Acusado: JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ ECHEVERRY Radicado: 73001-6000-432-2014-01651-01 Delitos: Falsedad en Documento Privado y otro Asunto: Sentencia 2ª Instancia NI. 48.357 Página 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE: IVANOV ARTEAGA GUZMÁN Ibagué, dos (2) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Acta No. 668 ASUNTO Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto oportunamente y sustentado en debida forma por la Fiscalía y el representante de las víctimas contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué, Tolima, adiada 18 de febrero de 2021, mediante la cual absolvió a JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ ECHEVERRY de los delitos de FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO y FRAUDE PROCESAL por los cuales fuera acusado.
1. SINOPSIS FÁCTICA La secuencia de los hechos jurídicamente relevantes inició cuando JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ ECHEVERRY, en su calidad de representante legal de la Unión Temporal “Unión Salud”, presentó una propuesta dentro del proceso de selección abreviada denominada “PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD PN DETOL ARSAN SA 002 2014”, Acusado: JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ ECHEVERRY Radicado: 73001-6000-432-2014-01651-01 Delitos: Falsedad en Documento Privado y otro Asunto: Sentencia 2ª Instancia NI. 48.357 Página 2 para la prestación de los servicios integrales de salud de II, III y IV nivel de atención para los usuarios del subsistema de salud de la Policía Nacional del Área de Sanidad Tolima.
El Departamento de Policía Tolima, mediante resolución número 00070 del 27 de marzo de 2014, adjudicó el proceso de contratación para los grupos I y III a la Unión Temporal “Unión Salud”, empero, entre los documentos aportados en la propuesta de esta última se constató la existencia de una certificación apócrifa expedida por SANITAS -EPS-094- adiada 16 de enero del mismo referido calendario, en la cual se relacionaban dos contratos tendientes a demostrar experiencia en ese tipo de actividades; sin embargo, esta última no fue tenida en cuenta por la institución contratante para la aludida adjudicación dado que las restantes certificaciones de experiencia aportadas por la seleccionada resultaron suficientes para acreditar ese específico ítem.
2. ACTUACIÓN PROCESAL El 5 de mayo de 2017, la Fiscalía presentó libelo enjuiciatorio contra JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ ECHEVERRY por los delitos de FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO y FRAUDE PROCESAL –artículos 289 y 453 de la Ley 599 de 2000, modificados por el canon 14 de la Ley 890 de 2004-, en concurso heterogéneo, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué, Tolima, quien el 7 de diciembre siguiente celebró la respectiva audiencia de formulación de acusación en la cual le fue comunicada esta última al incriminado en cita, y el órgano titular de la acción Acusado: JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ ECHEVERRY Radicado: 73001-6000-432-2014-01651-01 Delitos: Falsedad en Documento Privado y otro Asunto: Sentencia 2ª Instancia NI. 48.357 Página 3 penal descubrió los elementos materiales de prueba, evidencia física e información legalmente obtenida con la que contaba hasta ese momento.
Asimismo, las partes no cuestionaron la competencia del juzgador ni lo recusaron, y tampoco presentaron solicitudes de nulidad1. El 20 de septiembre de 2018 se realizó la audiencia preparatoria en donde las partes enunciaron, solicitaron y les fueron decretadas las pruebas que resultaron ser conducentes, pertinentes y útiles, de cara al juicio oral2.
El 9 de mayo de 2019 se inició este último en cuyo desarrollo se practicaron algunas de las pruebas ordenadas en la audiencia preparatoria, y en sesiones del 28 de noviembre de 2019 y 4 de febrero último se diligenciaron las restantes, por lo que una vez expuestos los correspondientes alegatos de clausura, el 18 de febrero posterior se anunció el respectivo sentido del fallo, el cual fue de carácter absolutorio, y acto seguido se dio lectura al mismo3.
3. DEL FALLO IMPUGNADO Consideró el a quo que con las pruebas de cargo aducidas en el juicio oral, puntualmente los testimonios de LUZ STELLA PERILLA MÁRQUEZ4, JHON JAIRO MONROY VELANDIA5 y PABLO EFRAÍN PEDRAZA CANO6, no se logró alcanzar el grado de conocimiento exigido por el legislador para condenar 1 Enlace No. 2 Fls. 25-26, carpeta digital 2 Enlace No. 2 Fls. 8-9, carpeta digital 3 Enlace No. 4 Fls. 1-2, carpeta digital 4 Sesión de juicio oral del 9 de mayo de 2019, récord: 17:36- 54-28 min –enlace audios No. 4, carpeta digital. 5 Ídem, récord: 57-10 – 1:28:05 min 6 Ídem, récord: 1:29:15 – 1:42:24 min Acusado: JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ ECHEVERRY Radicado: 73001-6000-432-2014-01651-01 Delitos: Falsedad en Documento Privado y otro Asunto: Sentencia 2ª Instancia NI. 48.357 Página 4 a JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ ECHEVERRY por los delitos tanto contra la fe pública como contra la eficaz y recta impartición de justicia que se le imputaron en la acusación. Ello por cuanto, en su sentir, la Fiscalía al formular la imputación y la acusación, como se advierte de la simple lectura de los hechos jurídicamente relevantes, en parte alguna atribuyó a GONZÁLEZ ECHEVERRY la falsificación del documento privado en cuestión, bien en calidad de autor, ora como determinador o cómplice, y mucho menos si colaboró o participó de cualquier manera en la adulteración del mismo, pues solo le endilgó el acto de presentar la propuesta de la Unión Temporal “Unión Salud” contentiva de dicha constancia espuria, por lo que mal podría construirse un juicio de responsabilidad en su contra respecto de tal reato, el cual guarda intrínseca relación con la actualización del ilícito descrito en el canon 453 del Estatuto Sustantivo Represor, igualmente a él enrostrado.
Los elementos cognitivos referidos solo acreditaron la materialidad de las enunciadas conductas punibles, pues si bien es cierto con los mismos se demostró que el implicado presentó una propuesta a nombre de la referida Unión Temporal que incluía una certificación apócrifa, con la cual pretendía demostrar mayor experiencia en la realización de contratos de similar naturaleza al que le fue adjudicado, lo propio no sucede en relación con el hecho consistente en que aquél ex ante conocía esa irregular situación y, por lo tanto, se descarta que su comportamiento estuvo orientado a inducir en error a la entidad adjudicadora –Policía Nacional- Acusado: JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ ECHEVERRY Radicado: 73001-6000-432-2014-01651-01 Delitos: Falsedad en Documento Privado y otro Asunto: Sentencia 2ª Instancia NI. 48.357 Página 5 para la consecución del referido contrato.
Ello, desde el punto de vista dogmático, implica la ausencia de tipicidad subjetiva en dichas conductas ilícitas. Luego, desde su particular perspectiva, el ente acusador incurrió en serias falencias probatorias que impidieron desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al encausado, máxime si se tiene en cuenta que el documento falso tiene fecha del 16 de enero de 2014, data para la cual GONZÁLEZ ECHEVERRY no fungía como representante legal de la citada unión temporal creada mediante acta del 7 de febrero posterior, lo cual, desde esta arista, ratifica la ajenidad de aquél en el resultado típico obtenido.
En ese contexto, advierte el juez cognoscente, la Fiscalía bien pudo indagar acerca de la persona que solicitó la certificación, y no lo hizo, pues la comisión de la conducta falsaria apuntaba con mayor probabilidad a la autoría de servidores del Centro Urológico UROCADIZ, quienes solicitaron y recibieron la espuria certificación de SANITAS -EPS-094-, dado que la mencionada unión temporal no es una persona jurídica y, por consiguiente, la responsabilidad de sus integrantes no es solidaria sino individual, pues al carecer de régimen legal sobre su organización, cada miembro aportó la documentación necesaria para la presentación de la propuesta, y no necesariamente de manera directa el representante legal de aquella creada con el específico propósito de participar en ese puntual proceso de selección abreviada.
