SENTENCIA PENAL No. 0135 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: RICARDO ALONSO ARCINIEGAS GUTIÉRREZ Discutido y Aprobado: Acta N° 114 del 27 de agosto de 2021 Tunja, veintisiete (27) de agosto de dos mil veintiuno (2021).- V I S T O S Procedente del Juzgado Promiscuo Municipal de Somondoco, Boyacá, ha venido al Tribunal la presente causa adelantada contra CARLOS DANIEL GÓMEZ MORENO por el delito de inasistencia alimentaria en el menor D.E.G.G., en virtud del recurso de apelación que la Fiscalía General de la Nación y el apoderado de la víctima interpusieran contra la sentencia absolutoria de fecha 15 de enero de 2020, correspondiendo a la Sala resolver lo pertinente y con tal propósito se hacen las siguientes consideraciones: H E C H O S Fueron condensados en el fallo de primera instancia, así: “CARLOS DANIEL GÓMEZ MORENO, padre del menor D.E.G.G.1, se sustrajo injustificadamente de la obligación alimentaria para con el (sic) referido hijo desde el mes de noviembre de 2013, desatendiendo la 1 Cuyo nombre se omite para preservar su derecho a la intimidad (art. 15 y 44 de la Constitución y art. 33 de la ley 1098 de 2006). 2 cuota pactada ante la Comisaría de Familia (sic) de Somondoco el 21 de octubre de dicho año por valor de $ 150.000 mensuales.” ACTUACIÓN PROCESAL 3.
El Fiscal 25 Local de Guateque, Boyacá, el 29 de agosto de 2018, corrió el traslado del escrito de acusación2 conforme al procedimiento especial abreviado, contra CARLOS DANIEL GÓMEZ MORENO por el delito de inasistencia alimentaria, cargo que no fue aceptado por el mencionado. 2. El 4 de septiembre de 2018 fue radicado el escrito de acusación3 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Somondoco, Boyacá, procediéndose a citar a la audiencia concentrada que se realizó el día 18 de enero de 20194, donde se le reconoce la calidad de víctima al menor D.E.G.G., representado legalmente por su progenitora MAIRA ALEJANDRA GARAY SÁNCHEZ.
Las partes e intervinientes no elevaron solicitudes sobre causales de incompetencia, impedimentos, nulidades o recusaciones. Por otra parte, expresaron que se había llevado a cabo un completo descubrimiento probatorio por la Fiscalía. El señor Fiscal adicionó al escrito de acusación, como elemento material probatorio, la liquidación de las cuotas alimentarias realizada por la Comisaría de Familia de Somondoco y aclaró que por error mecanográfico en el escrito de acusación se incluyó el nombre de otras personas en la situación fáctica, siendo el único afectado el menor D.E.G.G. Se corrió traslado de las modificaciones sin que se hubiese formulado objeción alguna.
A continuación, la defensa realizó el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física. Seguidamente fueron presentadas las estipulaciones probatorias acordadas por las partes y se efectuaron las solicitudes 2 Fls. 21-24. 3 Fls. 14-20. 4 Fls. 32-33 y CD (fl. 34). 3 sobre las pruebas a practicarse en el juicio oral.
Finalmente, el Juez decretó la práctica de la totalidad de las pruebas impetradas. 3. La audiencia de juicio oral se realizó durante los días 26 de febrero, 8 de mayo, 29 de octubre y 10 de diciembre de 20195, diligencia donde en una primera sesión, las partes llegaron a un acuerdo de pago mediante cuotas de $1.000.000 que serían consignadas los días 24 de cada mes, empezando en el mes de marzo de 2019 y culminando en julio del mismo año, es decir, para un pago total correspondiente a la suma de $5.000.000, razón por la cual se suspendió la audiencia de manera condicionada al cumplimiento de lo acordado.
Ante el informe de que el acusado no había cumplido con lo pactado, se dispuso la reanudación del juicio oral para el 8 de mayo de 2019, sesión en la que fue suspendida nuevamente la actuación por petición escrita del procesado. Después de varios aplazamientos, finalmente la audiencia de juicio oral continuó los días 29 de octubre y 10 de diciembre de 2019, sin la concurrencia del acusado, a pesar de procurarse su citación en oportunidad, en cuyo desarrollo únicamente la Fiscalía presentó su teoría del caso, se practicaron las pruebas decretadas por petición del ente acusador, previa renuncia a la práctica de una de ellas, y la Defensa desistió de las decretadas por su solicitud.
Posteriormente se presentaron los alegatos conclusivos y una vez finalizados, el Juez declaró clausurado el debate y anunció el sentido del fallo absolutorio. 4. El 17 de enero de 2020 se realizó el traslado de la sentencia emitida el 15 de enero del mismo año6, respecto de la cual se interpuso oportunamente recurso de apelación por parte de la Fiscalía y del apoderado de la víctima, el cual concedido en el efecto suspensivo ante la Sala Penal de este Tribunal.
El conocimiento de segunda instancia fue asignado por reparto a la Sala Primera de Decisión Penal. 5 Fls. 43, 57, 105, 135 y CDs (fls. 44, 56, 106 y 136). 6 Fls. 137-141 y 148. 4 FUNDAMENTOS DEL FALLO ABSOLUTORIO El Juez de primer grado, después de relacionar los antecedentes procesales y las pruebas practicadas, señaló que la conducta punible endilgada conlleva como elementos constitutivos la existencia del vínculo o parentesco entre el alimentante y el alimentado, la sustracción total o parcial de la obligación y la inexistencia de una justa causa del incumplimiento.
En ese orden advirtió que se había acreditado con el certificado de Registro Civil que CARLOS DANIEL GÓMEZ MORENO es el padre del menor D.E.G.G. nacido el 16 de julio de 2010. Además, halló demostrada la existencia de la obligación alimentaria, el beneficiario, el obligado, su monto, forma y periodicidad, pues se había constatado que en audiencia de conciliación del 21 de octubre de 2013 ante la Comisaría de Familia local, se estableció la cuota de alimentos a favor del menor y a cargo del acusado, en la suma de $150.000 mensuales a partir del mes de noviembre de 2013, incrementada en $100.000 en los meses de abril, agosto y diciembre por concepto de vestuario, más el 50% de gastos de salud que no cubra la EPS y el mismo porcentaje de los costos de educación. En lo que tiene que ver con el elemento de la ausencia de una justa causa para inobservar la obligación, consideró que no se logró acreditar por parte del ente acusador que el procesado tuviera la capacidad económica necesaria para cumplir con su compromiso de contribuir con los alimentos de su hijo D.E.G.G. en la forma y términos acordados.
Enfatizó en que solo puede ser sancionado quien teniendo los medios para prestar los alimentos legalmente debidos, dolosa o intencionalmente, se niega a ello y adujo que con las pruebas practicadas en juicio oral, no se pudo edificar la certeza de la existencia de la capacidad económica de CARLOS DANIEL GÓMEZ MORENO, resaltando que la acusación se fundamentó en un presunto incumplimiento de la obligación alimentaria desde 5 noviembre de 2013 hasta el 29 de agosto de 2018, fecha en que se realizó el traslado de la misma.
Precisó que tan solo se cuantificó el monto de los ingresos del procesado del 1 de enero de 2016 al 1 de agosto de 2017, según comunicaciones de la Vicepresidenta de Multivacaciones Hoteles Decameron Colombia S.A.S. de fechas 15 de diciembre de 2016 y 1 de agosto de 2017, donde se indica que mediante contrato de prestación de servicios profesionales independientes, recibía honorarios mensuales de $566.627 y $691.158, respectivamente, sin que se haya logrado cuantificar, de los restantes lapsos atribuidos, la suma devengada o la realización de actividad laboral por parte del enjuiciado.
El a quo continuó señalando que se probó que el señor GÓMEZ MORENO cumplió de manera parcial con el suministro de la cuota alimentaria porque si bien la progenitora del menor víctima informó que la deuda ascendía a la suma de $13.000.000, reconoció haber recibido alrededor de $2.000.000, sin que se conozca la época en que se realizaron esas contribuciones y por ello estimó que emerge la duda de si esa cantidad de dinero se pagó en vigencia del contrato de prestación de servicios aludido.
Indicó que igualmente la progenitora de D.E.G.G. aceptó que el padre de su hijo, con posterioridad le envió cifra cercana a $1.000.000 sin que determinara si era por concepto del acuerdo celebrado por la suma de $5.000.000 o si se trataba del valor de las cuotas causadas. Agregó que, de la verificación probatoria, no existió elemento que demostrara que el alimentante fuera propietario de bienes muebles o inmuebles y de acuerdo a las reglas de la experiencia, quien no es titular de heredad, rodante o cosas de significativo valor es porque no tiene capacidad económica, por lo que consideró que del acusado se deduce que no ostenta esa capacidad monetaria, lo que impide la deducción de responsabilidad penal. 6 Con fundamento en lo anterior, estimó que la evasión al cumplimiento de la obligación alimentaria no fue deliberada, sino que se presentó una circunstancia de fuerza mayor como lo es la carencia de recursos económicos, por lo que la punibilidad de la sustracción de tal compromiso no puede desconocer el principio jurídico de que “nadie está obligado a lo imposible”, ni que el deber de asistencia de alimentos no puede conllevar el sacrificio de la propia existencia, resaltando al respecto que los honorarios mensuales devengados por CARLOS DANIEL GÓMEZ MORENO en el lapso referido correspondían a sumas inferiores al salario mínimo legal para los citados años 2016 y 2017.
Finalmente, determinó que la Fiscalía no acreditó más allá de toda duda que el procesado tuviera capacidad económica para cumplir con la cuota alimentaria acordada, por lo que el incumplimiento parcial no obedece a la intención dolosa de omitir el pago de la misma, sino a una justa causa derivada de la inexistencia de recursos económicos y recordó que el procesado estaba cobijado por el principio de presunción de inocencia que se traduce en que no está obligado a presentar prueba que demuestre su inocencia. Por lo anterior concluyó que la conducta de CARLOS DANIEL GÓMEZ MORENO no se presenta como punible en la medida que la carencia de recursos económicos impide deducir que la sustracción de la obligación alimentaria se realizó deliberadamente, por ende, lo absolvió del delito de inasistencia alimentaria.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE LA FISCALÍA Inconforme con la absolución, el Fiscal expone que en el desarrollo del juicio oral se demostró con el testimonio de la progenitora y representante del menor víctima que el procesado se sustrajo de la obligación de suministrar alimentos desde noviembre del año 2013, fecha en que se celebró el acuerdo de fijación de cuota alimentaria, y 7 que ella es quien ha llevado toda la carga de crianza de D.E.G.G.; además que fue enfática en expresar que ocasionalmente CARLOS DANIEL GÓMEZ MORENO realizó abonos o pagos a la deuda, pero los mismos fueron objeto de conciliaciones o acuerdos, en los que la mencionada dispuso incluso rebajar sustancialmente la deuda para evitar la continuidad del presente proceso.
Argumenta que logró demostrar en el juicio oral, que el acusado ha tenido capacidad económica que le permite cumplir con la obligación de suministrar alimentos, conforme a las certificaciones expedidas por la empresa de Multivacaciones Decameron, con las cuales se certificó que recibió honorarios de $566.000 para el año 2016 y de $691.000 para el año 2017, por prestación de servicios profesionales independientes.
Considera que existe error en la apreciación y valoración probatoria del juzgador porque sí se logró demostrar en juicio oral, que CARLOS DANIEL GÓMEZ MORENO ejecuta trabajos de prestación de servicios profesionales suficientes para su subsistencia, sin que exista justificación de su incumplimiento con la obligación alimentaria para con su hijo, a quien dejó abandonado de cualquier ayuda, cariño y afecto.
Por otra parte, señala que es cierto que no se demostró la actividad laboral o capacidad económica desde el momento del incumplimiento de la obligación, sin embargo, considera que durante los dos años en los que fueron acreditados los ingresos percibidos, el procesado no se acordó de que tenía un hijo y que ese dinero devengado era más que suficiente para cumplir con la cuota alimentaria mínima e irrisoria que le fue fijada.
Estima que, con lo anterior, se evidencia que el acusado no ha tenido la mínima intención de velar por el desarrollo integral del menor D.E.G.G. y que así se demuestra su obrar doloso no justificable. Plantea a su vez que si bien la progenitora del menor víctima manifestó el recibo de alguna suma de dinero, lo cierto es que la entrega de la misma no ha sido por voluntad y querer del acusado, 8 sino que obedece a acuerdos conciliatorios para no continuar con la investigación, y que pese a la rebaja considerable en el monto de la deuda el procesado no cumplió con los acuerdos, como el celebrado al inicio del juicio oral, donde solo entregó la suma de $1.000.000 de los $5.000.000 pactados.
Insiste en que se probó en juicio oral una capacidad económica en un lapso considerable, donde a pesar de percibir ingresos, CARLOS DANIEL GÓMEZ MORENO de manera dolosa no quiso contribuir al sustento de su hijo. Por todo lo anterior, solicita que se revoque el fallo absolutorio y se dicte sentencia de carácter condenatorio.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DEL APODERADO DE LA VÍCTIMA El apoderado de la víctima manifiesta que la decisión no se acompasa con la realidad porque con las pruebas practicadas en el juicio oral quedó demostrado que el procesado no solo es el padre del menor, sino que se sustrajo de su obligación alimentaria de manera injustificada.
Aduce que la progenitora del menor así lo señaló como testigo y que con las certificaciones de la empresa Decameron Colombia S.A.S. incorporadas a través del Investigador del CTI GERMÁN ALFONSO MONTENEGRO VIASUS se demostró la capacidad económica del acusado, además, señaló que con el acta de conciliación de alimentos celebrada el 21 de octubre de 2013 en la Comisaría de Familia por valor de $150.000 mensuales, CARLOS DANIEL GÓMEZ MORENO aceptó el valor de esa cuota alimentaria por cuanto tenía la capacidad económica de asumir el pago, sin que exista disminución de la misma por incapacidad económica.
Señala que no es de recibo que el Juzgador realice interpretaciones con base en pruebas que no fueron allegadas por la Defensa al proceso, pues le resulta inaplicable como circunstancia de fuerza mayor la carencia de recursos económicos del procesado, debido a 9 que ésta no se presume, sino que debe demostrarse y la Defensa frente a esa circunstancia no efectuó solicitud probatoria, ni se refirió al respecto en las alegaciones conclusivas, por lo que no era procedente deducirla o suponerla.
Disiente de la valoración de las pruebas practicadas en juicio oral, pues la considera equivocada porque el objeto de las mismas es convencer al Juzgador con las pruebas que las partes alleguen para demostrar su teoría del caso y señala que la Defensa no allegó pruebas y no alegó la incapacidad económica del acusado, resultando premiado con la absolución por encima del interés superior del menor víctima de la conducta punible desplegada por su progenitor.
En este orden de ideas solicita la revocatoria de la sentencia absolutoria para que se condene a CARLOS DANIEL GÓMEZ MORENO por el delito de inasistencia alimentaria, reiterando que el a quo no realizó en debida forma la valoración probatoria, ni aplicó correctamente la norma pertinente, pues hizo un análisis equivocado de la misma. ALEGACIONES DEL NO RECURRENTE No se realizó pronunciamiento alguno de los no recurrentes.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 3. Competencia. De conformidad con el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente funcionalmente para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto, por tratarse de una sentencia penal proferida por un Juez Promiscuo Municipal de este Distrito Judicial. 10 2. Sobre la conducta objeto de acusación. CARLOS DANIEL GÓMEZ MORENO fue acusado como autor en la modalidad dolosa del delito de inasistencia alimentaria, de conformidad con el artículo 233 del Código Penal.
La descripción típica contenida en el Código Penal, modificada por el artículo 1 de la Ley 1181 de 2007 señala: Artículo 233: “Inasistencia alimentaria. El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena será de prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor. (…)” 3. Reseña y valoración probatoria. En el juicio oral se incorporaron y practicaron las siguientes pruebas: 3.1 Estipulaciones probatorias.
Fiscalía y Defensa estipularon: 11 3.1.1. El parentesco del menor D.E.G.G. como hijo del acusado CARLOS DANIEL GÓMEZ MORENO, conforme al Registro Civil de Nacimiento con indicativo serial No. 42589319 y NUIP 1.054.780.399. 3.1.2. La plena identidad del acusado CARLOS DANIEL GÓMEZ MORENO, conforme a la tarjeta de preparación expedida por la Registraduría Nacional. 3.1.3.
La carencia de antecedentes de CARLOS DANIEL GÓMEZ MORENO, conforme a oficio 579631 del 8 de octubre de 2014, suscrito Yefer Bejarano Moreno, Funcionario SIJIN METUN. 3.3 Testimonios
3.2.1. MAIRA ALEJANDRA GARAY SÁNCHEZ. Es la progenitora y Representante Legal del menor víctima D.E.G.G. Informa que CARLOS DANIEL GÓMEZ MORENO es el padre de su hijo de 9 años (para la época de la declaración), nacido el 16 de julio de 2010. Dice que el acusado trabaja en Hoteles Decameron, que él nunca ha estado interesado en su hijo; que cuando ella quedó embarazada, CARLOS DANIEL se ausentó por un buen tiempo y que por ello tuvo que ir a la Comisaría de Guateque a poner una queja porque no quiso registrar al menor con su apellido y que solo hasta cuando el niño iba a cumplir un año se acercó a registrarlo.
Que cada ocho meses o cada año le enviaba $100.000 de lo cual no tiene recibo. Agrega que en el año 2012 se acercó a la Comisaría de Familia a poner una queja y allí citaron a CARLOS DANIEL GÓMEZ MORENO muchas veces y cuando fue, le fijaron una cuota de $150.000, la cual no cumplió por lo que de la Comisaría pasó a la Fiscalía donde lleva varios años con el proceso.
Con esta testigo se incorporó como prueba la Historia 038-2013 de fecha 21 de octubre de 2013 de la Comisaría de Familia de Somondoco. La declarante señala que el documento corresponde a cuando acudieron a la Comisaría de Familia y llegaron a un acuerdo 12 de $150.000 mensuales, de los cuales le mandaba $100.000 cada vez que le tocaba llamarlo a pedirle ayuda o cuando el niño estaba hospitalizado, que CARLOS DANIEL GÓMEZ MORENO al principio envió dos cuotas de $150.000 por Efecty, luego se ausentaba y no volvía a saber de él. Igualmente, se incorporó como prueba con este testimonio el Formato Único de Noticia Criminal FPJ2 del 28 de agosto de 2014 junto con la denuncia. La declarante indica que el niño padecía una enfermedad y tenía que llevarlo a Guateque donde lo dejaron hospitalizado, de allí le dieron salida, pero seguía enfermo, por lo que tuvo que pedir dinero prestado para llevarlo al Hospital Universitario de Bogotá, donde le hicieron varios exámenes y mejoró, pero luego empezó a sufrir de asma.
Indica que CARLOS DANIEL siempre supo de los padecimientos de salud de D.E.G.G. y aunque vivía a cinco minutos del Hospital Universitario nunca fue a verlo y tampoco cumplía con la responsabilidad, refiere que en la Fiscalía llegaron a un acuerdo de pago y que hablaron varias veces sobre que se pondría al día. Ante la pregunta de si sabe de alguna condición o discapacidad que no le permita trabajar al acusado, indica que no sabe y que la deuda alimentaria de CARLOS DANIEL GÓMEZ MORENO con D.E.G.G. asciende a $13.000.000 conforme a una liquidación que le realizó la Comisaría de Familia y que no recuerda la suma total de lo entregado por el acusado pero que es aproximadamente de $2.000.000, cuyo pago fue esporádico.
Contrainterrogada, señala que no recuerda sobre qué fechas se realizó la liquidación de la Comisaría de Familia, pero sabe que va hasta diciembre del año 2018 y que desde esa fecha en adelante ha incumplido. Que desde el año 2010 que nació el niño hasta el 2013 que puso la queja en la Comisaría el acusado tampoco le ayudó, pero eso no se incluyó en la liquidación, agrega que los pagos parciales que ha realizado el acusado no han sido deducidos de la liquidación por valor de $13.000.000, que con el procesado llegaron a un acuerdo de pago de $5.000.000 pagaderos en cuotas mensuales de $1.000.000 y solo recibió las sumas de $490.000 y $485.000 con los descuentos 13 que realiza el banco por el envío del dinero.
Aduce que no sabe si ese dinero enviado corresponde a las cuotas o al acuerdo de pago al que llegaron, que cree que a CARLOS DANIEL GÓMEZ MORENO no le era imposible pagar esa suma acordada y que nunca ha estado interesado en cancelarla. Que no sabe de algún impedimento por el cual el mencionado no haya podido pagar. Reitera que el acusado trabaja en Hoteles Decameron hace varios años vendiendo paquetes de viajes, que es contratista de ese Hotel y que cuando lo conoció era mesero y que no sabe en qué se desempeña actualmente.
En uso de redirecto, la Fiscalía cuestiona si en la suma aproximadamente de $2.000.000 que ha entregado el acusado están incluidas las sumas de $490.000 y 485.000 y la declarante precisa que no, además, señala que por no alargar el proceso acordaron solo la suma de $5.000.000 pero si incumplía se volvía a cobrar la deuda de $13.000.000.
Posteriormente, aclara que el pago último de las dos sumas antes referidas se canceló cuando ya se había incumplido el acuerdo de pago.
3.2.2. GERMÁN ALONSO MONTENEGRO VIASUS. Es Investigador del CTI. Con este testimonio se incorporó el Informe de Investigador de Campo FPJ11 del 21 de enero de 2017. Manifiesta que realizó actividades investigativas en el presente proceso las cuales arrojaron como resultado que la empresa Hoteles Decameron certifica que CARLOS DANIEL GÓMEZ MORENO presta servicios para esa entidad mediante contrato de prestación de servicios profesionales independientes con un salario de $566.627 mensuales y que de la consulta de bases de datos sobre si tiene el acusado bienes no se arrojó resultado.
Se incorpora como prueba el oficio expedido por la Vicepresidente Multivacaciones de Hoteles Decameron Colombia S.A.S., de fecha 15 de diciembre de 2016. Refiere que la empresa Hoteles Decameron informa que el acusado “presta servicios mediante contrato de prestación de servicios desde el 1 de enero de 2016”, encontrándose vigente el contrato para la fecha de la comunicación. 14 Se incorpora también el Informe de Investigador de Campo FPJ11 de fecha 25 de julio de 2017.
Señala el declarante que se realizó una nueva búsqueda en base de datos de la página RUAF y se insistió en realizar llamadas al procesado y en solicitar a Hoteles Decameron la expedición de una certificación laboral. Agrega que, de la nueva solicitud a la empresa, se obtuvo respuesta de fecha 1 de agosto de 2017, suscrita por la Vicepresidente MV de Hoteles Decameron Colombia S.A.S. donde se informa que CARLOS DANIEL GÓMEZ MORENO presta servicios mediante un contrato de prestación de servicios profesionales independientes desde el 1 de enero de 2016, el cual se encuentra vigente para esa fecha y que recibe como honorarios mensuales la suma de $691.158.
Contrainterrogado, señala respecto de la capacidad económica del acusado, que conforme a las certificaciones de Hoteles Decameron, éste se encuentra trabajando desde el 1 de enero de 2016, verificándose que el contrato estaba vigente para el 1 de agosto de 2017. Precisa que como el procesado nunca acudió al CTI Guateque no se pudo establecer si tenía otras obligaciones y que no se tiene conocimiento sobre si CARLOS ANDRÉS GÓMEZ MORENO es propietario de bienes muebles o inmuebles. 3.3.
Valoración probatoria. Los reparos formulados por la Fiscalía y el apoderado de la víctima como apelantes del fallo absolutorio emitido, se centran en cuestionar la valoración probatoria del señor Juez de primera instancia, estimando que se logró demostrar la capacidad económica de CARLOS DANIEL GÓMEZ MORENO y que su sustracción del pago de las cuotas alimentarias fue de manera injustificada.
Al respecto debe recordarse que el artículo 7 del Código de Procedimiento Penal, en su inciso final, establece que “para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda.” Este 15 convencimiento se logra a través de las pruebas, tal y como lo indica el artículo 372 del mismo estatuto al señalar que: “Las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe.” A su vez, sobre este conocimiento para condenar, el artículo 381 citado consagra que “para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en juicio.” De acuerdo con el marco normativo anterior, se deduce que la certeza exigida por el legislador para dictar sentencia condenatoria tiene carácter objetivo, pues se obtiene de las pruebas debatidas en el juicio.
Así entonces, se trata de una valoración probatoria que debe superar un estadio como el de la simple probabilidad que se requiere para formular acusación según el artículo 336 del C.P.P., para arribarse al más alto grado de convencimiento sobre la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado, que es el que a la postre emerge adecuado y suficiente para destronar la presunción de inocencia. En este evento, el tipo penal por el que la Fiscalía acusa es el de inasistencia alimentaria y se ha de verificar en esta instancia, por ser el motivo de los recursos, si con base en los elementos materiales probatorios aducidos en el juicio, se demostró por parte del ente acusador que CARLOS DANIEL GÓMEZ MORENO se ha sustraído “a la prestación de alimentos legalmente debidos”, sin justa causa.
Para abordar esta temática planteada cabe traer a colación lo que la Corte Constitucional ha señalado en punto al fundamento de la obligación alimentaria, así como al ingrediente normativo del tipo, sin justa causa: “El fundamento de la obligación alimentaria es el deber de solidaridad que une a los miembros más cercanos de una familia, y su finalidad es la subsistencia de los beneficiarios.
El bien jurídico protegido (…) es la familia y no el patrimonio. A pesar de que dicha obligación se traduce, 16 finalmente, en una suma de dinero, no se castiga a quien la incumple, por defraudar el patrimonio ajeno, sino por faltar a un deber nacido del vínculo de parentesco o de matrimonio, y poner en peligro la estabilidad de la familia y la subsistencia del beneficiario (…)”7 Por su parte, el artículo 42 de la Constitución Política consagra a la familia como el núcleo fundamental de la sociedad, establece que la pareja decidirá libremente el número de sus hijos y “deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menor o impedidos (…)”, norma de la que se infiere que el sostenimiento de los hijos no es obligación exclusiva y excluyente de uno solo de los integrantes de la pareja, sino de ambos.
En el mismo sentido, esta Colegiatura pone de presente lo señalado por la Corte Suprema de Justicia en cuanto a las exigencias para la configuración de la conducta punible de inasistencia alimentaria: “Es decir, para su configuración dicho ilícito exige la existencia del vínculo o parentesco entre el alimentante y alimentado, la sustracción total o parcial de la obligación y la ausencia de una justa causa, es decir, que la estructuración del incumplimiento ocurra sin motivo o razón que lo justifique (CSJ SP 29 nov. 2017, rad. 44.758).
Frente al examen sobre el carácter justo o injusto de la infracción al deber de asistencia alimentaria, resulta fundamental la determinación de las posibilidades fácticas y jurídicas del obligado para suministrar alimentos. Al respecto, la Sala de antaño ha precisado lo siguiente8: Las diversas disposiciones han sido coincidentes y uniformes en otro tema: incluir dentro de la definición típica el elemento “sin justa causa”.
Con ello se quiere dar a entender que el delito se estructura con el incumplimiento en la prestación de alimentos, siempre y 7 Sentencia C- 237 del 20 de octubre de 1997, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz 8 CSJ, SP 19 en. 2006, rad. 21023. 17 cuando se haga sin motivo, sin razón que lo justifique, esto es, el dejar de hacer lo que se debe hacer tiene que ser infundado, inexcusable.
(…) Cualquiera sea la postura dogmática que se asuma, lo cierto es que la carencia de recursos económicos no sólo impide la exigibilidad civil de la obligación, sino –a fortiori- la deducción de la responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae al cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible por ausencia de culpabilidad (art. 40-1 Código Penal); en consecuencia, tampoco este último cargo está llamado a prosperar.” Bajo este entendido, cuando el agente se sustrae del cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia de fuerza mayor como lo es la falta de capacidad económica, la conducta no es punible (CSJ SP 4 dic. 2008, rad. 28.813).”9 En lo que respecta a la acreditación de la responsabilidad del procesado en la conducta endilgada, se recuerda que CARLOS DANIEL GÓMEZ MORENO fue acusado por el delito de inasistencia alimentaria contemplado en el artículo 233 del Código Penal, norma que protege el bien jurídico de la familia y que describe como conducta punible la sustracción “sin justa causa” a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero permanente.
Ciertamente, esta conducta punible no se configura exclusivamente con la omisión del suministro de los alimentos legalmente debidos, sino que debe establecerse que no medió una causa justificante, es decir, que el sujeto se sustrajo sin motivo razonable, inexcusablemente, pues si el elemento normativo del tipo penal “sin justa causa” no se estructura, la conducta deviene atípica. 9 C.S.J. SP4093 del 21 de octubre de 2020, radicación 58081, M.P. Dr. Eugenio Fernández Carlier. 18 Cabe precisar las estipulaciones en las que las partes acordaron dar por demostrado: 1.
Que el menor D.E.G.G. nacido el 16 de julio de 2010 en Somondoco, Boyacá, es hijo de CARLOS DANIEL GÓMEZ MORENO y MAIRA ALEJANDRA GARAY SÁNCHEZ, 2. La identidad plena del acusado y 3. La carencia de antecedentes. En el caso en concreto, ninguna duda surge en punto del parentesco del acusado con el menor víctima (aspecto objeto de estipulación probatoria), de la obligación alimentaria a cargo de CARLOS DANIEL GÓMEZ MORENO y tampoco de su incumplimiento, en tanto la divergencia residió en que los recurrentes aducen que su actuar negligente fue sin mediar una justa causa y que se demostró su capacidad económica.
Pues bien, de las pruebas documentales, como la Historia 038- 2013 del 21 de octubre de 2013, de la Comisaría de Familia del municipio de Somondoco, se colige que al señor GÓMEZ MORENO se le fijó una cuota alimentaria por valor de $150.000 que debía cancelar a partir del mes de noviembre de 2013, cuota que aumentaría en igual porcentaje que el índice de precios al consumidor y para los meses de abril, agosto y diciembre se aumentaría en $100.000 por concepto de vestuario, además del pago del 50% de los gastos de salud no cubiertos por la EPS y del mismo porcentaje de gastos de educación. Frente al acuerdo allegado mediante el acta de conciliación por la Fiscalía, podemos afirmar que como acto jurídico contiene la manifestación libre y espontánea tanto del acusado como de la denunciante; creando en este evento un derecho para el alimentario y una obligación para el alimentante por la suma mensual de $150.000 a partir del mes de noviembre del año 2013, lo que permite afirmar que la conciliación derivada de la audiencia de custodia y cuidado personal, cuota alimentaria y regulación de visitas celebrada en la Comisaría de Familia de Somondoco 19 contiene una obligación alimentaria que debe cumplir el acusado CARLOS DANIEL GÓMEZ MORENO. Por otra parte, conforme a lo declarado por MAIRA ALEJANDRA GARAY SÁNCHEZ, progenitora del menor víctima D.E.G.G., se tiene que el incumplimiento del deber de pagar la cuota alimentaria por parte del acusado ha sido de manera parcial, pues adujo recibir aproximadamente una suma de $2.000.000 pagada de manera esporádica y unas sumas por valor de $490.000 y $485.000.
Ahora, la discusión en el presente caso se circunscribe a determinar si en el juicio oral se demostró el ingrediente normativo que exige el punible de inasistencia alimentaria para su tipificación, cual es que el incumplimiento del pago de las cuotas alimentarias sea sin justa causa, por lo que, a efecto de dar respuesta al cuestionamiento formulado por los recurrentes, se examinará lo acreditado en tal sentido: - Mediante respuesta expedida por la Vicepresidente Multivacaciones de Hoteles Decameron Colombia S.A.S de fecha 15 de diciembre de 2016, dirigida al Técnico Investigador GERMÁN MONTENEGRO VIASUS, se informa que CARLOS DANIEL GÓMEZ MORENO le presta sus servicios a esa empresa mediante contrato de prestación de servicios profesionales independientes desde el 1 de enero de 2016, recibiendo como honorarios mensuales la suma de $566.627. - Se tiene respuesta expedida por la Vicepresidenta MV de Hoteles Decameron Colombia S.A.S de fecha 1 de agosto de 2017, dirigida al Técnico Investigador GERMÁN MONTENEGRO VIASUS, donde se informa que CARLOS DANIEL GÓMEZ MORENO le presta sus servicios a esa empresa mediante contrato de prestación de servicios profesionales independientes desde el 1 de enero de 2016, recibiendo como honorarios mensuales la suma de $691.158. 20 De la anterior prueba documental se evidencia que para el año 2016 el acusado estuvo vinculado mediante contrato de prestación de servicios con Hoteles Decameron recibiendo honorarios mensuales por valor de $566.627 y para el año 2017 hasta el mes de agosto devengaba como honorarios mensuales la suma de $691.158 y que, si bien se certifica en tales documentos que para la fecha de la respuesta estaba vigente el contrato, no se tiene certeza sobre si efectivamente continuó allí laborando y por qué término. Obsérvese que las sumas devengadas se encuentran por debajo del monto del salario mínimo legal mensual vigente para los años 2016 ($ 689.455) y 2017 ($ 737.717) respectivamente.
Ahora, MAIRA ALEJANDRA GARAY SÁNCHEZ, en su declaración rendida en juicio oral, precisó que el acusado le comentó que se dedicaba a la actividad laboral de mesero, esto para el inicio del incumplimiento de la obligación alimentaria, que posteriormente supo que trabajaba en Hoteles Decameron, pero lo cierto es que en el transcurso de su dicho fue conteste en señalar que poca información conoce del padre de su hijo, así como tampoco recuerda las fechas exactas del pago de las sumas aducidas.
En el presente asunto debe recordarse que la acusación se fundamentó en un presunto incumplimiento de la obligación alimentaria desde noviembre de 2013 hasta el 29 de agosto de 2018, fecha en que se realizó el traslado de la misma. Sobre este amplio lapso la Fiscalía únicamente pudo probar que el acusado tenía ingresos económicos en el periodo del 1 de enero de 2016 al 1 de agosto de 2017, según comunicaciones de la Vicepresidenta de Multivacaciones Hoteles Decameron Colombia S.A.S. como se reseñó previamente, sin que se acreditara sobre el tiempo restante si el mencionado efectuó actividad laboral o si percibió ingresos por algún concepto, tal y como lo resaltó el a quo.
En consecuencia, la Sala advierte que en el presente caso no puede constatarse plenamente la sustracción sin justa causa de la obligación alimentaria por parte del acusado, porque la Fiscalía no 21 probó los ingresos económicos del mismo durante todo el periodo objeto de acusación, y sobre el lapso acreditado, en el que el mencionado prestó sus servicios personales a la empresa Decameron, recibiendo una remuneración inferior al salario mínimo legal mensual vigente, también gravita la circunstancia de los pagos parciales que realizó y que fueron informados por la denunciante, sin precisar la fecha de su verificación. Tampoco demostró la Fiscalía que el procesado contara con bienes o ingresos adicionales para cumplir su obligación alimentaria, pues el informe del investigador de campo que declaró en el juicio revela los resultados negativos en la búsqueda correspondiente en las bases de datos de RUES, RUNT, Agustín Codazzi y Super Notariado.
De acuerdo con lo anterior, si bien se acreditó que el señor CARLOS DANIEL GÓMEZ MORENO se ha sustraído a sus deberes alimentarios, sus incumplimientos no han sido totales, pues ha abonado algunas sumas de dinero como se indicó, de acuerdo con el dicho de la denunciante y, por otra parte, la Fiscalía no probó los ingresos económicos del acusado por el periodo completo por el que fue llamado a juicio.
Además, la Fiscalía tuvo oportunidad de solicitar la práctica de otras pruebas que permitieran determinar la sanidad del acusado o los ingresos del mismo por el periodo total considerado en la acusación, pues ello aportaría en un momento dado datos esenciales en torno a la finalidad anotada, pero optó por asumir el juicio solo con los testimonios mencionados y los documentos aportados, obviando la falencia demostrativa que tendría su teoría del caso.
Sobre este aspecto, el artículo 7 de C.P.P., inciso 2º, en cuanto a la presunción de inocencia señala: “(…) corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado. 22 En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria.
Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda”. Ahora bien, retomando el ingrediente normativo “sin justa causa”, esta expresión da a entender que no basta con determinar la omisión, sino que es necesario establecer si las concretas situaciones o circunstancias que inciden en tal proceder lo explican razonablemente.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema ha aclarado que tal elemento no se aborda desde la culpabilidad sino desde la tipicidad: “Cabe precisar que la inclusión de ese elemento (justa causa) dentro de la definición del comportamiento hace que los motivos conocidos tradicionalmente como causales de justificación y de inculpabilidad – ahora causas de no responsabilidad-, y que al lado de otros pueden constituir la “justa causa”, sean desplazados desde sus sedes al ámbito de la tipicidad.
Así, es claro que concurriendo alguna de ellas, se disuelve la tipicidad y no la antijuridicidad o la culpabilidad.10 Por otra parte, la jurisprudencia11 ha señalado, contrario a lo referido por el apoderado de la víctima acerca de la escasez probatoria por parte de la Defensa que: “(…) Para la configuración de la injusta causa a efecto de proporcionar alimentos no se exige liquidez monetaria sino capacidad económica, cuya carga probatoria corresponde a la Fiscalía acreditarla, pues, de lo contrario, la justificación del incumplimiento del deber alimentario se mantiene en el proceso penal fundada en la presunción constitucional de inocencia –artículo 29 inc. 4º de la Carta Magna- no desvirtuada, en el entendido que la carencia de recursos impide la deducción de responsabilidad penal, dado que 10 Sentencia radicado 21023 del 19 de enero del 2006, M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. 11 Sentencia SP405-2021 del 10 de febrero del 2021, M.P. Dr. Eyder Patiño Cabrera. 23 cuando el agente se sustrae a dicho obligación por una circunstancia de fuerza mayor, ajena a su voluntad, como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible –CSJ SP, 4 dic. 2008, rad. 28.813-, en tanto tal inobservancia «no puede transgredir el principio jurídico cifrado en que nadie está obligado a lo imposible», como ya se ha dicho.” Y bien, se reitera, los testimonios rendidos en la vista pública, no permiten demostrar la existencia de una actividad laboral constante y permanente ejecutada durante el tiempo que se juzga, y a pesar del incumplimiento de la obligación alimentaria el procesado abonó en varias oportunidades al monto que adeudaba, razón por la cual no es viable efectuar un reproche penal frente a quien no se le ha probado fehacientemente la injusta causa de su desatención de los deberes como alimentante.
En consecuencia, esta Sala confirmará la sentencia absolutoria proferida en primera instancia, en el entendido de que las pruebas presentadas por la Fiscalía no permitieron alcanzar lo preceptuado en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, esto es, el conocimiento de la existencia del delito y la responsabilidad de CARLOS DANIEL GÓMEZ MORENO, más allá de toda duda, encontrando acertada la decisión del Juez de primera instancia. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en Sala Primera de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: CONFIRMAR la sentencia absolutoria impugnada y que fue proferida a favor de CARLOS DANIEL GÓMEZ MORENO, por el Juzgado Promiscuo Municipal de Somondoco, el 15 de enero de 2020. 24 SEGUNDO: ADVERTIR sobre la procedencia del recurso extraordinario de casación. Oportunamente regresen las diligencias al Despacho de origen.
Tercero: Oportunamente regresen las diligencias al Despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. RICARDO ALONSO ARCINIEGAS GUTIÉRREZ Magistrado LUZ ÁNGELA MONCADA SUÁREZ Magistrada (Con salvamento parcial de voto) PAOLO FRANCISCO NIETO AGUACIA Magistrado Firmado Por: Ricardo Alonso Arciniegas Gutierrez Magistrado Sala 002 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Luz Angela Moncada Suarez Magistrada Sala 001 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca 25 Paolo Francisco Nieto Aguacia Magistrado Sala Despacho 002 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Firma Con Salvamento Parcial De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: cd9b2680c02cb00e535c1f45d2298580232e4edd69f0dc841febdcc e8b447640 Documento generado en 27/08/2021 02:56:27 p. m.