República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: Efraín Adolfo Bermúdez Mora Radicación: 110016000049201411579 01 Procesados: Jaime Alfonso Zapata González Procedencia: Juzgado Veinticinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo y otro Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirmatoria Aprobado: Acta número Bogotá, D. C., () de julio de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO Se resuelven los recursos de apelación interpuestos por la defensa técnica y material contra la sentencia de 23 de febrero de 2017, proferida por el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, en virtud de la cual se condenó a JAIME ALFONSO ZAPATA GONZÁLEZ como autor del concurso homogéneo de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso heterogéneo con demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho años.
HECHOS La actuación judicial comenzó con denuncia interpuesta el 8 de octubre de 2013 por Mónica Hernández Alarcón, quien puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación que su hija 110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González Y.K.H.A.1 de trece años de edad para esa época -dado que nació el 20 de enero de 2000-, había sido accedida carnalmente en varias ocasiones por JAIME ALFONSO ZAPATA GONZÁLEZ, vecino del barrio Sotavento de esta ciudad, en el que residían.
Según reveló la menor de edad, los encuentros sexuales tuvieron lugar desde finales del año 2012 hasta inicios del año 2013, en, por lo menos, cinco ocasiones, cuando acudía al taller de ornamentación en el que trabajaba el procesado, ubicado en la calle 72 sur bis con carrera 17 A, justamente, en una habitación interna de este lugar.
A cambio de acceder a la penetración vaginal, el inculpado le daba sumas de dinero entre $5.000 o $10.000.
ANTECEDENTES PROCESALES 1. Por los hechos antes relacionados, el 19 de enero de 2016, ante la jueza veintinueve penal municipal con función de control de garantías de esta ciudad, la fiscalía formuló imputación a JAIME ALFONSO ZAPATA GONZÁLEZ como autor de “acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho años agravado”2, según adecuación típica de los artículos 208, 211-6 y 217A del Código Penal, junto con el numeral 4º del inciso 2º del parágrafo de la última disposición mencionada. 1 Los nombres de los menores de edad se mantienen en reserva, de conformidad con lo dispuesto en instrumentos internacionales como la Declaración de los Derechos del Niño y los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y Abuso Sexual, al igual que los artículos 47-8, 192 y 193 de la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia, como ha hecho la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo en sentencia de 24 de febrero de 2010, rad. 32872, M. P. Julio Enrique Socha Salamanca. 2 Audiencia de 19 de enero de 2016, récord 56:47.
Valga anotar que, en la comunicación de cargos, el representante la Fiscalía General de la Nación, condicionó la atribución de la agravante contemplada en el numeral 6º del artículo 211, para el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, a la obtención de los resultados de la prueba de ADN que se practicó a JAIME ALFONSO ZAPATA GONZÁLEZ y a C.X.H.A., hija biológica de Y.K.H.A. 110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González El implicado, debidamente asesorado por defensor de confianza, no aceptó los cargos3. 2.
El 9 de marzo de esa anualidad, el titular de la acción penal radicó escrito de acusación4 y, el 15 de abril siguiente, ante el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento, se cumplió la audiencia correspondiente. En esta oportunidad, se formuló acusación contra el imputado, bajo el mismo marco fáctico y jurídico que se le había atribuido inicialmente5. 3.
Celebrada la audiencia preparatoria, el 4 de agosto de 20166, y de juicio oral, que inició el 22 de agosto de ese año7 y culminó, luego de surtidas tres sesiones, el 14 de septiembre siguiente8, el juez de conocimiento profirió sentido de fallo condenatorio por el concurso de accesos carnales abusivos con menor de catorce años -artículo 208 del Código Penal-, sin la causal de agravación atribuida -numeral 6 del artículo 211 ibídem-, en tanto la delegada fiscal prescindió de la misma en los alegatos conclusivos, en concurso heterogéneo con demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho años -artículo 217A ibídem-. 4.
La lectura de la decisión se llevó a cabo el 23 de febrero de 20179; y contra esa determinación, propusieron la defensa y el procesado, los recursos de apelación que corresponde ahora resolver a este Tribunal. 3 Folios 22 a 26, carpeta primera instancia. 4 Folios 28 a 31, ibídem. 5 Folio 35, ibídem y récord 10:20 de la audiencia celebrada el 15 de abril de 2016. 6 Folios 64 y 65, carpeta de primera instancia. 7 Folio 75, ibídem. 8 Folio 94, ibídem. 9 Folios 114 y 115, ibídem. 110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González SENTENCIA RECURRIDA El a quo consideró que, del compendio probatorio resulta evidente que Y.K.H.A. fue sujeto pasivo de los comportamientos atribuidos a JAIME ALFONSO ZAPATA GONZÁLEZ, respecto de quien, adujo, se satisface la cualificación natural relativa a la menoría de edad, considerando que nació el 20 de enero de 2000 y que, en su relato, describió que los hechos se presentaron a finales del año 2012 y comienzos de la anualidad subsiguiente, es decir cuando tenía doce y trece años.
Encontró acreditado, de igual manera, con la versión que dio la menor en cámara gesell, que el procesado, en pleno conocimiento de su edad, la accedió carnalmente en varias oportunidades, cuando ella acudía a su lugar de trabajo “a pedirle plata”, a veces por la mañana o, en ocasiones, en las tardes, cuando terminaba su jornada escolar; descripción que encontró coincidente con el relato de la progenitora de la niña y denunciante, quien se enteró de lo que venía sucediendo porque notó que su hija se encontraba en estado de gravidez y al indagarle por el padre del resultado de la concepción, la menor de edad confesó no saber quién era pues había sostenido relaciones sexuales con tres hombres adultos, entre ellos, JAIME ALFONSO ZAPATA GONZÁLEZ.
En igual sentido, destacó, la niña hizo referencia de los sucesos al investigador del Cuerpo Técnico de Investigación Harold Fernando Cortés Gualtero, al servidor de policía judicial Hugo García Hurtado y al legista Fideligno Pardo del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Dada la uniformidad en las versiones entregadas por la víctima, estimó que ninguna duda resistía la configuración del acceso carnal abusivo con menor de catorce años, lo que no dedujo de la causal de agravación atribuida -numeral 6º del artículo 211 del 110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González Código Penal- al haber sido descartado científicamente el acusado como padre de la hija de la víctima, aunque, a su juicio, no merma la importancia del embarazo como hecho que permitió que la progenitora de Y.K.H.A. se enterara que sostenía relaciones sexuales con tres hombres adultos vecinos del barrio en el que vivían, entre ellos JAIME ALFONSO ZAPATA GONZÁLEZ, por lo menos, en cinco ocasiones, configurándose así el concurso homogéneo y sucesivo.
Respecto del delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho años, encontró, por igual, satisfechos los presupuestos del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, para emitir condena contra el enjuiciado, toda vez que, con el testimonio de la víctima se conoció que, este, a cambio de recibir favores sexuales de su parte, le entregaba sumas de dinero que oscilaban entre $5.000 y $10.000.
Destacó que, aun cuando Y.K.H.A. diera su consentimiento frente al acceso carnal, por su edad no contaba con la capacidad para disponer libremente de su sexualidad, circunstancia que fue aprovechada por el agresor, quien además percibió en ella su condición de indefensión y ausencia de vigilancia de su progenitora. Agregó que el comportamiento de ZAPATA GONZÁLEZ evidencia un alto grado de lesividad al bien jurídico tutelado de la libertad, integridad y formación sexuales, considerando no solo la temprana edad en que se mancilló a la joven sino la mercantilización que el acusado hizo sobre su cuerpo, siendo incuestionable la autoría que le asiste, dado que la menor de edad lo señaló sin hesitación alguna como el agente de los delitos de que fue víctima, lo que soportó, además, en el reconocimiento fotográfico que llevó a cabo ante el investigador Andrés Mauricio Arias Rodríguez.
Sobre la presencia de una causal de ausencia de responsabilidad relativa a que el implicado obró incurso en un error 110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González de tipo sobre la edad de Y.K.H.A., pues desconocía que era menor de catorce años y, además, por su contextura física, aparentara tener una edad superior, adujó el a quo que el médico legista, luego de observar características físicas de la afectada, entre ellas, “el desarrollo mamario, el [v]ello axilar y la dentadura permanente incompleta”, concluyó en su informe que, tenía una edad clínica de trece años.
Con tal apreciación, concluyó que la edad que denotaba la víctima era la que efectivamente tenía y no una mayor, de modo que no podría el procesado haber obrado bajo un error invencible sobre tal aspecto, lo que se complementa, señaló, con la manifestación de la menor de edad en punto a que el procesado conocía cuántos años tenía, para la época en que se daban los encuentros sexuales.
En ese sentido, encontró demostrado más allá de duda razonable que, el encausado incurrió en el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo y en concurso heterogéneo con demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho años, siendo plenamente consciente de su proceder contrario a derecho y teniendo la posibilidad de comportarse de modo compatible con el orden jurídico que ampara la indemnidad sexual de los niños, niñas y adolescentes, decidiendo, aun así, su ejecución. Con fundamento en lo expuesto, lo condenó a 173 meses de prisión, resultado de individualizar la sanción para el delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho años -el que estimó era el de mayor gravedad- en 170 meses10, y sumar a esa cifra, 3 meses por el concurso heterogéneo 10 Agregando 2 meses al tope inferior del cuarto seleccionado, considerando “la gravedad del hecho reflejado en la manera como Jaime Alfonso Zapata González, alejado de cualquier principio o regla moral, familiar o social, demandó explotación sexual con una menor de trece años de edad, que para ello se valió de la condición humilde de la menor, su falta de educación, de capacidad para decidir, y de su ingenuidad para solicitar de la menor servicios sexuales por unas sumas de dinero, afectando su futuro y su falta de 110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González con los varios accesos carnales abusivos con menor de catorce años.
La pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas la fijó en el mismo término. Finalmente, negó el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria, en consideración a la prohibición expresa prevista en el artículo 68A del Código Penal, en concordancia con la disposición 199 de la Ley 1098 de 2006.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 1. De la apelación de la defensa técnica El defensor cimentó su crítica en tres aspectos puntuales. En primer lugar, adujo que la condena contra JAIME ALFONSO ZAPATA GONZÁLEZ por el punible de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho años se construyó en una “aplicación del artículo 217A bajo una hermenéutica errónea”.
Lo anterior, comoquiera que con ese ilícito se busca sancionar la “utilización habitual de menores de edad por organizaciones que permitan la práctica sexual” y “al cliente que a través de las mismas solicite o demande alguna acción, acto o servicio sexual de menores de edad”. Así lo consideró por la expresión «comercial» que está en el nomen iuris del delito, de cuya inclusión, además, infirió que, para que la conducta en comento sea típica no es suficiente que el sujeto determinación frente a su vida sexual y a la posibilidad de aceptar relaciones sexuales sanas y oportunas, desprovistas de algún interés lucrativo y para concretar y satisfacer su libido desviada sin pensar en el daño que podía causar a ésta y a su familia, fue lo que 110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González activo solicite o demande realizar acceso carnal o actos sexuales con persona menor de dieciocho años mediante pago o promesa de pago en dinero, especie o retribución de cualquier naturaleza sino que, por el contrario, resulta forzoso que dicha conducta se ejecute desde el ámbito comercial, es decir, como parte de una actividad mercantil.
En el caso concreto, como ninguna prueba permite afirmar que el procesado haga o hiciera parte de una organización dedicada al comercio sexual, por el contrario, se acreditó que su profesión es la de ornamentador, estimó que la conducta es atípica. En segundo lugar, alegó que el acusado actuó bajo el amparo del error de tipo contemplado en el numeral 10º del artículo 32 del Código Penal.
Para soportar esta hipótesis, explicó que, de aceptarse que el encartado mantuvo relaciones sexuales con Y.K.H.A., aquel no conocía la edad que tenía para cuando tuvieron lugar las mismas, a lo que agregó que era la menor de edad quien incitaba al implicado a las prácticas sexuales, previa solicitud de dinero. Indicó que el informe del legista del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses hizo referencia a la edad cronológica de Y.K.H.A., mas no a la edad que revelaba, la cual era mayor a la que tenía pues, como se aprecia en la entrevista practicada en cámara gesell, “por su corporeidad y desarrollo mamario”, aparentaba tener quince o dieciséis años, lo que, a su vez, fue evidente al practicarse el testimonio en juicio oral.
Además, mencionó que, entre el implicado y la menor de edad no existía una relación cercana que hiciera suponer que este último conocía su edad. menos le interesó, como tampoco el que le generó a su propio entorno, secuelas que no pueden borrarse de sus mentes”. 110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González Señaló, al igual, que Y.K.H.A. nunca afirmó que fue obligada por ZAPATA GONZÁLEZ para sostener relaciones sexuales, así como tampoco que hubiese ejercido violencia o la haya engañado, lo que denota que el acto fue voluntario, circunstancia que aunada a que era la menor de edad quien acudía en búsqueda del procesado, permiten, en su sentir, afirmar que se presentó el error de tipo sobre la edad de aquella, de lo cual, dedujo, la exclusión de su responsabilidad penal.
En tercer lugar, cuestionó la valoración que el juez realizó del testimonio de la víctima, como suficiente y creíble, sin que se llevara a cabo análisis de credibilidad alguno. Consideró, sobre este motivo de reproche que, no bastaba con la entrevista forense que se realizó a Y.K.H.A. sino que era de enorme importancia que un profesional de psicología jurídica hubiese practicado una evaluación psicológica forense, en aras que el juez contara con un insumo de carácter científico y, de esta manera, pudiera conocer si lo expresado por la menor de edad correspondía a la realidad o si ella tenía alguna tendencia a entremezclar hechos verídicos con situaciones falaces, máxime que la niña admitió haber sostenido relaciones sexuales con otras personas.
Adujo que, por cuenta de la Fiscalía General de la Nación, corría el deber de acudir a una psicóloga jurídica o forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses para realizar dicha valoración, con la que se buscaría, en esencia, la determinación de la credibilidad de la versión dada por la niña. Señaló que cuando la víctima es testigo en el juicio se “debe dudar de su testimonio siempre que la conducta haya tenido lugar en la intimidad”, lo que pasó por alto el juzgador, pues otorgó credibilidad a su narración “sin argumento científico soportable” y no 110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González a la versión del acusado, máxime que no se documentó la existencia de secuelas físicas objetables en la víctima, como por ejemplo, la presencia de stress postraumático luego de los supuestos encuentros sexuales.
Añadió que Hugo García Hurtado, funcionario del Cuerpo Técnico de Investigación, se limitó a realizar una entrevista forense a la menor de edad, cuyo propósito no fue otro que obtener información acerca de una situación específica que era objeto de investigación; por consiguiente, no constituye valoración psicológica que pueda ser incorporada como prueba pericial.
En ese entendido, el investigador no actuó como perito, pues no emitió un concepto u opinión y, bajo esa condición, estaba llamado a describir con objetividad lo que vio y le constaba en el desempeño de su función. Acotó que lo esperado en eventos de abuso sexual infantil es que se realice un ejercicio de la rigurosidad científica que exige la psicología, siendo, en consecuencia, necesario que se lleve a cabo un proceso de evaluación psicológica forense en aras de valorar la credibilidad del testimonio y la sintomatología asociada al presunto abuso, empero, nada de eso se realizó respeto de Y.K.H.A. En atención a tales cuestionamientos, solicitó, en concreto, se revoque integralmente la sentencia y, en su lugar, se absuelva a JAIME ALFONSO ZAPATA GONZÁLEZ de los cargos que le fueron enrostrados y, por contera, se ordene su libertad inmediata.
De no prosperar ese pedimento, pidió que se revoque parcialmente el fallo impugnado y se favorezca al procesado con absolución respecto del delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho años, con el reajuste punitivo correspondiente. 110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González 2. De la apelación de la defensa material Atribuyó al juzgador una indebida, incompleta, sesgada y ligera apreciación de la prueba, además, que no realizó una apreciación en conjunto de los medios de pruebas y de la evidencia física, sino que de manera, en su sentir, lamentable, concedió pleno valor suasorio a la “pobre” declaración de la víctima, sin que cumpliera con los principios técnicos de apreciación preceptuados por el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal11.
A la vez, le imputó haber errado al soportar el testimonio de la menor de edad con las demás pruebas sin hacer referencia a “las múltiples contradicciones y dudas que se presentan entre ellas”, descartando, paralelamente y sin suficiente argumentación, las pruebas de descargos. Para explicar su punto de disenso, señaló que el testimonio de Mónica Hernández Alarcón es de referencia por cuanto nada de lo que mencionó le consta y se limitó a dar cuenta de lo indicado por su hija.
También, anotó que se trata de una madre despreocupada pues no percibió que su descendiente estaba embarazada sino hasta que tenía siete meses de gestación. En relación con el investigador Harold Fernando Cortés Gualtero, mencionó que en su declaración hizo referencia al resumen de una entrevista realizada a la menor de edad, que no constituye una valoración psicológica, pues su objeto principal fue obtener información sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos denunciados, pese a lo cual tampoco indagó sobre las fechas en que supuestamente ocurrieron los mismos o el 11 “Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad”. 110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González modo en que Y.K.H.A. fue abusada, limitándose a dar credibilidad absoluta a lo dicho por ella.
En punto a la valoración realizada por el galeno Fideligno Pardo Sierra, consideró que con esta prueba solamente se acreditó que Y.K.H.A. estaba en estado de embarazo, sin confirmar la existencia del abuso sexual pues a la menor de edad no se le halló lesión alguna en el cuerpo que fuera propia de esa conducta, además, estimó que la referencia que consignó en su informe de que el relato es espontáneo y coherente, no es indicativo que sea veraz.
Extrañó, en ese sentido, la realización de una valoración psicológica que consultara, como mínimo, criterios aceptados por la comunidad científica sobre la credibilidad del testimonio, entre ellos, aspectos comportamentales y cognitivos del entrevistado, lo que condujo al juez a utilizar su conocimiento personal y otorgar valor suasorio a la versión de la víctima, aun cuando careció de espontaneidad y de detalles, su exposición fue rígida, no hizo uso de un estilo de expresión libre sino más bien dirigido por las preguntas del entrevistador y no se evidenció cambios significativos de connotación emocional.
Así pues, alegó que las pruebas presentadas en juicio no comprueban de manera técnica y científica la existencia de hecho punible alguno, mucho menos que él sea culpable. También, en su sentir, erró el juzgador al aducir que la defensa no aportó prueba que indicara que la víctima no informó su edad al procesado cuando se presentaron los encuentros sexuales, pese a que corresponde al órgano de persecución penal la carga probatoria acerca de la existencia del delito y la responsabilidad penal; obligación que en ningún caso puede invertirse.
Fuera de lo anterior, reprochó la actividad investigativa de la 110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González Fiscalía General de la Nación, pues a esta entidad correspondía, según indicó, realizar una inspección en el lugar de los hechos para corroborar la descripción que del mismo había hecho la niña o para recolectar evidencia, así como también realizar un “análisis de genética o de fibras tomadas de la víctima o del presunto victimario”.
En su sentir, al ente investigativo, atañía, de igual manera, corroborar otras hipótesis de los hechos como la posibilidad de que Y.K.H.A mintiera a su progenitora y lo inculpara falsamente, pasando por alto que aquella mencionó que sostuvo relaciones sexuales con tres hombres y que, además, tenía una relación sentimental con un joven.
Resultado de esa insuficiencia, explicó, fue la imputación de cargos que se le realizó de manera irresponsable pues la delegada fiscal, sin contar con el análisis de cotejo de ADN, le atribuyó una causal de agravación que, luego, tuvo que retirar dado que la prueba de paternidad respecto de la hija de Y.K.H.A. resultó negativa. Con fundamento en tales apreciaciones, solicitó se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se le absuelva de los cargos por los que se le acusó. CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos por el defensor y el procesado contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, por lo que en virtud de 110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos del disenso. 2.- Temas de discusión Por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, el estudio que emprenderá la Sala lo será exclusivamente respecto de tres tópicos abordados en los recursos de apelación, los cuales, por razones metodológicas, serán analizados en el siguiente orden: En primer término, la configuración típica del punible de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho años, alegado por el defensor.
En segundo término, si el caudal probatorio vertido en juicio, acredita, en el grado exigido por la ley, la existencia de los accesos carnales abusivos con menor de catorce años en los términos atribuidos por la fiscalía a JAIME ALFONSO ZAPATA GONZÁLEZ, así como su responsabilidad penal; cargo propuesto de manera conjunta por este último y su apoderado judicial.
Y finalmente, la existencia de un error de tipo por desconocimiento de la edad de la víctima que excluiría el compromiso penal en ese ilícito; reproche argüido por la defensa técnica. 3.- Del delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho años Ha consagrado el legislador, en el artículo 217A del Código Penal, adicionado por el canon 3º de la Ley 1329 de 2009, que incurre en la conducta punible de demanda de explotación sexual 110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González comercial de persona menor de dieciocho años de edad, “el que directamente o a través de tercera persona, solicite o demande realizar acceso carnal o actos sexuales con persona menor de 18 años, mediante pago o promesa de pago en dinero, especie o retribución de cualquier naturaleza (…)”.
Se requiere, entonces, para que la conducta se materialice, los siguientes elementos: i) una solicitud o demanda por parte del sujeto activo; ii) que la finalidad de esta sea la de realizar acceso carnal o actos sexuales; iii) que la conducta recaiga en contra de una persona menor de dieciocho años de edad; y iv) la mediación de pago o promesa de pago, bien sea en dinero, especie o retribución de cualquier naturaleza.
La razón de la prohibición contenida en la disposición aludida no fue otra que la de contrarrestar la explotación comercial sexual de niños, niñas y adolescentes, actividad que comprende todas aquellas situaciones en las cuales un menor de edad, en virtud de sus particulares condiciones de vida, bien por necesidad material, abandono o indefensión, es utilizado en actos de connotación sexual para satisfacer la libido de una o varias personas, a cambio de una retribución. En consecuencia, es dable afirmar que, se trata de una manera de aprovechamiento o manipulación por personas que se valen de las condiciones de debilidad de los niños, niñas y adolescentes, y que debe conllevar, en todos los casos, una transacción económica, siendo esto lo que se sanciona a través del tipo penal.
Valga precisar que, pese a que la explotación sexual infantil se calificó como «comercial», según así se desprende de la denominación jurídica del delito, ello no puede llamar a equívocos en el proceso de adecuación típica, ya que su inclusión no puede derivar en la exigencia de elementos objetivos ajenos al tipo penal, como por vía 110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González de ejemplo serían, la pertenencia del agente a una organización comercial dedicada a esa actividad, la intermediación de un tercero en la relación ilícita que se establece entre el sujeto activo y el menor de edad, o el efectivo recibimiento de un pago o promesa remuneratoria para que la víctima tenga relaciones sexuales con otros individuos12.
Tampoco, y así lo ha esclarecido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia13, ese adjetivo implica que el tipo penal encuentre adecuación únicamente para «el ejercicio de una actividad de un conglomerado mercantil ilícito», pues, en palabras del Alto Tribunal: «La expresión “comercial”, así sea entendida como un ingrediente normativo del tipo, no está solo circunscrita a las actividades de los conglomerados mercantiles, sino también a actos particulares, propios de la vida cotidiana.
Para que una acción sea considerada de comercio no es indispensable que medie alguna empresa u estructura organizada. Un negocio jurídico celebrado entre dos particulares puede ser catalogado perfectamente como “comercial”. En este sentido, contratar la obtención de favores sexuales a cambio de dinero es un acto de comercio, regulado por las leyes mercantiles.
Pero cuando ese acuerdo involucra la participación de un menor de edad, su objeto no solamente es ilícito, sino está contemplado como conducta punible de acuerdo con el artículo 217-A de la Ley 599 de 2000». En el caso bajo examen, con el testimonio de Y.K.H.A.14 se pudo establecer que JAIME ALFONSO ZAPATA GONZÁLEZ, a quien conoció a través de una amiga de nombre Angie, en varias oportunidades, finalizando el año 2012 y a comienzos del año 2013, con ocasión de préstamos de dinero que la menor de edad le hacía, le ofreció pagos de dinero en efectivo a cambio de tener relaciones de tipo sexual con él. 12 Cfr. CSJ.
SP15490-2017, sep. 27, rad. 47862, AP, jun. 4/13, rad. 40867, reiteradas en SP2444-2018, jun. 27, rad. 48734. 13 CSJ. AP4868-2016, jul. 27, rad. 48195, reiterada en AP-1715-2018, abr. 25, rad. 46581.. 14 Audiencia de 23 de agosto de 2016, récord 13:08 a 20:43. 110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González Los encuentros sexuales se materializaron, según describió la víctima, en, por lo menos, cinco oportunidades, en una pieza al interior del taller de ornamentación en el que trabajaba el procesado, ubicado en el barrio Sotavento de esta ciudad, aproximadamente a cuatro cuadras de su lugar de residencia. Mencionó la menor de edad que, una vez acaecían los mismos, el implicado le entregaba entre $5.000 y $10.000, luego de lo cual, ella se iba.
Sobre la efectiva realización de una transacción de carácter económico, Y.K.H.A. fue clara en describir que el dinero era entregado por el encausado “a cambio de tener relaciones sexuales con él”. En tales condiciones, fuerza colegir que el procesado demandó la explotación sexual comercial de la menor de edad Y.K.H.A. y logró su cometido instrumentalizando y mercantilizando el cuerpo de esta última, de manera reiterada, para satisfacer sus apetencias sexuales.
Es por igual para la Sala evidente que, ZAPATA GONZÁLEZ tomó provecho no solo de la inmadurez psicológica de la niña por su corta edad, sino también de las necesidades que presentaba y por las que le solicitaba, en préstamo, dinero, para satisfacer su concupiscencia y, a cambio, darle el caudal que requería; de ahí que, ningún yerro se aprecia en la decisión de primer grado al subsumir esa conducta en el tipo descrito en el artículo 217A del Código Penal.
En esa misma lógica, desacierta el recurrente al pretender que a su prohijado se le absuelva del cargo que se le atribuyó como autor del reato en comento por el hecho de no ejercer de manera habitual la explotación sexual infantil o no hacer parte de una estructura organizada como empresa dedicada a esa actividad, pues, como se observa, la negociación que se tranzó entre él y Y.K.H.A., para que esta consintiera en la cópula sexual, mediada por la 110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González promesa y posterior pago de contraprestación económica, califica la demanda de servicios sexuales formulada por el procesado a la menor de edad como un acto de naturaleza comercial, que representó la mercantilización de aquella, siendo, en consecuencia, incuestionable, la configuración típica del ilícito.
Tampoco con éxito puede alegarse que el tipo penal exige cualidades especiales en el sujeto activo de la conducta, verbi gracia, que se trate de un cliente usual de este tipo de actividades, pues, se insiste, con un razonamiento tal se agregarían elementos a la conducta del tipo penal que no fueron previstos por el legislador como configurativos del delito15.
De suerte que, acreditada, como se encuentra, la solicitud de servicios sexuales que realizó JAIME ALFONSO ZAPATA GONZÁLEZ a Y.K.H.A, cuando tenía entre doce y trece años de edad16, mediante pago o promesa de una retribución, ineludible es la configuración del delito de demanda de explotación sexual comercial infantil, considerando que el reato se actualiza, sin más ingredientes, cuando el sujeto activo, por sí o por interpuesta persona, solicita o demanda la prestación de servicios sexuales, por parte de un menor de edad, bajo promesa remuneratoria de cualquier especie.
En ese entendido, mal podría aducirse que el juez incurrió en una errónea interpretación del predicado normativo. Ahora, si bien la defensa cita en la sustentación de su reclamo, un pronunciamiento de una Sala de Decisión Penal de este Tribunal, emitido el 16 de diciembre de 2014, en el que se acogió la tesis por él propuesta, relativa a que la configuración del ilícito previsto en el artículo 217A del Código Penal exige “la utilización habitual de los menores de edad por parte de organizaciones que permitan la práctica 15 Cfr. Entre otros, CSJ, SP 27 Sep. 2017, rad. 47862, decisión en la que se citó como precedente el AP, 4 Jun. 2013, rad. 40867, y que fue recogida en AP787-2018, feb. 28, rad. 51609. 110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González sexual” o bien “que la demanda sexual se ejecute desde el ámbito comercial, esto es, como parte de una actividad mercantil”, se aparta esta Sala de dicho pronunciamiento y acoge el precedente jurisprudencial arriba expuesto, que, no en pocas decisiones, ha reiterado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en consonancia con su carácter vinculante, dada la autoridad que ejerce esa Corporación en su función de interpretación del ordenamiento jurídico y la labor pedagógica y de unificación de jurisprudencia que desempeña. Lo contrario, implicaría negar la importancia del precedente como componente de la interpretación jurídica para quienes administran justicia y, en especial, cuando este proviene de sus órganos vértice17; sin que esta Sala sugiera siquiera que, esa vinculatoriedad sea irreflexiva pues el juez puede marginarse de aplicarlo desde que cumpla con la carga argumentativa específica, si las circunstancias de cada caso así lo aconsejan18. 4.- De la configuración del concurso de accesos carnales abusivos con menor de catorce años y la responsabilidad penal del acusado Zanjado el tópico anterior, corresponde a la Sala dilucidar si la prueba recaudada durante el desarrollo de la audiencia de juicio oral, permite la demostración más allá de toda duda de la conducta delictiva de acceso carnal abusivo con menor de catorce años atribuida al procesado, conforme así resolvió la primera instancia o si, por el contrario, le asiste razón al defensor y al procesado, para demandar la absolución de este último, por ese cargo.
Pues bien, al valorar en conjunto la prueba aportada, esta Sala 16 Según estipulación probatoria, Y.K.H.A. nació el 20 de enero de 2000 (folios 69 y 70, carpeta de primera instancia). 17 cfr. CSJ SP, 01 feb. 2012, rad. 34853, CSJ SP, 10 abr. 2013, rad. 39456. 18 Cfr. CC. Sentencia C-836 de 2001. 110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González encuentra que la fiscalía logró demostrar más allá de toda duda razonable la materialidad de la conducta endilgada y la responsabilidad de JAIME ALFONSO ZAPATA GONZÁLEZ en la misma, quien, en provecho de las condiciones sociales, económicas y de la corta edad que tenía Y.K.H.A, la accedió carnalmente, a cambio de darle sumas de dinero.
Sea lo primero mencionar que, en diligenciamientos en los que se juzgan conductas contra la libertad, integridad y formación sexuales, el testimonio de la víctima resulta de inusitada importancia, toda vez que se trata de comportamientos que han tenido lugar, por lo general, en escenarios de clandestinidad y fuera del alcance de testigos presenciales, lo cual, no se traduce en que lo declarado por el afectado no deba ser analizado bajo la égida de los parámetros contemplados en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004.
Es oportuno citar el criterio adoptado ulteriormente por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sobre la valoración de los testimonios de menores de edad víctimas de delitos sexuales, según el cual, corresponde al juez «valorar sus dichos bajo los lineamientos de la sana crítica, integrando sus razonamientos con las demás pruebas aportadas, en tanto ni pueden ser rechazados en todos los casos con el argumento de resultar fácilmente sugestionables o carecer de pleno discernimiento, como tampoco debe creérseles indefectiblemente, sino que sus versiones se impone valorarlas como las de un testigo» (Sentencia de 23 de febrero de 2011, radicado 34.568, M.P. Javier Zapata Ortiz).
Así mismo, en decisión de 25 de septiembre de 201319, la Corporación trajo a colación los pronunciamientos que ratificaron esa postura: 19 M.P. José Luis Barceló Camacho. 110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González «En fallo del 11 de mayo de 2011 (radicado 35.080), la Corte expuso: “Y, desde luego, testigo de excepción para el efecto lo es la víctima, no sólo porque precisamente sobre su cuerpo o en su presencia se ejecutó el delito, sino en atención a que este tipo de ilicitudes por lo general se cometen en entornos privados o ajenos a auscultación pública.
Así mismo, cuando se trata, la víctima, de un menor de edad, lo dicho por él resulta no sólo valioso sino suficiente para determinar tan importantes aristas probatorias, como quiera que ya han sido superadas, por su evidente contrariedad con la realidad, esas postulaciones injustas que atribuían al infante alguna suerte de incapacidad para retener en su mente lo ocurrido, narrarlo adecuadamente y con fidelidad o superar una cierta tendencia fantasiosa destacada por algunos estudiosos de la materia.
Ya se ha determinado que en casos traumáticos como aquellos que comportan la agresión sexual, el menor tiende a decir la verdad, dado el impacto que lo sucedido le genera. No soslaya la Corte, desde luego, que los menores pueden mentir, como sucede con cualquier testigo, aún adulto, o que lo narrado por ellos es factible que se aleje de la realidad, la maquille, oculte o tergiverse, sea por ignotos intereses personales o por manipulación, las más de las veces parental.
Precisamente, lo que se debe entender superado es esa especie de desestimación previa que se hacía de lo declarado por los menores, sólo en razón a su minoría de edad. Pero ello no significa que sus afirmaciones, en el lado contrario, deban asumirse como verdades incontrastables o indubitables. No. Dentro de las características particulares que irradia el testigo, la evaluación de lo dicho por él, menor de edad o no, ha de remitir a criterios objetivos, particularmente los consignados en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, atinentes a aspectos tales como la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o 110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contra-interrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.
Desde luego, a esos conceptos intrínsecos del testimonio y quien lo rinde, deben agregarse, para la verificación de su trascendencia y efectos respecto del objeto central del proceso, aquellos referidos a cómo los demás elementos suasorios apoyan o contradicen lo referido, habida cuenta de que el sistema de sana crítica del cual se halla imbuida nuestra sistemática penal, obliga el examen en conjunto y de contexto de todos los medios de prueba arrimados legalmente al debate” (lo resaltado es ajeno al texto original). »Recientemente, el pasado 8 de agosto, la Corte fue enfática en afirmar que la jurisprudencia no ha enseñado la infalibilidad de los testimonios de los menores víctimas de abuso sexual, como erradamente parece se ha entendido, sino que se impone una valoración de sus relatos, en conjunto con el restante material probatorio (radicado 41.136)».
Es bajo esos derroteros que ha de ser valorada la declaración de la menor de edad víctima. Como atrás se dejó plasmado, del relato entregado por ella se desprende que, en las visitas que realizaba al taller de ornamentación en que trabajaba el implicado para solicitarle dinero en préstamo, a finales del año 2012 y comienzos del año siguiente, aquel tomaba provecho de esa necesidad de la menor de edad y demandaba de ella servicios sexuales, a cambio de entregarle las sumas de dinero requeridas.
Así mismo, conforme a las revelaciones que de manera detallada hizo Y.K.H.A. en la audiencia de juicio20, se logró conocer que, seguido a la insinuación que le hacía el procesado de que sostuvieran relaciones sexuales, para sufragar la necesidad de dinero que le asistía, en efecto, la menor de edad era accedida 20 Audiencia de 23 de agosto de 2016, récord 13:03 a 28:05. 110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González carnalmente por aquel en una habitación ubicada al interior del establecimiento en el que se dedicaba al oficio de ornamentación. Indicó la víctima que, los encuentros sexuales tuvieron lugar alrededor de cinco ocasiones, a veces, en la mañana y, otras veces, en la tarde, cuando salía del colegio e iba al local referido.
En esas oportunidades, explicó, el acusado la ingresaba a una pieza oscura, que estaba en obra negra, esto es, que no estaba pintada, en la que había un “baño chiquitico” y una cama, que a veces tenía un “colchón recogido” y, en ese recinto, “tenía[n] sexo”. Para la Sala, la niña ilustró sin dubitación, los pormenores que rodearon la arremetida libidinosa a que fue sometida por ZAPATA GONZÁLEZ, en esa medida, su narración se considera digna de crédito, no por su condición de menor de edad o por exigencias meramente objetivas, sino por la riqueza descriptiva de la versión entregada por Y.K., la espontaneidad en su rememoración y la descripción circunstanciada de detalles reveladores de cómo los hechos sucedieron, todo lo cual apunta a tener su versión como coincidente con lo realmente acaecido.
Además, téngase en cuenta que, como no se explicitó qué conocimiento personal del juzgador fue utilizado para justipreciar el relato de la menor de edad, la verosimilitud del mismo, en ese sentido, se mantiene indemne. Del mismo modo, valga anotar, sobre la credibilidad que reviste la versión de la menor de edad víctima que, dentro del proceso no se postuló prueba orientada a poner en duda su sanidad mental; por el contrario, de su declaración se advierte que se trata de una niña en plenitud mental y que, por lo mismo, estaba en condiciones de percibir la realidad, aprehenderla y evocarla en desarrollo del proceso penal, por ende, no se puede sostener que tuvo percepciones sensoriales irreales o que confundió la realidad con la fantasía. 110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González Agréguese a lo expuesto que el relato de una niña sobre unos hechos de tan hondo calado no tiene por qué ser concreto, sucesivo, perfectamente hilado, ordenado y coherente, para otorgarle valía, pues, ello supondría una indebida preparación, cual si se tratase de un libreto.
La narración de una víctima sobre hechos como los investigados en este diligenciamiento, recurrentemente es atropellada, desordenada, en ocasiones confusa y hasta increíble, con mayor razón si se trata de quien los vivenció a la edad de doce años, sin perjuicio de ello, lo importante es que el cuadro conjunto pueda ser reproducido y le permita al funcionario judicial reconstruir el escenario, sin quedarse en nimiedades utilizadas para erigir una duda razonable inexistente.
Contrario a lo argüido por los recurrentes, la versión que de los acontecimientos dio Y.K.H.A pudo ser confirmada con el testimonio de Mónica Hernández Alarcón21, progenitora de aquella y denunciante. Esta deponente ratificó que, para el año 2013, vivía con su hija en el barrio Sotavento de la capital. A su vez, narró que, en esa anualidad notó que Y.K. estaba “gordita” y le preguntó acerca de lo que sucedía, empero, la menor de edad, entre lágrimas, no le contestó nada.
Explicó que, luego de que le practicara una prueba de embarazo, cuyo resultado fue positivo, la niña le mencionó que “había tenido relaciones con tres personas y entre ellas estaba el señor Jaime, que él le daba dinero por eso y vivía en una casa donde tenía un negocio de ornamentación”22. A raíz de esos acontecimientos, aseveró que su hija tuvo una gran afectación emocional e, incluso, para el momento en el que rindió la declaración en juicio oral, “todavía est[aba] mal”; no obstante que había iniciado un proceso terapéutico ante el Instituto 21 Audiencia de 23 de agosto de 2016, audio 2, récord 06:24 a 11:00. 22 Ibídem, récord 08:05. 110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González de Bienestar Familiar, junto con la hija -es decir su nieta-, que nació el 1º de diciembre de 2013.
Importante es esta revelación, no solo por cuanto refiere lo narrado por la menor de edad, con total consistencia frente lo expresado por ella misma, sino en tanto permite conocer, por percepción directa de la declarante, los sentimientos que embargaron a la niña cuando contó los hechos de abuso -respaldo afectivo de su historia- y la sucedánea afectación que experimentó; sin que se pueda alegar, con cierto, que se trató de una prueba de referencia, comoquiera que la denunciante acudió personalmente al juicio oral y refirió lo que le constaba como testigo directo de las circunstancias modales, temporales y espaciales que circundaron la revelación que le hizo su hija de la situación de abuso a la que fue sometida, así como su aflicción emocional.
Tal referencia confirma que realmente la menor de edad vivió y padeció los hechos denotados en su intervención, pues, por su edad, no estaría en condiciones de hacer coincidir, en forma fingida, una narración sobre una situación traumática, con un estado de aflicción o tristeza, si realmente no estuviese enfrascada en dicho sentimiento, mismo que fue evidente al rendir la declaración juramentada en el juicio oral, oportunidad en que fue necesario interrumpir su relato por la decaída emocional que le provocó narrar lo acontecido.
Sobre este tópico, se debe tener en cuenta que la afectividad es la faceta por la cual se siente placer o disgusto ante el estímulo que impulsa a rechazar lo desagradable o aceptar lo agradable. Generalmente los cambios afectivos que siguen a eventos traumáticos son la angustia, la ira, la depresión y el miedo, entre otros, que pueden manifestarse concomitantes al episodio generador o con posterioridad a este, los que no tendrían por qué surgir en una 110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González persona y más en un niño o una niña de no experimentar un episodio traumatizante que los desencadene.
Con todo, no encuentra esta Sala que la credibilidad de la versión dada por madre de Y.K.H.A se haya visto cuestionada, por el contrario, se observa en ella un relato claro y consistente, ajeno a sentimientos de venganza o animadversión hacia el procesado, que la llevaran a tergiversar lo por ella percibido o a cercenar o agregar situaciones ajenas a la realidad, para lo cual resulta del todo irrelevante la opinión que le merece al procesado, sin soporte probatorio alguno, de ser una madre despreocupada y desentendida del cuidado de su hija.
Por otra parte, es cierto que, a través del galeno Fideligno Pardo Sierra se incorporó el informe técnico médico legal sexológico resultado de la valoración practicada a Y.K.H.A., en cuyas conclusiones se indicó, entre otros aspectos, que “no existen huellas externas de lesión reciente al momento del examen que permitan fundamentar incapacidad médico legal”23; no obstante, tal premisa no lleva a inferir, como erradamente supone el procesado, la ausencia de prueba técnica o científica sobre el abuso sexual.
Debe decir la Sala que, la conclusión a la que llegó el legista, en manera alguna, permite descartar el ultraje, dado que de la inexistencia de alteración anatómica no puede asumirse, con total certeza que no hubo acceso carnal. Téngase en cuenta que, el Reglamento Técnico para el Abordaje Forense Integral en la Investigación del Delito Sexual del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses24, insta a los peritos médico-forenses para que, al realizar exámenes médico legales del área genital y anal, 23 Folio 76 y 77, carpeta de primera instancia. 24 Reglamento Técnico para el Abordaje Forense Integral en la Investigación del Delito Sexual R.T. INMLCF - 01 Versión 03, julio de 2009, documento disponible en http://www.medicinalegal.gov.co/documents/20143/40696/Reglamento+T%C3%A9cnic o+para+el+abordaje+Forense+integral+en+la+investigaci%C3%B3n+del+delito+sexual+Ve rsi%C3%B3n+3..pdf/903d3c02-f27f-2125-9985-fa247f3d449a. 110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González establezcan e identifiquen, adecuadamente, la presencia o ausencia de lesiones, y que, al construir las conclusiones de dichos análisis, interpreten los hallazgos de acuerdo al contexto de la información de la cual disponen sobre el caso, es decir, del relato que les realiza el paciente.
Así mismo, el documento previene que: “a nivel de genitales externos se pueden observar signos de trauma secundarios o inherentes a maniobras sexuales, tales como eritema, edema, equimosis, escoriaciones, ulceraciones, fisuras o desgarros superficiales en la piel, así como en la mucosa vaginal y la horquilla vulvar (en personas de género femenino), los cuales hay que identificar adecuadamente.
Sin embargo, es preciso recordar que en muchos casos, tales actos no dejan evidencia física observable en la víctima por lo que no se puede descartar su ocurrencia”25 (resaltado fuera del texto). Por consiguiente, de la ausencia de lesiones o traumas recientes, como quedó consignado en el cuestionado dictamen, no se sigue la inexistencia del abuso sexual, como sugiere el acusado, pues entre esos dos supuestos se establece una mera probabilidad, es decir, la existencia de lesiones y la penetración por la vía genital se encuentran vinculadas de manera contingente, lo que no permite colegir que la ausencia de huellas físicas sea indicativo de que no existieron acciones de penetración, mucho menos tal conclusión desestima que el acusado fue el autor de los múltiples accesos carnales abusivos de que dio cuenta Y.K.H.A. en su relato.
Adicionalmente, en el caso particular, el hallazgo de vestigios o huellas de penetración vaginal se dificultó por cuanto la menor de edad para la fecha de la valoración tenía un embarazo de 29 semanas, razón por la que el forense se abstuvo de hacer un examen genital profundo a la víctima en aras de no “contaminar o producir algún tipo de infección”. 25 Ibídem, pág. 80. 110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González Ahora bien, Harold Fernando Cortés Gualtero26, quien para el año 2013 trabajaba en la Dirección de Investigación Criminal e Interpol, en el grupo contra la pornografía infantil y otros abusos en internet del Centro Cibernético Policial, declaró que fungió como investigador líder de un caso de conocimiento de la Fiscalía Doscientos Cincuenta y Uno Seccional, en el que la víctima era Y.K.H.A. En el desempeño de sus funciones, explicó que realizó labores de vecindario en el sector denominado Sotavento del sur de la ciudad, con el fin de ubicar los inmuebles donde residían los presuntos agresores, que, según entrevista en cámara gesell realizada a la niña, eran “tres hombres adultos que vivían en el mismo barrio”.
Sobre el desarrollo de esa actividad investigativa, señaló: “Ese día que realicé las labores de vecindario en el barrio Sotavento, en compañía de la niña y de su abuela, hicimos un recorrido a pie en el barrio donde la menor me indicó, me mostró los inmuebles de las tres personas, para referirme a este caso concreto, entonces el de la tercera persona que usted me menciona es el señor Jaime, esta persona, como tal, la niña lo identifica que trabajaba en una esquina en un lugar donde botaba chispas, decía ella inicialmente cuando me estaba indicando dónde ubicarlo, pues una vez llegamos a ese lugar, encontramos una esquina con una fachada deteriorada, no tenía pintura, era de un solo piso y la actividad que se realizaba ahí era la actividad de ornamentación, este tema de soldadura, hacer ventanas, puertas, más o menos el recorrido que tuvimos desde la casa de ella que fue donde yo llegué son más o menos unos cinco minutos, podríamos calcularle unas cinco cuadras, por mucho (…).
Bueno, una vez la niña señala este inmueble, en ese momento, se encontraba efectivamente el señor a lo lejos, sin que la viera, ella señaló el lugar y digamos que certificó que la persona que estaba adentro era el señor Jaime”27. Seguido a esa revelación, aclaró que la dirección del taller de 26 Audiencia de 24 de agosto de 2016, récord 09:47. 27 Ibídem, récord 16:58. 110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González ornamentación era la calle 72 bis sur con carrera 17 A y, además, que la persona que vio el día en que efectuó la aludida pesquisa, misma que la menor de edad señaló como “el señor Jaime”, era quien se encontraba en la sala de audiencia, en el sitio del acusado28.
Con este relato se confirman los datos entregados por la víctima sobre el lugar en que sucedieron los encuentros sexuales con JAIME ALFONSO ZAPATA GONZÁLEZ, es decir, que se trataba de un establecimiento comercial en uso de labores de ornamentación y que, ese recinto, se localizaba a no más de cinco cuadras de la residencia de Y.K.H.A., ratificando que, en efecto, víctima y victimario eran vecinos; todo lo cual, brinda mayor fuerza de convicción a la versión entregada por la menor de edad.
Por igual, de inusitada importancia para dar credibilidad al relato de la agraviada es que, el investigador hubiese percibido directamente el señalamiento que la menor de edad hizo -en desarrollo de las labores de vecindario- del hombre que se encontraba al interior del local como “el señor Jaime”, mismo que identificó en la sala de audiencia, como el acusado.
Corolario de lo anterior, ninguno de los reparos propuestos por los recurrentes permite restar mérito a las pruebas de cargo, las que de suyo acreditan el abuso sexual que el acusado realizó a Y.K.H.A., a través de la penetración vaginal, por lo menos, en cinco ocasiones, cuando ella tenía doce y trece años, hecho que, sin duda alguna, fue posibilitado por la necesidad de conseguir dinero que asistía a la niña y el ofrecimiento del encartado de suplir esa insuficiencia, luego de tener relaciones sexuales.
Finalmente, se cuenta con la declaración del servidor de Policía 28 Audiencia de 24 de agosto de 2016, récord 18:44 a 20:12. 110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González Judicial Hugo García Hurtado29, quien contó que, el 7 de enero de 2014, realizó una entrevista a la menor de edad Y.K.H.A. cuyo objetivo era “indagar y obtener información de circunstancias de tiempo, modo y lugar de la conducta punible investigada” con la utilización de la metodología semi-estructurada del protocolo SATAC.
En el desarrollo de la actividad, pudo conocer, por referencia de la entrevistada, lo ocurrido, cuya descripción realizó así: “La menor indica que conoció al señor Jaime a través de su amiga Angie, que le daba entre cinco mil o diez mil pesos; dijo que tenían relaciones de tipo sexual, me permito leer el informe para la persona Jaime, la menor dice que el señor Jaime le metía el pene por la vagina y que esto ocurría en una habitación que tiene en el trabajo, al parecer era una compraventa de chatarra y que arreglaban puertas ahí, la menor no recuerda cuándo fue la primera vez que estuvo con el señor Jaime, dice que inicialmente él le daba dinero a una amiga Angie, esta niña Angie fue la que los presentó. Dice que en alguna ocasión le dice el señor Jaime a la menor que entre a la habitación y apague la luz, dice que cuando ella entró empezó a quitarle la ropa, que ella no se dejaba, le dice que se quitara la ropa de la cintura para abajo, dice la menor que ese día terminaron en relaciones sexuales.
Nuevamente indica que el señor le metía el pene por la vagina y le daba plata y ella se iba. (…) La menor dice que no recuerda una fecha en cuanto a la ocurrencia de los hechos, pero manifiesta que el inicio fue en el año 2013 y que estuvieron unas cinco veces aproximadamente, manifestó que la madre se enteró porque la vio muy gorda y le mando a hacer una prueba de embarazo (…)”30.
Cierto es, entonces, que, de acuerdo al propósito que perseguía el investigador, que no era otro que establecer circunstancias de modo, tiempo y lugar de ocurrencia del presunto delito -de las cuales dio cuenta en juicio-, la entrevista forense que practicó no constituye dictamen pericial, pues ninguna opinión experta rindió sobre materia técnico o científica alguna; no obstante, de tal aserto no se colige su desestimación probatoria, comoquiera que con su testimonio sí se acreditó el contenido y la existencia de la aludida 29 Audiencia de 17 de noviembre de 2016, récord 13:37 en adelante. 30 Ibídem, récord 18:22. 110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González versión que brindó Y.K.H.A. Sobre este tópico, menester es precisar en punto a la ausencia de prueba pericial relativa al análisis de credibilidad de la víctima que reclamaron los recurrentes, que esta Sala es del criterio que, por el simple hecho de que no se hayan realizado tal dictamen, ello no quiere decir que sin ese medio de prueba no sea factible llegar a la conclusión de que existió el delito juzgado, pues recuérdese que el sistema procesal penal se rige, entre otros, por el principio de la libertad probatoria, en virtud del cual, los sujetos procesales no están sujetos a un determinado medio de convicción para demostrar sus pretensiones, de modo que, es posible llegar al convencimiento de lo ocurrido en multiplicidad de formas, siempre y cuando los medios se basen en prueba legal, adecuada y debidamente allegada.
Si las partes han aportado los medios de prueba en las condiciones señaladas, es deber del funcionario judicial estudiarlos y asignar su valor suasorio, sin que esto signifique que pueda reducir o quitar su alcance simplemente porque estima que es otro el medio de convicción eficaz para demostrar lo pretendido. En algunos casos, que determinada prueba tenga mayor eficacia demostrativa que otra no significa que sea la única vía idónea para acreditar el hecho o circunstancia relativa a la comisión de un delito o que las demás sean insuficientes para lograr la misma finalidad porque ello sería ir en contra del postulado de la libre pero razonada valoración probatoria, que exhorta al juzgador a asignar el valor a cada prueba en particular y, posteriormente, en su conjunto, con fundamento en la sana crítica, las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Adicionalmente, la falta de un análisis técnico de credibilidad no impide que se pueda valorar la sinceridad de los testigos, especialmente, el de la víctima, pues recuérdese que tales dictámenes son apenas criterios auxiliares que pueden ayudar al 110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González juez a dilucidar las circunstancias del hecho, pero en forma alguna son de obligatorio cumplimiento, toda vez que, en todo caso, le es permitido al fallador apartarse fundadamente de las conclusiones del experto.
No obstante la opinión de un experto en esos tópicos podría arrojar visos sobre algunos aspectos atinentes a la credibilidad de la víctima, corresponde finalmente al juzgador valorar su testimonio, en conjunto con las demás probanzas, y entonces, más que una prueba determinante, el dictamen es una herramienta auxiliar que en momento alguno puede considerarse que por sí misma revelaría la verdad, como sugiere el apelante.
En consecuencia, no haberse practicado la valoración reclamada por los apelantes, no afecta la credibilidad del testimonio de la menor de edad y mucho menos permite concluir que de haberse recaudado la prueba su resultado habría sido que la niña mintió en sus relatos. Para ahondar en argumentos, se estima oportuno citar el criterio que, al respecto, ha fijado recientemente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: «A manera de proemio, la Corte estima necesario llamar la atención respecto de la forma en que vienen adelantándose las investigaciones por delitos sexuales, en particular, cuando las víctimas son menores de edad, de cara a las pruebas que soportan la pretensión de la Fiscalía y la forma en que éstas son asumidas por los funcionarios judiciales.
Ello, por cuanto, como se advierte en el asunto examinado, respecto del tema se ha creado una especie de estándar que demanda en todos los casos la intervención de especialistas en psicología o psiquiatría, encargados de verificar si el menor dice o no la verdad. Desde luego, un tal actuar representa una práctica equivocada, no solo porque, sobraría anotar, la opinión pericial no puede llegar al punto de reemplazar al juez en su particular valoración del testimonio, solo sometido a los requisitos establecidos en el artículo 404 de la Ley 906 de 110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González 2004, sino en atención a que termina desviándose el objeto de la prueba y, en particular, el concepto de mejor evidencia. Esto es, si se trata de prueba testimonial que directamente se encamina a demostrar la existencia del delito y consecuente responsabilidad del acusado, el foco necesariamente debe estar puesto en lo declarado por el testigo, acorde, se repite, con lo que sobre su examen consagra el artículo 404 de la ley 906 de 2004, y no en el tratamiento que se ha dado a la víctima o lo que sobre su credibilidad expresan quienes la han atendido, independientemente de que esto sirva por sí mismo, o no, de factor de corroboración. Es que, dentro de la práctica que se ha vuelto común, a los supuestos dictámenes de psicólogos y psiquiatras se les ha entregado una suerte de valor predictivo u oráculo indispensable de verdad, al punto de tomarse como absolutos en su criterio, incluso en los casos en los que el objeto del examen y el consecuente concepto, no dicen relación con la verificación de credibilidad de la entrevista rendida por la víctima» (SP1525-2018, rad. 50958, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa).
Así las cosas, es claro que la fiscalía, a través de su delegada, no tenía la obligación de acreditar con pruebas técnicas o científicas que el relato de la menor de edad era veraz, máxime que, con ello no solo se desconocería el principio de libertad probatoria, al que ya se hizo referencia, sino que además se estaría aceptando que los niños o niñas mienten en sus declaraciones y por ello, corre al titular de la acción penal, la carga de acreditar que su relato merece credibilidad.
Ahora bien, sobre el mérito suasorio de las pruebas de descargos, respecto de las cuales, los recurrentes reprochan al juzgador haberlas descartado sin la valoración debida, basta con referir que, en este caso, la actividad probatoria de la defensa se ciñó a los contrainterrogatorios de los testigos convocados por la fiscalía - sin que por su cuenta se hubiese aportado elemento probatorio alguno adicional-, para desestimar las críticas que propusieron sobre la apreciación de esos medios de prueba inexistentes. 110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González Los reparos que elevó el acusado sobre la valoración que realizó el a quo de las pruebas, se restringen a mencionar que no siguió los postulados de la sana crítica, sin realizar mayores consideraciones al respecto.
Si su intención era cuestionar que el juez al momento de asignar mérito persuasivo al material probatorio se apartó de los principios de la lógica, las máximas de la experiencia o las leyes de la ciencia, es decir, de los principios de la sana crítica, atañía a él precisar cuál fue el postulado científico, el principio de la lógica, o la máxima de la experiencia desconocida por el funcionario judicial en el proceso de valoración probatoria, e indicar igualmente cuál era el aporte científico correcto, el raciocinio lógico o la experiencia que debió indudablemente aplicarse al caso para resolverlo adecuadamente31, sin olvidar expresar de forma clara las razones por las cuales su aplicación resultaba ser necesaria, de cara al sentido de la decisión. No obstante, nada de ello realizó, por lo que se estiman insuficientes sus consideraciones para derruir los fundamentos probatorios de la decisión cuestionada.
Finalmente, refiérase que si al acusado o a su defensa asistía interés en alegar otras hipótesis, como que Y.K.H.A. faltó a la verdad en su declaración, la carga de la acreditación de las mismas en el proceso corría por su cuenta, en tanto, en el sistema con tendencia acusatoria, de corte adversarial, contenido en la Ley 906 de 2004, la verdad acerca de los hechos no es monopolio del Estado, como sucedía en el sistema de juzgamiento con inclinación inquisitiva de la Ley 600 de 2000, por el contrario, aquella debe construirse entre las partes, a las que se les garantiza la igualdad de armas, y quienes llegan al proceso con visiones distintas de lo sucedido con la intención de debatirlas en un juicio regido por los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción, concentración y 31 CSJ.
AP, 10 de octubre de 2007, rad. 22597, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. 110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González respeto a las garantías fundamentales, con el fin de convencer al juez de su posición jurídica32. En ese sentido, cada una de las partes está facultada para realizar sus investigaciones, concretamente el imputado o su defensor pueden buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios y evidencia física según el artículo 268 de la Ley 906 de 2004 o entrevistar personas, conforme el artículo 276 ibídem y, en la etapa de juicio, pedir las pruebas que considere necesarias para ejercer el derecho de defensa.
Y, comoquiera que la Fiscalía General de la Nación tiene a su cargo el ejercicio de la acción penal, esa función implica, entre otros, la posibilidad de seleccionar de manera autónoma los medios de conocimiento que podrá utilizar para demostrar su teoría del caso ante los jueces, según los límites constitucionales y legales de la práctica de la prueba en el ámbito penal, sin que, en este caso, le fuera exigible, entonces, la aducción de una prueba de inspección al lugar de los hechos o la recolección de evidencias físicas en ese escenario, las cuales pudieron haber sido aportadas por la defensa, si algún interés reportaba el resultado de las mismas a su particular estrategia defensiva. 5.- De la configuración del error de tipo En relación con este específico aspecto, la defensa al sustentar su recurso de apelación, planteó la existencia de un error de tipo, cuya consagración legal opera por cuenta del numeral 10º del artículo 32 del Código Penal33, ya que ha indicado que JAIME 32 CSJ, decisión de 11 de julio de 2007, rad. 26827, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. 33 Artículo 32.
Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: (…) 10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos 110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González ALFONSO ZAPATA GONZÁLEZ actuó bajo el convencimiento que Y.K.H.A. era mayor de catorce años.
Sobre el error de tipo, como causal que excluye la responsabilidad penal, la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Penal, ha precisado que «se caracteriza por el desconocimiento de una circunstancia objetiva (descriptiva o normativa) perteneciente al tipo de injusto, que deja impune la conducta cuando es invencible y también cuando es superable y la respectiva modalidad delictiva sólo está legalmente establecida en forma dolosa»34.
Este tipo de error se concreta, entonces, cuando el sujeto activo de la acción desconoce que su comportamiento se adecúa a un delito y, por consiguiente, excluye el dolo pues afecta su aspecto cognitivo, incidiendo así en la responsabilidad. Bajo los anteriores derroteros, este Tribunal al realizar una valoración conjunta de la prueba recaudada en juicio, descarta la existencia de un error de tipo, pues los elementos de convicción no permiten afirmar que el sindicado sostuvo relaciones sexuales con Y.K.H.A., inmerso en una falsa representación de la realidad respecto a la edad que tenía aquella para la época en que tuvieron lugar esos hechos.
La tesis de la defensa se sostiene en que, por la contextura física de la víctima, para la fecha de los hechos, aparentaba una edad superior a la cronológica. Además, en criterio del defensor, el error en que incurrió su prohijado, se nutrió en tanto ella era la que lo buscaba para incitarlo a las prácticas sexuales y, por cuanto, nunca medió violencia o constreñimiento para los accesos carnales. de una causal que excluya la responsabilidad.
Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa. 110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González Como primera medida, obra información que permite colegir que, para cuando Y.K.H.A. tenía trece años de edad, era esa la edad que visiblemente aparentaba. En el informe pericial resultado de la valoración médico legal sexológica realizada el 10 de octubre de 2013 por el galeno adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Fideligno Pardo Sierra, se consignó que la edad clínica aproximada de Y.K.H.A. era de trece años35, según así coligió el forense de los hallazgos encontrados, entre ellos, que la evaluada “tiene un desarrollo mamario, una yema mamaria, un pequeño nódulo mamario, un diámetro areolar agrandado, [v]ello axilar rasurado, pero además veo que tiene una dentadura permanente incompleta con el último diente erupcionado que es el segundo molar superior derecho permanente que está en una fase de erupción dentaria gingival”36.
Por otra parte, la edad que la víctima aparentaba para el año 2013 no fue en realidad un aspecto sobre el cual versaran los interrogatorios cruzados de los declarantes, tampoco esta Sala cuenta con un registro videográfico de la entrevista forense que se llevó a cabo por funcionario de Policía Judicial, el 7 de enero de 2014, o la declaración jurada que rindió en cámara gesell, el 23 de agosto de 2016, con miras a percibir esas características físicas que, según el defensor, hacen que la menor de edad aparente más edad de la que en realidad tiene.
En segundo término, a efecto de constatar que JAIME ALFONSO ZAPATA GONZÁLEZ sostuvo relaciones sexuales con Y.K.H.A. bajo el convencimiento de que tenía más de catorce años, se aprecia del todo irrelevante que fuera la menor de edad quien acudía al lugar de trabajo de aquel, con miras a obtener un préstamo de dinero -que no a incitarlo a prácticas sexuales, como 34 Cfr. CSJ.
SP. de 23 de mayo de 2007, rad. 25405. 35 Audiencia de 23 de agosto de 2016, récord 38:54. 36 Ibídem, récord 41:44. 110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González mal entiende el abogado de la defensa- o que no se opusiera a la solicitud de servicios sexuales que le hiciera. En ese contexto, ninguna incidencia reviste el que el agresor no hubiese utilizado algún mecanismo de coacción física o moral para doblegar la voluntad de la víctima o que esta no emprendiera acción alguna para evitar el agravio, por cuanto el reproche penal en conductas como las juzgadas no reside en lesionar la voluntad del sujeto pasivo, sino en aprovecharse de la inmadurez que, se presume, es predicable a raíz de la corta edad de la persona abusada -menor de catorce años-, sin mencionar que de ser ello cierto otra hubiese sido la adecuación jurídica de la conducta y, desde luego, su imputación. De ahí que, desde una perspectiva jurídico penal, se estima «ineficaz toda contribución voluntaria al resultado que provenga de la víctima si tan solo concurre la calidad especial exigida por la norma, que es la atinente a la edad»37, lo cual descarta la necesidad de una reacción de la afectada para tener por verosímil su historia del hecho o para inferir que, como supone la defensa, tenía más de catorce años.
De modo que, de ninguna de tales hipótesis se puede inferir que el acusado estaba convencido de que la afectada ya había adquirido la edad de catorce años. Por el contrario, fue la víctima quien narró en su declaración bajo juramento que el acusado estaba enterado que era menor de edad, porque ella así se lo había dado a conocer38. Así las cosas, como ninguna prueba se aportó por la defensa que permita colegir que el procesado actuó bajo la firme convicción de que Y.K.H.A. tenía más de catorce años, queda marginada de 37 CSJ, SP, 20 oct. 2010, rad. 33022, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. 38 Audiencia de 23 de agosto de 2016, récord 20:43 a 21:00. 110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González corroboración probatoria dicha tesis con la que se pretendió se excluyera la responsabilidad del procesado.
Así como lo consideró el a quo, al ser esta la hipótesis defensiva, corría por cuenta del sujeto pasivo de la acción penal acreditar qué circunstancias lo llevaron a obrar bajo el alegado error, ya fuera porque la víctima le manifestó tener una edad diferente a la real o porque en realidad ignoraba su edad; aspectos que, pese a tal exigencia, se mantuvieron ajenos al debate probatorio.
En ese contexto, lo determinante es que, el acusado conocía que estaba sosteniendo relaciones sexuales no solo con una persona menor de edad, por la manifestación expresa que la víctima le realizó en ese sentido, sino con una niña que, por sus características físicas observables a simple vista, aparentaba tener trece años de edad, no una edad superior, todo lo cual le resultó irrelevante, pues aun así decidió sostener con ella, durante, al menos, cinco veces, relaciones sexuales.
Por tanto, teniendo en cuenta que, por mandato del artículo 22 del Código Penal, la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización, es evidente el actuar doloso del acusado, pues conociendo que Y.K.H.A. era una niña, en varias oportunidades, la accedió carnalmente. Por consiguiente, contrario a la postura esgrimida por el abogado recurrente, en el caso sub examine, se encuentra acreditado, en grado de certeza, tanto objetiva como subjetivamente la existencia del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, ejecutado por el procesado en concurso homogéneo, por lo que hay lugar a confirmar el fallo de primera instancia, en cuanto lo declaró responsable de la comisión de dichos ilícitos. 110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González 6.- Consideración final Encuentra la Sala que, pese a que, la evidencia probatoria da cuenta que, tanto el acceso carnal abusivo con menor de catorce años como la demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho años tuvieron lugar en múltiples ocasiones, solamente el primero de los delitos fue atribuido por el titular del ente acusador a JAIME ALONSO ZAPATA GONZÁLEZ, en concurso homogéneo y sucesivo; circunstancia que no podía ser objeto de modificación por el juzgador de primera instancia ni menos por este Tribunal, dado que, por razón del principio de congruencia, al funcionario judicial le está vedado, emitir un juicio de reproche que desborde el marco jurídico de la actuación, genere inconsonancia o comporte, de cualquier manera, agravación punitiva al enjuiciado.
Por su parte, sin perjuicio de que, a este Tribunal, como juez de segunda instancia, le esté vedado adoptar decisiones que impliquen una reforma peyorativa para el procesado, no puede pasar inadvertido que, el cognoscente de tajo y sin ningún razonamiento de por medio, descartó la concurrencia de la agravación para el delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho años, cuando se comete “sobre persona menor de 14 años”, prevista en el numeral 4º del parágrafo del artículo 217A del Código Penal, misma que quedó comprendida en la acusación formal que le realizó la delegada fiscal y cuya configuración fue acreditada suficientemente.
Con esas salvedades, considerando que no existen razones para revocar el fallo impugnado, se mantendrá el juicio de reproche por los ilícitos a que se hizo referencia en esta decisión y, por contera, se confirmará la condena impuesta. 110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1º CONFIRMAR la sentencia proferida el 23 de febrero de 2017 por el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, en lo que fue motivo de apelación. 2º INDICAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese, cúmplase y devuélvase. EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS Magistrado