Acusado: JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ ECHEVERRY Radicado: 73001-6000-432-2014-01651-01 Delitos: Falsedad en Documento Privado y otro Asunto: Sentencia 2ª Instancia NI. 48.357 Página 6 No obstante, el órgano persecutor de la acción penal optó simplemente por atribuirle el juicio de imputación al implicado porque fue quien presentó la propuesta en el aludido trámite contractual, incluso dedujo su compromiso en las acciones falsaria y fraudulenta por su condición de representante legal de la unión temporal, lo cual equivale, en últimas, a predicar una responsabilidad objetiva proscrita de nuestro ordenamiento jurídico.
Debido a ello resulta imperiosa la aplicación del principio in dubio pro reo a favor del enjuiciado.
4. DE LOS RECURSOS Inconformes con esta decisión, la Fiscalía y el representante de las víctimas acudieron a esta alzada con el fin de lograr su revocatoria con base en los siguientes argumentos: 4.1. Fiscalía7: • Pese a no tener certeza acerca de la fecha de creación de la certificación apócrifa creada con anterioridad a la posesión de JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ ECHEVERRY como representante legal de la Unión Temporal “Unión Salud”, lo cierto es que la misma fue presentada por este en el proceso de selección abreviada para la adjudicación del contrato de prestación de servicios integrales de salud. • Si bien no se le puede atribuir de manera directa la 7 Audiencia lectura de fallo del 18 de febrero de 2021, enlace audio No. 2 récord 26:23 – 28:40 min, carpeta digital.
Acusado: JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ ECHEVERRY Radicado: 73001-6000-432-2014-01651-01 Delitos: Falsedad en Documento Privado y otro Asunto: Sentencia 2ª Instancia NI. 48.357 Página 7 creación del cuestionado documento al inculpado, la unión temporal que representaba este último era la única que se beneficiaría con su uso, por lo que tenía el deber legal de verificar tanto ese como los demás que presentó en el referido trámite precontractual. • Al existir certeza en torno al momento en que ocurrió la presentación de la certificación apócrifa con el único propósito de crear una realidad inexistente relacionada con la experiencia requerida para la adjudicación del contrato, resulta suficiente para declarar la responsabilidad del encausado en los delitos endilgados. • Bajo estos parámetros, depreca la revocatoria del fallo impugnado y, en su lugar, emitir uno de carácter condenatorio contra el implicado en los mismos términos de la acusación. 4.2.
Representante de la víctima8: • El a quo concluyó erradamente que la Fiscalía no demostró el juicio de responsabilidad predicable del incriminado, pese a existir medios cognitivos reveladores tanto de la materialidad de la conducta falsaria realizada por este último como del ingreso del documento espurio al tráfico jurídico, esto es, al proceso de selección abreviada. • No solamente se incorporó la constancia falsa expedida por SANITAS -EPS-094-, sino, igualmente, se 8 Enlace proceso No. 10 folios 1,6, carpeta digital.
Acusado: JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ ECHEVERRY Radicado: 73001-6000-432-2014-01651-01 Delitos: Falsedad en Documento Privado y otro Asunto: Sentencia 2ª Instancia NI. 48.357 Página 8 recepcionaron los testimonios de JHON JAIRO MONROY VELANDIA, apoderado de Mediservicios UT, y de PABLO EFRAÍN PEDRAZA CANO, encargado de suscribir la certificación que dio origen a la presente actuación, quienes suministraron ingredientes informativos relevantes relacionados con la comisión de los reatos materia de debate. • El proceso contractual se adelantó con una unión temporal representada por JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ ECHEVERRY, y no con una persona natural individualmente considerada, por lo que la verificación y control de los soportes le correspondía al representante legal de la primera, y en manera alguna a otras personas y mucho menos a los órganos estatales de control. • El juez de primera instancia confundió la unión temporal con las personas naturales o jurídicas que participaron en el citado proceso de selección abreviada adelantado por el Departamento de Policía Tolima, cuando, en el marco de esa lógica, resultaría fácil para los inescrupulosos participar en procesos licitatorios aportando documentación falsa y, en ese contexto, el representante legal del ente jurídico creado para ese especifico objetivo podría argumentar carecer de responsabilidad en las situaciones irregulares que se presenten, pues, aplicado tal razonamiento, no podría controlar o conocer la información que le fue suministrada para ese propósito contractual. • Tal proceder equivaldría “a una patente de corso” para Acusado: JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ ECHEVERRY Radicado: 73001-6000-432-2014-01651-01 Delitos: Falsedad en Documento Privado y otro Asunto: Sentencia 2ª Instancia NI. 48.357 Página 9 que los consorcios y las uniones temporales esquilmaran los recursos públicos con absoluto “desenfado” y garantía de impunidad respecto de su delictivo proceder. • El “dislate” probatorio del a quo se evidencia en el análisis relacionado con el aspecto subjetivo de los comportamientos ilícitos desplegados por GONZÁLEZ ECHEVERRY, pues dentro de las funciones que debía desempeñar como representante legal este último se encuentra la de responder ante las autoridades por las actuaciones que realizó la unión temporal por él regentada para el objetivo contractual trazado. • No se tuvieron en cuenta las observaciones expuestas por JHON JAIRO MONROY VELANDIA, apoderado de Mediservicios UT, quien, el 27 de marzo de 2014, esto es, antes que se emitiera la Resolución número 00070 que le adjudicó la contratación para los grupos I y III a la Unión Temporal “Unión Salud”, expuso la situación anómala presentada a la entidad policial adjudicadora; sin embargo, se ordenó seguir adelante con la convocatoria, lo cual enaltece el conocimiento del representante legal de aquella sobre las irregularidades en comento, pues deliberadamente decidió guardar silencio y continuar el proceso contractual hasta lograr el resultado delictual en estudio. • Debido a ello solicita la revocatoria del fallo confutado y, en consecuencia, se condene al inculpado por los cargos atribuidos en la acusación. Acusado: JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ ECHEVERRY Radicado: 73001-6000-432-2014-01651-01 Delitos: Falsedad en Documento Privado y otro Asunto: Sentencia 2ª Instancia NI. 48.357 Página 10 4.3.
La defensa9, en su condición de parte no recurrente, sostuvo: • La Fiscalía en la acusación no indicó, como era su deber, si la acción falsaria atribuida a su prohijado fue a título de autor, determinador o cómplice, incluso solo le enrostró haber presentado el referido documento espurio cuando fungió como representante legal de la Unión Temporal “Unión Salud”, conformada por distintas empresas, cuya función radicaba en consolidar la información que estos presentaron para radicar la propuesta, y no la de responder por los actos irregulares que pudieran estructurarse durante el proceso de adjudicación en comento. • La prueba de cargo para acreditar el juicio de responsabilidad predicable de su asistido se sustentó exclusivamente en la declaración de PABLO EFRAÍN PEDRAZA, quien suscribió el documento falso, de donde se extrae que: (i) la certificación por él emitida no fue solicitada por el primero sino por la empresa UROCADIZ;
(ii) la constancia fue enviada al correo electrónico de SANITAS EPS de Ibagué, Tolima, para que fuera entregada a esta última, y no a su procurado; (iii) se desconoce quién la recibió en la citada entidad promotora de salud; (iv) el documento original existe y 9 - Audiencia lectura de fallo del 18 de febrero de 2021, enlace audio No. 2 récord (29:50 – 36:30 min), carpeta digital. - Enlace proceso No. 11 folios 1,17, carpeta digital.
Acusado: JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ ECHEVERRY Radicado: 73001-6000-432-2014-01651-01 Delitos: Falsedad en Documento Privado y otro Asunto: Sentencia 2ª Instancia NI. 48.357 Página 11 reposa en el Área Médica de la EPS; y (v) el escrito que reconoce en el juicio es una copia del mismo. • Ninguno de esos ingredientes informativos conlleva establecer que el enjuiciado tuviera ex ante conocimiento acerca de la falsedad del documento anexo a la propuesta presentada por Unión Temporal “Unión Salud”, de la cual fungía como representante legal desde el 7 de febrero de 2014, incluso, según se puede apreciar, la información contenida en la referida certificación espuria en realidad era legítima, como lo indicó SANDRA JANETH FERNÁNDEZ mediante correo electrónico del 24 de marzo de 2014, enviado a la Policía Nacional. • Resulta improcedente aplicar el articulo 52 de la Ley 80 de 1993, como lo pretende el representante de víctimas, a las uniones temporales, pues estas últimas son la alianza de dos o más personas que en forma conjunta presentan una propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, y responden solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de aquella. • Las uniones temporales admitidas en el artículo 7° de la Ley 80 de 1993 para efectos de contratación estatal, no crean una persona jurídica nueva e independiente de Acusado: JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ ECHEVERRY Radicado: 73001-6000-432-2014-01651-01 Delitos: Falsedad en Documento Privado y otro Asunto: Sentencia 2ª Instancia NI. 48.357 Página 12 sus integrantes, ya que, dada su naturaleza jurídica, no tienen capacidad para comparecer a los procesos tramitados ante autoridades judiciales según lo previsto en el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil y la jurisprudencia patria. • Con la declaración de LUZ STELLA PERILLA y su abogado JHON JAIRO MONROY VELANDIA, se acreditó que ningún perjuicio se ocasionó a la luz del artículo 132 de la Ley 906 de 2004, como consecuencia de la conducta delictiva materia de debate, en tanto, destaca, el comité técnico ya había calificado la oferta sin tener en cuenta dicha certificación, pues la restante experiencia acreditada de cara a la ejecución de este tipo de contratos resultó suficiente para su adjudicación. • De allí que depreque se confirme la decisión opugnada.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. COMPETENCIA Sea lo primero advertir que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación tiene competencia por los factores objetivo, funcional y territorial para conocer del presente recurso de apelación, en la medida que la decisión impugnada fue proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué, Tolima.
Acusado: JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ ECHEVERRY Radicado: 73001-6000-432-2014-01651-01 Delitos: Falsedad en Documento Privado y otro Asunto: Sentencia 2ª Instancia NI. 48.357 Página 13
5.2. LEGALIDAD DE LA ACTUACIÓN Una vez revisado el proceso en su integridad, se avizora con claridad meridiana que el mismo fue tramitado de acuerdo con los parámetros tanto constitucionales como legales y, por ende, nada impedía proferir legítimamente el fallo de primera instancia e impide ahora dictar el de segundo grado en sede de alzada.
5.3. TEMA MATERIA DE DISCUSIÓN Y DECISIÓN Se contrae a establecer si los medios suasorios recaudados en el proceso permiten inferir más allá de toda duda razonable la responsabilidad de JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ ECHEVERRY en los delitos de FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO y FRAUDE PROCESAL, en calidad de determinador y autor, respectivamente, como lo sostienen los recurrentes; o si, por el contrario, resultan insuficientes para arribar a ese especial grado de convicción de cara a un fallo condenatorio y, en consecuencia, en virtud de la aplicación del principio in dubio pro reo se le debe absolver, como lo concluyera el a quo. 5.4.
DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO Para resolver el problema jurídico propuesto, es necesario indicar que las conductas punibles imputadas a JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ ECHEVERRY encuentran adecuación típica en los artículos 28910 y 45311 de la Ley 599 de 2000, 10 Artículo 289. Modificado por el art. 11, Ley 890 de 2004. Falsedad en documento privado.
El que falsifique documento privado que pueda servir de prueba, incurrirá, si lo usa, en prisión de uno (1) a seis (6) años. 11 Artículo 453. Fraude procesal. Modificado por el art. 11, Ley 890 de 2004. El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a Acusado: JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ ECHEVERRY Radicado: 73001-6000-432-2014-01651-01 Delitos: Falsedad en Documento Privado y otro Asunto: Sentencia 2ª Instancia NI. 48.357 Página 14 cuyas estructuraciones dogmáticas precisó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos: En relación con la FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO: “Una vez efectuadas las anteriores precisiones, con el propósito de dilucidar puntualmente la temática propuesta por el casacionista, pertinente resulta recordar12 que en el delito de falsedad en documento privado, para superar el juicio de tipicidad objetiva, el instrumento debe tener aptitud para servir de prueba, es decir, que a partir de su utilización puedan producirse efectos jurídicos en el sentido de establecer o modificar una relación de derecho.
Tal requisito se sustenta en la necesidad social de tener fe y confianza en los instrumentos privados dentro del tráfico jurídico, entendido como la circulación de documentos dentro de una organización, en oposición a la falta de credibilidad que podría derivarse de su falseamiento en las relaciones sociales, pues se derrumbaría el principio de confianza y las expectativas de la sociedad tendrían que afianzarse sobre supuestos contrafácticos como la mala fe, en desmedro de la agilidad propia de los negocios y complejas operaciones contemporáneas.
El delito de falsedad en documento privado tiene dos connotaciones, una, producto de su alteración material, como puede ocurrir cuando alguien enmienda, tacha, borra, suprime o de cualquier manera altera su texto. La otra, la falsedad ideológica, tiene lugar cuando el particular consigna en el documento privado hechos o circunstancias ajenas a la realidad, es decir, cuando falta a su deber de verdad sobre un aspecto que comporta quebrantamiento de relaciones sociales con efectos jurídicos.
No sobra señalar que en sede de antijuridicidad es necesario que la alteración material del documento privado lesione o ponga en peligro del bien jurídico de la fe pública, pues recuérdese que desde la Escuela Clásica del derecho penal toda conducta para ser antijurídica supone la la ley, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años. 12 Cfr. Sentencia del 20 de mayo de 2008, radicado 23159.
Acusado: JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ ECHEVERRY Radicado: 73001-6000-432-2014-01651-01 Delitos: Falsedad en Documento Privado y otro Asunto: Sentencia 2ª Instancia NI. 48.357 Página 15 existencia de un daño, así todo daño no comporte un comportamiento delictivo. Es claro que si el documento privado con aptitud probatoria en el cual se efectuaron enmendaduras, como ocurre en este asunto, no sólo se introduce en el tráfico jurídico, sino que es efectivamente utilizado, por ejemplo para efectuar con base en lo que allí se acredita un nombramiento en la administración induciendo en error a un servidor público, se configura un nuevo delito, esto es, de fraude procesal, concursante con el mencionado punible contra la fe pública”13.
Y respecto del FRAUDE PROCESAL: “El empleo de un medio fraudulento corresponde a la modalidad –complemento descriptivo- a través de la cual se ejecuta el verbo rector que consiste en inducir en error al funcionario que tiene a su cargo la definición de un asunto susceptible de crear relaciones jurídicas. Ese instrumento engañoso utilizado para provocar el yerro intelectivo en el servidor público, necesariamente, debe reflejar una representación de la realidad diversa a la correcta y tener la potencialidad o idoneidad de incidir en la determinación a adoptar.
Así, el artificio, ardid o mentira consignados en un elemento de prueba a ser considerado por el empleado oficial debe tener por propósito alterar su cognición sobre el asunto y obtener una consecuencia jurídica distinta a la que se impondría si el servidor hubiera conocido la verdad de la situación. En estas condiciones, a una definición de fondo equívoca por parte del funcionario judicial o administrativo se puede llegar fácilmente instándolo a analizar objetivamente un documento falso o alguna manifestación de voluntad creadora de derecho apócrifa, un testimonio rendido bajo la gravedad del juramento que se distancie de lo realmente percibido por el declarante, una experticia que de manera consciente y voluntaria oculte, modifique o falte a la verdad, entre otras hipótesis posibles.
Por su parte, la inducción en error, que no puede versar sobre aspectos puramente relacionados con la hermenéutica de las normas, requiere que la instigación al yerro sea el resultado del uso del medio fraudulento, de tal 13 Sentencia del 25 de mayo de 2010, radicado 28773 Acusado: JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ ECHEVERRY Radicado: 73001-6000-432-2014-01651-01 Delitos: Falsedad en Documento Privado y otro Asunto: Sentencia 2ª Instancia NI. 48.357 Página 16 forma que este opere como mecanismo idóneo14 para tratar de obtener del servidor –elemento subjetivo- el provecho consistente en la emisión de un acto administrativo, una resolución o una sentencia que se aparte del ordenamiento jurídico, decisiones estas que no necesariamente han de ser efectivamente proferidas por la autoridad judicial o administrativa, pues, siendo un punible de mera conducta y de peligro concreto, en el que se anticipa la barrera de protección, el momento consumativo del injusto empieza en el instante en el que el funcionario es incitado engañosamente por el agente a equivocación y subsiste hasta tanto aquél persista en el error.
En verdad, el delito se completa incluso cuando no se alcanza el perjuicio –resultado material-, esto es, cuando se busca engañar al funcionario para obtener algo que el sujeto activo sabe que no podría lograr por los cauces legales porque no tiene derecho a ello, pero, en últimas, pese a tal esfuerzo mentiroso no lo consigue, pues en este tipo de conductas basta la presencia de una amenaza más o menos intensa para el objeto de la acción para entenderlo agotado15.
Ahora, la decisión que se pretende alcanzar debe ser contraria a la ley, y lo será, justamente, porque, solo en apariencia, aquella resultaría acorde a la normatividad imperante, si no fuera porque el autor o partícipe del reato busca que la determinación se apoye en el medio de convicción fraudulento, lo que, entonces, no podría arrojar resultado diverso a una providencia o acto administrativo ajeno al ordenamiento legal -si a ese estadio del iter criminis se llega-, por cuanto su sustrato es, entonces, falso o mentiroso.
En este punto, es del caso precisar que, incluso cuando lo pretendido es el reconocimiento de un derecho legítimo, justo o legal, si se acude a demandarlo ante la autoridad judicial o administrativa con fundamento en una prueba que altera la verdad, estarán satisfechos, por lo menos, los elementos típico y antijurídico del delito de fraude procesal porque lo sancionado por el legislador es el engaño a la administración de justicia, independientemente de que el derecho de acción pudiere justificar su ejercicio”16. 14 Recuérdese que el error debe serle atribuible al sujeto que utiliza el medio fraudulento para engañar al servidor público y no a la falta de idoneidad profesional del funcionario. 15 En este sentido, HERNÁNDEZ-ROMO VALENCIA, Pablo.
El fraude procesal: una nueva visión. Tirant Lo Blanch. Valencia. 2010, p. 72. El autor señala así mismo que: « (…) no es necesario que la autoridad judicial o administrativa sea efectivamente engañada. Basta la simple idoneidad para engañar para que se consume el tipo. Tampoco será necesaria la obtención de un beneficio indebido; bastará la mera potencialidad lesiva.» 16 Sentencia del 8 de junio de 2016, radicado SP7740-2016, 46.682, M.P. Éyder Patiño Cabrera Acusado: JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ ECHEVERRY Radicado: 73001-6000-432-2014-01651-01 Delitos: Falsedad en Documento Privado y otro Asunto: Sentencia 2ª Instancia NI. 48.357 Página 17 Bajo estos importantes criterios hermenéuticos aplicables al caso de la especie y, por supuesto, una vez analizado en su conjunto las pruebas existentes en autos bajo la égida de las reglas que gobiernan la sana crítica, como acertadamente lo sostiene el a quo y contrario a lo concluido por los recurrentes, no refulge con nitidez el juicio de responsabilidad predicable de JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ ECHEVERRY en la comisión de las conductas ilícitas que se le endilgan.
En efecto, conforme al principio de limitación que rige la alzada, resulta necesario recordar que las inconformidades de los impugnantes coinciden y se compendian en dos fundamentales aspectos: (i) Quedó demostrado el juicio de responsabilidad predicable del implicado en la comisión del delito contra la fe pública, dado el ingreso de la constancia expedida por SANITAS -EPS-094- al tráfico jurídico por haber hecho parte de la documentación anexa a la propuesta de la Unión Temporal “Unión Salud”, para la adjudicación del contrato cuyo objeto era la prestación de servicios de salud a los grupos I y III.
(ii) El proceso de selección abreviada se adelantó con la citada unión temporal, representada legalmente por el inculpado, y no con una persona natural, por lo tanto, aquél debe responder por la falsificación del referido documento, ya que dicho soporte debió verificarlo previo Acusado: JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ ECHEVERRY Radicado: 73001-6000-432-2014-01651-01 Delitos: Falsedad en Documento Privado y otro Asunto: Sentencia 2ª Instancia NI. 48.357 Página 18 a su incorporación al referido proceso, y no lo hizo.
De cara a la primera censura, resulta preciso señalar que en relación con el delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO, en primer lugar, la Fiscalía en el escrito de acusación se limitó exclusivamente a mencionar lo relativo a la propuesta presentada por el enjuiciado, como representante legal de la Unidad Temporal “Unión Salud”, al Área de Sanidad Tolima de la Policía Nacional, sin determinar el grado de intervención delictiva de aquél en la falsificación de la acotada certificación, esto es, autor, determinador o cómplice, lo cual implica que omitió precisar si fue el inculpado o un tercero quien ejecutó la acción falsaria orientada a mostrar una realidad inexistente relacionada con la experiencia de la unión temporal que regentaba en la ejecución de este tipo de contratos, ora, sin intervenir en esa materialización, lo usó a sabiendas de su apocrifidad, o participó en ambos actos sucedáneos.
Es que, véase, desde el punto de vista dogmático el tipo penal en estudio al consagrar un verbo rector compuesto conjuntivo –acciones necesariamente concurrentes- y no alternativo – acciones eventualmente concurrentes-, requiere para su plena actualización tanto la falsificación del documento como su ulterior utilización, empero, es factible que ambos actos no los ejecute la misma persona sino que alguien realice la adulteración y otro lo utilice –uso jurídico-, bien porque este obre como instrumento ora en virtud de un acuerdo común de división de trabajo.
Acusado: JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ ECHEVERRY Radicado: 73001-6000-432-2014-01651-01 Delitos: Falsedad en Documento Privado y otro Asunto: Sentencia 2ª Instancia NI. 48.357 Página 19 Sin embargo, este aspecto fundamental que debió imperiosamente reflejarse en el juicio de imputación de cara a concretar los cargos, no fue incluido en la acusación contentiva de los mismos en términos claros e inequívocos, aunque, eso sí, de su contexto refulge que tácitamente se excluyó el primer acto, es decir, la elaboración del documento espurio en cualquiera de las formas de intervención indicadas, esto es, directamente o a través de un tercero. El Tribunal de Casación sobre esta temática, indicó: “Desde luego, para la Sala no pasa desapercibido que, tratándose la falsedad en documento privado de un delito de verbo rector compuesto que requiere tanto la falsificación de la pieza como su posterior utilización, es posible que una persona realice la adulteración y otra, bien sea que obre como instrumento o por un acuerdo común de división de trabajo, sea quien use la pieza.
En esas condiciones, la comprobada ausencia de F. C. de la ciudad de Cali el 6 de febrero de 2012, cuando se radicó la espuria declaración correctiva, no niega en el plano conceptual su compromiso penal, pues el uso de la pieza bien podría haberlo agotado un tercero por instrucciones suyas o con su aquiescencia. Con todo, la imputación fáctica que la Fiscalía elevó contra M. F., tanto en la audiencia preliminar como en la acusación, consistió en que ella misma habría realizado ambas conductas: «M. F. C… falsificó y presentó la declaración de renta falsa ante la D.I.A.N. para causarle daño (a A. S. M.) debido a que él tuvo algunas diferencias personales con dicha señora»17.
Fue entonces la propia Fiscalía la que, al fijar el marco fáctico del proceso, descartó la intervención de un tercero en la comisión del delito y atribuyó a F. C. la ejecución, por su propia mano, de los dos verbos rectores que, materializados concurrentemente, actualizan el delito imputado, al punto en que la atribución de responsabilidad la hizo en condición de 17 F. 19, c. 1.
Acusado: JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ ECHEVERRY Radicado: 73001-6000-432-2014-01651-01 Delitos: Falsedad en Documento Privado y otro Asunto: Sentencia 2ª Instancia NI. 48.357 Página 20 autora. En ese orden, el fallo de condena requería la constatación de que aquélla personalmente falsificó la declaración correctiva y la usó.”18 (Resaltas de la Sala) Del mismo modo, sobre este tópico el tratadista nacional Jorge Arenas Salazar en su obra “Delito de Falsedad”19, enseña: “En el caso colombiano la falsedad en documento público se reprime por una acción típica que se ejecuta con el solo verbo FALSIFICAR.
Y el legislador y la jurisprudencia consideran que en principio y por regla general cuando se falsifica un documento público, ya se produce un daño. Artículos 286 y 287. En cambio la falsedad en documento privado requiere dos verbos: falsificar y usar. Porque el legislador no considera tan valioso el documento privado ni considera que su sola falsificación pueda por sí sola, ser dañosa en la magnitud requerida para los efectos penales”20.
En segundo término, obsérvese que la certificación espuria expedida por SANITAS EPS y suscrita por PABLO EFRAÍN PEDRAZA CANO21, fue elaborada el 16 de enero de 2014, es decir, antes de crearse la unión temporal “Unión Salud”22, esto es, el 7 de febrero de 2014, cuando fue nombrado GONZÁLEZ ECHEVERRY como representante legal de la consabida unión temporal, por ende, atribuirle la acción falsaria a este último ex ante de fungir en tal calidad, era un aspecto relevante que le concernía a la Fiscalía demostrar, lo cual no ocurrió. 18 Sentencia del 25 de noviembre de 2020, radicado SP4787-2020, 54147, M.P. JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA. 19 Ediciones Doctrina y Ley Ltda., 2015 20 Ídem, pág. 639 21 Enlace proceso No. 5 Fl. 96, carpeta digital 22 Enlace proceso No. 4 folios 8-25, carpeta digital - Acuerdo de Unión Temporal entre Urocadiz, Sociedad Nuestra Señora del Rosario (NSDR), Servicio Cardiocritico del Tolima S.A.S y el Laboratorio Clínico Naizir Ltda. Acusado: JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ ECHEVERRY Radicado: 73001-6000-432-2014-01651-01 Delitos: Falsedad en Documento Privado y otro Asunto: Sentencia 2ª Instancia NI. 48.357 Página 21 Súmese a ello que la elaboración de la pieza o determinación para esto último fue planteado por el ente acusador como simple enunciado en la audiencia de formulación de acusación23, sin precisar, como era su deber hacerlo, la identidad del directo e inmediato beneficiado con la utilización de la misma, pues, en sana lógica, este tipo de conductas obedecen a una específica finalidad impulsada por alguien en particular de cara a la obtención de un concreto provecho generalmente económico, el cual, aunque pueda quizá inferirse por la adjudicación del contrato, como se verá, finalmente no fue el resultado del uso del documento falso en comento.
Adicionalmente, no puede perderse de vista que el Centro Urológico Urocadiz fue directamente quien presentó y recibió la solicitud SANITAS -EPS-094- de fecha 16 de enero de 2014, que desde esa data ya se había requerido con destino a la Policía Nacional y contaba con una participación en la unión temporal del 90%, por lo que, como bien lo precisara el a quo, era el primer llamado a responder por la elaboración del documento falso; sin embargo, tal revelador aspecto pasó inadvertido para la Fiscalía, lo cual coadyuva a mantener la incertidumbre sobre el juicio de responsabilidad atribuido al incriminado.
Así, contrario a lo aducido por los recurrentes, es evidente que el titular de la acción penal incurrió en sustanciales falencias probatorias orientadas a desvirtuar la presunción de inocencia que acompaña al procesado, pues en realidad 23 Enlace audio No. 2, audiencia de formulación de acusación del 7 diciembre de 2017. récord: 6:50- 6:57 min.
Acusado: JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ ECHEVERRY Radicado: 73001-6000-432-2014-01651-01 Delitos: Falsedad en Documento Privado y otro Asunto: Sentencia 2ª Instancia NI. 48.357 Página 22 los testigos de cargo no ofrecieron ningún ingrediente informativo en punto a que el acusado conocía la existencia del certificado espurio y, aun así, decidió presentarlo al proceso contractual junto con la propuesta, lo que revelaría una maniobra fraudulenta o engañosa con el ánimo de inducir en error a la Policía Nacional y obtener la adjudicación del contrato de prestación de los servicios de salud del área de sanidad del departamento.
Percíbase, en el marco del interrogatorio PABLO EFRAÍN PEDRAZA CANO24 destacó cómo en efecto por “solicitud de la compañía en este caso Centro Urológico UROCADIZ Ltda”25 expidió la certificación EPS-094 del 16 de enero de 2014, objeto de la adulteración, en la que luego se relacionaron dos contratos no incluidos en aquella, la cual fue enviada a SANITAS EPS de Ibagué, Tolima, sin saber a quién le fue remitido ni entregado posteriormente.
A su turno, la víctima LUZ STELLA PERILLA MÁRQUEZ, integrante de la Unión Temporal MEDISERVICIOS que también participó en tal fase precontractual, sostuvo que se percataron de la existencia del documento apócrifo por cuanto “después que se hace el cierre del proceso tenemos derecho a revisar las propuestas, se pasa un oficio a la Policía, se le pide los documentos que queremos revisar y se pagan las fotocopias, con base en eso fue que nos la suministraron y pudimos revisar los documentos que ellos allegaran”26; en tanto que JHON JAIRO MONROY VELANDIA, apoderado de 24 Ídem, récord: (1:29:15 – 1:42:00 min) 25 Sesión de juicio oral del 9 de mayo de 2019, récord: (1:35:00 -1:35:28 min) –enlace audios No. 4, carpeta digital. 26 Sesión de juicio oral del 9 de mayo de 2019, récord: 25:30 - 25:45 min –enlace audios No. 4, carpeta digital.
Acusado: JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ ECHEVERRY Radicado: 73001-6000-432-2014-01651-01 Delitos: Falsedad en Documento Privado y otro Asunto: Sentencia 2ª Instancia NI. 48.357 Página 23 la primera, refirió que informó al comité evaluador de la Policía Nacional vía observación dicho hallazgo: “el comité evaluador, no recuerdo si fue el comité técnico, responde en el Cecop en la página de contratación estatal de Colombia Compra Eficiente y nos responde, nos dice, que de todas maneras ellos se acogen al principio y a la presunción de buena fe de las actuaciones de los particulares frente a las entidades estatales y que, pues, no eran competentes para dirimir el tema, no obstante en el mismo escrito en la parte de abajo de ese escrito inclusive recuerdo muy bien que nos dice que de todas maneras esa certificación no la iban a tener en cuenta para criterios de evaluación que nos llamó mucho la atención.”27 Posteriormente dicho deponente afirmó: “recuerdo que esa respuesta de ese comité se refiere al tema de la presunción de la buena fe, enseguida dice que no se va a tener en cuenta, bueno hace una explicación sobre la experiencia donde se dice que máximo tenían que entregar cinco certificaciones, y seguidamente dice el informe que esa certificación pues no se tuvo en cuenta para criterios de evaluación.”28 Luego, tales aserciones develan la insuficiencia probatoria existente en autos para inferir sin hesitación alguna un proceder doloso imputable al acusado, única modalidad de la conducta que resulta punible frente al injusto de falsedad en documento privado, pues del entorno factual en cuya vigencia se ejecutaron las conductas enrostradas y los medios suasorios recaudados analizados en precedencia, se itera, descartaron o dejaron en enredicho el conocimiento de GONZÁLEZ ECHEVERRY en la existencia de la falaz constancia y el ánimo de introducirla al tráfico jurídico a 27 Ídem, record: 1:03:14- 1:04:20 min 28 Ídem, récord: 1:21:10 - 1:21:50 min Acusado: JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ ECHEVERRY Radicado: 73001-6000-432-2014-01651-01 Delitos: Falsedad en Documento Privado y otro Asunto: Sentencia 2ª Instancia NI. 48.357 Página 24 través de la propuesta que resultó parcialmente vencedora29, recuérdese, en el proceso de selección abreviada para la prestación de los servicios integrales de salud de II, III y IV nivel de atención para los usuarios del subsistema de salud de la Policía Nacional del Área de Sanidad Tolima.
En segundo término, quedó plenamente acreditado que la certificación aludida no fue tenida en cuenta en el proceso de selección abreviada, de acuerdo con el oficio del 21 de marzo de 2014, contentivo de la respuesta a las observaciones PN DETOL ARSAN DETOL SA 002 2014, presentadas por la unión temporal mediservicios UT, en el cual se indicó: “Observación 1: “Se oficie por su parte a la EPS SANITAS, Doctor PABLO EFRAIN CANO c.c 79.365.903 de Bogotá de profesión contador con tarjeta profesional No. 37495-T quien firma presuntamente la certificación de experiencia aportada por la UNION TEMPORAL UNION SALUD a folio 000180 y la cual se identifica con el numero EPS-094 para que certifique si el contenido de la misma es real o no atiende a todos los actores del certificador” El comité se permite realizar las siguientes aclaraciones: 1.
Ratificando lo previamente expuesto conceptuamos que frente a la competencia y/o calidad del funcionario que acredita la experiencia contractual y la persona que lo suscribe, la entidad PRESUME LA LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y DE BUENA FE CONTRACTUAL, en primer lugar, frente a la veracidad de los datos consignados allí y en segundo lugar, que la persona que acredita dichos servicios o contratos se observa que son funcionarios que tienen cargos de dirección y confianza institucional en la cual acreditan la ejecución de determinado contrato en dicha entidad, considerándose valida dichos anexos contractuales especialmente porque cumplen con los parámetros exigidos en los pliegos de condiciones, obrantes en el 29 Enlace proceso No. 3 Fls. 99-106, carpeta digital Acusado: JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ ECHEVERRY Radicado: 73001-6000-432-2014-01651-01 Delitos: Falsedad en Documento Privado y otro Asunto: Sentencia 2ª Instancia NI. 48.357 Página 25 punto 1.3.1 EXPERIENCIA MÍNIMA DEL PROPONENTE, la cual expresa: “es requisito mínimo habilitante la experiencia del proponente en este tipo de contratación, la cual deberá ser demostrada por los oferentes adjuntando a su propuesta las certificaciones de máximo cinco (5) contratos ejecutados o en ejecución en los tres últimos años, cuyo objeto sea igual o similar al objeto de la presente contratación y cuya sumatoria sea mayor o igual al 70% del valor del presupuesto asignado al presente proceso” Subrayas y Negrilla Fuera de Texto. 2.
Atendiendo su solicitud se solicitará a la EPS en mención la certificación de veracidad de la certificación de experiencia presentada por el oferente UNIÓN TEMPORAL UNIÓN SALUD. Es de aclarar que esta certificación no fue tenida en cuenta para la verificación de la experiencia del proceso, así mismo como se mencionó se compulsaran copias al ente a que haya lugar.”30 (Negrilla fuera del texto original) Lo anterior se complementa y fortalece tanto con la versión de ANDRÉS RICARDO GUERRERO NÚÑEZ31, integrante del comité técnico encargado de evaluar las condiciones de los proponentes, quien mencionó “nosotros tuvimos en cuenta básicamente las cinco certificaciones con mayor valor… las que verificamos casi todas tenían valores por encima de cien y doscientos millones de pesos32”, como con la de CÉSAR AUGUSTO VISBAL MIRANDA33 quien hizo parte del comité evaluador, al señalar “iban sumando las de mayor valor y apenas nos diera el valor exacto o se superara el valor mínimo que se requería, ese era el resultado”34.
Ello corrobora que las cinco certificaciones de contratos ejecutados o en ejecución presentados en los últimos tres 30 Enlace proceso No. 1 folios 6-7, carpeta digital. 31 Sesión de juicio oral del 28 de noviembre de 2019, récord: 47:34 - 1:12:10 min –enlace audio No. 5. 32 Sesión de juicio oral del 28 de noviembre de 2019, récord: 0:29:54 – 1:07:20min –enlace audio No. 5. 33 Sesión de juicio oral del 4 de febrero de 2021, récord: 35:22- 48:59 min –enlace audio No. 4. 34 Sesión de juicio oral del 4 de febrero de 2021, récord: 43:33-43:40 min –enlace audio No. 4.
Acusado: JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ ECHEVERRY Radicado: 73001-6000-432-2014-01651-01 Delitos: Falsedad en Documento Privado y otro Asunto: Sentencia 2ª Instancia NI. 48.357 Página 26 años por las entidades que conforman la unión temporal “Unión Salud”, ascendían el valor de los cien millones de pesos, lo cual permitió acreditar la experiencia requerida de esta última para la adjudicación del contrato, sin tener cuenta la certificación EPS-094 expedida por SANITAS EPS.
Del mismo modo, de las agregaciones realizadas a la aludida certificación espuria concernientes a los contratos COMN5- 084 suscrito el 5 de julio de 200535 y IBOGCU1185 suscrito el 22 de febrero de 200236, dada la respuesta emitida por SANDRA YANED FERNÁNDEZ CÁRDENAS, Directora de Oficina de SANITAS EPS a través de correo electrónico del 26 de marzo de 2014 (2:50 pm) al Área de Sanidad DETOL- GRUSA-ARCON, se aprecia que: “atendiendo su solicitud, se revisó la certificación EPS- 094 firmada por el señor Pablo Efraín Pedraza, de la cual adjuntamos copia y al respecto nos permitimos informar que los contratos que se referencian en la certificación entregada por el Centro Urológico UROCADIZ Ltda, si se suscribieron pero no corresponde a lo certificado por el Sr. Pablo Efraín Pedraza, en dicha certificación”37; situación constatada por la primera en la audiencia de juicio oral, en el cual expresó: “si en su momento se hizo yo tengo el correo donde se hizo la respuesta a la policía, sin embargo ellos habían hecho otra solicitud adicional a la de los contratos, si, entonces yo respondí en su momento lo que la policía me preguntó”38.
Bajo este contexto, era indispensable igualmente que el documento falaz fuera apto para servir de prueba y jurídicamente relevante; no obstante, dado su carácter inocuo 35 Enlace proceso No. 1 folios 12-16, carpeta digital. 36 Enlace proceso No. 1 folios 18-34, carpeta digital. 37 Enlace proceso No. 1 folios 18-34, carpeta digital. 38 Sesión de juicio oral del 4 de febrero de 2021, récord: 28:06 - 28:30 min –enlace audio No. 4.
Acusado: JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ ECHEVERRY Radicado: 73001-6000-432-2014-01651-01 Delitos: Falsedad en Documento Privado y otro Asunto: Sentencia 2ª Instancia NI. 48.357 Página 27 no tuvo la suficiente potencialidad de lograr el supuesto propósito delictivo trazado de inducir en error a la Policía Nacional, pues, se itera, no fue tenido en cuenta para esto último, así como los contratos allí consignados, los cuales, pese a que no correspondían con el original, sí se habían suscrito entre SANITAS EPS y UROCADIZ.
En síntesis, los acotados aspectos sustanciales hubiesen servido de norte a la investigación y al debate procesal en la fase de juzgamiento, en procura siempre, por supuesto, de obtener como resultado la vigencia de una justicia material; sin embargo, no se puede arribar a ella acudiendo a cualquier medio de cognición precario que refiera a las aristas relacionadas con la existencia de las conductas punibles y la responsabilidad del incriminado.
Esto por cuanto, como debe ser, el principio de necesidad de la prueba demanda el cumplimiento de unos requisitos mínimos en los elementos de convicción a partir de los cuales se puede reconstruir legítimamente la realidad de lo ocurrido, y que en éste brillan por su ausencia. Y en lo relativo a la segunda inconformidad, la Superintendencia Nacional de Salud, a través de la Circular 067 del 29 de diciembre de 2010, reguló el tema relacionado con las uniones temporales para la prestación del servicio de salud, al indicar: “Se entiende por Unión Temporal, cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, Acusado: JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ ECHEVERRY Radicado: 73001-6000-432-2014-01651-01 Delitos: Falsedad en Documento Privado y otro Asunto: Sentencia 2ª Instancia NI. 48.357 Página 28 pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.[11] Es una forma de formular propuestas contractuales con características muy peculiares que las diferencian del Consorcio.
Es una unión temporal para formular propuestas y en caso de adjudicación ejecutar el contrato. Dentro de las características de la Unión temporal, se destaca el punto central cual es el de la Responsabilidad. En materia de Unión temporal hay una distribución de responsabilidades en cuanto al cumplimiento pero, la responsabilidad no tiene la misma formalización en cuanto al incumplimiento de los miembros de la Unión Temporal, porque mientras hay una distribución equitativa en la solidaridad y en cuanto al cumplimiento se refiere, no se puede predicar lo mismo respecto del incumplimiento donde la responsabilidad se individualiza de acuerdo al gestor o a la persona que entró en el ejercicio de una función comprometida en este concepto empresarial de la Unión Temporal.
Significa esto que si uno de los miembros de la Unión Temporal fue el causante del incumplimiento, en torno a él se aplicará la sanción y no a los demás.39 La validez y existencia del consorcio como de la unión temporal se deduce de la presentación “en forma conjunta” de una misma oferta o propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, debiéndose designar “para todos los efectos” la persona que los representará y señalará las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y la responsabilidad; esto es, repartición cualitativa y cuantitativa de derechos y obligaciones.
Se observa que la Ley no exige expresamente otros requisitos.40 Encontramos sí una diferencia entre consorcio y unión temporal que radica, de las definiciones de uno y de otro, de los efectos de la solidaridad y de la responsabilidad. Esa conclusión se colige de lo siguiente: En el consorcio, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato.
En consecuencia, las actuaciones, hechos y 39 GESTIOPOLIS.COM Contratos estatales en Colombia. AUTOR Julián Herrera Calderón Comercio Internacional 05-2002. 40 JAIRO ENRIQUE SOLANO SIERRA. Contratación Administrativa. Edición librería del Profesional, tercera edición 1999. Acusado: JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ ECHEVERRY Radicado: 73001-6000-432-2014-01651-01 Delitos: Falsedad en Documento Privado y otro Asunto: Sentencia 2ª Instancia NI. 48.357 Página 29 omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.41 Mientras en la unión temporal respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de ella, esto es, que cada uno de los socios responde por la etapa o parte que le corresponda dentro de la ejecución y cumplimiento del contrato.42 En la unión temporal, la imposición de sanciones por incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta o del contrato, se individualiza en cabeza de los integrantes de aquella, según el grado de participación de cada uno de ellos en la ejecución de tales obligaciones, mientras que en los consorcios no se da dicha individualización y responderán por tanto solidariamente todos los miembros del consorcio frente a las correspondientes sanciones.
La participación conjunta de un proyecto, a título de unión temporal, tienen unos efectos jurídicos especiales, puesto que sin perjuicio de la responsabilidad solidaria que asumen en el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato, las sanciones sólo se aplican al miembro de la asociación que falte a su compromiso.” Independientemente de las diferenciaciones conceptuales entre el consorcio y la unión temporal, marcadas por la responsabilidad frente a las sanciones impuestas por el incumplimiento del contrato celebrado, la relevancia de la Ley 80 de 1993 se encuentra en que reconoció la posibilidad de que en forma conjunta las partes mediante el contrato de colaboración a título de consorcio o de unión temporal, tuvieran la capacidad para celebrar contratos.
Del tenor de la norma se puede concluir que cuando las actividades del contrato de colaboración se realicen de forma conjunta se contratará a título de consorcio, y cuando se realicen de una forma común pero independiente, es decir, con responsabilidades 41 JAIRO ENRIQUE SOLANO SIERRA. Contratación Administrativa. Edición librería del Profesional, tercera edición 1999. 42 JAIRO ENRIQUE SOLANO SIERRA.
Contratación Administrativa. Edición librería del Profesional, tercera edición 1999. Acusado: JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ ECHEVERRY Radicado: 73001-6000-432-2014-01651-01 Delitos: Falsedad en Documento Privado y otro Asunto: Sentencia 2ª Instancia NI. 48.357 Página 30 específicas asignadas entre las partes, se contratará a título de unión temporal.
Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona, que para todos los efectos, representaría al consorcio o unión temporal y señalarían las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y sus responsabilidades, teniendo en cuenta que existirá responsabilidad entre los participantes por el cumplimiento de todas las obligaciones que resulten de los contratos que celebren.
El consorcio o unión temporal deberá definir las obligaciones de cada una de las entidades que lo conforman frente a los usuarios, y las entidades contratantes, y las responsabilidades que cada entidad asuma al interior del consorcio o unión temporal. Al tenor de lo señalado en el artículo 7o de la Ley 80 de 1983 tanto el consorcio como la unión temporal son formas conjuntas de presentación de una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato.
Ninguna de estas dos figuras cuentan con personalidad jurídica, razón por la cual la capacidad para celebrar contratos y comprometerse con derechos y obligaciones no la tiene la agrupación como tal, sino cada unos de los consorciados o miembros de la unión temporal quienes responden con su patrimonio.” (resaltas de la Sala) La Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del parágrafo 2o. del artículo 7o. de la Ley 80 de 1993, afirmó que los consorcios y las uniones temporales no son personas jurídicas y que su representación conjunta lo es para efectos de la adjudicación, celebración y ejecución de los contratos.
Allí puntualmente indicó: “El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica.
Acusado: JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ ECHEVERRY Radicado: 73001-6000-432-2014-01651-01 Delitos: Falsedad en Documento Privado y otro Asunto: Sentencia 2ª Instancia NI. 48.357 Página 31 El artículo 7o. de la mencionada ley se refiere al consorcio, pero en lugar de definir su contenido esencial, ofrece una relación descriptiva de la figura señalando los elementos instrumentales y vinculantes que lo conforman; según la ley, el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.” (Las subrayas están fuera del original).
Esta posición fue reiterada en la sentencia C- 949 del 2001, al manifestar: “La Ley 80 de 1993, al crear las figuras de los consorcios y uniones temporales y constituirlas como sujetos de la contratación administrativa, reconoce una realidad del mundo negocial que son los denominados “contratos de colaboración económica”, que en la hora actual se celebran para la efectiva realización de proyectos de contratación pública altamente especializados e intensivos en capital y así mismo indispensables para que el Estado Social de Derecho, cumpla los cometidos para los cuales fue instituido (Preámbulo y artículos 1 y 2 Superiores)”.
Debe anotarse que en la intervención de los consorcios y uniones temporales como uno de los extremos de la relación contractual, la autonomía de la voluntad está expresada por las actuaciones de sus miembros, que son los que al celebrar el respectivo contrato finalmente responden por las acciones u omisiones que se presenten con ocasión de la gestión contractual consorcial o de la asociación temporal.“ (Subraya de la Sala)”.
Y el Consejo de Estado rectificó y unificó la jurisprudencia en relación con la capacidad con la cual cuentan los consorcios y las uniones temporales para comparecer como parte en los procesos judiciales, al referir: “En este orden de ideas se modifica la tesis que hasta ahora ha sostenido la Sala, con el propósito de que se reafirme que si bien los consorcios y las uniones temporales no constituyen personas jurídicas independientes, sí cuentan con capacidad, como sujetos de derechos y obligaciones (artículos 44 del C. de P.C. y 87 C.C.A.58), para actuar en los Acusado: JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ ECHEVERRY Radicado: 73001-6000-432-2014-01651-01 Delitos: Falsedad en Documento Privado y otro Asunto: Sentencia 2ª Instancia NI. 48.357 Página 32 procesos judiciales, por conducto de su representante, sin perjuicio, claro está, de observar el respectivo jus postulandi.
También debe precisarse que la tesis expuesta sólo está llamada a operar en cuanto corresponda a los litigios derivados de los contratos estatales o sus correspondientes procedimientos de selección, puesto que la capacidad jurídica que la Ley 80 otorgó a los consorcios y a las uniones temporales se limitó a la celebración de esa clase de contratos y la consiguiente participación en la respectiva selección de los contratistas particulares, sin que, por tanto, la aludida capacidad contractual y sus efectos puedan extenderse a otros campos diferentes, como los relativos a las relaciones jurídicas que, de manera colectiva o individual, pretendan establecer los integrantes de esas agrupaciones con terceros, ajenos al respectivo contrato estatal, independientemente de que tales vínculos pudieren tener como propósito el desarrollo de actividades encaminadas al cumplimiento, total o parcial, del correspondiente contrato estatal”43 Tomando como referentes estas precisiones normativas y jurisprudenciales relevantes para el sub examine, de acuerdo con la naturaleza jurídica por la cual fue creada la Unión Temporal “Unión Salud” con ocasión del proceso de selección abreviada de - PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD PN DETOL ARSAN SA 002 2014 –, cada uno de sus integrantes Urocadiz, Sociedad Nuestra Señora del Rosario (NSDR), Servicio Cardiocritico del Tolima S.A.S y el Laboratorio Clínico Naizir Ltda, se comprometieron a cumplir con una serie de obligaciones, entre ellas, “2.
Colaborarán de buena fe y harán sus mejores esfuerzos para suscribir los contratos y/o presentar los documentos exigidos de conformidad con la invitación privada”44, y fijaron la responsabilidad individual frente a la entidad contratante, es decir, que las sanciones por incumplimiento de las obligaciones derivadas de la 43 Consejo de Estado – Sentencia radicación No: 25000-23-26-000-1997-03930-01(19933) del 25 de septiembre de 2013. 44 Enlace proceso No. 4 folio 11, carpeta digital.
Acusado: JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ ECHEVERRY Radicado: 73001-6000-432-2014-01651-01 Delitos: Falsedad en Documento Privado y otro Asunto: Sentencia 2ª Instancia NI. 48.357 Página 33 propuesta se asumirían acorde con la participación de cada uno de los miembros de la aludida asociación45. Así las cosas, al no contar con personalidad jurídica y tras haberse fijado las reglas básicas que regulan las relaciones entre sus integrantes y las responsabilidades que cada uno de ellos asumía al presentar la documentación para la propuesta, no deviene procedente atribuible responsabilidad penal a GONZÁLEZ ECHEVERRY, la cual es personal y subjetiva, frente a la conducta fraudulenta materia de debate, a partir exclusivamente de su calidad de representante legal de la referida unión temporal.
Ello por cuanto, de un lado, la Fiscalía no acreditó que este último realizó actos orientados en ese sentido; y del otro, no se puede desconocer que en virtud de los principios que gobiernan la función pública en general y la contratación estatal en particular, especialmente el de buena fe46, los datos consignados por cada una de las entidades que conforman la unión temporal se presumen veraces, máxime si el Centro Urológico UROCADIZ tiene amplia trayectoria y confianza institucional en este tipo de procesos.
Luego, en este contexto el encausado no tenía razones concretas objetivas para sospechar de dicho integrante de la referida unión temporal y presumir que la certificación en comento era espuria, independientemente de su rol directivo en la unión temporal prealudida. Por lo tanto, solo en aras de discusión, su eventual supuesta 45 Enlace proceso No. 4 folio 12, carpeta digital. 46 Ley 1437 de 2011 articulo 3 No. 4.
En virtud del principio de buena fe, las autoridades y los particulares presumirán el comportamiento leal y fiel de unos y otros en el ejercicio de sus competencias, derechos y deberes. Acusado: JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ ECHEVERRY Radicado: 73001-6000-432-2014-01651-01 Delitos: Falsedad en Documento Privado y otro Asunto: Sentencia 2ª Instancia NI. 48.357 Página 34 negligencia derivada de la omisión en que pudo haber incurrido por no verificar la veracidad del acotado documento, no reviste la trascendencia requerida para predicar la configuración de un proceder doloso en punto a los específicos reatos que se le endilgan caracterizados por esta útima modalidad conductual.
De allí que la sentencia impugnada debe confirmarse. 6. CONCLUSIÓN De lo enunciado en precedencia se debe concluir que con los medios cognitivos debatidos e incorporados en autos, la Fiscalía no logró acreditar más allá de toda duda razonable la responsabilidad de JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ ECHEVERRY en la comisión de los delitos de FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO y FRAUDE PROCESAL enrostrados en la acusación, por lo que, como acertadamente lo concluyera el a quo, resulta procedente la aplicación a su favor el principio in dubio pro reo.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia impugnada, mediante la cual el Juzgado Sexto Penal del Circuito absolvió a JOSÉ JAVIER Acusado: JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ ECHEVERRY Radicado: 73001-6000-432-2014-01651-01 Delitos: Falsedad en Documento Privado y otro Asunto: Sentencia 2ª Instancia NI. 48.357 Página 35 GONZÁLEZ ECHEVERRY de los delitos de FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO y FRAUDE PROCESAL por los cuales fuera acusado.
Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación. IVANOV ARTEAGA GUZMÁN Magistrado 73001-6000-432-2014-01651-01 JUAN CARLOS CARDONA ORTIZ Magistrado 73001-6000-432-2014-01651-01 JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Magistrada Firmas escaneadas según Decreto 491 del 28 de marzo de 2020. 73001-6000-432-2014-01651-01 Original firmado Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria