República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000049201005183 01 Procesados: Daniel Guillermo García Escobar, Francia Elena Rincón Orozco y Juan Carlos Lancheros Rueda Procedencia: Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Delito: Fraude Procesal, Estafa Agravada y Falsedad Ideológica en Documento Privado Motivo: Apelación Sentencia de Primera Instancia Decisión: Confirma Aprobado: Acta número 099 Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de víctimas, en contra de la sentencia en que el Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento absolvió a DANIEL GUILLERMO GARCÍA ESCOBAR, FRANCIA ELENA RINCÓN OROZCO y JUAN CARLOS LANCHEROS RUEDA de los delitos de ESTAFA AGRAVADA, FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PRIVADO y FRAUDE PROCESAL.
HECHOS Consignado en la decisión de primera instancia, los hechos se relataron de la siguiente manera: “El 25 de agosto de 2005 se produjo un incendio en la planta de LABORATORIOS BIOGEN [S. A.], razón por la cual 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros acudieron ante la aseguradora ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS S.A, [sic] con el fin de hacer efectiva la póliza de responsabilidad civil en caso de siniestros.
En el documento se acordó que para esos casos se nombraría de común acuerdo un ajustador y de subsistir controversia[s] entre las partes, estas serían solucionadas a través de un proceso arbitral. Fue así como Royan y Biogen decidieron contratar a la Ajustadora MCLARENS YOUNG COLOMBIA LTDA[.], para determinar el monto de la indemnización, firma que a su vez contrató al perito Arnulfo Silva, quien se encargaría de hacer un análisis contable de las operaciones de Laboratorios Biogen antes, durante y después del siniestro, para realizar los cálculos del lucro cesante. […] Concluida la labor de ajuste, dijo la Fiscalía, Mclarens elaboró un reporte final con destino a la aseguradora, confeccionado por Juan Carlos Lancheros, [d]irectivo de la Ajustadora, y el Sr. Arnulfo Silva, en donde se determinó que el lucro cesante a cargo de Royal y a favor de Laboratorios Biogen [S. A.], debía ser entre doce mil y quince mil millones de pesos, pero que ese informe no fue dado a conocer al asegurado.
Posteriormente, Laboratorios Biogen radicó ante la[s] oficinas de Royan & Sun Alliance [S. A.], la reclamación formal por los daños ocasionados por el siniestro, pretendiendo [sic] una indemnización de veintinueve mil millones de pesos, pero como la aseguradora no accedió, Biogen convocó a un Tribunal de Arbitramento, para que en esa instancia le fuera reconocida su pretensión, pedimento que fue atendido por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien citó a las partes para que, de común acuerdo, desinaran un árbitro para dirimir su conflicto. 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros El 16 de julio de 2007, el Tribunal de Arbitramento admitió la la demanda interpuesta por [Laboratorios] Biogen [S. A.], y requirió a Royal & Sun Alliance [S. A.] para que presentara el original del informe final de ajuste rendido por la firma Ajustadora Mclarens Young Colombia LTDA[.], en relación a los hechos que dieron lugar a la reclamación, el que fue entregado junto con los documentos que constituyen en su totalidad el informe final, el cual estaba suscrito únicamente por el Sr. Juan Carlos Lancheros, en donde se anotó que la pérdida indemnizable por utilidad bruta era de mil trescientos dieciocho millones de pesos, aproximadamente y por concepto de incremento de costos de operación indemnizable, la suma de dos mil cuatrocientos millones de pesos, aproximadamente.
Sin embargo, como el abogado de laboratorios [sic] Biogen advirtió varias inconsistencias en el referido informe, como que los valores no correspondían a la realidad o no estaban la totalidad de personas que lo habían elaborado, solicitó al Tribunal de Arbitramento que no lo tuviera en cuenta como informe final de ajuste, pues el mismo tenía cifras muy debajo de lo realmente calculado.
El Tribunal decretó de oficio una pericia, escogiendo [sic] al Sr. Horacio Ayala Vela, quien efectivamente emitió su concepto, pero que como la parte convocante objetó dicho dictamen alegando error grave, se ordenó un segundo dictamen, realizado esta vez por la firma Incorbank S.A. [sic], Banqueros de Inversión, quien también rindió su opinión experta al respecto.
Finalmente, mediante laudo arbitral del 14 de octubre de 2008, se declaró que Royal & Sun Alliance [S. A.] debía cancelar a favor de Laboratorios Biogen [S. A.] por 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros concepto de lucro cesante, la suma de ocho mil ochocientos sesenta millones trescientos setenta y un mil ochocientos cuatro pesos.
($8.870.371.804) Como quiera [sic] que el laudo arbitral, en parte, tuvo como base el informe final del ajustado Mclarens, el cual, según el abogado de Biogen, presentaba irregularidades y demás, el Sr. Arnulfo Silva quien elaboró dicho informe, declaró que él había sido presionado por parte de Juan Carlos Lancheros, [d]irectivo de Mclarens y Francia Elena Rincón y Daniel Guillermo [García] Escobar, [d]irectivos de Royal & Sun Alliance [S. A.], para modificar a favor de la aseguradora los valores del mismo, la Fiscalía formuló imputación contra los citados por los punibles de fraude procesal en concurso heterogéneo con falsedad ideológica en documento privado y estafa agravada por la cuantía”1.
ANTECEDENTES PROCESALES El 14 de mayo de 2015, ante la jueza veinticuatro penal municipal con función de control de garantías de esta ciudad se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación por los delitos de ESTAFA AGRAVADA, FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PRIVADO y FRAUDE PROCESAL, en contra de todos los acusados, los cuales no fueron aceptados2.
El 21 de enero de 2016, se realizó la audiencia de acusación ante el juez treinta y ocho penal del circuito con función de conocimiento3; a su vez, la diligencia de que trata el artículo 355 de la Ley 906 de 2004, se llevó a cabo en las 1 Folios 211 a 209, cuaderno 1 de primera instancia. 2 Folio 36, ibídem. 3 Folio 90, ibídem. 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros sesiones de 224 y 28 de septiembre5 y 16 de diciembre 20166.
El juicio oral se desarrolló los días 307 y 31 de agosto8, 1° de septiembre9 y 6 de diciembre10 de 2017, y en las sesiones de 2411 y 25 de abril12, 15 de agosto13 y 21 de noviembre de 201814. FALLO IMPUGNADO El 24 de abril de 2019, el juez treinta y ocho penal del circuito con función de conocimiento de esta ciudad, dictó sentencia de primera instancia en la que resolvió absolver a DANIEL GUILLERMO GARCÍA ESCOBAR, FRANCIA ELENA RINCÓN OROZCO y JUAN CARLOS LANCHEROS RUEDA de los delitos de ESTAFA AGRAVADA, FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PRIVADO y FRAUDE PROCESAL.
La decisión abordó el delito consagrado en el artículo 289 del estatuto sustancial, que se acusó con ocasión a la aducción –ante un Tribunal de Arbitramento– de un documento diverso al que inicialmente elaboró Arnulfo Silva González, como auxiliar de McLarens Young Colombia Ltda., dentro de la labor de ajuste que se realizó con ocasión a la reclamación de la póliza de seguro por daño, pactada entre Laboratorios Biogen S. A. y Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S. A. –en adelante RSA–; dentro de dicho análisis, el a quo señaló: 4 Folio 124, cuaderno 1 de primera instancia. 5 Folio 142, ibídem. 6 Folio 166, ibídem. 7 Folio 243, ibídem. 8 Folio 246, ibídem. 9 Folio 3, cuaderno 2 de primera instancia. 10 Folio 159, ibídem. 11 Folio 162, ibídem. 12 Folio 164, ibídem. 13 Folio 170, ibídem. 14 Folio 183, ibídem. 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros “[S]i el informe del Sr. Silva no era de obligatorio acatamiento para Mclarens y podía rechazarlo, la Ajustadora estaba entonces en libertad de elaborar su propio informe y presentarlo a la Aseguradora y así procedió, y fue ese el concepto enviado [al] Tribunal de Arbitramento como informe final de ajuste”15.
A su juicio, la existencia una diferencia considerable entre los valores que calcularon Arnulfo Silva González y McLarens Young Colombia Ltda., no permite deducir que el segundo documento sea falso, máxime cuando Horacio Ayala Vela, perito dentro del procedimiento arbitral y testigo en el presente diligenciamiento, señaló que existían múltiples metodologías y variables que permitirían llegar a esas conclusiones; al respecto puntualizó lo siguiente: “No puede afirmarse entonces que el informe de ajuste final que entregó la compañía Mclarens al Tribunal de Arbitramento, sea un documento falso, porque en él no se consignaron aserciones contrarias a una realidad demostrada, pues ésta, entratándose [sic] de cálculos para establecer el lucro cesante por consecuencia de un siniestro, puede ser diversa, de acuerdo con la visión que el experto tenga sobre el tema”16.
Por otra parte, en lo referente al punible de fraude procesal, en primer lugar, indicó que, como el informe de ajuste final reputado falso no es tal, deviene claro que “no hubo utilización de un medio fraudulento para obtener una decisión contraria a la Ley”17 y, en segundo lugar, el referido documento “no fue tenido en cuenta por el Arbitro para adoptar su 15 Folio 196, cuaderno 2 de primera instancia. 16 Folio 196, ibídem. 17 Folio 195, cuaderno 2 de primera instancia. 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros determinación”18 en la medida en que este acudió a los dos dictámenes periciales practicados dentro de dicho procedimiento para dirimir la controversia contractual que allí se discutía; análisis del que concluyó: “[…] si no existió un medio fraudulento para inducir en error a un funcionario público, como lo es el árbitro, dada[s] sus específicas atribuciones, tampoco existió decisión contraria a la ley y por lo mismo no tuvo existencia jurídica el presunto delito de fraude procesal”19.
Finalmente, respecto del punible de estafa agravada, una vez delimitó los elementos constitutivos del delito, presentó la siguiente conclusión: “[C]onforme a la descripción del tipo penal en cuestión, emerge que no hubo ningún tipo de engaño o artificio por parte de los procesados hacía Laboratorio Biogen, que sería la persona damnificada, pues como se dijo en precedencia, el informe final de ajuste presentado ante la referida autoridad arbitral, no era falso, y tampoco se observa desprendimiento patrimonial del asegurado a favor de los acusados.
Si hubo detrimiento [sic] económico de Biogen, no fue con ocasión a alguna actividad que los prenombrados hubiesen ejercido, sino por el incendio ocurrido en sus instalaciones”20. LA IMPUGNACIÓN Contra la providencia de primera instancia el apoderado de las víctimas interpuso recurso de apelación; dentro de la 18 Ídem. 19 Folio 195, ibídem. 20 Folio 194, ibídem. 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros sustentación señaló que abordaría, en el mismo orden que la sentencia opugnada, los delitos de falsedad en documento privado, fraude procesal y estafa agravada.
En su primer ataque, argumenta que se acreditó en juicio como McLarens Young Colombia Ltda. encargó a Arnulfo Silva González la elaboración de un informe para determinar el valor del lucro cesante causado por el siniestro ocurrido el 25 de agosto de 2005; dicho experto estudió toda la información aportada por Laboratorios Biogen S. A. por un periodo de once meses y obtuvo un valor a indemnizar entre doce y quince mil millones de pesos, tal y como dejó constancia aquél profesional en contaduría, a través de la declaración juramentada que, aduce, fue ratificada en audiencia de juicio oral.
Así mismo, llama la atención que el declarante, además, afirmó que los “abogados y funcionarios de la aseguradora ROYAL le indicaron que su informe no podían [sic] reconocer un valor superior a SIETE MILLONES DE PESOS ($7.000.000.000) correspondiente a la indemnización. Además dijo, se le solicitó que excluyera del informe las sumas que correspondían a las «existencias acumuladas»”21, situación por la que el experto hizo un nuevo informe en que reiteró sus cálculos.
Por otra parte, el recurrente anotó que, de acuerdo a Fernando Londoño, los abonos dados por la aseguradora Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S. A., por un valor de seis mil millones de pesos, suelen corresponder al 50 % de lo que se indemnizaría y, dicha cantidad guarda correspondencia con la cuantía calculada por Silva González, esto es, aproximadamente el doble de lo pagado, con lo que concluyó: 21 Folio 224, cuaderno 2 de primera instancia 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros “[D]esde el inicio la aseguradora tenía pleno conocimiento que como mínimo la tasación de lucro cesante ascendía a un monto que superaba la suma que finalmente fue presentada ante el tribunal de arbitramento”22.
De igual manera, el apoderado de las víctimas transcribió un aparte del testimonio de Jorge Daniel Carreño Jiménez, quien indicó en audiencia de juicio oral que, según sus cuentas, la compensación económica era superior a los veinticinco mil millones de pesos y, a pesar de que la aseguradora hizo una oferta por diecinueve mil millones de pesos, para conciliar el asunto, había un informe de ajuste por siete mil millones, lo que sería una demostración de la incongruencia con que actuó RSA “durante todo el trámite de reclamación procesal y extraprocesal”23.
Así mismo, fue enfático en afirmar que Laboratorios Biogen S. A. fue sorprendido durante el trámite arbitral cuando JUAN CARLOS LANCHEROS RUEDA presentó un informe final de ajuste por siete mil millones de pesos, que comprendía solo mil doscientos millones por concepto de lucro cesante, y cuyo tiempo de elaboración fue de un mes, a pesar de que el documento hecho por Arnulfo Silva González se confeccionó en once meses.
Refirió en la sustentación del recurso que Arnulfo Silva fue contratado dada sus altas calidades profesionales y recordó lo dicho por este en lo referente a que se podían hacer modificaciones al informe pero debían tenerse buenas razones, 22 Folio 225, cuaderno 2 de primera instancia. 23 Ídem. 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros pero, en su criterio, “los buenos argumentos nunca fueron explicados ante el proceso por los acusados”24; y agrega: “[S]e arriba a la incuestionable conclusión que estamos ante el hecho probado de que el representante legal de MCLARENS, JUAN CARLOS LANCHEROS expidió un informe dirigido a [R]oyal cambiando el valor que originalmente se había determinado por concepto de lucro cesante de ONCE MIL OCHOCIENTOS MILLONES DE PESOS ($11.800’000.000), por la suma de MIL SEISCIENTOS MILLONES DE PESOS ($1.600’000.000) con lo que se establece la comisión de la Falsedad Ideológica en el Documento Privado, se perfecciona el artificio engañoso a través del cual se hizo incurrir al árbitro en error para proferir el laudo arbitral contrario a la ley y se confirma el delito de Estafa por medio cual BIOGEN se vio gravemente afectada económicamente”25.
En lo referente al delito consagrado en el artículo 453 del estatuto sustancial, el apelante indicó que el documento que se arribó al Tribunal de Arbitramento y que fue suscrito por JUAN CARLOS LANCHEROS RUEDA, “es ideológicamente falso, toda vez que no refleja la labor de ajuste acertada y objetiva efectuada por ARNULFO SILVA, la cual realizó con la información contable y financiera que fue puesta en conocimiento de todos los involucrados en el proceso de reclamación”26.
Así las cosas, al aducirse dicho documento, se realizó una maniobra fraudulenta que desvió la conclusión del operario judicial y, por lo tanto: 24 Folio 220, cuaderno 2 de primera instancia. 25 Ídem. 26 Ídem. 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros “[E]s claro que con apoyo fundamentalmente en el informe entregado por la aseguradora ROYAL, entre otros medios de prueba, el tribunal de arbitramento condenó a la aseguradora a desembolsar la suma equivalente a OCHO MIL OCHOCIENTOS SESENTA MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CUATRO PESOS ($8.860.371.804).
Lo anterior implica que el informe engañoso, rendido por el ajustador y presentado en el proceso arbitral por la aseguradora, fue una pieza probatoria fundamental para determinar el resultado del conflicto presentado ante la justicia arbitral”27. Según el apelante, en el plenario existen pruebas directas e indirectas de los documentos presentados ante el Tribunal de Arbitramento con “la única finalidad [de] inducir en error al Tribunal Arbitral, para que estableciera que el valor que ROYAL debía cancelar como consecuencia del siniestro fuera significativamente inferior al que realmente le correspondía”28.
Además, señala que los testigos de descargo, que son funcionarios de RSA, no desvirtuaron la participación de DANIEL GUILLERMO GARCÍA ESCOBAR y FRANCIA ELENA RINCÓN OROZCO en las reuniones hechas entre estos y María Alejandra Socha y Arnulfo Silva González; empero, si confirmaron la participación de los encartados en el proceso de reclamación del pago de la póliza.
De igual manera, Enrique Alberto Osuna Ibarra –gerente jurídico y secretario general de RSA– aclaró que, de los tipos de informes que se entregaron por parte de la firma ajustadora, esto es: preliminares, previos y finales, “mal podría asegurarse que el informe que ROYAL presentó al Tribunal correspondía sin 27 Folio 219, cuaderno 2 de primera instancia. 28 Ídem. 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros lugar a duda al informe Final de Ajuste como lo certificó Mclarens en su momento”29, y afirmó: “[S]e concluye finalmente respecto a este aspecto que el error del árbitro respecto a la estimación de indemnización de perjuicios tiene causa, preponderantemente, en el informe de ajuste del siniestro presentado por la aseguradora ROYAL”30.
Frente al punible de estafa agravada, el opugnante argumentó que en la realización del plurimencionado informe de ajuste, tanto los funcionarios de RSA como de McLarens Young Colombia Ltda., “dilataron su determinación con el argumento de no contar con los elementos necesarios para que éste pudiera concretarse de manera definitiva”31.
Recordó, entonces, que no hay discusión que se designó, de común acuerdo, una firma ajustadora para tasar el daño de lucro cesante con ocasión al accidente ocurrido en Laboratorios Biogen S. A. en agosto de 2005; así mismo, que se escogió a Arnulfo Silva González como experto contador para realizar dicha labor, a quien se le entregaron los soportes necesarios para su labor y, a pesar de que se realizaron varios anticipos por parte de la aseguradora, a través de los testimonios de Fernando Londoño y María Alejandra Socha, se conoció que los anticipos cesaron so pretexto de no tenerse la información completa.
Por lo anterior, censura que la decisión recurrida haya concluido que el detrimento patrimonial de Laboratorios Biogen S. A. fue con ocasión a la explosión que ocurrió en sus 29 Folio 218, cuaderno 2 de primera instancia. 30 Folio 218, ibídem. 31 Ídem. 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros instalaciones, a la que se hizo referencia en el párrafo anterior, y no por la controversia iniciada el 23 de octubre de 2016, fecha en que se presentó una reclamación formal por veintitrés mil millones de pesos, y no fue acogida por la aseguradora; hasta el punto en que se convocó un Tribunal de Arbitramento con una pretensión de veintinueve mil millones, discriminados así: (i) por concepto de daño emergente se reclamó un pago de $5.191’372.94532;
(ii) por el rubro de lucro cesante, se pretendió la indemnización de $23.851’826.93033; y (iii) el aumento en costas34. A su vez, afirma el apelante que, antes de que se convocara el mencionado tribunal, el 16 de abril de 2007, Arnulfo Silva González presentó un informe de ajuste a RSA, dirigido a FRANCIA ELENA RINCÓN OROZCO, en el que se consignó que la indemnización por lucro cesante era de $11.883’251.505, por lo que afirmó: “A pesar de que el documento con esta información existió con anterioridad a la convocatoria del Tribunal, de acuerdo con los testimonios rendidos en las audiencias de juicio de este proceso, aquello no fue conocido por BIOGEN en tal oportunidad, así como tampoco fue presentado al Tribunal de Arbitramento por arte de ROYAL en los momentos procesales en los cuales manifestó su oposición a las pretensiones de la demandante para así soportar la misma, a pesar de que tanto JUAN CARLOS LANCHEROS de MCLARENS como FRANCIA ELENA RINCÓN de ROYAL ya conocían el valor determinado por el señor SILVA por Lucro Cesante, siendo esta la principal situación que desarrolló 32 Folio 217, cuaderno 2 de primera instancia. 33 Ídem. 34 Ídem. 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros los elementos del tipo penal de ESTAFA y como se demostró posteriormente el FRAUDE PROCESAL”35.
Omisión que, también reprocha a la aseguradora cuando presentó la demanda de reconvención dentro del mismo trámite arbitral, acto procesal en que “solicitó la devolución de los anticipos entregados a BIOGEN”36, por lo que el recurrente concluyó: “[…] Si los perjuicios sufridos por BIOGEN iban a ser estimados a partir de la labor que realizara el ajustador SILVA, se tiene que ésta sería determinante en la relación jurídica de BIOGEN Y ROYAL y por tanto generadora de obligaciones que evidentemente ésta última siempre pretendió desconocer y manipular en provecho suyo”37.
Así las cosas, reclama la participación del aparato estatal para que se sancionen las conductas antijurídicas que generan una afectación social inaceptable, comoquiera que se lesionaron, más allá del patrimonio Laboratorios Biogen S. A., los bienes jurídicamente tutelados de la fe pública y la administración de justicia. Con ocasión a todo lo anterior, solicita que se revoque la decisión de primera instancia “en favor de LABORATORIOS BIOGEN S.A.”38. 1.
Traslado del no recurrente. Dentro del respectivo término, los profesionales del derecho que representan a DANIEL GUILLERMO GARCÍA ESCOBAR, 35 Folio 216, cuaderno 2 de primera instancia. 36 Folio 216, ibídem. 37 Folio 215, ibídem. 38 Ídem. 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros FRANCIA ELENA RINCÓN OROZCO y JUAN CARLOS LANCHEROS RUEDA, presentaron sus respectivos alegatos. i. Defensa técnica de Francia Elena Rincón Orozco El apoderado judicial solicitó que se confirme la decisión de primera instancia toda vez que el a quo “realizó una adecuada valoración de las pruebas practicadas en juicio”39; así las cosas, recordó que en la alzada se citaron algunos apartes del testimonio de Arnulfo Silva González, empero, acotó que aquél testigo indicó en audiencia que no tenía destinatario, no estaba firmado, no había comprobante de remisión, no le constaba que RINCÓN OROZCO hubiese conocido el referido documento, ni que aquél lo usaría para inducir en error al árbitro dentro de la reclamación de la póliza de seguro.
Además, llamó la atención sobre que el profesional en contaduría refirió que su escrito no vinculaba a la firma ajustadora, así como que este era un borrador pues, “él solo era un contratista externo del ajustador contratado por las partes”40; también acotó que el informe del ajustador, esto es, McLarens Young Colombia Ltda., no era vinculante para la aseguradora, de acuerdo con lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia T-726 de 2016.
De igual manera, indicó que el fallo recurrido explicó, con suficiencia, que era posible que “los seis expertos que conceptuaron sobre dicho tema hayan llegado todos a cifras diferentes”41, de cara a la existencia de múltiples metodologías que inciden en la estructuración de cada informe42, a partir de 39 Folio 232, cuaderno 2 de primera instancia. 40 Folio 231, ibídem. 41 Folio 231, cuaderno 2 de primera instancia. 42 Ídem. 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros allí el defensor concluyó: “[P]retender demostrar una supuesta falencia de la sentencia a través del examen parcial e incompleto de uno solo de los testigos, es francamente inaceptable.
De ahí que la fiscalía ni siquiera haya impugnado la sentencia”43. Manifestó, en su escrito, que la delegada del órgano de persecución penal aunque indicó que desvirtuaría la presunción de inocencia de su procurada, vio infructuosa su labor en la medida en que los testigos de cargo desmintieron a Fernando Londoño, representante legal de Laboratorios Biogen S. A.; así, indicó que Jorge Daniel Carreño, abogado de dicha empresa, manifestó en juicio que no le constaba que se hubiese falsificado algún documento ni su presentación al tribunal.
En igual dirección, Mónica Tocarruncho y Alberto Osuna, señalaron que FRANCIA ELENA RINCÓN OROZCO no tuvo conocimiento del caso, así como que esta no participó en el diseño o implementación de la estrategia defensiva por la que optó RSA, ni realizó actividad probatoria alguna dentro del trámite arbitral. Cuestionó, además, que la asegurada no acudiera a los mecanismos procesales, como la anulación del laudo, si no se encontraba de acuerdo con la decisión allí tomada, y puntualizó: “[E]ste caso versó sobre lo mismo a lo que infortunadamente nos estamos acostumbrando a ver cotidianamente en la jurisdicción penal: se utiliza al derecho de la ultima [sic] ratio [sic] como mecanismo de 43 Ídem. 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros amedrentamiento para resolver disputas comerciales que los denunciantes perdieron en dichos escenarios; y eso es justamente un ejemplo del abuso del derecho”44.
Finalmente, acotó que, a su juicio, no hay error alguno en la sentencia recurrida como para que esta sea revocada, máxime que la carga argumentativa del apelante “fue flagrante [sic] incumplida para tal propósito, de ahí que lo único predicable sea su confirmación”45. ii. Defensa técnica de Juan Carlos Lancheros Rueda El profesional del derecho, comenzó por resumir las consideraciones de la decisión recurrida y los argumentos de la impugnación. Posteriormente, frente al delito de falsedad ideológica en documento privado, citó dos decisiones de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia e indicó que el documento aportado por los apoderados de RSA “no tenía capacidad probatoria por su propia naturaleza jurídica”46 ya que no era vinculante o de obligatorio cumplimiento para la aseguradora, la ajustadora o el Tribunal de Arbitramento.
Como aquél documento, explica, no tenía aptitud como medio de convicción es clara la ausencia de la tipicidad objetiva; así, llamó la atención sobre la cita que hizo el recurrente, en la que se omitió que Arnulfo Silva González manifestó que su informe no era de obligatorio cumplimiento ni 44 Folio 230, cuaderno 2 de primera instancia. 45 Folio 229, ibídem. 46 Folio 254, ibídem. 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros para la ajustadora ni para la aseguradora47, sobre tal asunto fue reiterativo, así: “Se puede concluir de esta declaración varias cosas.
Primero, que con independencia de la naturaleza que el testigo le quería otorgar al documento –testigo que desde la génesis de este proceso ha sido la piedra angular de la tesis de la víctima y posteriormente de la Fiscalía–, el informe rendido por ARNULFO SILVA era un borrador, no un informe oficial o final. Segundo, que la compañía ajustadora tenía toda la competencia para aceptar o no dicho informe y/o para rechazar o no al auxiliar ajustador contratado Finalmente, y a modo de conclusión, que el documento no vinculaba ni era de obligatorio cumplimiento [sic] para McLARENS o para ROYAL”48 (Negrilla y subraya original de la cita).
Tesis que sustentó al recordar lo dicho por el profesional en contaduría frente a que el informe final de ajuste se le presentaba a JUAN CARLOS LANCHEROS RUEDA y sobre el que podía estar en desacuerdo y rechazarlo; así como se apoyó en lo dicho por el perito Horacio Ayala, quien enfatizó que la responsabilidad del experto era individual y no del equipo de trabajo que este tuviese.
Además, acotó, que la testigo Mónica Liliana Tocarruncho fue clara en señalar como dicho informe no era obligatorio para ninguna de las partes, máxime que el contratista, para la labor de ajuste, fue McLarens Young Colombia Ltda. y Arnulfo Silva González era un asistente de esta última. El profesional del derecho hizo énfasis en que “es común 47 Folio 253, cuaderno 2 de primera instancia. 48 Folio 252, ibídem. 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros que las conclusiones a las que se llegue en los distintos informes de ajuste elaborados por las distintas ajustadoras o expertos varíen sustancialmente”49, máxime que, dentro del trámite arbitral la discusión fue “netamente técnica y de controversias de naturaleza contables y financieras que, de una u otra manera, llegaban a distintas conclusiones en lo que respecta a la liquidación del lucro cesante, sin que tal situación fuera propia de la comisión de este delito por parte de algunas de las partes del proceso”50.
De igual manera, alegó que el concepto supuestamente falso, es un documento sin firmas, sin destinatario, del que, ahora en sede de apelación, se “pretende ver como si fuera un indicio que de ahí se desprende la falsedad del informe de la ajustadora, McLarens”51 A su juicio, no se puede concluir que su procurado haya cometido el delito de falsedad ideológica en documento privado ya que, insiste, al no ser vinculante no ataba a ninguna de las empresas y, además, de cara a la existencia de múltiples documentos contables sobre la tasación del lucro cesante, anotó: “[A]l existir la plena posibilidad de que los variados informes llegaran a variadas y disimiles conclusiones, no se está hablando de un documento que pueda modificar, crear o extinguir relaciones jurídicas, por lo que no tenía capacidad probatoria, razón por la cual se predica la atipicidad objetiva de la conducta”52. 49 Folio 249, cuaderno 2 de primera instancia. 50 Folio 249, ibídem. 51 Folio 245, ibídem. 52 Folio 246, cuaderno 2 de primera instancia. 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros Por otra parte, respecto al delito de fraude procesal señaló, en primer lugar, que aunque el apelante manifiesta que JUAN CARLOS LANCHEROS RUEDA allegó al Tribunal de Arbitramento el documento que se reputa falso, ello no fue así; además, el legajo que se acusa de espurio no lo es y, en consecuencia, el mismo no tenía la eficacia para inducir en error al funcionario, máxime que aquél tenía a su alcance todos los “los medios y elementos de juicio para formarse su propia convicción de los hechos, a tal punto que incluso decretó pruebas de oficio y fundó su decisión en éstas”53.
Además, fue enfático en afirmar que “el laudo habla por sí solo” y al estudiarse aquél, se puede advertir que el árbitro no tuvo como base el informe elaborado por Mclarens Young Colombia Ltda. y, de allí, se sigue que no existió inducción en error alguno, es decir, “se desecha la configuración del delito acusado en sede de tipicidad”54; así mismo, fue enfático en afirmar: “[L]os testigos expertos que llevó la defensa [explicaron] por qué se pueden concluir cifras de indemnizaciones diferentes por varias ajustadoras o por quienes hagan su estudio, explicando que son razones de factores subjetivos, de interpretación de las clausulas [sic] de las pólizas, y la metodología que usan para llegar a esas cifras”55.
En la misma dirección, alega que dichos declarantes aclararon los roles en que actúan quienes son designados para el ajuste contable y quienes son auxiliares de aquél, como ocurrió, en este caso, con Arnulfo Silva González, máxime, 53 Folio 243, ibídem. 54 Folio 241, ibídem. 55 Folios 241 a 240, cuaderno 2 de primera instancia. 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros cuando el informe de la ajustadora no era vinculante y, además, dentro del trámite arbitral se allegaron varias pericias.
En lo referente al delito de estafa agravada, el profesional del derecho indicó lo siguiente: “[N]o sobra sino predicar la absoluta y evidente atipicidad de la conducta endilgada de este delito pues la misma (i) no utiliza ningún medio fraudulento pues, como se demostró, el documento aportado al Tribunal de Arbitramento no es ni falso ni engañoso;
(ii) no se utiliza ningún artificio o engaño pues la aportación del documento se hizo conforme a los procedimientos mismos del proceso civil y fue debidamente incorporado al proceso arbitral por orden misma del Tribunal; (iii) no estaba dirigida a inducir o mantener en efectivo error a BIOGEN pues, como ya se encuentra debidamente acreditado, tanto la aseguradora como la firma ajustadora tenían la plena capacidad, derecho y competencia de decidir qué información incluir o excluir de su informe final;
(iv) no se causó ningún detrimento patrimonial injustificado a BIOGEN pues el valor indemnizado fue el ordenado por el Tribunal de Arbitramento en la decisión de fondo, lícitamente fundamentada; y (v) no se obtuvo ningún provecho patrimonial en cabeza de JUAN CARLOS LANCHEROS”56 (Negrilla original de la cita). Así las cosas, a la luz de todo lo anterior, el apoderado judicial de LANCHEROS RUEDA deprecó a esta colegiatura que se confirme en su totalidad la sentencia recurrida. 56 Folio 234, cuaderno 2 de primera instancia. 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros iii.
Defensa técnica de Daniel Guillermo García Escobar De una forma similar al memorial arribado por el apoderado de LANCHEROS RUEDA, el profesional del derecho, una vez resumió lo dicho por la decisión recurrida y los argumentos de la alzada; manifestó, en primer lugar, que el informe presentado por Arnulfo Silva González no era de obligatorio cumplimiento para la aseguradora ni para la ajustadora.
El apoderado, fue claro en señalar que los funcionarios de McLarens Young Colombia Ltda. y Royal & Sun Alliance (Colombia) S. A., eran autónomos frente al informe que presentara el experto en contabilidad; además, frente al testimonio de este último señaló: “Silva, entonces, no sólo aclaró en juicio la mala interpretación de la fiscalía, sino que también recordó como él fue declarante bajo juramento en el trámite del LAUDO ARBITRAL, y que allá en esa declaración bajo juramento que obra como prueba documental en el expediente, no habló de presiones sino de llamados de atención para que se hicieran bien las cosas y nunca puso en tela de juicio el proceder de [M]CLARENS”57.
Frente a dicho testigo, por otra parte, en su escrito el profesional del derecho manifestó: “[E]l señor ARNULFO SILVA, sobre el cual se apoyó la supuesta víctima y la Fiscalía para desarrollar esta noticia criminal, no fue claro en sus respuestas tal como se puede 57 Folio 19, cuaderno 3 de primera instancia. 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros corroborar en los audios del juicio oral, además, evadía las preguntas de los contra interrogatorios de la defensa, pero adicionalmente su credibilidad quedó puesta en tela de juicio cuando se conoció de la indagación, de las noticias en medios de comunicación y hasta de la declaración extra juicio que rindió, que su tesis no fue siempre la misma y que los hechos los acomodaba a su antojo, y sólo basta con recordar que en algunos de esos escenarios hacía ver que era el encargado de hacer el ajuste de este siniestro, sustrayendo las funciones de una multinacional como McLarens, cuando es cierto que en juicio reconoció que era un auxiliar del representante legal de esa compañía”58.
De igual manera, llamó la atención sobre el hecho de que varios testigos, en particular, Fernando Londoño, afirmaron que “los informes podían ser sustancialmente diferentes en lo que a las conclusiones a las que se llega respecta”59. Por otra parte, frente al punible de falsedad ideológica en documento privado puntualizó que, aunque el recurso hace alusión a una oferta de conciliación por diecinueve mil millones de pesos, lo cual, al parecer, era un indicativo del mayor valor del lucro cesante que determinó McLarens Young Colombia Ltda., a criterio del defensor técnico, se aleja de lo sostenido en el laudo arbitral que, según la cita consignada, se excluía a la conciliación como medio de prueba y señalaba el carácter confidencial que tenía la misma60.
También indicó que el documento que se alega falso, estaba “sin firmas, sin destinatario, sin que se atribuya su autoría a una persona y mucho menos a [su] defendido”61 y, 58 Folio 11, ibídem. 59 Folio 17, ibídem. 60 Folio 14, cuaderno 3 de primera instancia. 61 Folio 11, ibídem. 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros sostuvo: “[L]a fiscalía en su acusación nos habló de que la falsedad se demostraba con un documento de abril de 2007, que nunca presentó o mencionó algún testigo en el juicio.
Situación que no puede pasar desapercibida ya que dicha aseveración hace parte del núcleo fáctico de la acusación de la fiscalía y sorprendentemente en juicio ni fue mencionada”62. En lo referente al punible de fraude procesal, el memorialista acotó: “[D]e las consideraciones esgrimidas por el Tribunal de arbitramento podemos extraer las siguientes conclusiones parciales: (i) entre los informes de liquidación de lucro cesante el juez entiende que tiene mayor fundamento técnico aquél informe presentado por Ayala y (ii) desecha las conclusiones y el procedimiento efectuado por McLARENS, por lo que es absolutamente claro que (iii) el Tribunal no fundamentó su fallo en el documento presentado por McLARENS, razón por la cual (iv) no existió inducción en error alguno, como tampoco el documento era eficaz para eventualmente lograr dicha inducción a error, por lo que se desecha la configuración del delito acusado en sede de tipicidad”63.
A renglón seguido, el profesional del derecho citó otro aparte del tribunal de arbitramento que utilizó como fundamento para afirmar que no se puede predicar la falsedad de los 6 dictámenes presentados durante dicho trámite, por no coincidir estos con las pretensiones de Laboratorios Biogen S. A., y, por lo tanto, no existe delito alguno; tal situación, 62 Folio 11, ibídem. 63 Folio 7, cuaderno 3 de primera instancia. 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros argumenta, se hace más clara si se observa que su procurado no presentó el documentó que la Fiscalía General de la Nación imputa como falso.
Frente al delito de estafa, el abogado en cuestión indicó, de forma idéntica a como lo hizo el profesional del derecho que representa a JUAN CARLOS LANCHEROS RUEDA, que no se dio ninguno de los presupuestos que permitirían predicar el punible en contra del patrimonio económico64. Así las cosas, depreca a esta corporación que rechace los argumentos planteados en la alzada y se confirme la decisión de primera instancia. CONSIDERACIONES 1- Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de víctimas contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad y, en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos de disenso expresados por la parte apelante contra la sentencia absolutoria.
Para lograr tal cometido, bajo los parámetros del principio de limitación65, encuentra la Sala que deberá estudiarse, en 64 Cfr. Folio 2, cuaderno 3 de primera instancia y folio 234, cuaderno 2 de primera instancia. 65 CSJ SP4495-2018. 17 de oct. 2018. Rad. 51507. M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros primer lugar, si se configura el delito de falsedad en documento privado pues su utilización dentro del trámite arbitral, según la tesis acusatoria, dio lugar a la comisión del punible de fraude procesal, y se constituyó en el artificio por el cual se realizó el reato de estafa.
Posteriormente, se analizarán las conductas descritas en los artículos 246 y 453 de la Ley 599 de 2000, respectivamente, ya que, como se dijo, devienen del primer reato enunciado. 2. Falsedad en documento privado La Ley 599 de 2000, instituyó el delito contra la fe pública, a través del artículo 289, así: “ARTICULO 289. FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005.
El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El que falsifique documento privado que pueda servir de prueba, incurrirá, si lo usa, en prisión de dieciséis (16) a ciento ocho (108) meses”. Así, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia indicó, de forma pretérita, lo siguiente: “El delito de falsedad en documento privado tiene dos connotaciones, una, producto de su alteración material, como puede ocurrir cuando alguien enmienda, tacha, borra, suprime o de cualquier manera altera su texto.
La otra, la falsedad ideológica, tiene lugar cuando el particular consigna en el documento privado hechos o circunstancias ajenas a la realidad, es decir, cuando falta a su deber de verdad sobre un aspecto que comporta quebrantamiento 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros de relaciones sociales con efectos jurídicos” (CSJ SP 30 de abr. 2008.
Rad. 23159. M. P. María del Rosario González De Lemos). Ahora bien, no advierte la Sala que el reproche acusado se erija en torno a la falsedad material pues, de forma puntual, la calificación jurídica de la acusación estableció que la falsedad fue ideológica; sobre tal modalidad de la conducta típica el tribunal en cita enseñó: “La falsedad ideológica en documentos se presenta cuando en un escrito genuino se insertan declaraciones contrarias a la verdad, es decir, cuando siendo el documento verdadero en su forma y origen (auténtico), contiene afirmaciones falsas sobre la existencia histórica de un acto o un hecho, o sus modalidades, bien porque se los hace aparecer como verdaderos no habiendo ocurrido, o cuando habiendo acontecido de determinada manera, son presentados de una diferente.
Dado que se trata de una conducta que compromete de manera exclusiva la veracidad del documento (público o privado), doctrina y jurisprudencia han coincidido en señalar que su estructuración presupone en el sujeto agente la obligación jurídica de decir la verdad, puesto que de lo contrario la declaración mendaz devendría irrelevante, y sin aptitud para afectar la confianza pública en el instrumento, en cuanto medio de prueba de los hechos o relaciones jurídicas que representa. […] La discusión se presenta en relación con los documentos privados, toda vez que respecto de los particulares y el deber jurídico de decir la verdad, surgen 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros posiciones doctrinarias contrapuestas: 1.
Quienes son del criterio que no les asiste compromiso con ella, y que por tal motivo, no pueden ser, en ningún evento, sujetos activos de falsedad ideológica. 2. Quienes consideran que lo tienen en determinados casos, cuando la propia ley, expresa o tácitamente, les impone la obligación de hacerlo, evento en el cual, por tanto, incurren en el citado delito, si faltan al deber de veracidad que por mandato legal les es exigible.
La Corte se ha identificado con este último criterio, que hoy, en decisión mayoritaria reitera, aunque solo en cuanto la fuente del deber de veracidad sea la propia ley, y se cumplan otras condiciones, como que el documento tenga capacidad probatoria, que sea utilizado con fines jurídicos, y que determine la extinción o modificación de una relación jurídica sustancial con perjuicio de un tercero (Cfr. Casación de 18 de abril de 1985, con ponencia del Magistrado doctor Fabio Calderón Botero, entre otras).
En relación con la primera exigencia (obligación de ser veraz) debe decirse que el ordenamiento jurídico, con no poca frecuencia, impone a los particulares, expresa o tácitamente, el deber de decir la verdad en ciertos documentos privados, en razón a la función probatoria que deben cumplir en el ámbito de las relaciones jurídicas, haciendo que, frente a esta clase de documentos, se genere un estado general de confianza entre los asociados, derivado de la circunstancia de encontrarse su forma y contenido protegidos por la ley, que puede resultar afectada cuando el particular, contrariando la disposición normativa que le impone el deber de ser veraz, decide falsear ideológicamente el documento.
La obligación de decir la verdad deriva, en algunos casos, de la delegación que el Estado hace en los particulares de la facultad certificadora de la verdad, en 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros razón a la función o actividad que cumplen o deben cumplir en sociedad, como ocurre, verbigracia, con los médicos, revisores fiscales y administradores de sociedades, quienes, frente a determinadas situaciones, y para ciertos efectos, deben dar fe, con carácter probatorio, de hechos de los cuales han tenido conocimiento en ejercicio de su actividad profesional.
Es lo que acontece, por ejemplo, con los certificados de nacimiento, defunción, o de muerte fetal que deben expedir los médicos (artículos 518, 524, 525 de la ley 009/79, y 50 y 52 de la ley 23 de 1981), o con los que deben emitir los administradores de sociedades y sus revisores fiscales por fuera de los casos comprendidos en la regulación contenida en los artículos 43 de la ley 222 de 1995 y 21 de la ley 550 de 1999 (artículo 395 del Código del Comercio).
En otros eventos, el deber de veracidad surge de la naturaleza del documento y su trascendencia jurídica, cuando está destinado a servir de prueba de una relación jurídica relevante, que involucra o puede llegar a comprometer intereses de terceras personas determinadas, como acontece cuando la relación que representa trasciende la esfera interpersonal de quienes le dieron entidad legal con su firma, para modificar o extinguir derechos ajenos, pues cuando esto sucede, no solo se presenta menoscabo de la confianza general que el documento suscita como elemento de prueba en el ámbito de las relaciones sociales, y por consiguiente de la fe pública, sino afectación de derechos de terceras personas, ajenas al mismo. […] 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros La segunda exigencia para que la falsedad ideológica de particular en documento privado pueda tener realización típica, es que el documento tenga capacidad probatoria, condición que se cumple cuando es jurídicamente idóneo para establecer una relación de derecho, o para modificarla, es decir, cuando prueba, per se, los hechos que en él se declaran.
Esto excluye como objeto posible de falsedad ideológica en documento privado con implicaciones penales, las afirmaciones mendaces que puedan llegar a hacerse en documentos que carecen de aptitud para probar por sí mismos lo que en ellos se afirma, y por ende para afectar el tráfico jurídico […]. En tercer lugar debe ser constatado que el documento ha sido introducido en el tráfico jurídico social, es decir, que fue utilizado con el propósito de hacerlo valer como prueba de la relación jurídica que representa, para la consecución de los fines inherentes a su esencia, que determinaron su creación, y paralelamente, que con dicho uso fueron afectadas relaciones jurídicas de personas determinadas, ajenas a las que concurrieron a su producción, porque significó la extinción de un derecho concreto, o porque lo modifica, exigencia que lleva ínsita la causación de un daño inmediato a un tercero determinado” (CSJ SP 29 de nov. 2000.
Rad. 13231. M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll) (Negrilla y cursiva fuera de cita). De la extensa cita jurisprudencial se puede extraer que la falsedad ideológica implica que el documento en cuestión contiene afirmaciones falsas sobre la existencia histórica de un acto o un hecho, ora porque se presentan de una forma como no ocurrieron o, aunque se reconozca su existencia, se presenten de forma tergiversada. 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros En el caso que concita la atención de la Sala, la apelación del apoderado de víctimas señala que se acreditó en el debate oral que McLarens Young Colombia Ltda. encargó a Arnulfo Silva González la elaboración de un informe para la determinación del lucro cesante por el siniestro acaecido en Laboratorios Biogen S. A. el 25 de agosto de 2005, documento que concluyó que el valor a indemnizar era de doce a quince mil millones de pesos.
Además, argumenta el apelante, el referido contador narró que le fue solicitado que modificara sus cálculos contables –a lo que este se negó–. Así mismo, el recurso arguye que los abonos hechos por Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S. A. – RSA–, corresponden a la mitad del valor total a reparar, por lo que concluye la existencia de una erogación superior a la que señaló la compañía aseguradora.
Sin embargo, los testigos de cargo y de descargo, e inclusive el mismo Arnulfo Silva González, señalaron que su reporte contable no era vinculante para la firma ajustadora; recuérdese que este último testigo manifestó que si dicha entidad no está de acuerdo con sus cálculos, bien podía asignar a otra persona la labor66, y, aunque suelen acoger sus conceptos, las compañías pueden apartarse de estos y, cualquier cambio que hagan, es responsabilidad de las empresas contratantes67, asimismo, reconoció que McLarens Young Colombia Ltda. podía rechazar el informe que emitió68. 66 Record: 1:07:32.
Audio 1. CD Audiencia del 1° de septiembre de 2017. 67 Record: 50:18. Audio 2, ibídem. 68 Record: 1:02:35, ibídem. 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros En la tal dirección, resulta pertinente recordar que dentro del trámite de la reclamación de la póliza de seguros, a voces del artículo 1077 del Código de Comercio69, quien ostenta la carga de la prueba sobre el daño y la cuantía de la pérdida es el asegurado.
Empero, como reseñó el laudo arbitral, dentro de los seguros de daño material es práctica común la contratación, normalmente por parte de la firma aseguradora, de un tercero, denominado ajustador o liquidador, quien realiza los cálculos contables para estimar el lucro cesante; sin embargo, debe anotarse que la labor de aquél “tiene el valor de una recomendación de pago”70, posición que, la jurisprudencia especializada delimitó así: “En lo que tiene que ver con el ajustador, también llamado liquidador, cabe precisar que la actividad que cumple este experto es averiguar y dar cuenta, entre otras cosas, de la naturaleza, la causa, los efectos o la cuantía del siniestro, esto es, que se trata de un profesional independiente a quien se contrata para que determine cómo se produjo el daño y, en algunos casos, cuál es el alcance real de la pérdida.
Aunque por regla general su vínculo contractual se celebra con la aseguradora, sus servicios pueden ser contratados por el asegurado o tomador, por el beneficiario, o entre ellos conjuntamente, todo para facilitar la cabal y adecuada ejecución del contrato de seguro. 69 “ARTÍCULO 1077. <CARGA DE LA PRUEBA>. Corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso.
El asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad”. 70 Vallejo García, Felipe, El Ajustador de seguros y la naturaleza jurídica del ajuste”. Derecho Colombiano n.° 270, junio de 1984. 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros Sin embargo, la actividad de tal interviniente en el seguro no suple la carga probatoria del asegurado, a menos, claro está, que se le encomiende por el propio asegurado, o por éste y la aseguradora, la tarea de recolectar las pruebas del daño y precisar la cuantía de la pérdida.
En este evento, esto es, cuando así se conviene expresamente, los elementos que aporta el ajustador, servirían al propósito de cumplir las exigencias del artículo 1077 del Código de Comercio” (CSJ SC 23 de nov. 2010. Rad. 110013103004200300198 01. M. P. Edgardo Villamil Portilla) (Subraya y negrilla fuera de cita). Con ocasión de lo anterior, toda vez que no se acreditó que el contrato de seguro estableciera que el informe final de ajuste que emitiría McLarens Young Colombia Ltda. supliría la carga probatoria que establece el artículo 1077 del Código de Comercio, o, de otro lado, este resultaba vinculante para los contratantes de dicho negocio jurídico, no puede esta corporación arribar a la conclusión de que el informe del ajustador es vinculante para la aseguradora o la firma liquidadora.
Por tanto, si el documento antes mencionado, expedido por McLarens Young Colombia Ltda., no era vinculante para RSA, resulta aún más extraño colegir que la labor de un auxiliar de la primera, supla la carga demostrativa que debió tener, por ministerio de la ley, Laboratorios Biogen S. A., máxime cuando no se tiene conocimiento de un pacto que así lo determinara.
Todavía más discutible, a juicio de esta Sala, es que se colija, entonces, que el concepto rendido por el contador contratado para la labor de ajuste resulte de forzoso acatamiento para todas las partes e intervinientes contractuales. 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros Establecido que las conclusiones a que arribó el auxiliar de la firma ajustadora no son obligatorias para las empresas en las que trabajan los acusados, resulta pertinente determinar si el documento que se allegó al trámite arbitral contiene afirmaciones falsas sobre la existencia histórica de un acto o un hecho, bien porque se los hace aparecer como verdaderos no habiendo ocurrido, o cuando habiendo acontecido de determinada manera, son presentados de una diferente.
Para ello, deber tenerse en cuenta que es menester acreditar cuál es esa realidad que fue falseada o tergiversada; frente a este tópico, la actividad probatoria de la Fiscalía General de la Nación se encaminó a instituir un indicio sobre los abonos parciales que RSA libró a favor de Laboratorios Biogen S. A., por un valor de seis mil millones de pesos, con el argumento que corresponde a una práctica mercantil adelantar el pago del 50 % del valor a indemnizar.
Aunque no existe una prueba que contraríe tal afirmación, esta Sala no le encuentra un valor demostrativo significativo pues, aun cuando se acepte dicha tesis, (i) el deber de demostrar la cuantía del daño no se desplaza por una práctica mercantil pues la carga probatoria está asignada por fuerza de ley; (ii) los abonos se emitieron durante el periodo de normalización de la actividad de Laboratorio Biogen S. A., es decir, no era clara la cuantía de la indemnización para ese momento; y (iii) los avances en sí mismos no determinan el valor del daño asegurado, pues tampoco se dijo que así fuese pactado en el contrato de seguro, ni (iv) constituyen una suerte de confesión por parte de la aseguradora sobre la cuantía de la erogación pecuniaria final. 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros Si bien es cierto, según manifestó Fernando Londoño, anterior miembro de la junta directiva y actual accionista de Laboratorios Biogen S. A., se esperaba una indemnización por veintitrés mil millones de pesos71, basados en los anticipos que dio RSA, el referido declarante cuestiona que la documentación de los informes de ajuste no fueron puestos en conocimiento del asegurado y únicamente se allegó como prueba de oficio decretada por el árbitro; no obstante, también reconoció que no tiene conocimiento en qué consistieron los procedimientos de ajuste realizados por McLarens Young Colombia Ltda. o la aseguradora.
Tales manifestaciones pierden poder suasorio a la luz de la carga probatoria que se reseñó anteriormente y, además, de conformidad con el artículo 402 de la Ley 906 de 2004, el declarante únicamente tuvo conocimiento personal de algunos eventos ante el Tribunal de Arbitramento y, a lo sumo, dio cuenta de situaciones incomodas en los diferentes encuentros que hubo con Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S. A. – RSA–, sin que fuese claro de qué forma se falseo el documento que se imputa espurio ya que, en lo demás de su declaración, fue una serie de suposiciones u opiniones sobre la actuación de la aseguradora.
Tanto fue así que, durante su declaración, aquél hizo referencia a una expectativa dineraria la cual no puede considerarse como un hecho ni se erige como verdad consolidada, susceptible de ser falseada, precisamente porque para eso se contempló acudir ante el Tribunal de Arbitramento de llegar a haber discrepancia alguna respecto al contrato de seguro. 71 Record: 50:46, Cd Audiencia de juicio oral de 30 de agosto de 2017. 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros De otro lado, debe remembrarse que la tipología del negocio jurídico celebrado entre la empresa que funge como víctima y RSA, fue explicada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, de la siguiente manera: “Los orígenes de ese contrato [de seguro de lucro cesante en la forma inglesa], se remontan a comienzos del siglo XX, cuando en el mercado británico surgió la necesidad, inicialmente, de proteger al asegurado de la pérdida de ganancia de una actividad económica organizada, a raíz de un hecho incierto y fortuito.
Se reducía a contrastar el comportamiento del negocio asegurado durante el tiempo de paralización de la empresa, con el de su funcionamiento normal en el mismo período del año inmediatamente anterior, de acuerdo a los términos y condiciones pactados, pero sin exceder la suma asegurada; tampoco el plazo pactado en la asunción de los riesgos, llamado comúnmente período de indemnización. En el devenir, frente al crecimiento de la industria y del comercio, principalmente en los países desarrollados, el amparo en cuestión fue ampliando el ámbito de acción, pues además de cobijar los beneficios dejados de percibir por la paralización de un negocio, se extendió a los gastos normales de funcionamiento y los impuestos por la ocasión. Por esto, la cobertura del seguro, en la especie dicha, es distinta de los deterioros o de la destrucción directa de las cosas aseguradas.
Se relaciona, sí, indirectamente con ellas, ya sea de manera autónoma o como complemento, respecto de la empresa a la cual sirven, y abarca, en sentido lato, al decir de la doctrina, «(…) tanto los beneficios 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros netos no realizados como los gastos generales, que siguen siendo pagados a pesar del siniestro (…)».
Específicamente, garantiza al asegurado, dentro de los confines temporales fijados, o antes si se recupera la productividad en forma normal, el rendimiento económico esperado del respectivo negocio, de no haber ocurrido el azar previsto en la póliza. Además, si así se pacta, los gastos necesarios y extraordinarios que se deben continuar realizando durante la paralización de la actividad. 3.3.2.2.
De ahí, el seguro de lucro cesante a la forma inglesa cubre períodos de readaptación de una empresa hasta lograr el mismo nivel productivo anterior al siniestro, siendo el fin de la indemnización el consensuado razonablemente como «período de indemnización» coexistiendo una suma estimada de «utilidades brutas», siguiendo como guía los resultados comerciales o financieros del año anterior, considerando los eventuales aumentos o las condiciones del nuevo período, que no siempre coinciden con el período de vigencia de la póliza.
Su propósito es disminuir las pérdidas y el impacto que causa la paralización de una empresa por la ocurrencia de un riesgo determinado, teniendo en cuenta, por ejemplo, el tiempo para proveerse materia prima, reposición de máquinas dañadas, reconstrucción de infraestructura física, etc., y como efecto, cubriendo un beneficio bruto o lucro cesante, indemnizando el beneficio neto, gastos fijos y extraordinarios, de modo que se perciban los beneficios que la empresa o el negocio estaba llamado a producir, como si el siniestro, y su consecuencia interruptora en la actividad empresarial o cese productivo no hubiese acaecido” (CSJ SC7814-2016. 15 de jun. 2016.
Rad. 050013103010200700072 01. M. P. Luis Armando Tolosa Villabona) (Negrilla y subraya fuera de cita). 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros De cara a lo anterior, y de forma congruente con lo narrado por los testigos, la controversia al interior del proceso arbitral no se circunscribió a la existencia de un hecho dañoso, ya que ambas partes reconocieron la existencia de una explosión accidental en una de las sedes de Laboratorios Biogen S. A. y, por el contrario, el debate giró en relación a la tasación del lucro cesante y los rubros que ingresaban dentro de los cálculos para tal fin.
Al respecto, conviene recordar que Mónica Tocarruncho Mantilla señaló en audiencia de juicio oral que la discusión estuvo, más bien, en torno a la forma de liquidación del lucro cesante72 y, a su juicio, la discrepancia tuvo lugar con ocasión a la interpretación que cada parte le dio a dicho rubro y la forma como se calculó73, dicho que encuentra confirmación por parte del laudo arbitral, así: “Un tema que ha suscitado especial controversia ha sido el relativo a la metodología o metodologías susceptibles de emplearse para efectos de establecer los porcentajes de utilidad bruta, ingreso anual e ingreso normal requeridos, con miras a definir la suma a indemnizar bajo la cobertura de lucro cesante.
Al respecto debe en primer término dejar en claro el Tribunal que, según se desprende del análisis cuidadosos de las clausulas respectivas, la póliza no define al respecto una metodología o metodologías concretas a las cuales deban obligatoriamente ceñirse las partes para la realización de los cálculos respectivos”74. 72 Record: 1:10:30.
CD Audiencia de juicio oral de 24 de abril de 2018. 73 Record: 1:15:15, ibídem. 74 Folio 96, Laudo Arbitral Biogen – Anexo n.° 1. Ni. 231187 (893). 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros Y, de forma posterior, la misma decisión judicial, concluyó: “No habiendo sido establecida en la póliza, según se vio, una metodología o metodologías específicas para el cálculo de los porcentajes de utilidad bruta, ingreso anual e ingreso normal, requeridos con miras a definir la suma a indemnizar bajo la cobertura de lucro cesante y existiendo en la doctrina, según igualmente se vio, amplia flexibilidad al respecto, procederá el Tribunal, al momento de establecer el cálculo de la pérdida a indemnizar por concepto de amparo de lucro cesante, a definir de entre las metodologías con base en las cuales se allegaron cálculos al proceso, las que estime procedentes, con miras a establecer, como lo consigna expresamente la transcrita Nota 1 [de la póliza de seguro] «…las cifras represente hasta donde sea razonablemente posible las que se hubieren obtenido durante el periodo correspondiente después del ‘daño’, si este no hubiere ocurrido»”75 (Subraya original de la cita) Así las cosas, debe tenerse en cuenta que la Fiscalía General de la Nación, al momento de afirmar que se falsificó ideológicamente un documento, por contener hechos contrarios a la realidad o presenta aquellos de una forma diferente a como acaecieron, se asume, además, la carga de demostrar cuál fue el hecho alterado o enmascarado –principio de tercero excluido–, a fin de poder verificar la adulteración –principio de razón suficiente–.
Empero, dentro de la práctica probatoria, no se acreditó qué hechos se tergiversaron o se falsearon por parte del informe final de ajuste hecho por McLarens Young Colombia Ltda.; esto 75 Folio 100, Laudo Arbitral Biogen – Anexo n.° 1. Ni. 231187 (893). 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros por cuanto, del documento que fue presentado ante el Tribunal de Arbitramento, más allá de la estimación que aquél hace sobre la cuantía de la indemnización, no se indicó de forma alguna que hecho era contrario a la realidad, verbi gratia, que se hayan modificado los costos de producción, la información contenida en los libros contables o los porcentajes de utilidad de Laboratorios Biogen S. A. De igual manera, el “borrador”, adiado 5 de septiembre de 2007, elaborado por Arnulfo Silva González, y que se allegó al plenario sin firma alguna ni destinatario, no puede tomarse como el “documento original” que fue falseado; en primer lugar, porque quien lo confeccionó, en audiencia de juicio oral, señaló que era una propuesta de informe76 que él elaboró como profesional contratado para dicha labor y que presentó a JUAN CARLOS LANCHEROS RUEDA, con la intención de ratificarse en los cálculos hechos77.
En segundo lugar, aquella pieza no ataba al acusado en mención pues “podía hacer las precisiones que quisiera, podía eliminar lo que quisiera”78, toda vez que estaba sujeto a su aprobación, a tal grado que, inclusive, no se consignó destinatario alguno ni se fue suscrito. De hecho, más allá de enunciar que se tenía una expectativa por una cierta cantidad de dinero que distó de forma considerable de lo que la firma ajustadora estimó, nada se dijo; pues, únicamente se reprochó que fuese una suma diferente a la estimación que hizo Laboratorios Biogen S. A., con apoyó en las cuentas que hizo el testigo Jorge Daniel Carreño Jiménez, así como en las conclusiones de Fernando Londoño; sin embargo, tales elucubraciones no suman poder 76 Record: 34:33.
Cd Audiencia de juicio de 1° de septiembre de 2017. 77 Record: 1:07:10, ibídem. 78 Record: 57:27, ibídem. 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros demostrativo ya que, el primero de estos, se limitó a señalar que tenía una expectativa sobre la indemnización y, el segundo, expresó sus impresiones personales sobre la actuación de la aseguradora.
Ahora bien, con fundamento en las pruebas allegadas en juicio oral, si el informe de Arnulfo Silva no es vinculante para la liquidadora ni la aseguradora, resta pensar, en qué escenarios se configuraría una falsedad; así, las hipótesis en que se acogió su concepto están descartadas como típicas. A su vez, aquella en que McLarens Young Ltda. afirme cosas diferentes a lo dicho por el experto contable, que ha sido la tesis acusatoria, no se enmarca dentro de la descripción de una conducta punible, como se vio supra.
Por lo tanto, únicamente en el caso de que la firma ajustadora dijese, literalmente, que el experto concluyó unas cifras, empero, él anotase unas diferentes, la conducta desplegada se configuraría en una falsedad, aunque esta no recaería directamente sobre las cifras contables sino en la manifestación del contador la cual sería modificada, tergiversada o falseada.
En ese caso, quien sería la víctima directa del punible sería este y no Laboratorios Biogen S. A.; sin embargo, esa no fue la imputación fáctica ni jurídica hecha por el ente acusador, ni así se puede deducir de los medios de convicción obrantes en el plenario y, por lo tanto, no es predicable la configuración del reato de falsedad ideológica en documento privado.
De otro lado, tampoco puede aceptarse el argumento de que Laboratorios Biogen S. A. fue sorprendido dentro del trámite arbitral pues, en el curso del mismo pudo objetar, como 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros en efecto lo hizo, el informe rendido por la firma ajustadora y que, de hecho, dio lugar a que se decretaran dos peritajes sobre ese mismo asunto, a fin de que evitar cualquier error, máxime si se tiene en cuenta que, el hecho de que un sujeto procesal se encuentre con información diferente a la que tiene o respalda sus pretensiones, en el curso de un proceso adversarial, no se constituye en un delito, o en indicio de su ocurrencia, pues es precisamente ese el escenario para resolver ese tipo de diferencias.
Así mismo, la razón expuesta por el impugnante sobre que el informe presentado por el liquidador es falso porque “no refleja la labor de ajuste acertada y objetiva efectuada por ARNULFO SILVA”79, no es de recibo por esta Sala ya que, tal juicio no se erige frente a hechos que se adulteraron o tergiversaron sino a los razonamientos del profesional en contaduría; y, además, de acogerse dicha tesis, el informe en que se basó la demanda de Laboratorios Biogen S. A., por un valor de veinticinco mil millones, también sería espurio ya que tampoco refleja la labor del contratista de McLarens Young Colombia Ltda. Ciertamente, tanto esta última, como Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S. A., tienen el deber de consignar la verdad dentro de sus documentos pues estos, como ocurre con el informe de ajuste, tienen capacidad probatoria; sin embargo, el cuestionamiento, como se advierte de las estimaciones del laudo y de los propios testigos, gira en torno al procedimiento y los parámetros que se tuvieron para determinar el lucro cesante. 79 Folio 220, cuaderno 2 de primera instancia. 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros Como se vio de los apartes citados del laudo arbitral, no se pactó una regla especifica que permitiese determinar la cuantía del rubro antes mencionado; por tanto, no se trata de cuestionar la veracidad que se consignó dentro del informe final de ajuste que, se insiste, jamás se acreditó dentro del proceso, ora por que se allegará el documento que se alega espurio, o porque se hiciese alusión a su contenido frente a hechos específicos, porque lo que se discutió fue su confiabilidad.
En esa dirección, recuérdese que María Alejandra Socha Manrique testificó que el documento aportado por McLarens Young Colombia Ltda. “tenía algunas inconsistencias”80 y “demasiados vacíos técnicos”81, sobre el que puntualizó: “El informe le faltaba sustento y le faltaba coordinación entre lo que se decía en una página, con lo que se decía en la otra”82.
Ahora bien, con la referida declarante se introdujo un estudio sobre el pluricitado informe, y en el que se consignó: “Cabe aclarar que en el mismo [se] hace[n] afirmaciones que no corresponden a la realidad, pero que no son el objeto de este análisis”83 y, la conclusión a la que arribó la profesional en contaduría fue: “En este documento se observa la falta total de unión y relación adecuada de todas las partes que forman un todo, por lo tanto este informe no es confiable”84 (Subraya y negrilla fuera de cita). 80 Record: 1:08:31.
Cd Audiencia de juicio oral de 6 de diciembre de 2017. 81 Record: 1:10:22, ibídem. 82 Record: 1:30:55, ibídem. 83 Folio 156, cuaderno 2 de primera instancia. 84 Folio 146, ibídem. 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros Es decir, a juicio de la testigo experta llamada por el ente acusador, el procedimiento y, en sí mismo, el informe final de ajuste, no superaban los parámetros mínimos del procedimiento contable para calcular de forma razonable el lucro cesante; sin embargo, los errores metodológicos de una pericia o un examen técnico no pueden calificarse como verdaderos o falsos pues, aquellos, como razonamientos que son, se les atribuye un juicio de validez85.
Ahora bien, no desconoce esta Sala que la conclusión de la cuantía del lucro cesante puede ser interpelada por juicios de veracidad, empero, es imposible su verificación dada la incompleta actividad demostrativa del ente acusador pues, no existe forma de comprobar si aquella es contraria a la realidad y, por tanto, no se puede establecer más allá de duda razonable si el documento presentado por McLarens Young Colombia Ltda. consigna alguna afirmación contraria a la realidad o presentó esta de una forma diferente a cómo acaeció, de acuerdo a la jurisprudencia citada supra en esta misma decisión. De otro lado, únicamente se hizo alusión a que JUAN CARLOS LANCHEROS RUEDA suscribió el plurimencionado informe, sin que se demostrara que existió una coparticipación de los otros dos acusados dentro de la confección de dicho documento o, en caso de existir coautoría impropia, un acuerdo común a efectos de presentar información falsa, en principio, dentro del trámite del reclamo de la póliza ni, posteriormente, ante el Tribunal de Arbitramento. 85 Copy, Irvign M. y Cohen, Carl, Introducción a la Lógica, 2ª edición, Ed. Limusa. 2013.
ISBN 978-607-05-0325-2, pág. 17. 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros Así las cosas, esta corporación confirmará la decisión recurrida, en tanto, no se demostró el tipo objetivo del reato de falsedad ideológica en documento privado ya que, se reitera, la actividad probatoria del ente acusador (i) no acreditó la existencia una realidad que fuera ocultada, modificada o tergiversada dentro del escrito y como (ii) el concepto que Arnulfo Silva González realizó no era de forzoso acatamiento para McLarens Young Colombia Ltda. ni para Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S. A., pues podían acogerse o rechazarse, total o parcialmente, y los cálculos allí hechos, así como sus conclusiones no significan una realidad consolidada ya que los procedimientos para arribar a estas eran, precisamente, el objeto de controversia ante el Tribunal de Arbitramento. 3.
Fraude procesal El Código Penal delimitó el reato en contra de la eficaz y recta impartición de justicia, así: “ARTICULO 453. FRAUDE PROCESAL. <Artículo modificado por el artículo 11 de la Ley 890 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años, multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”.
A su vez, el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, en su Sala de Casación Penal, señaló lo siguiente: 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros “Si se tiene en cuenta la denominación jurídica, así como los elementos del tipo consagrado en el artículo 453 del Código Penal, es claro que: (i) la conducta debe realizarse en un proceso, independientemente de su naturaleza;
(ii) la misma consiste en realizar maniobras fraudulentas para hacer incurrir en error al funcionario; (iii) con el propósito de que profiera una sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley; (iv) dichas maniobras deben ser idóneas para propiciar el error; y (iv) bajo el entendido de que el bien jurídico protegido es la «recta y eficaz administración de justicia»” (CSJ SP3631-2018. 29 de ago. 2018.
Rad. 53066. M. P. Patricia Salazar Cuéllar) (Cursiva original de la cita). En la misma dirección, el tribunal en cita, profundizó sobre el contenido del punible objeto de estudio, así: “El propósito buscado por el sujeto activo - ingrediente subjetivo del tipo- es cambiar, alterar o variar la verdad ontológica, con el fin de acreditar en el proceso o trámite que adelante el servidor público una verdad distinta a la real, que con la expedición de la sentencia, acto o resolución adquirirá una verdad judicial o administrativa (CSJ SP 18 jun. 2008, rad. 28.562).
El fin último del fraude procesal es, entonces, el de obtener una declaración (judicial o administrativa) ilícita. Para ello, el sujeto activo ha de desplegar una conducta inductora en error, cifrada en valerse de un instrumento fraudulento, apto o idóneo -en abstracto- para provocar en el sujeto pasivo -servidor público con facultad decisoria- una convicción errada que puede ser determinante para que resuelva un asunto o declare algún efecto jurídico contrariando la ley, entendida, desde luego, en sentido amplio.
De ahí que se criminalice el 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros comportamiento de quien, valiéndose del fraude, atenta contra las bases con que todo servidor público ha de adoptar decisiones o emitir sus actos (con sujeción a la Constitución y la ley), para implantarle una convicción errada (error intelectivo) que puede conducir a una determinación o acto ilegal” (CSJ SP1677-2019. 8 de may. 2019 Rad. 49312.
M. P. Patricia Salazar Cuéllar). Ahora bien, sobre la idoneidad del instrumento por medio de cual se busca inducir a error al funcionario, la misma corporación explicó: “[E]ncuentra oportuno la Sala reiterar el alcance del medio fraudulento para que el mismo se entienda idóneo para configurar el tipo penal de fraude procesal. En ese sentido, es preciso recordar que en reiteradas ocasiones esta Corporación ha afirmado que el mismo debe tener la capacidad para hacer inducir al juez en error.
Acorde con lo anterior, no basta la sola actuación para que se configure el tipo penal, es imprescindible que la misma tenga una connotación engañosa, es decir, que sea viable «para cambiar, alterar o variar la verdad ontológica con el fin de acreditar ante el proceso que adelante el servidor público una verdad distinta a la real, que con la expedición de la sentencia, acto o resolución adquirirá una verdad judicial o administrativa.».
Significa entonces, que el medio induce en error cuando logra perturbar la realidad frente a los ojos de quién va a fallar, lo cual no se produjo en el presente asunto, a punto tal que los jueces laborales fallaron en contra de las pretensiones de los demandantes” (CSJ AP3670-2018. 29 de ago. 2018. Rad. 51816. M. P. José Francisco Acuña Vizcaya). 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros De allí se sigue que, para predicar la existencia del punible objeto de análisis debe existir, necesariamente, el engaño efectivo; en un caso similar, la Corte Suprema de Justicia razonó de la siguiente manera: “así los documentos espurios no hubiesen sido el fundamento de la decisión contraria a derecho, no se debe olvidar que el fraude procesal es un delito de mera conducta, en el entendido que se consuma cuando el sujeto utiliza medios fraudulentos con capacidad de inducir en error a un servidor público, a través de una actuación judicial o administrativa, sin que sea indispensable la obtención del resultado perseguido, tal como lo tiene decantado la Sala de tiempo atrás” (CSJ SP5331-2018. 5 de dic. 2018.
Rad. 52123. M. P. Eyder Patiño Cabrera)86. Ahora bien, aunque se alegó que el laudo arbitral no fundamentó su decisión en el informe final de ajuste presentado por McLarens Young Colombia Ltda., este argumento, en sí mismo, no permite desvirtuar el tipo objetivo pues, de las citas jurisprudenciales hechas, es claro que no es indispensable que la decisión resulte contraria a derecho toda vez que el delito objeto de estudio es de mera conducta.
Con ocasión a lo anterior, esta Sala estima que el problema jurídico se circunscribe a la verificación de (i) si el documento en cuestión tenía la capacidad para “perturbar la realidad” percibida por el árbitro y (ii) si el legajo en cuestión se presentó con alguna finalidad engañosa para obtener una resolución judicial contraría a derecho.
En ese orden de ideas, retomando las consideraciones hechas de forma previa en esta misma decisión, para esta Sala 86 Cfr. CSJ AP, 17 oct. 2012, rad. 39659 y CSJ SP16843-2014, Rad. 41360. 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros es claro que el informe de ajuste se allegó al trámite arbitral por una prueba decretada de oficio pues, RSA no lo aportó ni en la contestación ni en la demanda de reconvención, hecho que el mismo impugnante reconoció y que fue puesto en conocimiento del proceso por parte de Fernando Londoño, de allí que, en principio no se advierte si quiera el propósito de utilizar el documento en cuestión. En el curso del proceso, además, se conoció que la aseguradora realizó múltiples intentos de conciliación con la finalidad de “quedar en buenos términos”87; a partir de allí, se colige que Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S. A. no buscaba sustraerse de su obligación dineraria, a pesar de que la “recomendación de pago”, esto es, el informe de ajuste que proporcionó McLarens Young Colombia Ltda., se alejaba de sus ofrecimientos de forma sustancial ya que las ofertas fueron próximas a los diecinueve mil millones de pesos, mientras, la liquidación daba cuenta de unos siete mil millones de pesos.
Ahora bien, la aducción de un informe que arroja cifras diferentes, con ocasión a errores en su metodología, según explicó el perito llevado ante el Tribunal de Arbitramento y testigo en este proceso, Horacio Ayala Vela, no necesariamente esta errado, a partir de allí, esta corporación deduce que, un documento técnico con tales falencias, no se vuelve engañoso de facto pues, realmente, presenta una hipótesis científica explicativa de un fenómeno, aun cuando esta tenga errores metodológicos o no se esté de acuerdo con la misma.
Así mismo, como se concluyó en esta providencia cuando se abordó el estudio del punible de falsedad en documento 87 Record: 1:15:15, Cd Audiencia de 24 de abril de 2018. 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros privado, no se acreditó que el informe final de ajuste consignara alguna falsedad ideológica, luego no sería posible que un documento que no consigna ningún hecho contrario a la realidad o tergiverse la misma, desdibuje la percepción que el funcionario judicial tenga sobre el objeto del litigio.
En tal dirección, presentar ante una autoridad judicial un peritaje que adolece de errores procedimentales o metodológicos no lo hace idóneo para tergiversar la realidad a ojos del funcionario judicial; de hecho, requiere tener la capacidad suasoria suficiente para alterar la realidad ontológica. No obstante, dentro del trámite arbitral, la discusión se circunscribió a las metodologías para el cálculo del lucro cesante, sin que pueda advertirse que hubo una perturbación de la realidad a los ojos del árbitro Como si ello no fuera suficiente, Laboratorios Biogen S. A. arrimó sus propias cuentas, que distan de las conclusiones a las que arribó Arnulfo Silva González, y las pericias hechas por Incorbank S. A. y Horacio Ayala Vela, que también son disimiles; según la lógica del recurrente, también serían engañosas ya que no acogen los cálculos del profesional en contaduría, la cual, se reitera, no era vinculante para ninguno de los contratantes de la póliza del seguro; además, dicha tesis resulta inaceptable pues se desplazaría la labor del juez –en este caso, el Tribunal de Arbitramento– de determinar una solución al conflicto que, dentro del trámite de reclamación se suscitó, sin que así se haya determinado en virtud de la ley o de alguna cláusula dentro del referido negocio jurídico.
Por lo tanto, se confirmará la decisión recurrida en torno al punible de fraude procesal pues, en criterio de esta 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros corporación, el informe de ajuste hecho por McLarens Young Colombia Ltda., que se practicó como prueba de oficio en el trámite arbitral, no presentó una tergiversación de la realidad tal que modificara las percepciones del funcionario en cuestión; así mismo, tampoco se acreditó que el escrito tuviese esa finalidad pues, como se dijo supra, RSA buscaba llegar a un arreglo conciliatorio con la víctima, así como que no se demostró que alguno de los procesados, aun cuando hubiesen participado dentro del diseño de la estrategia del litigio, buscara inducir a error al Tribunal arbitral con un documento que, dentro del plenario, no se demostró que consignara falsedad alguna. 4.
Estafa agravada El estatuto punitivo delimitó el punible en contra del patrimonio económico, de la siguiente manera: “ARTICULO 246. ESTAFA. <Ver Notas de Vigencia en relación con el artículo 33 de la Ley 1474 de 2011> <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses y multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. […]”.
La Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal, de tiempo atrás, explicó: 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros “De tiempo atrás, aún bajo la normatividad de 1936, se ha reconocido que el delito de estafa está compuesto por los siguientes elementos estructurales (CSJ SP, 27 feb. 1948): 1) Presencia de artificios o engaños, con los cuales el agente altera la verdad, muestra una realidad ficticia y crea circunstancias especiales inexistentes; 2) En virtud de aquellos, logra inducir en error o mantener en el mismo a la víctima, esto es, la convence, o la disuade con el propósito de que se equivoque al dar por cierto lo falso, vea ganancia donde hay pérdida; 3) Conforme a lo anterior, ésta toma decisiones, se compromete y sigue el sendero trazado por el delincuente; 4) El agente logra el fin perseguido, con el correlativo perjuicio del damnificado (En el mismo sentido SP, 14 ago. 2012.
Rad. 35254; SP, 5 sep. 2012. Rad. 27410; AP, 28 ago. 2013. Rad. 41725; AP, 6 nov. 2013. Rad. 42564; SP, 16 jul. 2014. Rad. 41800; AP, 25 abr. 2012. Rad. 38764; SP, 15 sep. 2011. Rad. 34356; AP, 8 sep. 2011. Rad. 37362; SP 28 abr. 2010. Rad. 32966 y AP, 7 abr. 2010. Rad. 33655, entre muchas otras decisiones). Tales exigencias no han sufrido variaciones en las legislaciones posteriores, en cuanto la definición típica del punible en comento no ha sido modificada sustancialmente.
Debe destacarse que el nexo entre tales elementos precisa de especiales contenidos valorativos que llevan a la configuración del tipo, analizando la idoneidad del ardid y el engaño, así como la calidad y condiciones de la persona a quien van dirigidos (Cfr. SP, 10 jun. 2008. Rad. 28693), capaces de llevarla a un error trascendente con suficiencia sobre su voluntad para la desposesión material de su patrimonio, y trasladárselo al agente. 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros Ahora, si bien la contratación como forma de ingreso al tráfico jurídico y comercial goza de especial protección, y con bastante frecuencia los negocios jurídicos son utilizados como instrumento quimérico para inducir en error a la persona y obtener de ella el provecho ilícito, no siempre quien incumple la obligación acordada ubica su actuar en los terrenos penales al quedar las consecuencias nocivas de su actuar en el ámbito estrictamente civil.
En efecto, es claro que al incumplir lo pactado el contratante realiza un proceder antijurídico en cuanto el contrato es ley para las partes, pero dado el carácter subsidiario y de ultima ratio del derecho penal, tales incumplimientos no ingresan en la órbita protectora del ius puniendi del Estado, y en este orden de ideas, no se debe confundir el nexo de causalidad (engaño o inducción en error y provecho ilícito) que se debe dar entre los elementos configuradores de la estafa, con el existente entre el incumplimiento del deudor y el consecuente daño para el acreedor.
El delito de estafa tiene un desarrollo secuencial, pues a la obtención del provecho se llega a través del error que en la víctima han creado los engaños exhibidos por el agente, por lo tanto, la inducción en error debe preceder al provecho ilícito y al daño, situación que al no darse evidencia la atipicidad del comportamiento. Huelga señalar que el provecho económico para una persona, o el daño en el patrimonio de otra, no bastan para la configuración del delito de estafa, en cuanto es indeclinable que previamente haya mediado un artificio o engaño enderezado a inducir en error o mantener en error a la víctima, y sin tal circunstancia modal, no se configura el referido punible” (CSJ SP13691- 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros 2014. 8 de oct. 2014.
Rad. 44504. M. P. María Del Rosario González Muñoz) (Subraya y negrilla fuera de cita). Así mismo, respecto la relación que hay entre el engaño y el aprovechamiento ilícito, el tribunal en cita puntualizó: “Como quiera [sic] que en el hecho punible de estafa se trata de proteger el poder de disposición de las personas sobre sus bienes, cosas o derechos, sobre todo en relación con maniobras fraudulentas que se orientan a obtener un desplazamiento patrimonial, el tipo penal señalado exige una rigurosa relación de antecedente-consecuente entre cada uno de los componentes típicos y en el orden antes indicado.
Por ello, el delito se consuma con la obtención de un provecho ilícito para sí o para otro, como consecuencia de una situación de error provocada en la víctima por el ardid que dispone el sujeto activo. El perjuicio correlativo al provecho ilícito determina al sujeto pasivo, como titular del patrimonio que sufrió la mengua; pero el perjudicado puede ser persona distinta del destinatario de la maquinación fraudulenta, que constituye la víctima” (CSJ SP 8 de feb. 2001.
Rad. 13839. M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego) (Subraya y negrilla fuera de cita). El recurso sostiene, como fundamento del punible de estafa, que los acusados “dilataron su determinación con el argumento de no contar con los elementos necesarios para que éste pudiera concretarse de manera definitiva”88; la alzada se apoyó, además, en que los soportes necesarios para la realización del ajuste fueron entregados a Arnulfo Silva González y, a pesar de que se realizaron varios anticipos por parte de la aseguradora, estos cesaron so pretexto de no tenerse 88 Folio 218, cuaderno 2 de primera instancia. 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros la información completa para el respectivo cálculo actuarial.
Sin embargo, tal tesis no es de recibo por parte de esta corporación pues, con ocasión a la decisión del Tribunal de Arbitramento que convocó Laboratorios Biogen S. A., se determinó el valor a pagar por concepto de lucro cesante y no se tiene noticia de que Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S. A. se haya sustraído de la obligación que le fue impuesta con ocasión al laudo.
Así mismo, resulta pertinente recordar –como se anotó en precedencia– que la aseguradora hizo al menos una oferta económica a la víctima para conciliar el asunto, la cual, se repite, era superior a los resultados que obtuvo Arnulfo Silva González, es decir, existió una voluntad de salir al paso y cumplir con las obligaciones que derivaban del contrato de seguro por daño, sin desconocer que para aquél entonces existía una controversia sobre la forma de tasación de lucro cesante.
Igual suerte concurre frente al reproche de que RSA y McLarens Young Colombia Ltda. hubiesen tenido conocimiento del informe final de ajuste pues, como se indicó en el estudio que se hizo del punible de falsedad en documento privado, no existe prueba de que se haya pactado en el contrato de seguro que, a través de dicho documento, se trasladaría la carga probatoria que prevé el ordenamiento comercial para la acreditación del daño y su cuantía –artículo 1077, Código de Comercio–.
Así mismo, ni la normativa, ni el premencionado negocio jurídico o los testigos dentro de la presente actuación, permiten 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros arribar a la conclusión que RSA debía poner el informe final de ajuste en conocimiento de Laboratorios Biogen S. A., o, de otro lado, que McLarens Young Colombia Ltda. tenía la obligación de remitir la documentación que manejara a la asegurada.
Sin embargo, el reproche en que se finca el recurrente pierde fuerza pues dentro del proceso ante el Tribunal de Arbitramento, Laboratorios Biogen S. A., tuvo conocimiento del informe e, inclusive, lo objetó por no encontrase de acuerdo con este, lo que dio lugar a que se decretaran dos pruebas de oficio por parte del árbitro. Consecuencia de lo anterior, es que RSA, al momento de contestar la demanda o presentar la de reconvención, tampoco tenía la carga de demostrar la cuantía del daño, que es la finalidad del documento de ajuste pues, se reitera, aquella recaía sobre Laboratorios Biogen S. A. De otro lado, respecto al argumento del apelante sobre que hubo un informe calendado el 16 de abril de 2017, presentado por Arnulfo Silva González a McLarens Young Colombia Ltda., resulta inocuo pues, como se advirtió en el primer aparte de las consideraciones de esta Sala, las opiniones y conclusiones que aquél profesional de contaduría hiciese no eran vinculantes para ninguno de los contratantes y, por tanto, la firma ajustadora y RSA podían acudir a otros expertos e, inclusive, hacer sus propios cálculos.
Finalmente, la afectación económica que dice haber sufrido Laboratorios Biogen S. A., tuvo su origen en la explosión que ocurrió en sus instalaciones en agosto de 2005 y la anormal interrupción de sus actividades comerciales; precisamente, la póliza de seguro por daño tiene por finalidad restablecer el 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros rendimiento económico esperado del respectivo negocio, de no haber ocurrido el azar previsto en aquella89.
No obstante, contrario a la afirmación del recurrente, en torno a que su indemnización debió ser de veinticinco mil millones de pesos, esta Sala debe señalar en que el Tribunal de Arbitramento tomó una decisión sobre la cuantía de la erogación que debía realizar RSA; decisión que, una vez realizado el análisis de los otros dos punibles acusados, no se advierte que haya sido viciada por el uso de un documento falso ni de la inducción en error del funcionario que allí decidió. Es decir, dentro de ese procedimiento se determinó una realidad que hizo tránsito a cosa juzgada y determinó que el dinero, por concepto de lucro cesante, que Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S. A. debía pagar a Laboratorios Biogen S. A. era de $ 8.860’371.804, montó que, hasta donde se tiene conocimiento en este proceso, fue pagado por la aseguradora.
Ahora bien, aunque se aceptara la tesis del apelante en torno a que existió un detrimento patrimonial, debe señalarse, en primer lugar, que la póliza, aunque busca disminuir las pérdidas por el siniestro, establece un tope máximo a la cuantía indemnizatoria y, verbi gratia, de calcularse un daño superior a este, en todo caso, la aseguradora no estaría obligada a asumir el pago de dinero, más allá de lo pactado.
En segundo lugar, comoquiera que no se acreditó la existencia de un medio o engaño utilizado con el fin de obtener un aprovechamiento que implicase el desplazamiento patrimonial de que trata el artículo 246 de la Ley 599 de 2000 89 CSJ SC7814-2016. 15 de jun. 2016. Rad. 050013103010200700072 01. M. P. Luis Armando Tolosa Villabona. 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros y, de cara a los pronunciamientos jurisprudenciales citados en este acápite, no existe una relación de antecedente- consecuente entre el ardid y las pérdidas económicas que, alega el opugnante, ocurrieron, por lo que no se puede predicar que la conducta desplegada por los acusados se adecue al punible en cuestión. Además, dentro de la propia argumentación de la alzada, así como de las pruebas que obran en el plenario, no se colige que algún artificio hubiese hecho caer en error a Laboratorios Biogen S. A., ya que dicha empresa siempre tuvo sus pretensiones económicas claras, por una suma superior a veinte mil millones de pesos, que dista cuantiosamente de la experticia hecha por Arnulfo Silva González que, de forma contradictoria, reclama sea tenido en cuenta como documento original y verdadero; por lo que, este Tribunal encuentra que tampoco se adecua al ingrediente objetivo del tipo acusado –de inducir o mantener en error– y de allí resulta clara la atipicidad de la conducta.
En suma, toda vez que no se demostró el tipo objetivo del punible en contra del patrimonio económico por cuanto, no se acreditó la existencia de (i) artificios o engaños que (ii) hubiesen inducido en error a Laboratorios Biogen S. A., así como que (iii) no hubo la necesaria relación antecedente-consecuente, entre estos y la obtención de un provecho ilícito, las censuras planteadas no tienen vocación de prosperidad y esta Sala confirmará la decisión absolutoria de primer grado.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 110016000049201005183 01 Daniel Guillermo García Escobar y otros Fraude Procesal y otros
RESUELVE
1° CONFIRMAR la sentencia proferida por Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, el día 24 de abril de 2018, mediante la cual absolvió a DANIEL GUILLERMO GARCÍA ESCOBAR, FRANCIA ELENA RINCÓN OROZCO y JUAN CARLOS LANCHEROS RUEDA de los delitos de ESTAFA AGRAVADA, FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PRIVADO y FRAUDE PROCESAL, artículos 453, 289, 246 y 267, numeral 1°, de la Ley 599 de 2000, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. 2º INDICAR que contra esta providencia procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese y cúmplase.
EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA MAGISTRADO JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS MAGISTRADO JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS MAGISTRADO