1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA DE DECISIÓN PENAL Proceso: Segunda Instancia-CONFIRMA Radicado: 73449.60.00.449.2015.00147.01 NI.: 68.813 Contra: JUAN SEBASTIÁN BALAGUERA CASTRO Delito: Inasistencia Alimentaria Víctima: menor J.S.B.G. Repre/Legal: Angie Ximena Garzón Cortes Procedimiento Especial Abreviado – Ley 1826 de 2017 MAGISTRADA PONENTE: JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Aprobado mediante acta número 687.
Ibagué, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). OBJETIVO Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos de manera oportuna por la representante legal de la víctima1 y la Fiscalía 23 Local de Melgar - Tolima2, contra la sentencia3 proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo 1 Archivo No. 27 Recurso Apelación Víctima del Expediente Electrónico. 2 Archivo No. 30 Recurso Apelación Fiscalía del Expediente Electrónico. 3 Archivo No. 25 Fallo Absolutorio del Expediente Electrónico. 2 Segunda Instancia P/: Juan Sebastián Balaguera Castro D/: Inasistencia Alimentaria Rad.: 73.449.6000.449.2015.00147.01 NI: 68.813 Víctima: J.S.B.G. (menor de edad) Representante Legal: Angie Ximena Garzón Cortes Ley 1826 de 2017 2 Municipal con Funciones de Conocimiento de Melgar - Tolima, de fecha once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021), mediante la cual se absolvió a Juan Sebastián Balaguera Castro de la conducta punible de INASISTENCIA ALIMENTARIA.
SUPUESTOS FÁCTICOS Los hechos jurídicamente relevantes se resumen de la siguiente forma: “Angie Ximena Garzón Cortés, progenitora del menor de edad de iniciales J.S.B.G. denunció penalmente al padre de su hijo, JUAN SEBASTIÁN BALAGUERA CASTRO, por la sustracción de suministrar los alimentos debidos desde el 5 de septiembre de 2014, los que a la fecha suman $8.420.000 pesos, conforme a la cuota alimentaria por valor de $120.000 pesos más las tres mudas de ropa en el año, fijadas de manera provisional por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.” ACTUACIÓN PROCESAL Traslado del Escrito de Acusación. El 13 de septiembre de 2018, la Fiscalía 23° Local de Melgar dio traslado a las partes e intervinientes del escrito de acusación4, de que trata el artículo 13 de la Ley 1826 de 2017.
Diligencia en 4 Folios 3 a 19 Archivo No. 01 Carpeta Conocimiento 2018566 del Expediente Electrónico. 3 Segunda Instancia P/: Juan Sebastián Balaguera Castro D/: Inasistencia Alimentaria Rad.: 73.449.6000.449.2015.00147.01 NI: 68.813 Víctima: J.S.B.G. (menor de edad) Representante Legal: Angie Ximena Garzón Cortes Ley 1826 de 2017 3 la cual el acusado NO aceptó el cargo que le atribuye, como presunto autor de la conducta punible de Inasistencia Alimentaria, establecida en el artículo 233 inciso 2° del código penal.
Audiencia Concentrada. Después de múltiples aplazamientos concedidos al ente acusador, el 15 de mayo de 2019, se llevó a cabo la audiencia concentrada5 de que trata el artículo 19 de la Ley 1826 de 2017, en donde la Fiscalía verbalizó el escrito de acusación, el cual fue adicionado. Acto seguido se estipularon6 como hechos probados los relacionados con: i) el parentesco entre el acusado y el menor J.S.B.G., ii) la cuota alimentaria acordada mediante conciliación ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y iii) la plena identidad y arraigo del procesado, para lo cual se allegaron los informes de investigador de campo que lo soportaban.
Finalmente, se decretaron los elementos de prueba que la Fiscalía solicitó para practicar en la audiencia de juicio oral, al igual que las propuestas por la defensa, seguidamente se reconoció a la víctima, representada por la señora Angie Ximena Garzón Cortés. Decisión que no fue objeto de recursos. 5 Folio 133 a 135. Archivo No. 01.
Carpeta Conocimiento 2018566 del Expediente Electrónico. 6 Carpeta No. 03. Récord. 27:08’ al 28:42’ Minutos del Expediente Electrónico. 4 Segunda Instancia P/: Juan Sebastián Balaguera Castro D/: Inasistencia Alimentaria Rad.: 73.449.6000.449.2015.00147.01 NI: 68.813 Víctima: J.S.B.G. (menor de edad) Representante Legal: Angie Ximena Garzón Cortes Ley 1826 de 2017 4 Audiencia de Juicio Oral.
La audiencia de juicio oral se desarrolló en cinco (5) sesiones, así: La primera7, el día 28 de febrero de 2020, donde la Fiscalía presentó la teoría del caso, más no la defensa, se decretó el inicio de la etapa probatoria, no obstante, el ente investigador desistió de los testimonios de Luis Eduardo Mejía Ortiz, Jhon Oliver Muñoz Méndez y Gustavo de Jesús Vinasco Jaramillo, sin que se presentara oposición alguna por parte de la defensa e igualmente solicitó se suspendiera la audiencia para que se recibiera los testimonios de cargo en una sola oportunidad.
La segunda8, el día 27 de julio de 2020, donde se recibió el testimonio de la progenitora del menor, señora Angie Ximena Garzón Cortés y de la abuela, señora Marleny Cortés, acto seguido se dio cierre a la prueba ofrecida por la Fiscalía dando inicio a las de la defensa, no obstante, dicha parte solicitó la suspensión de la diligencia. La tercera9, el día 11 de agosto de 2020, donde la defensa informó que no fue posible establecer comunicación con los 7 Folio 181 Archivo No. 01 Carpeta Conocimiento 2018566.
Audio. Carpeta No. 36 del Expediente Electrónico. 8 Carpeta No. 05. (Acta). Audio. Carpeta No. 06 Hipervínculo Audiencia 20200727 del Expediente Electrónico. 9 Carpeta No. 07 (Acta). Audio. Carpeta No. 08 Hipervínculo 20200811 del Expediente Electrónico. 5 Segunda Instancia P/: Juan Sebastián Balaguera Castro D/: Inasistencia Alimentaria Rad.: 73.449.6000.449.2015.00147.01 NI: 68.813 Víctima: J.S.B.G. (menor de edad) Representante Legal: Angie Ximena Garzón Cortes Ley 1826 de 2017 5 testigos ofrecidos por lo que solicitó nuevamente la suspensión de la audiencia, la cual fue concedida.
La cuarta10, el día 22 de septiembre de 2020, donde nuevamente la defensa manifestó la dificultad para entablar comunicación con su prohijado y los demás testigos por lo que renunció a su práctica, solicitud que fue despachada favorablemente, dando lugar al cierre del debate probatorio. La quinta11, el 30 de noviembre de 2020, donde se presentaron los alegatos de conclusión, siendo suspendida para el anuncio del sentido del fallo.
Finalmente, se anunció el sentido del fallo y se dictó sentencia de carácter absolutorio, lo cual se dio en audiencia del día 11 de marzo de 202112, la que fue recurrida tanto por el apoderado de la víctima como por la delegada fiscal. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La a quo mediante providencia13 del once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021), luego de hacer un recuento del acontecer fáctico, jurídico, y valorativo del recaudo probatorio 10 Carpeta No. 09 (Acta) Audio Carpeta No. 10 Hipervínculo 20200922 del Expediente Electrónico. 11 Carpeta No. 15.
(acta). Audio. Carpeta No. 16 LinkAudienciaNoviembreTreinta2020 del Expediente Electrónico. 12 Archivo No. 26 Link Audiencia Lectura Fallo Marzo Once Balaguera del Expediente Electrónico. 13 Archivo No. 25 Fallo Absolutorio del Expediente Electrónico. 6 Segunda Instancia P/: Juan Sebastián Balaguera Castro D/: Inasistencia Alimentaria Rad.: 73.449.6000.449.2015.00147.01 NI: 68.813 Víctima: J.S.B.G. (menor de edad) Representante Legal: Angie Ximena Garzón Cortes Ley 1826 de 2017 6 incorporado en el juicio oral, llegó a la conclusión de que la Fiscalía no probó más allá de toda duda la responsabilidad en cabeza del acusado JUAN SEBASTIÁN BALAGUERA CASTRO, es decir, la capacidad económica, como ingrediente normativo del tipo penal de inasistencia alimentaria.
A la anterior conclusión llegó después de analizar la declaración de las dos únicas testigos que acudieron al juicio oral, esto es, la señora Angie Alexandra Garzón Cortés, madre de la víctima y denunciante, y Marleny Cortés abuela del menor, quienes si bien refirieron que el acusado tenía buenos trabajos, como es el caso, en empresas como Iván Botero Gómez - IBG en la ciudad de Florencia, Compensar, Mapfre, un restaurante lujoso y Chevrolet en la ciudad de Bogotá, no tenían conocimiento sobre la remuneración, y los periodos en que laboró en dichas empresas.
Agregó que el ente investigador tampoco logró con las labores de investigación acreditar que el acusado fuera propietario de bienes muebles o inmuebles, que cotizara en el sistema de seguridad social u obtener información acerca de las entidades con las que se indicó laboraba que permitieran establecer su capacidad económica, de allí que fue absuelto al no cumplirse con los presupuestos del artículo 381 del CPP. 7 Segunda Instancia P/: Juan Sebastián Balaguera Castro D/: Inasistencia Alimentaria Rad.: 73.449.6000.449.2015.00147.01 NI: 68.813 Víctima: J.S.B.G. (menor de edad) Representante Legal: Angie Ximena Garzón Cortes Ley 1826 de 2017 7 DE LA APELACIÓN Representante legal de la víctima.
Inconforme con esta decisión, Angie Xiomara Garzón Cortés interpuso recurso14 con el fin de que se revoque la providencia y en su lugar, obtener la condena del sentenciado, bajo los siguientes argumentos: • La actuación lleva más de dos años a causa de dilaciones y aplazamientos ejercidas por la parte denunciada, lo que constituye una falta de respeto para ella y una burla para la administración de justicia. • El fallador no tuvo en cuenta las pruebas testimoniales aportadas por la Fiscalía, como la de Marleny Cortés, quien está directamente involucrada en el proceso, teniendo en cuenta que es el principal apoyo económico y material de la representante legal y la víctima. • En el proceso se encuentra plenamente probado a través de entrevistas que el acusado labora y cuánto devenga, pero esa información varía cada vez que es contactado por el CTI. 14 Archivo No. 27 Recurso Apelación Víctima del Expediente Electrónico. 8 Segunda Instancia P/: Juan Sebastián Balaguera Castro D/: Inasistencia Alimentaria Rad.: 73.449.6000.449.2015.00147.01 NI: 68.813 Víctima: J.S.B.G. (menor de edad) Representante Legal: Angie Ximena Garzón Cortes Ley 1826 de 2017 8 • El fallador omitió tener en cuenta una certificación laboral. • La defensa nunca comprobó la incapacidad económica del acusado, siendo de vital importancia con el fin de corroborar su situación excepcional para el no pago.
Fiscalía 23° Local de Melgar - Tolima. La representante del ente acusador también interpuso recurso de apelación15, bajo los siguientes argumentos: • La Fiscalía y la defensa realizaron estipulaciones probatorias dentro de las cuales se incluyó el informe de investigador de campo FPJ-11 del 23 de octubre de 2015, por lo que se tenía como probado que el acusado laboró en la empresa Ayvexpres en oficios varios devengando mensualmente la suma de setecientos mil pesos ($700.000.00). • El fallador no tuvo en cuenta que en dicho informe se encontró que Juan Sebastián Balaguera Castro tuvo afiliación a EPS, a Caja de Compensación Familiar y a Administradora de Riesgos Laborales en diferentes fechas, en estas dos últimas entidades con estado activo como trabajador independiente. 15 Archivo No. 30.
Folio 1 al 6. Recurso Apelación Fiscalía del Expediente Electrónico. 9 Segunda Instancia P/: Juan Sebastián Balaguera Castro D/: Inasistencia Alimentaria Rad.: 73.449.6000.449.2015.00147.01 NI: 68.813 Víctima: J.S.B.G. (menor de edad) Representante Legal: Angie Ximena Garzón Cortes Ley 1826 de 2017 9 • Se debe dar por probada la capacidad económica del acusado, teniendo en cuenta el desempeño en las empresas con las que ostentó vinculación donde debían pagarle alguna contraprestación. • Balaguera Castro se encuentra radicado desde el 2016 en Melgar – Tolima, lugar donde la mayor fuente de empleo es el comercio, por lo que es fácil ejercer alguna actividad económica ya que no se requieren títulos o experiencia para desempeñar dichas labores. • El mismo acusado manifestó que devengaba un salario de trescientos mil pesos ($300.000.00) por lo que pagar la cuota vigente de ciento veinte mil pesos ($120.000.00) mensuales no es descabellado, más cuando la defensa no demostró que tuviera alguna otra obligación dineraria que le impidiera cumplir con la misma. • Balaguera Castro es un joven de 25 años, bachiller, sin ningún tipo de incapacidad física que afecte su salud por lo que es clara su falta de voluntad para buscar empleo o ejercer alguna actividad económica de manera independiente con el fin de suplir las necesidades de su menor hijo, lo que acredita la tipicidad objetiva y subjetiva de la conducta. • La defensa no probó que no tuviera capacidad económica, no se aportó documento en el que se evidencie la búsqueda de empleo o búsqueda de algún subsidio por parte 10 Segunda Instancia P/: Juan Sebastián Balaguera Castro D/: Inasistencia Alimentaria Rad.: 73.449.6000.449.2015.00147.01 NI: 68.813 Víctima: J.S.B.G. (menor de edad) Representante Legal: Angie Ximena Garzón Cortes Ley 1826 de 2017 10 del Estado, quedando en duda cómo paga su sustento diario, alimento y vestido sin recurrir a la ayuda de sus familiares. • La defensa no presentó argumentos en contra de los testimonios de Angie Ximena Garzón Cortés y Marleny Cortés. Sujetos procesales no recurrentes.
La defensora pública del procesado se pronunció dentro del término con los siguientes argumentos16: • La señora Angie Ximena Garzón Cortés no realizó una declaración concreta respecto a los “buenos trabajos” que tuvo Balaguera Castro entre 2014 y 2015, los extremos temporales en que los desempeñó ni las sumas que devengó. • Debe tenerse presente la fecha del reconocimiento de paternidad del menor por parte del denunciado, ya que es probable que los resultados obtenidos por el ente acusador sean de años anteriores a esta actuación. • La Fiscalía tenía la obligación de investigar con precisión que para la época que se le atribuye la sustracción, el procesado contaba con un empleo o recursos económicos 16 Archivo No. 33 Sustentación No Recurrentes del Expediente Electrónico. 11 Segunda Instancia P/: Juan Sebastián Balaguera Castro D/: Inasistencia Alimentaria Rad.: 73.449.6000.449.2015.00147.01 NI: 68.813 Víctima: J.S.B.G. (menor de edad) Representante Legal: Angie Ximena Garzón Cortes Ley 1826 de 2017 11 suficientes para cumplir con la cuota alimentaria impuesta en favor del menor. • No existe elemento material probatorio que acredite el dicho de la abuela de la víctima, que el acusado renunciaba a sus trabajos con el fin de no suministrar los alimentos que debe. • No pudo derrumbarse la presunción de inocencia que ampara a Balaguera Castro, por lo que es procedente que se confirme el fallo absolutorio de primera instancia. • Se debió rechazar de plano el recurso de la Fiscalía 23° Local de Melgar – Tolima ya que fue interpuesto de manera subsidiaria olvidando por completo que contra las sentencias sólo procede el recurso de apelación de manera directa.
CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación Judicial es competente por los factores funcional, objetivo y territorial, para conocer del recurso interpuesto contra la sentencia proferida por el 12 Segunda Instancia P/: Juan Sebastián Balaguera Castro D/: Inasistencia Alimentaria Rad.: 73.449.6000.449.2015.00147.01 NI: 68.813 Víctima: J.S.B.G. (menor de edad) Representante Legal: Angie Ximena Garzón Cortes Ley 1826 de 2017 12 Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Funciones de Conocimiento de Melgar - Tolima.
CUESTIÓN PREVIA. Esta Colegiatura, debe precisar antes de desarrollar la alzada que esta actuación se encuentra inmersa dentro del nuevo procedimiento especial abreviado, contemplado en la Ley 1826 de 2017 artículo 534 numeral 2°, en virtud a la naturaleza de las conductas punibles endilgadas que permiten su aplicación, el cual opera principalmente frente a específicos delitos, como los querellables y otros que representan menor compromiso a los que se les puede aplicar mecanismos de justicia más eficientes en menos tiempo posible, e incluso, iniciarse y seguirse por la figura del acusador privado, representado por la propia víctima.
Atendiendo el principio de legalidad, y del análisis minucioso a lo acontecido durante todo el proceso, desde la audiencia concentrada hasta el juicio oral, se pudo constatar que se han respetado las garantías constitucionales y los derechos fundamentales de quienes participaron y ante la no manifestación de nulidad de lo actuado, se deben desatar los recursos interpuestos, teniendo como base lo esgrimido por la representante legal de la víctima y la Fiscal 23° Local de Melgar 13 Segunda Instancia P/: Juan Sebastián Balaguera Castro D/: Inasistencia Alimentaria Rad.: 73.449.6000.449.2015.00147.01 NI: 68.813 Víctima: J.S.B.G. (menor de edad) Representante Legal: Angie Ximena Garzón Cortes Ley 1826 de 2017 13 – Tolima, en virtud del principio de limitación17 que regula la competencia de esta instancia. PROBLEMA JURÍDICO.
Se contrae en establecer: si el acusado JUAN SEBASTIÁN BALAGUERA CASTRO, debía ser absuelto por falta de acreditación de la capacidad económica, tal como lo hizo el fallador de primera instancia; o sí, por el contrario, ésta se demostró con suficiencia y es penalmente responsable de la sustracción de brindar los alimentos a su menor hijo, como lo pregonan los sujetos procesales recurrentes.
PRESUPUESTOS NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES. El delito por el cual está siendo procesado JUAN SEBASTIÁN BALAGUERA CASTRO se encuentra regulado en el artículo 233 del CP, en los siguientes términos:
ARTICULO 233. INASISTENCIA ALIMENTARIA. El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 17 Corte Constitucional.
Sentencia T-643 de 2016: “El principio de limitación no sólo incluye la prohibición de perjudicar al apelante único, sino que también circunscribe el ámbito de competencia del juez de segunda instancia de forma que sólo puede pronunciarse sobre aquello que fue objeto de impugnación por las partes”. 14 Segunda Instancia P/: Juan Sebastián Balaguera Castro D/: Inasistencia Alimentaria Rad.: 73.449.6000.449.2015.00147.01 NI: 68.813 Víctima: J.S.B.G. (menor de edad) Representante Legal: Angie Ximena Garzón Cortes Ley 1826 de 2017 14 La pena será de prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor.
Respecto a la estructuración de este punible el Alto Tribunal de la Justicia Ordinaria, en providencia18, refirió: De conformidad con el artículo 233 de la Ley 599 de 2000, incurrirá en esa conducta punible, el que se sustraiga “sin justa causa” a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente.
Es decir, para su configuración dicho ilícito exige la existencia del vínculo o parentesco entre el alimentante y alimentado, la sustracción total o parcial de la obligación y la ausencia de una justa causa, es decir, que la estructuración del incumplimiento ocurra sin motivo o razón que lo justifique (CSJ SP 29 nov. 2017, rad. 44.758).
Frente al examen sobre el carácter justo o injusto de la infracción al deber de asistencia alimentaria, resulta fundamental la determinación de las posibilidades fácticas y jurídicas del obligado para suministrar alimentos. Al respecto, la Sala de antaño ha precisado lo siguiente19: Las diversas disposiciones han sido coincidentes y uniformes en otro tema: incluir dentro de la definición típica el elemento “sin justa causa”.
Con ello se quiere dar a entender que el delito se estructura con el incumplimiento en la prestación de alimentos, siempre y cuando se haga sin motivo, sin razón que lo justifique, esto es, el dejar de hacer lo que se debe hacer tiene que ser infundado, inexcusable. 18 CSJ, SP4093-2020 Rad. (58081) del 21 de octubre de 2020. MP. Dr. Eugenio Fernández Carlier. 19 CSJ, SP 19 en. 2006, rad. 21023. 15 Segunda Instancia P/: Juan Sebastián Balaguera Castro D/: Inasistencia Alimentaria Rad.: 73.449.6000.449.2015.00147.01 NI: 68.813 Víctima: J.S.B.G. (menor de edad) Representante Legal: Angie Ximena Garzón Cortes Ley 1826 de 2017 15 La Corte Constitucional declaró la constitucionalidad de la norma que define la conducta, mediante su sentencia C-237, del 20 de mayo de 1997.
En esa decisión, dejó en claro que no puede ser responsable quien incumple sus deberes determinado o empujado por una “justa causa”. Afirmó: “El deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia ” (…) Cualquiera sea la postura dogmática que se asuma, lo cierto es que la carencia de recursos económicos no sólo impide la exigibilidad civil de la obligación, sino -a fortiori- la deducción de la responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae al cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible por ausencia de culpabilidad (art. 40-1 Código Penal); en consecuencia, tampoco este último cargo está llamado a prosperar.” Bajo este entendido, cuando el agente se sustrae del cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia de fuerza mayor como lo es la falta de capacidad económica, la conducta no es punible (CSJ SP 4 dic. 2008, rad. 28.813).
(Negrillas y subrayado fuera de texto) CASO CONCRETO En las presentes diligencias, no obra discusión sobre dos de los tres elementos que exige el legislador y que ha desarrollado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para la estructuración del punible de inasistencia alimentaria, como lo son: 16 Segunda Instancia P/: Juan Sebastián Balaguera Castro D/: Inasistencia Alimentaria Rad.: 73.449.6000.449.2015.00147.01 NI: 68.813 Víctima: J.S.B.G. (menor de edad) Representante Legal: Angie Ximena Garzón Cortes Ley 1826 de 2017 16 i) El vínculo o parentesco entre el menor de iniciales J.S.B.G. y el procesado JUAN SEBASTIÁN BALAGUERA CASTRO pues así se extrae del registro civil de nacimiento20 que fue incorporado y con la declaración en el juicio oral21 de la propia denunciante y progenitora de la víctima, la señora Angie Ximena Garzón Cortés, quien estableció que el acusado es el padre biológico del menor. ii) La obligación legal de suministrar los alimentos por parte del acusado a favor de su hijo, pues así se advierte del acta de conciliación22 de fecha 13 de agosto de 2014 suscrita por los padres de los menores ante la defensora Edna Julieth Calderón Triana del Centro Zonal Melgar Regional Tolima del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, mediante la cual se comprometió a pagar una cuota mensual de ciento veinte mil ($120.000) pesos, más tres mudas de ropa al año, cada una de cien mil ($100.000) pesos, cuotas que no ha cumplido de forma continua, tal como lo adujo en juicio la propia denunciante23.
Debe esta Sala precisar que los dos recursos serán resueltos de manera unificada por cuanto ambos guardan estrecha relación en tanto, solicitan revocar la sentencia absolutoria y en su defecto, condenar al procesado y ambos recurrentes 20 Folio 3. Archivo No. 12 Conciliación del Expediente Electrónico. 21 Audio de la audiencia del 27 de julio de 2020.
Récord. 12:43 y ss. Minutos. Archivo 06 Hipervínculo Audiencia 20200727 del Expediente Electrónico. 22 Folios 1 a 2. Archivo No. 12 Conciliación del Expediente Electrónico. 23 Audio de la audiencia del 27 de julio de 2020. Récord. 15:47 y ss. Minutos. Archivo 06 Hipervínculo Audiencia 20200727 del Expediente Electrónico. 17 Segunda Instancia P/: Juan Sebastián Balaguera Castro D/: Inasistencia Alimentaria Rad.: 73.449.6000.449.2015.00147.01 NI: 68.813 Víctima: J.S.B.G. (menor de edad) Representante Legal: Angie Ximena Garzón Cortes Ley 1826 de 2017 17 consideran que existen elementos de prueba que acreditan la capacidad económica del enjuiciado los que no fueron tenidos en cuenta por el fallador de instancia. III) Por consiguiente, el punto toral del asunto radica en establecer si se configuró el tercer elemento descrito por la Corte, en cuanto a si esa omisión de pagar los alimentos fue con justa causa o no, es decir, si la Fiscalía como titular de la acción penal acreditó más allá de toda duda que Balaguera Castro tenía la capacidad económica durante el período de septiembre de 2014 a septiembre de 2018, fecha hasta la cual se formuló el cargo endilgado.
Para ello el ente investigador, trajo a juicio prueba testimonial y documental para acreditar la capacidad económica del obligado, no obstante, para el a quo como para esta Colegiatura, resultaron insuficientes, dado que existen serias dudas sobre su real situación laboral y económica, como a continuación se expone: Inicialmente se tiene lo declarado por la representante legal de la víctima, señora Angie Ximena Garzón Cortes, quien en la audiencia pública24, sobre la capacidad económica solo se limitó a decir que el señor Balaguera Castro “ha tenido buenos trabajos, él ha trabajado con muy buenas empresas” y que lo sabe 24 Audio de la audiencia del 27 de julio de 2020.
Récord. 12:47 y ss. Minutos. Archivo 06 Hipervínculo Audiencia 20200727 del Expediente Electrónico. 18 Segunda Instancia P/: Juan Sebastián Balaguera Castro D/: Inasistencia Alimentaria Rad.: 73.449.6000.449.2015.00147.01 NI: 68.813 Víctima: J.S.B.G. (menor de edad) Representante Legal: Angie Ximena Garzón Cortes Ley 1826 de 2017 18 porque él mismo se lo ha dicho y fue confirmado en conversaciones con el investigador de la Fiscalía, lo cual, según ella, consta en el cartulario.
También hizo mención que “él renunciaba a los empleos, con tal de no pasarle al niño” y que nunca se ha preocupado por tener un acercamiento afectivo con su descendiente, lo cual es corroborado con lo declarado por la otra testigo de cargo, la señora Marleny Cortés25, quien también corrobora lo que manifestó la progenitora del menor, pero porque lo ha escuchado de amigos que saben de los andares de este.
Personas que no fueron llamados a juicio, ni entrevistadas por el ente investigador. Nótese que en ningún momento las testigos, dan certeza del lugar exacto donde laboró Balaguera Castro en los años que se sustrajo de la obligación, tan solo ofrecen una información genérica y mucho menos, cuanto devengaba, jamás precisaron que haya trabajado después de septiembre del 2014, fecha en la que el obligado no volvió a pagar cuotas, no pudiéndose de tal manera acreditar que siguiera laborando y sustrayéndose sin justa causa de la obligación. Ahora bien, se mencionó que el procesado laboró en Florencia Caquetá, en la empresa IBG y en Bogotá D.C. en las empresas 25 Audio de la audiencia del 27 de julio de 2020.
Récord. 40:24 y ss. Minutos. Archivo 06 Hipervínculo Audiencia 20200727 del Expediente Electrónico. 19 Segunda Instancia P/: Juan Sebastián Balaguera Castro D/: Inasistencia Alimentaria Rad.: 73.449.6000.449.2015.00147.01 NI: 68.813 Víctima: J.S.B.G. (menor de edad) Representante Legal: Angie Ximena Garzón Cortes Ley 1826 de 2017 19 Compensar, Mapfre y Chevrolet, y en el escrito de apelación refieren una vinculación como personal de oficios varios de la empresa Ayvexpres, sin embargo, a ninguno de los testigos les consta de manera directa que lo hayan visto trabajando en esa labor durante la fecha de los hechos, pues la propia denunciante ni siquiera cita la compañía, tampoco obra en ninguna parte de la actuación mención alguna sobre dicha empresa, ni se realizó la introducción de prueba documental en el juicio oral, a través del investigador que realizó la correspondiente labor, lo que generó dudas sobre la actividad laboral del enjuiciado y su real capacidad económica.
Y es que esas dudas, surgen por la precaria investigación que ejecutó la Fiscalía General de la Nación, pues basta con escuchar el inicio del juicio oral, dónde la delegada fiscal renunció a los testimonios de Jhon Oliver Muñoz Méndez, Luis Eduardo Mejía Ortiz, y Gustavo de Jesús Vinasco Jaramillo26, quienes realizaron las correspondientes labores investigativas de plena identidad, arraigo y entrevistas, respectivamente, alegando que se encontraban estipulados, cuando el último de ellos debía allegarse como prueba documental de acuerdo a lo indicado en la audiencia concentrada llevada a cabo el día 15 de mayo de 201927; documento dónde al parecer se hallaba información sobre el resultado de búsquedas en bases 26 Audiencia de juicio oral del 28 de febrero de 2020.
Récord. 18: 20 y ss. Minutos. Archivo No. 36 Audiencia Concentrada del Expediente Electrónico. 27 Audiencia concentrada del 15 de mayo de 2019. Récord 13:28 y ss. Minutos. Archivo No. 03 Hipervínculo Continuación Estipulaciones Probatorias del Expediente Electrónico. 20 Segunda Instancia P/: Juan Sebastián Balaguera Castro D/: Inasistencia Alimentaria Rad.: 73.449.6000.449.2015.00147.01 NI: 68.813 Víctima: J.S.B.G. (menor de edad) Representante Legal: Angie Ximena Garzón Cortes Ley 1826 de 2017 20 de datos, Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, Secretarías de Tránsito y Transporte y Oficina de Cámara de Comercio28.
Documentos que a pesar de ser parte integral del informe de investigador de campo FPJ-11 del 23 de octubre de 2015 no fueron debidamente incorporados por parte del delegado fiscal que fungía en ese momento procesal, ni se estipularon hechos o circunstancias contenidos en los documentos que fueran pertinentes para el caso. Aunado a ello, a diferencia de lo que alega tanto la representante legal de la víctima como la delegada fiscal, no era competencia de la defensa comprobar la incapacidad económica del señor Juan Sebastián Balaguera Castro, teniendo en cuenta que es al ente acusador, a quien le compete desvirtuar la presunción de inocencia consignada en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991 y artículo 7 del C.P., siendo su actividad deficiente e insuficiente para probar más allá de toda duda razonable la responsabilidad en cabeza del acusado.
Justamente, sobre esa carga procesal el Alto Tribunal en providencia29, al respecto indicó: 28 Fol. 121 Archivo No. 37 Complemento Expediente del Expediente Electrónico. 29 CSJ. Sala de Casación Penal. SP405-2021. Radicación No. 56992 del 10 de febrero de 2021. MP. Dr. Eyder Patiño Cabrera. 21 Segunda Instancia P/: Juan Sebastián Balaguera Castro D/: Inasistencia Alimentaria Rad.: 73.449.6000.449.2015.00147.01 NI: 68.813 Víctima: J.S.B.G. (menor de edad) Representante Legal: Angie Ximena Garzón Cortes Ley 1826 de 2017 21 Para la configuración de la injusta causa a efecto de proporcionar alimentos no se exige liquidez monetaria sino capacidad económica, cuya carga probatoria corresponde a la Fiscalía acreditarla, pues, de lo contrario, la justificación del incumplimiento del deber alimentario se mantiene en el proceso penal fundada en la presunción constitucional de inocencia -artículo 29 inc. 4º de la Carta Magna- no desvirtuada, en el entendido que la carencia de recursos impide la deducción de responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae a dicho obligación por una circunstancia de fuerza mayor, ajena a su voluntad, como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible -CSJ SP, 4 dic. 2008, rad. 28.813-, en tanto tal inobservancia «no puede transgredir el principio jurídico cifrado en que nadie está obligado a lo imposible», como ya se ha dicho.
(Negrillas y subrayado fuera de texto) Por su parte, resulta menester precisar que no le asiste razón a la delegada fiscal cuando aduce que en las estipulaciones probatorias se incluyó el informe de investigador de campo FPJ–11 del 23 de octubre de 2015, mediante el cual se demostró que el acusado laboraba en la empresa Ayvexpres devengando la suma de setecientos mil pesos ($700.000), en primer lugar, porque no se avizora en el expediente digitalizado y/o electrónico tal documento, es decir, no fue incorporado y en segundo lugar, no fue objeto de estipulación, ya que frente a lo anterior, es posible que la estipulación del arraigo o mejor la incorporación de los informes de los investigadores que las partes hicieron en la actuación, le haya generado confusión al ente investigador, y considere que con el informe estaba demostrando la vinculación laboral del acusado y por ende su capacidad económica, lo cual es ajeno a la realidad procesal, 22 Segunda Instancia P/: Juan Sebastián Balaguera Castro D/: Inasistencia Alimentaria Rad.: 73.449.6000.449.2015.00147.01 NI: 68.813 Víctima: J.S.B.G. (menor de edad) Representante Legal: Angie Ximena Garzón Cortes Ley 1826 de 2017 22 por cuanto se itera jamás se dio por probado este hecho jurídicamente relevante.
Precisamente, sobre este tipo de confusiones en las estipulaciones probatorias, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia30 puntualizó: Uno de los vicios más frecuentes de las estipulaciones es su falta de claridad. Entre otros eventos, ello sucede cuando: (i) el objeto de la misma no es un hecho –indicador, jurídicamente relevante, atinente a la autenticación de una evidencia, etcétera-; y (ii) la estipulación admite dos o más interpretaciones –en cuanto al objeto del acuerdo-.
Los anteriores vicios pueden ocurrir por diversas razones, entre ellas: (i) la forma como se redacta el acuerdo; (ii) la remisión a documentos que pueden contener información sobre múltiples aspectos factuales relevantes para el proceso, como suele suceder con las historias clínicas, los informes de necropsia, los informes presentados por los investigadores, entre otros; y (iii) la confusión que suele existir entre los documentos como “soporte” de la estipulación (por ejemplo, se estipula que la muerte ocurrió por el disparo en el corazón y se anexa la necropsia) y los documentos como objeto de la estipulación (como cuando se estipula que un determinado expediente fue el que tuvo ante sí el procesado cuando emitió la decisión tildada de manifiestamente contraria a la ley).
De suerte, que la postura de la delegada fiscal no es procedente, como quiera que no se estipuló que el acusado laboraba en esa empresa y cuál el valor del salario devengado, como tampoco el informe de investigador 30 CSJ. Sala de Casación Penal. SP5336-2019. Radicación No. 50696 del 4 de diciembre de 2019. MP. Dra. Patricia Salazar Cuéllar. 23 Segunda Instancia P/: Juan Sebastián Balaguera Castro D/: Inasistencia Alimentaria Rad.: 73.449.6000.449.2015.00147.01 NI: 68.813 Víctima: J.S.B.G. (menor de edad) Representante Legal: Angie Ximena Garzón Cortes Ley 1826 de 2017 23 allegado como soporte del arraigo puede suplir la demostración de este hecho, el cual no fue acreditado por el ente investigador, quien contaba con los elementos para haber corroborado la información que las testigos suministraron acerca de las empresas donde al parecer el sentenciado prestó sus servicios.
Sumado a la ausencia probatoria mencionada, el ente acusador tampoco incorporó las búsquedas en base de datos, como es el caso del FOSYGA del 18 de septiembre de 2015, Compensar EPS del 11 de abril de 2014, afiliaciones a la ARL del 20 de mayo de 2014 y del 12 de junio de 2015 y la afiliación a la caja de compensación familiar Compensar del 03 de marzo de 2015 que indicó haber efectuado, pues recuérdese que renunció a los investigadores con los cuales pretendía incorporarlos.
De suerte tal, que son insuficientes las pruebas allegadas por el ente acusador, se vislumbran serias dudas acerca de la capacidad económica del procesado para poder determinar si actuó o no bajo una justa causa, no encontrándose acreditado de esta manera el tercer elemento del tipo penal, lo que obliga a esta instancia a dar aplicación al principio in dubio pro reo31, y confirmar la sentencia de primera instancia 31 Ver sentencia CSJ Sala de Casación Penal.
(56235) del 6 de mayo de 2020 “(…) la certeza absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido, de modo que sólo cuando no se arriba a dicha certeza relativa de índole racional ante la presencia de 24 Segunda Instancia P/: Juan Sebastián Balaguera Castro D/: Inasistencia Alimentaria Rad.: 73.449.6000.449.2015.00147.01 NI: 68.813 Víctima: J.S.B.G. (menor de edad) Representante Legal: Angie Ximena Garzón Cortes Ley 1826 de 2017 24 en la que se absolvió al señor JUAN SEBASTIÁN BALAGUERA CASTRO del delito de inasistencia alimentaria por el cual fuere acusado.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, en Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 11 de marzo hogaño, por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Melgar-Tolima.
Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. En firme, remítase la actuación a su lugar de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los magistrados, dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado”.31 25 Segunda Instancia P/: Juan Sebastián Balaguera Castro D/: Inasistencia Alimentaria Rad.: 73.449.6000.449.2015.00147.01 NI: 68.813 Víctima: J.S.B.G. (menor de edad) Representante Legal: Angie Ximena Garzón Cortes Ley 1826 de 2017 25 JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Firma escaneada según decreto 491 del 28 de marzo de 2020.
HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS Firma escaneada de acuerdo al Decreto 491 de 2020 Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria