo sucedido se acomoda más a la hipótesis de lesiones personales dolosas. 16 Preceptúa la norma: “Artículo 34.
De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito” Rad. 110016000019201210867 02 NI C-1118 Delito: Homicidio agravado en la modalidad de tentativa Procesado: Camilo Andrés Carreño Gamboa 9 Luego de esto, definirá si hay prueba suficiente para establecer que el autor material del delito fue Camilo Andrés Carreño Gamboa.
Por último, examinará si la circunstancia de agravación prevista en el artículo 104-7 C.P. es respetuosa del principio de congruencia fáctica absoluta, y fue cabalmente demostrada en la actuación. 6.3. DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO. Para resolver los interrogantes previos, se dividirá su estudio en los siguientes acápites: 6.3.1.
Materialidad del delito de homicidio tentado. A través de los artículos 103 y 27 C.P. el Legislador sanciona a la persona que dé inicio a actos idóneos e inequívocamente dirigidos a dar muerte a otro; resultado que al final no se concreta por circunstancias ajenas a la voluntad del autor. Estas normas fueron aplicadas al caso concreto por el juez de primera instancia, con base en hechos sucedidos el 12 de agosto de 2012, en donde Joyan Alberto Duque Garzón recibió una puñalada, que por poco acaba con su vida, de no ser por la oportuna atención que recibió de los médicos.
Sin embargo, la defensa técnica se opuso a la conclusión del sentenciador, no porque estuviese en desacuerdo con la situación fáctica demostrada por la Fiscalía, sino porque dedujo que la misma solo alcanzaba a subsumirse en el delito de lesiones personales dolosas. Reclamo que, se anticipa, no está llamado a prosperar. Rad. 110016000019201210867 02 NI C-1118 Delito: Homicidio agravado en la modalidad de tentativa Procesado: Camilo Andrés Carreño Gamboa 10 Pues bien, el análisis conjunto de las pruebas, revela que en la fecha indicada por el a-quo, la víctima fue atacada por un hombre, que llevaba consigo un arma corto-punzante, y que con tal elemento lo hirió en la región toraco-abdominal.
Los detalles del suceso fueron brindados por el ofendido en entrevista que rindiera el 10 de octubre de 2012, antes de su muerte el 19 de abril de 2014, y en donde dejó plasmado lo siguiente: “SIENDO EL DÍA 12 DE AGOSTO DEL PRESENTE AÑO, SOBRE LAS 05:00 HORAS, YO VENIA CON UN AMIGO DE NOMBRE CENIN MAHECHA, DE UNA FIESTA FAMILIAR NOS BAJAMOS DEL BUS EN LA PRIMERA DE MAYO, FRENTE AL PUENTE PEATONAL DE CASABLANCA, PASAMOS LA PRIMERA DE MAYO RUMBO A LA CASA, PASANDO LA PRIMERA DE MAYO, YA SOBRE EL ANDÉN UN TIPO … ME ABORDO Y ME ATACO CON UN CUCHILLO, DEJÁNDOLO ENTERRADO A LA ALTURA DEL PECHO, DESPUÉS DE ESTO SALIÓ CAMINANDO HACIA EL BARRIO CATALINA, MI AMIGO CENIN MAHECHA SALIÓ CORRIENDO… DESPUÉS DE ESTO YO ME SAQUE EL CUCHILLO Y CAMINE HACIA LA PRIMERA DE MAYO, ME LE TIRE A UN TAXI EL CUAL PARO Y ME LLEVO LO MAS URGENTE AL HOSPITAL DE KENNEDY LUGAR DONDE ME PRESTARON LOS PRIMEROS AUXILIOS”17.
A consecuencia de la lesión, resultaron afectados varios órganos como el hígado, la arteria cólica, el cuerpo pancreático y las vísceras huecas, que aunque no eran vitales, en su conjunto sí comprometieron la vida del paciente, tal como lo pudo establecer la doctora Adriana Patricia Rojas Rodríguez. En palabras de la experta: 17 Fl. 99 carpeta.
Rad. 110016000019201210867 02 NI C-1118 Delito: Homicidio agravado en la modalidad de tentativa Procesado: Camilo Andrés Carreño Gamboa 11 “Lo que se pretende informar es que finalmente hubo una lesión, o sea, la lesión hepática y la lesión de la arteria cólica son lesiones que sangran, además las lesiones de vísceras huecas lo que hacen es sacar el contenido de la víscera hueca al intestino lo que produce normalmente peritonitis por irritación. Esas peritonitis sumadas a los sangrados ponen en peligro la vida de una persona en el sentido que necesita atención médica para… poder parar el sangrado, para poder hacer lo que le hicieron a esta persona que fue las anastomosis, las resecciones y todo lo que necesitó, más el tratamiento antibiótico, para prevenir que las complicaciones lo llevaran en un círculo o digamos en una cadena hacia la muerte.”18 Aspectos fueron reiterados después por la perito homóloga, Nancy Almanza González, quien indicó lo siguiente: “…nosotros tenemos 5 litros de sangre, y esto lo tiene una persona que mide 1.70 y pesa más o menos 60 kg …en ese momento [la víctima] tuvo un sangrado abdominal de 2000 cc, son dos litros, estamos hablando casi de la mitad de su volemia.
Hay una herida hepática que… pudo comprometer su función, y el páncreas es el que maneja la parte de insulina y maneja toda la parte de la glicemia del cuerpo, entonces pues con esto un paciente que no reciba atención médica se puede morir”19 Lo que significa que la herida con arma corto-punzante, en la región toraco-abdominal, bastó para poner efectivamente en riesgo la vida de Joyan Alberto Duque Garzón; quien no falleció en ese momento, gracias a la intervención de los galenos del hospital de Kennedy.
Lo anterior, impide establecer que la conducta del hombre que agredió al titular del bien jurídico, en las condiciones narradas por 18 Récord 54:011-54:42 CD sesión de juicio oral del 05-12-17. 19 Récord 1:10:46-1:11:40 CD sesión de juicio oral del 16-04-18. Rad. 110016000019201210867 02 NI C-1118 Delito: Homicidio agravado en la modalidad de tentativa Procesado: Camilo Andrés Carreño Gamboa 12 este último, simplemente se ajusta al punible de lesiones personales dolosas tal como lo pretende la defensa técnica.
En verdad, los aportes de la medicina al estudio del caso concreto, demuestran que la acción del sujeto que abordó a la víctima y le asestó una puñalada, es constitutiva del delito de homicidio tentado. En eso no se equivocó el sentenciador, quien realizó un juicioso estudio del caso, confrontando la versión de la víctima con los conocimientos especializados de los galenos, para establecer que el desenlace fatal estaba implícito en la herida con arma corto- punzante, pero que no se consumó por motivos ajenos a la voluntad del autor. 6.3.2.
El autor material del injusto. El inciso 1º del artículo 29 de la Ley 599 de 2000, proclama que es autor quien realiza la conducta punible por sí mismo, es decir, la persona que tiene el dominio del hecho; condición que puede demostrarse a través de cualquier medio de conocimiento, en virtud del principio de libertad probatoria20, y siempre que ese elemento de juicio supere a satisfacción el tamiz de la sana crítica.
En el sub lite, dicho status se predica de Camilo Andrés Carreño Gamboa, con relación al delito de homicidio en la modalidad de tentativa, tal como fue plasmado en la sentencia condenatoria del 11 de febrero de 2019. Sin embargo, la defensa técnica no está de acuerdo con tal postura, y por ello manifiesta que en el sub lite, las pruebas presentadas por la Fiscalía son bastante débiles para soportar la incriminación que 20 Principio de libertad probatoria en materia penal, sobre el cual se pronunció la Corte Constitucional en sentencia T-594 de 2009.
Rad. 110016000019201210867 02 NI C-1118 Delito: Homicidio agravado en la modalidad de tentativa Procesado: Camilo Andrés Carreño Gamboa 13 se efectúa en contra de su prohijado y que no superan la tarifa legal negativa prevista en el inciso 2º del artículo 381 C.P.P. Tal queja tampoco está llamada a prosperar. Veamos por qué: Ya se ha establecido que el 12 de agosto de 2012 Joyan Alberto Duque fue atacado por un hombre, y aunque sobrevivió a dicha agresión, desafortunadamente falleció después, el 19 de abril de 2014; motivo por el cual no pudo concurrir al juicio.
Sin embargo, en el hospital, el mismo día en que resultó lesionado, le comentó a su hermano, Omar Fabián Duque Garzón, que el responsable de la herida con arma corto-punzante había sido el procesado, alias “Chucky”; afirmaciones que constituyen prueba de referencia admisible, al tenor de los artículos 437 y 438 literal d) de la Ley 906 de 2004.
Dichas afirmaciones fueron analizadas por el apelante único, para decir que las mismas no podían corresponder a un retrato fidedigno de la realidad, puesto que en el momento en que la víctima efectuó esa sindicación, había ingerido bebidas alcohólicas y estaba en precarias condiciones de salud, que alteraban sus capacidades cognitivas.
Al respecto, se sabe que probablemente el ofendido sí consumió licor en la fecha que interesa a la Colegiatura, puesto que acababa de salir de una fiesta21, le dijo a su pariente que estaba tomando algo22, y fue visto por Luis Alexander Bermúdez Guzmán en estado de embriaguez. 21 Fl. 99 carpeta 22 Récord 1:08:02-1:08:16 CD sesión de juicio oral del 03-10-17.
Rad. 110016000019201210867 02 NI C-1118 Delito: Homicidio agravado en la modalidad de tentativa Procesado: Camilo Andrés Carreño Gamboa 14 Luego de esto, sufrió la herida en la región toraco-abdominal, que lo dejó entre la vida y la muerte, según lo acreditan los testimonios de los peritos que estudiaron el caso. Pero resulta que ni aquel supuesto ni este, implicaron para el titular del bien jurídico una desconexión total con la realidad, que le impidiera identificar e individualizar al atacante, en el momento mismo de la agresión. Nótese que pese a todo pudo recordar con detalles qué fue lo que sucedió el 12 de agosto de 2012, cómo recibió la puñalada, de qué forma quedó el cuchillo incrustado en su cuerpo, cómo tuvo que sacarlo, y qué hizo después para buscar la ayuda de un taxista que lo trasladara hasta el hospital de Kennedy; lo que supone que en la mente del ofendido no se presentaron lagunas mentales sobre los hechos que importan a esta actuación. Además, el señalamiento en contra de Camilo Andrés Carreño Gamboa, lo hizo en un comienzo en el centro asistencial, estando consciente23, y meses después pudo reiterarlo en la entrevista del 10 de octubre de 2012, ante el investigador William Balaguera Solano24; para luego confirmarlo el 5 de abril de 2013, en la diligencia de reconocimiento fotográfico25, en donde siempre señaló al acusado como el responsable del ataque con arma blanca26.
En esas condiciones, es claro que la incriminación ha estado debidamente circunstanciada, y siempre ha apuntado a una misma 23 Omar Fabián Duque hizo saber que los detalles de la agresión se los suministró la víctima, en el hospital, estando consciente. El testigo dijo que su hermano estaba consciente en el momento en que arribó a urgencias. 24 Fls. 98, 99 carpeta 25 Método tradicional de identificación, contemplado en el artículo 252 C.P.P 26 Fls. 91-97 carpeta, en concordancia con el testimonio del funcionario que practicó el reconocimiento, William Balaguera Solano. Rad. 110016000019201210867 02 NI C-1118 Delito: Homicidio agravado en la modalidad de tentativa Procesado: Camilo Andrés Carreño Gamboa 15 persona, entiéndase: el acusado; lo que la da contundencia al señalamiento.
Sin embargo, la defensa técnica insiste en que ningún crédito se le puede conferir a los dichos de la víctima, puesto que la historia del ataque al que vinculó a su prohijado, varió sustancialmente en el tiempo; opinión que tuvo al contrastar las iniciales manifestaciones de Joyan Alberto Duque Garzón ante su hermano, Omar Fabián Duque, y lo dicho después ante el investigador Balaguera, en entrevista.
Reclamo que obedece a una valoración indebida de las pruebas. En efecto, el pariente del ofendido, pudo recordar que este le dijo lo siguiente: “… que él estaba, estaban saliendo, no sé, de tomar algo, y este señor [alias “Chucky”], iba en una bicicleta, y se bajó y le pegó una puñalada”27. Mientras que en la entrevista refirió que: “… YO VENIA CON UN AMIGO DE UNA FIESTA FAMILIAR NOS BAJAMOS DEL BUS EN LA PRIMERA DE MAYO, FRENTE AL PUENTE PEATONAL DE CASABLANCA, PASAMOS LA PRIMERA DE MAYO RUMBO A LA CASA, PASANDO LA PRIMERA DE MAYO, YA SOBRE EL ANDÉN UN TIPO DE NOMBRE CAMILO ANDRÉS CARREÑO GAMBOA CONOCIDO EN EL BARRIO CON EL ALIAS DE CHUKY, ME ABORDO Y ME ATACO CON UN CUCHILLO, DEJÁNDOLO ENTERRADO A LA ALTURA DEL PECHO, DESPUÉS DE ESTO SALIÓ CAMINANDO HACIA EL BARRIO CATALINA…DESPUES DE ESTOS HECHOS ME ENTERE QUE ESA MISMA NOCHE ESTE TIPO HABIA ATACADO A OTRO MUCHACHO… TAMBIEN A MI HERMANO…OMAR FABIAN DUQUE GARZON LO AMENAZO EL SEÑOR ALVARO FABIAN 27 Récord 1:08:02-1:08:16 CD sesión de juicio oral del 03-10-17.
Rad. 110016000019201210867 02 NI C-1118 Delito: Homicidio agravado en la modalidad de tentativa Procesado: Camilo Andrés Carreño Gamboa 16 CARREÑO GAMBOA, CONOCIDO CON EL ALIAS DE “CRISTO” HERMANO DE LA PERSONA QUE ME AGREDIÓ, LE MANIFESTÓ QUE SI NO NOS IBAMOS DEL BARRIO NOS IBAN A MATAR TAMBIÉN, A RAIZ DE ESTA AMENAZA MI MAMÁ PUSO EN VENTA LA CASA PARA IRNOS DEL BARRIO”28.
Al confrontar ambas versiones, no se observa ningún quebranto del principio de la lógica de no contradicción, que enseña que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo, como equivocadamente lo quiso plantear el quejoso. De hecho, lo que en verdad se observa es que esas versiones que rindiera la víctima antes de morir, se complementan, para entender de una mejor manera que el sujeto pasivo del delito se encontraba en una celebración, y que después, rumbo a su casa, el victimario se acercó a él a bordo de un velocípedo, para luego lesionarlo con un objeto corto-punzante.
Lo anterior, confirma que la incriminación está debidamente circunstanciada, y que vincula a Camilo Andrés Carreño Gamboa como el autor material del ataque. A esta conclusión, se oponen los testigos presentados por la defensa técnica, a saber: Álvaro Fabián Carreño Gamboa y Luis Alexander Bermúdez Guzmán, quienes son el hermano y el amigo del acusado, respectivamente.
Ambos dicen que compartieron su tiempo con él, entre la noche del 11 de agosto y la tarde del día siguiente, ingiriendo bebidas alcohólicas en una “boli rana” y después en la casa de alguno de ellos, hasta las cuatro de la mañana aproximadamente, cuando 28 Fls. 98, 99 carpeta. Rad. 110016000019201210867 02 NI C-1118 Delito: Homicidio agravado en la modalidad de tentativa Procesado: Camilo Andrés Carreño Gamboa 17 salieron todos juntos de la vivienda para comprar un litro de aguardiente; momento en que se presentaría la agresión en contra de Joyan Alberto Duque Garzón. Por tal camino, Álvaro Carreño Gamboa, precisó lo siguiente: “…en el puente peatonal de la primera de mayo está toda la rumba.
Cuando llega la Policía y saca a todo el mundo, todo el mundo ingresa hacia la glorieta del barrio a acabar lo que se están tomando, ahí se reúnen muchos parches como se dice. Ahí había un parchecito de gente, como de viejas y manes y todo eso, entonces mientras estábamos pidiendo el litro de aguardiente un amigo de mi hermano lo saluda: ‘qué Camilo, bien o qué, qué hace, tome un trago’, y él se pone a hablar con él ahí y con Jaime, nosotros estamos esperando el litro de aguardiente.
En ese momento pues voltean, de la principal del barrio, voltean Joyan, voltea Cesar Eduardo, Elkin, la mujer de Elkin y otro muchacho que no conozco, voltean, me saludan…siguen derecho, se le pegan ahí a mi hermano, a Jaime y al muchacho que les está dando el trago, y en ese momento el Joyan le rapa el aguardiente al muchacho que le está brindando el trago a mi hermano, se lo rapa, y ahí se hacen a palabras, y ahí el muchacho saca y le pega un puño, pues lo que se ve, yo en ningún momento vi un arma, le pegó fue un puño en el pecho a Joyan.
Cuando le pega el man hace hacia atrás, suelta el aguardiente al piso y se devuelve caminando… Joyan se devolvió para la primera de mayo29. Afirmaciones que, en sus aspectos esenciales, son compatibles con los dichos de Bermúdez Guzmán, quien respaldó la tesis consistente en que una tercera persona, que no ha sido vinculada a este proceso, agredió a la víctima, porque esta le arrebató la bebida embriagante que llevaba consigo. 29 Récord 40:48:43:00 CD sesión juicio oral del 24-09-16.
Rad. 110016000019201210867 02 NI C-1118 Delito: Homicidio agravado en la modalidad de tentativa Procesado: Camilo Andrés Carreño Gamboa 18 No hay entonces ninguna contradicción importante en las versiones ofrecidas por los deponentes, que haga menguar su credibilidad, como quiso plantearlo el a-quo. Tampoco puede dársele ninguna relevancia, a las afirmaciones del sentenciador encaminadas a reducir el poder de convencimiento de los testigos mencionados atrás, porque no se acercaron antes a la Fiscalía para esclarecer la situación fáctica, y esperaron al desarrollo del juicio oral para exponer los detalles del suceso, cuando se conoce que en el sistema adversarial cada quien es libre de plantear la estrategia defensiva que mejor le parezca, respetando las etapas previstas en la Ley 906 de 2004 para tal efecto.
En cambio, lo que sí hace poco creíble sus atestaciones, es que la individualización e identificación del tercero que en teoría atacó a Joyan Alberto Duque Garzón, es bastante precaria, tanto que Bermúdez Acosta solamente alcanzó a decir que era un hombre moreno, alto, ojizarco30, mientras que Álvaro Carreño Gamboa sostuvo que era un “conocido de la rumba”, del que solo sabe que le dicen “Porri” y “que es del José Antonio Galán”, a pesar de que trató con cierta familiaridad al acusado.
Además, es necesario tener en cuenta que en el momento en que sucedió el ataque, estaban presentes varias personas cerca de alias “Porri”, incluyendo a los testigos de la defensa y al propio Camilo Andrés Carreño Gamboa. Sin embargo, la víctima señaló directamente a este último como su agresor, lo que hace pensar que el tercero sobre el cual se quiere trasladar toda la responsabilidad penal del asunto, es un chivo expiatorio. 30 El Diccionario de la Real Academia Española define “ojizarco” de la siguiente manera: “1. adj. coloq.
Que tiene los ojos azules.” Rad. 110016000019201210867 02 NI C-1118 Delito: Homicidio agravado en la modalidad de tentativa Procesado: Camilo Andrés Carreño Gamboa 19 Y frente a ese chivo expiatorio, nada hizo la defensa técnica por demostrar siquiera que presentaba algún parecido físico con su prohijado, que pudiera explicar razonablemente la existencia de un error o de una confusión en la mente del ofendido, al momento de reconocer al victimario.
De hecho, cuando se le preguntó a Álvaro Carreño Gamboa los posibles motivos por los cuales se estaba inculpando a su hermano por la agresión con arma blanca, solo atinó a decir que posiblemente era porque su familiar conocía al verdadero culpable, y porque se buscaba que revelara su identidad; cuestión que obedece a simples conjeturas del deponente, sin ningún sustento que permita evidenciar la razón por la que Joyan Alberto Duque pudiera estar interesado en desviar el curso de la investigación hacia la persona incorrecta, contribuyendo, de paso, a la impunidad del agresor.
Además, en el sub lite es importante valorar que la víctima y Camilo Andrés Carreño Gamboa eran conocidos, que jugaban micro fútbol, y que se trataban en términos cordiales31. En resumen, no había enemistad entre ellos, que pudiera explicar que el señalamiento se hizo con ánimo vindicativo, por otra causa, lo que le da un mayor respaldo a la incriminación. En esas condiciones, se puede concluir que las declaraciones de la víctima antes del juicio, son bastante detalladas.
Refieren, con absoluta claridad y precisión, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que se produjo el ataque con arma blanca, y al ser analizadas en conjunto, siempre apuntan al acusado como el responsable. 31 Por lo menos así se extracta del testimonio de Álvaro Fabián Carreño, apreciado en conjunto con el testimonio de Omar Fabián Duque Garzón, quien dijo que la víctima no le había informado que tuviera alguna enemistad con alias “Chucky”, y con la entrevista que rindiera Joyan Alberto antes de morir, en donde quedó consignado lo siguiente: “PREGUNTA: INFORME USTED SI HA TENIDO PROBLEMAS ANTERIORMENTE CON LA PERSONA O FAMILIA DE SU AGRESOR EL SEÑOR CAMILO ANDRES CARREÑO GAMBOA.
RESPUESTA: NO SEÑOR” (fl. 98 carpeta). Rad. 110016000019201210867 02 NI C-1118 Delito: Homicidio agravado en la modalidad de tentativa Procesado: Camilo Andrés Carreño Gamboa 20 Esta sindicación la efectuó el ofendido con total trasparencia, no solo porque estaba ad portas de la muerte en el hospital de Kennedy cuando le hizo la revelación a su hermano, lo que quizás significaba que ese podría ser el único chance que tendría para exponer al verdadero culpable; sino también porque después reiteró el señalamiento, cuando salió de su estado crítico.
Ese señalamiento iba en contra del procesado, es decir, en contra de una persona con la cual no tenía ninguna enemistad previa, y que, por ende, no tenía la intención de perjudicar. Así, el relato incriminatorio es tan creíble para la Sala como lo fue para el a-quo; y se mantiene incólume aun cuando los testigos de la defensa se esforzaron por presentar una realidad alterna, en la que quisieron responsabilizar a un tercero, es decir, a alias “Porri”, sin brindar mayores detalles sobre el mismo, y sin explicar suficientemente por qué la víctima podría estar interesada en torpedear su propia investigación, o cómo pudo haberse confundido al individualizar e identificar al atacante.
En esos términos, la Fiscalía cumplió con la tarea de demostrar, más allá de toda duda razonable, que Camilo Andrés Carreño Gamboa es el autor material del delito de homicidio en la modalidad de tentativa. 6.3.3. La tarifa legal negativa. De acuerdo al artículo 437 C.P.P., es prueba de referencia toda declaración realizada por fuera del juicio oral que sirve para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación Rad. 110016000019201210867 02 NI C-1118 Delito: Homicidio agravado en la modalidad de tentativa Procesado: Camilo Andrés Carreño Gamboa 21 punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial del debate.
La admisión de esta clase de medios de conocimiento es excepcional, y por ende su incorporación al proceso, requiere que concurra una cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 438 ibídem, entre ellas, que el declarante hubiere fallecido. Ahora bien, su naturaleza “impide o limita el ejercicio del derecho a la confrontación, porque, generalmente, la otra parte no tiene la oportunidad de controlar el interrogatorio y formularle preguntas al testigo”32; punto que justifica la prohibición que trae consigo el inciso 2º del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, al señalar que “[l]a sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”, lo que se conoce como tarifa legal negativa.
De allí, que sea necesario que las manifestaciones realizadas por fuera del debate público, se acompañen de otros elementos de persuasión que permitan corroborarlas, comprendiendo que: “La prueba que sirve de complemento a la prueba de referencia no está sujeta a condicionamientos especiales en cuanto a su naturaleza, razón por la que se ha entendido que respecto de ella opera el principio de libertad probatoria, pudiendo tratarse, en consecuencia, de cualquier medio de conocimiento, incluida la prueba indiciaria, como ya lo ha precisado la Sala en otras oportunidades (CSJ SP5798-2016, 4 may. 2016, rad. 41667).”33 Para el caso concreto, la defensa técnica opina que el sentenciador desconoció la prohibición contenida en el inciso 2º del artículo 381 C.P.P., ya que el señalamiento que se hace en contra de su 32 CSJ-Sala de Casación Penal, sentencia del 16 de marzo de 2016, rad.43.866 (SP3332- 2016). 33 Cita hecha por la Corte, en auto del 5 de diciembre de 2018, rad. 53.306 (AP5161-2018).
Rad. 110016000019201210867 02 NI C-1118 Delito: Homicidio agravado en la modalidad de tentativa Procesado: Camilo Andrés Carreño Gamboa 22 prohijado, se efectúa con base en las declaraciones que rindiera la víctima antes de morir, por fuera del juicio oral, público y contradictorio. Dichas afirmaciones del ofendido constituyen prueba de referencia al tenor del artículo 437 de la Ley 906 de 2004, y son admisibles porque la causa de que no fuera posible escucharlo como testigo de cargo, radica en su fallecimiento el 19 de abril de 2014.
En ese sentido, el relato incriminatorio parte de las manifestaciones hechas por Joyan Alberto Duque Garzón, que están lo suficientemente circunstanciadas, como ya se dijo, y que, además, se confirman con los aportes de la medicina forense, que revelan que aquel sujeto sí fue herido en la región toraco-abdominal, con un arma corto-punzante, tal como lo anotó el a-quo.
De allí que la valía de las pruebas periciales incorporadas a la actuación, radica en que aumentan la credibilidad de las manifestaciones que hizo el ofendido antes de morir, y revelan que su intención siempre fue hablar con la verdad. En esos términos, se considera que si los dichos de la víctima están debidamente circunstanciados, y si es notable que su interés siempre fue reconstruir fidedignamente lo acaecido, lo lógico es que también estuviera diciendo la verdad al señalar al responsable de la lesión. En tal medida, las experticias ayudan a superar la tarifa legal negativa frente a la responsabilidad penal del acusado, al evidenciar que lo dicho por el perjudicado directo, cuenta con respaldo científico y que su interés fue encausar, desde el principio, correctamente la investigación y el proceso hacia lo que realmente sucedió, y por ende, hacia el culpable.
Rad. 110016000019201210867 02 NI C-1118 Delito: Homicidio agravado en la modalidad de tentativa Procesado: Camilo Andrés Carreño Gamboa 23 Además de ello, es importante tener en cuenta que por los testigos de la defensa, se sabe que Camilo Andrés Carreño Gamboa estaba en el sector en que se presentó el ataque con arma blanca el mismo día en que ocurrió la agresión, en horas de la madrugada; lo que significa que el acusado coincidió espacial y temporalmente con Joyan Alberto Duque Garzón. A la par, probado está que en la fecha en que ocurrió la agresión, la víctima estaba consciente, como lo pudo apreciar Omar Fabián Duque, así como también está demostrado que no existía ninguna rencilla latente entre el implicado y el sujeto pasivo del delito, que pudiera explicar la invención del señalamiento.
Todos estos datos, acompañan y confirman la sindicación directa que se hizo en contra del procesado el 12 de agosto de 2012 en el hospital de Kennedy; luego el 10 de octubre siguiente en entrevista; y, por último, el 5 de abril de 2013, en la diligencia de reconocimiento fotográfico. En definitiva, las pruebas explican que no es accidental que se haya señalado a Carreño Gamboa como el autor material del delito, sino porque en verdad estaba próximo a la víctima, la agredió con un arma blanca y fue reconocido en el acto por Joyan Fabián Duque Garzón. Así, la censura no prospera. 6.3.4.
El móvil de la conducta punible. Otro punto que cuestiona el recurrente, es que en este proceso no se demostró la existencia de un móvil determinado para perpetrar el injusto; déficit que ciertamente aparece en las diligencias, y que Rad. 110016000019201210867 02 NI C-1118 Delito: Homicidio agravado en la modalidad de tentativa Procesado: Camilo Andrés Carreño Gamboa 24 revela que hizo falta una investigación más exhaustiva por parte de la Fiscalía, que demostrara el por qué de la agresión, y que sirviera como hecho indicador de la autoría y de la responsabilidad penal.
Pero tal vacío, no derrumba per se la condena, ya que ese propósito que se esconde detrás de la ejecución del delito, no hace parte de los elementos estructurales del tipo, tampoco descarta de plano el dolo, ni impide, por ende, emitir una sentencia condenatoria contra un determinado ciudadano, cuando se ha demostrado suficientemente el rol protagónico que tuvo en el desarrollo del iter criminis, tal como lo ha reconocido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Así, en fallo del 4 de diciembre de 2013, rad. 37.957, sostuvo que: “… como lo pusieron de presente el Tribunal y la Delegada del Ministerio Público, el móvil del homicidio no constituye un elemento de la tipicidad de esa conducta punible, de manera que así el mismo no aparezca demostrado, ello no impide predicar la estructuración del delito y, por consiguiente, proferir sentencia de condena si hay lugar a ello.
Así lo tiene señalado esta Corporación de manera pacífica: ‘… el tipo de homicidio no exige para su configuración el móvil y, si bien tiene sentido para la determinación de la culpabilidad, no es de su esencia debido a que las motivaciones tienen importancia en cuanto demuestren el ingrediente subjetivo o constituyan una circunstancia de agravación punitiva, pero nada más, de manera que el dolo seguirá siéndolo cuando se tiene conciencia y voluntad de estar ocasionando la muerte de otro, cualquiera fuere el motivo para hacerlo’34”. 34 Auto del 30 de junio de 2010, radicación 33658.
En el mismo sentido, sentencia del 30 de mayo de 2012, radicación 30986, Rad. 110016000019201210867 02 NI C-1118 Delito: Homicidio agravado en la modalidad de tentativa Procesado: Camilo Andrés Carreño Gamboa 25 Postura que fue reiterada después en decisiones del 22 de octubre de 2014 rad.44.77135, del 29 de julio de 2015 rad. 39.60736, del 12 de octubre de 2016 rad. 37.89537, y del 14 de mayo de 2018 rad. 41.78538.
Desde esa perspectiva, aunque se desconoce el motivo por el cual Camilo Andrés Carreño Gamboa apuñaló a Joyan Alberto Duque Garzón; tal déficit, no impide confirmar la condena, al haberse verificado en los acápites previos, que el ofendido recibió un ataque con arma blanca, tal como lo dijo, en el momento en que lo dijo, y a la par, señaló al responsable; quien, en esas condiciones, tenía conocimiento y voluntad de realización de los elementos estructurales del tipo penal, independientemente de la razón que haya tenido para hacerlo.
Así, la queja del recurrente no prospera. 6.3.5. El principio de congruencia fáctica y la circunstancia de agravación punitiva. 35 Entonces la Corte sostuvo que: “El tipo penal de homicidio imputado no exige la acreditación de un móvil especial en el agente que lo causa, desde donde no resulta admisible la queja defensiva (menos para acreditar la violación directa enunciada) respecto de que la Fiscalía no hubiese demostrado la finalidad pretendida por los acusados al ejecutar la acción.” 36 En donde se sostuvo que: “Argumentó el Tribunal que no se determinó la existencia de un móvil homicida en uno o varios agentes del DAS y que la víctima tenía “antecedentes delincuenciales” (homicidio y extorsiones) que le podían significar enemistad con muchas otras personas.
Este argumento es sofístico porque busca persuadir de una idea según la cual se requería de una especie de móvil homicida institucional del extinto DAS o de la ausencia de otros potenciales enemigos de la víctima mortal, como una especie de presupuesto probatorio indispensable de la intervención dolosa del acusado en el delito. Recuérdese que la estructura típica del delito de Homicidio no demanda ninguna de tales exigencias, por lo que cualquier pretensión de dotar cualquiera de las circunstancias en mención de algún grado de obligatoriedad para declarar la responsabilidad penal del procesado, constituye un sofisma.” 37 Textualmente, se afirmó que: “La jurisprudencia, en principio, ha dicho que la prueba del móvil «no constituye un elemento indispensable para la configuración típica de la conducta punible de homicidio»…” 38 Oportunidad en la que se precisó lo siguiente: Valga decir que la jurisprudencia de la Sala ha precisado que en materia de dogmática penal, la prueba del móvil no constituye un elemento indispensable para la configuración típica de la conducta punible de homicidio, aunque también se ha reconocido su importancia en la demostración del ingrediente subjetivo del tipo penal o en la determinación de la culpabilidad38.
Rad. 110016000019201210867 02 NI C-1118 Delito: Homicidio agravado en la modalidad de tentativa Procesado: Camilo Andrés Carreño Gamboa 26 El principio de congruencia fáctica, se encuentra contemplado en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, que consagra que “[e]l acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación”39.
El apego a tal directriz delimita el llamamiento a juicio y constituye una barrera inquebrantable para el sentenciador40. En ese orden de ideas, no es caprichoso que la codificación procesal penal exija de la Fiscalía General de la Nación, que, en cada caso, a través de sus delegados, efectúe una “relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje comprensible”41, lo que va ligado con la definición del objeto de prueba, y hace que las audiencias venideras sean un todo armónico, en que el que pueda vislumbrarse, sin dificultad, cuál es el debate entre las partes; lo que garantiza el derecho de defensa, disminuye posibles márgenes de impunidad, y contribuye a la celeridad y eficacia de la Administración de Justicia. En el caso concreto, el titular de la acción penal acusó a Camilo Andrés Carreño Gamboa por el delito de homicidio en la modalidad de tentativa, con la circunstancia de agravación prevista en el artículo 104-7 C.P., a la cual se opone la defensa.
Dicha norma preceptúa: “La pena será de cuatrocientos (400) a seiscientos (600) meses de prisión, si la conducta descrita en el artículo anterior se cometiere: … 7. Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación.” 39 Artículo 448 de la Ley 906 de 2004. 40 En auto del 10 de agosto de 2016, rad. 46051, la Corte Suprema de Justicia puntualizó que “[l]a congruencia en los aspectos personal y fáctico es absoluta porque no puede ser objeto de modificación” 41 Artículo 337-2 de la Ley 906 de 2004 Rad. 110016000019201210867 02 NI C-1118 Delito: Homicidio agravado en la modalidad de tentativa Procesado: Camilo Andrés Carreño Gamboa 27 Para la doctrina: “La agravante surge, cualquiera que sea el medio o circunstancia utilizado por el agente, con el fin de dificultar o imposibilitar la defensa de la víctima; la disposición debe comprender el envenenamiento, la intoxicación, el suministro de sustancias somníferas, la ejecución de la conducta en despoblado, la insidia, la asechanza, etc.
La indefensión es el estado espacio temporal del sujeto pasivo, que dificulta u obstaculiza su reacción defensiva. La inferioridad es el desequilibrio ostensible entre la fuerza o los medios de ataque y las posibilidades o medios defensivos de la víctima. Se describen dos hipótesis que estructuran alternativamente la causal: acciones positivas del agente que provoca o procura el estado de indefensión o inferioridad; y el simple aprovechamiento del estado en que el agente criminal encuentra al sujeto pasivo”42 A pesar de tratarse de dos situaciones distintas, es decir, de la indefensión y de la inferioridad, la Fiscalía no clarificó sobre cuál de ellas fundamentaría su tesis; pero lo más grave de todo es que al delimitar la situación fáctica en los albores del trámite, no incluyó ningún supuesto que permitiera evidenciar las bases de la mayor reprensión buscada.
Así, en el escrito de acusación, puntualizó lo siguiente: “Tiene el origen esta investigación en la denuncia presentada el día 16 de agosto de 2012, por el señor OMAR FABIAN DUQUE GARON quien indica que el día 12 de agosto de 2012 fue apuñalado su hermano de 42 PABÓN PARRA, PEDRO. Manual de Derecho Penal, tomo I, parte general, novena edición. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley S.A., 2013, p.51, 52.
Rad. 110016000019201210867 02 NI C-1118 Delito: Homicidio agravado en la modalidad de tentativa Procesado: Camilo Andrés Carreño Gamboa 28 nombre JOHAN (SIC) ALBERTO DUQUE GARZÓN por el señor CAMILO ANDRÉS CARREÑO… En entrevista tomada al señor JOHAN (SIC) ALBERTO DUQUE GARZÓN de fecha 10-10-2012 este manifiesta que el día 12 de agosto de 2012, siendo aproximadamente las 5.00 am, se trasladaba a pie con un amigo de nombre CENIN MAHECHA, por la avenida primera de mayo, indica que pasando la primera de mayo, ya sobre el andén, fue abordado por el señor CAMILO ANDRÉS CARREÑO GAMBOA… quien lo atacó con un chuchillo, de esos que llaman “mataganado” el cual le enterró a la altura del pecho, agrega que el agresor se fue caminando, mientras él caminó hacia la avenida primera de mayo, se sacó el cuchillo y se “tiró” a un taxi que pasaba por el lugar, siendo llevado por el taxista al hospital de Kennedy donde fue atendido…” Pormenores, que luego complementó con los extractos de los informes periciales, que apuntaban a determinar la gravedad de la lesión con arma blanca que sufrió la víctima, su incapacidad y secuelas.
La Fiscalía reiteró dichos supuestos en la audiencia de formulación de acusación43; pero al ser estudiados por la Sala no se observa en qué consiste la situación de indefensión o inferioridad que fundamenta el agravante. Tal deficiencia fue suplida por el a-quo, al entender que la víctima estaba en situación de indefensión, porque fue sorprendida por su atacante, quien en los momentos previos a la agresión se ocultó de la vista del atacado; afirmaciones que desfasan el marco fáctico de la acusación, y que tampoco fueron demostradas en el proceso. 43 Récord 10:52-16:06 CD formulación de acusación. Rad. 110016000019201210867 02 NI C-1118 Delito: Homicidio agravado en la modalidad de tentativa Procesado: Camilo Andrés Carreño Gamboa 29 Pues bien, no hay ninguna prueba que demuestre que Camilo Andrés Carreño Gamboa se escondió para abordar sorpresivamente a Joyan Alberto Duque Garzón. De hecho, al analizar el testimonio de Omar Duque, se aprecia que el ofendido vio cuando el victimario se aproximaba a él a bordo de una bicicleta, lo que lleva al traste la hipótesis del sentenciador.
Por otra parte, el juez también sostuvo que el agravante podía establecerse a partir de las graves lesiones que sufrió el afectado el 12 de agosto de 2012, y que comprometieron el páncreas, el hígado y los intestinos. Sin embargo, tal aserto comporta una generalización indebida, al suponer que todo ataque contra la vida e integridad física, lleva implícito el estado de indefensión de la persona que lo sufre, como condición necesaria para poder ejecutarse.
Además de ello, el fallador tergiversó las distintas pruebas periciales allegadas al trámite, para concluir que: “el informe de necropsia y dictamen médico legal definitivo de medicina legal, dan cuenta que la puñalada que recibió Joyan Alberto Duque Garzón fue como consecuencia del estado de indefensión”44; aspecto que no fue señalado por ninguno de los galenos que se presentaron en juicio.
Así es claro que para estructurar el agravante previsto en el artículo 104-7 C.P., el a-quo no solo quebrantó el principio de congruencia fáctica absoluta, sino que también se equivocó al momento de valorar los medios de conocimiento; factores que en conjunto llevan a desestimar la aplicación del canon en cita, y a redosificar la pena, tal como se hará en el acápite siguiente. 44 Fls. 188, 189 carpeta.
Rad. 110016000019201210867 02 NI C-1118 Delito: Homicidio agravado en la modalidad de tentativa Procesado: Camilo Andrés Carreño Gamboa 30 6.3.6. Dosificación de la pena. El delito de homicidio en la modalidad de tentativa, tiene prevista una pena que oscila entre los 104 y 337.5 meses de prisión; guarismos que bajo el sistema de cuartos quedarán así: 104 – 162.37 – 220.75 – 279.12 – 337.5 meses de prisión. Al igual que el a-quo, este Tribunal seleccionará el cuarto mínimo al no haberse endilgado ninguna circunstancia de mayor punibilidad, y allí impondrá a Camilo Andrés Carreño Gamboa la pena de 113 meses de prisión, considerando la intensidad del dolo (directo de primer grado), y el daño real causado con la conducta punible, puesto que a consecuencia de la herida en la región toraco-abdominal, la víctima terminó con una incapacidad médico legal definitiva de 100 días, y deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente45; estragos con los que tuvo que vivir Joyan Alberto Duque Garzón, hasta el día de su muerte el 19 de abril de 2014.
Además, es necesario reforzar los mensajes de prevención general y especial de la pena, para enviar un mensaje claro a la ciudadanía y al procesado, que este tipo de conductas no son ni serán toleradas por un Estado Social y Democrático de Derecho, que es respetuoso de la dignidad humana y que fomenta la convivencia pacífica. En todo caso, téngase por pena cumplida de prisión, el tiempo en que el acusado ha permanecido en detención domiciliaria, por cuenta de este proceso. 45 Fls. 100, 101 carpeta.
Rad. 110016000019201210867 02 NI C-1118 Delito: Homicidio agravado en la modalidad de tentativa Procesado: Camilo Andrés Carreño Gamboa 31 Por idéntico lapso, se impondrá la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Lo resuelto, no afecta de ninguna manera la decisión del a-quo de negar al sentenciado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por falta de cumplimiento de los requisitos objetivos previstos en los artículos 63 y 38 B C.P., respectivamente, ya que la sanción impuesta excede de 4 años de prisión, y el delito por el cual se condena, tiene una pena mínima que sobrepasa los 8 años.
En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia del 11 de febrero de 2019, proferida por el Juzgado 50 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, en el sentido de CONDENAR a Camilo Andrés Carreño Gamboa, identificado con la C.C. 9.862.962 de Pereira, Risaralda, a la pena principal de 113 meses de prisión, en su calidad de autor responsable del delito de homicidio en la modalidad de tentativa.
En todo caso, téngase por pena cumplida de prisión, el tiempo en que el sentenciado ha permanecido en detención domiciliaria, por cuenta de este proceso.
SEGUNDO. CONFIRMAR, en lo demás, el fallo recurrido.
TERCERO. Por Secretaría, remítase copia de esta decisión al Juzgado de origen, para su conocimiento. Rad. 110016000019201210867 02 NI C-1118 Delito: Homicidio agravado en la modalidad de tentativa Procesado: Camilo Andrés Carreño Gamboa 32 CUARTO. Contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase Dagoberto Hernández Peña Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez