República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000023201405451 01 Procesado: Óscar Fabián Amaya Almeida Procedencia: Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo Motivo: Apelación sentencia anticipada Decisión: Confirmatoria Aprobada: Acta número 099 Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil diecinueve (2019).
ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada el 5 de octubre de 2018 por el Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, que, producto del allanamiento a cargos, condenó a ÓSCAR FABIÁN AMAYA ALMEIDA por el concurso homogéneo del punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.
HECHOS Entre los meses de febrero y abril de 2014, ÓSCAR FABIÁN AMAYA ALMEIDA y la menor de edad J.Y.C.C.1 sostuvieron relaciones sexuales consensuadas, al menos, en tres oportunidades. Tales hechos acaecieron cuando la niña tenía 1 Los nombres de los menores de edad se mantienen en reserva, de conformidad con lo dispuesto en instrumentos internacionales como la Declaración de los Derechos del Niño y los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y Abuso Sexual, al igual que los artículos 47-8, 192 y 193 de la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia, como ha hecho la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo en sentencia de 24 de febrero de 2010, rad. 32872, M. P. Julio Enrique Socha Salamanca. 110016000023201405451 ÓSCAR FABIÁN AMAYA ALMEIDA doce y trece años de edad, dado que nació el 1º de abril de 2001, algunas ocasiones en la vivienda en la que residía con su progenitor y la familia de este, ubicada en la calle 72 A bis sur Nº 27 D – 23 del barrio Paraíso de la capital, en tanto que otras, en la morada del procesado, situada en la carrera 27 Nº 71 – 58 sur de la misma ciudad.
El contacto sexual se dio, en todos los eventos, a través de la introducción del pene en la vagina. En consecuencia, se le reprocha a ÓSCAR FABIÁN AMAYA ALMEIDA haber accedido carnalmente a J.Y.C.C., pese a tener conocimiento que no había cumplido los catorce años de edad.
ANTECEDENTES PROCESALES En audiencia preliminar celebrada el 9 de agosto de 2017, ante el Juzgado Treinta y Dos Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la fiscalía imputó a ÓSCAR FABIÁN AMAYA ALMEIDA la autoría en el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años -artículo 208 del Código Penal- agravado por la circunstancia prevista en el numeral 2º del artículo 211 ibídem, en concurso homogéneo y sucesivo2.
En esa oportunidad, el imputado, debidamente asesorado por su defensor, decidió no aceptar la atribución de responsabilidad3. El escrito de acusación, que fue radicado el 5 de diciembre siguiente4, correspondió por reparto al Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, instancia que, el 6 de junio de 2018, adelantó la audiencia para su formulación. En esta oportunidad, se acusó a ÓSCAR FABIÁN AMAYA ALMEIDA bajo 2 Audiencia de 9 de agosto de 2017, récord 03:12. 3 Folios45 a 47, carpeta de primera instancia. 4 Folios 18 a 23, ibídem. 110016000023201405451 ÓSCAR FABIÁN AMAYA ALMEIDA idéntico marco fáctico y jurídico que el atribuido en la audiencia inicial5.
El 15 de agosto de 2018 se convocó a las partes e intervinientes a la sesión de preparación del juicio. A su instalación, el togado procedió según ordena el numeral 5º del artículo 356 de la Ley 906 de 2004, obteniendo manifestación de responsabilidad de parte del acusado6. Previo a ello, la fiscalía optó por retirar del cargo, la hipótesis de agravación prevista en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, lo cual justificó en que no se corresponde con la descripción fáctica de la acusación7.
Enseguida, el juzgador realizó un control de legalidad de la manifestación de culpabilidad, lo que implicó indagar si correspondía a la liberalidad, consciencia y voluntad del implicado y si, además, contó con el debido asesoramiento de la defensa técnica8. Superada satisfactoriamente esa fase, la titular de la acción penal presentó los elementos materiales probatorios que desvirtuarían la presunción de inocencia del procesado, luego de lo cual, el juez impartió aprobación a la admisión de responsabilidad y anunció sentido del fallo condenatorio.
Inmediatamente, se dio curso a la audiencia de individualización de pena y sentencia, en la que se otorgó la palabra a los sujetos procesales para los fines previstos en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal9. 5 Audiencia de 6 de junio de 2018, récord 01:05 en adelante. 6 Audiencia de 15 de agosto de 2018, récord 09:30 en adelante del audio 1 y audio 2. 7 Audiencia de 15 de agosto de 2018, audio 1, récord 06:21. 8 Ibídem. 9 Folios 119 y 120, carpeta de primera instancia. 110016000023201405451 ÓSCAR FABIÁN AMAYA ALMEIDA Finalmente, la lectura de la decisión la realizó el a quo el 5 de octubre de 201810, en la que resolvió condenar al implicado a penas de prisión y de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas de 156 meses como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo.
Contra dicha determinación, interpuso recurso de apelación el defensor de ÓSCAR FABIÁN AMAYA ALMEIDA, cuya resolución corresponde adoptar a este Tribunal. SENTENCIA IMPUGNADA Luego de pronunciarse sobre la competencia que le asistía para establecer la responsabilidad del encausado en el ilícito que comprendió la acusación, clarificó que quedó plenamente demostrado que el sujeto pasivo de la conducta punible es J.Y.C.C., persona que era menor de catorce años para la época en que se cometió, según coligió del registro civil de nacimiento aportado a la actuación. Con los restantes medios de convicción presentados por la representante de la fiscalía, entre ellos (i) la denuncia interpuesta por la madre de la víctima -Luz Angélica Callejas Blanquicett- el 8 de abril de 2014;
(ii) el informe técnico médico sexológico que suscribió el legista adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, David Hernando López Orozco; y (iii) la entrevista forense que rindió J.Y.C.C. el 12 de junio de 2014, encontró que el elemento objetivo del tipo penal se encuentra acreditado, ya que en esos documentos se refiere la ocurrencia de múltiples accesos carnales, a través de la introducción del miembro viril en la vagina de la menor de edad. 10 Folio 134, carpeta de primera instancia. 110016000023201405451 ÓSCAR FABIÁN AMAYA ALMEIDA El aspecto subjetivo del tipo lo dedujo de la manera en que el enjuiciado ejecutó las maniobras libidinosas en el cuerpo de la niña, buscando siempre en un escenario solitario, propicio para que no contara con un espectador de la conducta.
Aunado a ello, destacó que tales elementos se desprenden de la aceptación de cargos que hizo el acusado, respecto del delito que se le enrostró. Indicó que en tanto se sometió a la agraviada a un despertar anticipado e indebido de su sexualidad, la antijuridicidad del comportamiento no reviste cuestionamiento alguno, sumado a que por la naturaleza abusiva del delito, su adecuación se satisface con la demostración de que la conducta recayó en un menor de catorce años, quien, debido a esa edad, carece de la capacidad para decidir sobre su sexualidad.
Además, construyó el juicio de reproche en contra del acusado en que, pese a ser una persona imputable, conocer la ilicitud de su proceder y estar en capacidad de obrar de manera diversa, dirigió su actuar al quebrantamiento de la norma penal. En acápite destinado a la dosificación de la sanción, el cognoscente partió por establecer que los límites de la pena para el acceso carnal abusivo con menor de catorce años van de 144 a 240 meses de prisión. Atendiendo el mandato del artículo 60 del Código Penal, dividió esa franja en cuartos, obteniendo así, uno mínimo de 144 a 168 meses, dos medios de 168 a 216 meses y uno máximo de 216 a 240 meses de confinamiento; dentro de ellos, en razón a que no se dedujeron circunstancias genéricas de mayor punibilidad, se ubicó el sentenciador en el mínimo. 110016000023201405451 ÓSCAR FABIÁN AMAYA ALMEIDA Dentro de la escala correspondiente anunció la imposición del extremo inferior, comoquiera que no encontró circunstancia que exceda la descripción típica para incrementar la pena.
No obstante, aumentó ese baremo en catorce (14) meses de prisión por el concurso homogéneo y sucesivo en que se cometió la conducta punible, lo que implicó que la sanción privativa de la libertad quedara en 156 meses; igual término estableció como pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones. Negó al sentenciado la deducción de descuentos punitivos por razón del allanamiento a cargos en aplicación del numeral 7º del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006.
Finalmente, no concedió la suspensión de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, en tanto, en virtud del artículo 199, numeral 4º, de la Ley 1098 de 2006, dichas medidas sustitutivas no son procedentes para aquellos delitos que atentan contra la libertad, integridad y formación sexuales de menores de edad.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La defensa, inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, solicitó su revocatoria, para que, en su lugar, se dicte fallo absolutorio a favor del procesado. Sostuvo que en este asunto se configuró un error de tipo de carácter invencible, el cual surge en aquellos eventos en que “el agente, por más que hubiera sido cuidadoso, no habría podido prever su accionar”, lo que hace que no haya tipicidad de la conducta punible. 110016000023201405451 ÓSCAR FABIÁN AMAYA ALMEIDA Alegó, bajo esa lógica, que el juez no tuvo en cuenta que ÓSCAR FABIÁN AMAYA ALMEIDA desconocía por completo la edad real de la menor de edad, al momento de sostener relaciones sexuales con ella, por consiguiente, no actuó con dolo.
Tal y como el encartado explicó, la afectada le indicó que tenía catorce años, además, según dio a conocer, “por la contextura física de J.Y.C.C., consideraba que tenía una edad superior” a la real. Mencionó que la falsa convicción del encartado de que en su conducta no concurría un hecho constitutivo de la descripción típica del delito surge a raíz de los elementos de conocimiento adosados por el ente acusador, entre ellos: (i) la entrevista forense que rindió la menor de edad, en la que refiere que el procesado no sabía su verdadera edad, ya que siempre aludía tener quince o dieciséis años y, además, la manifestación que hizo en esa diligencia de que ÓSCAR FABIÁN se enteró de su edad real al día siguiente del que ocurrió el último evento, cuando se reunieron con sus progenitores; y (ii) el informe sexológico, en el cual no solo se consignaron los datos antropométricos de la examinada -peso: 54 kilogramos y talla: 150 centímetros-, sino que además, se puntualizó que la joven se encontraba consumiendo bebidas embriagantes en una discoteca, sitio en el que no advirtieron que se trataba de una menor de edad.
Adujo que el juzgador no se ocupó de la configuración del error invencible en que actuó el encartado y dio por sentado erróneamente que su culpabilidad en el delito refulge de haber tenido relaciones sexuales con J.Y.C.C., para cuando tenía doce y trece años. Alegó que, si bien ÓSCAR FABIÁN AMAYA ALMEIDA aceptó cargos lo hizo bajo la salvedad de que no sabía que J.Y. era 110016000023201405451 ÓSCAR FABIÁN AMAYA ALMEIDA menor de catorce años, de lo cual se deriva que esa manifestación fue parcial, tal como lo permite la ley.
A lo expuesto agregó que, el procesado contó con una inadecuada defensa técnica, pues la abogada que lo asistió en la oportunidad en que se declaró culpable no intervino. Mencionó que el enjuiciado no se aprovechó de ser amigo de la pareja del padre de la joven, ya que la relación sentimental que sostuvo con esta contó con el consentimiento de sus progenitores, además, hizo hincapié en que J.Y. indicó al investigador que se había escapado de la casa con el fin de salir a bailar con algunos amigos.
Finalmente, solicitó que el Tribunal tome en consideración que la víctima actualmente tiene diecisiete años y ha conformado una familia con su compañero permanente, con quien tiene un hijo; por igual, deprecó que se tenga en cuenta que el procesado es padre cabeza de familia y tiene a su cargo a su hija de siete años, desde que esta tenía un año de edad, dado que la progenitora la abandonó. CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos del disenso. 110016000023201405451 ÓSCAR FABIÁN AMAYA ALMEIDA 2.- Objeto de discusión Conforme al contenido de la apelación, la defensa atribuye al juzgador un error al apreciar los elementos de convicción presentados por la fiscalía, dado que coligió erradamente que el procesado conocía que la joven víctima tenía menos de catorce años, para la época en que sucedieron los encuentros sexuales con el procesado, cuando, en su sentir, la ponderación objetiva del material probatorio muestra que no sabía que J.Y. no superaba esa edad.
En consecuencia, pretende que se reconozca que AMAYA ALMEIDA actuó bajo un error de tipo de carácter invencible, lo que se traduce en su absolución. Previo a abordar esa específica censura, estima la Sala pertinente valorar si le asiste interés a la defensa para cuestionar la decisión condenatoria instancia, comoquiera que este se profirió luego de avalada la aceptación de cargos que realizó el enjuiciado frente a la acusación que recayó en su contra. 3.- Interés para recurrir en eventos de aceptación de cargos De entrada, advierte la Sala la falta de interés del recurrente para acudir a la impugnación de la decisión con que se culminó la primera instancia, en punto de las críticas que planteó en torno a la configuración de una situación que excluye la responsabilidad del encartado, toda vez que al haberse este allanado a los cargos enrostrados, le está vedado directa o indirectamente discutir la existencia de los delitos cuya responsabilidad aceptó. La teoría general del derecho procesal nos enseña que el 110016000023201405451 ÓSCAR FABIÁN AMAYA ALMEIDA interés al recurrir está vinculado con el agravio causado por la providencia impugnada, de modo que, si el sujeto procesal ha sufrido perjuicio con la sentencia, en principio, tendrá derecho a impugnarla.
Sin embargo, aunque la parte o el interviniente siempre esté legitimado para actuar en el curso del proceso, puede no estarlo para interponer los recursos ordinarios o la casación11, verbi gracia cuando la decisión satisface a cabalidad sus aspiraciones, «bien porque acoge sus pretensiones defensivas, o porque se dicta en total correspondencia con los acuerdos que ha realizado dentro de los marcos de la justicia consensuada», caso en el cual, no tendrá interés para recurrir12.
Coherente con lo expuesto, en aquellos eventos en que el proceso culmina de manera anticipada, ya sea por virtud de la aceptación simple y llana de los cargos o por la realización de un preacuerdo, el allanamiento, en el primer caso, o los términos del convenio, en el segundo evento, resultan vinculantes tanto para el representante del ente acusador como para el implicado, luego el juez se hallará compelido a dictar sentencia de acuerdo con lo aceptado, sin que el allanado pueda retratarse, salvo que demuestre la existencia de vicios en su consentimiento o la vulneración de sus garantías fundamentales, conforme con el parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, modificado por el 69 de la Ley 1453 de 2011.
Por ende, en atención al principio de irretractabilidad que rige la admisión de culpabilidad, sea unilateral o consensuada, las partes quedan inhabilitadas para revocar, reformar, modificar o desconocer sus términos, bien porque de manera expresa así lo manifiesten, ora porque con posterioridad 11 Cfr. CSJ. AP4281-2018, rad. 50769, M.P. Luis Guillermo Salazar Otero. 12 CSJ.
AP, 20 oct. 2005, rad. 24026, M.P. Mauro Solarte Portilla. 110016000023201405451 ÓSCAR FABIÁN AMAYA ALMEIDA resuelvan discutir lo admitido, pues se afectaría «la buena fe, la lealtad procesal, la seguridad jurídica y la pronta y eficaz administración de justicia, como fines y propósitos del sistema acusatorio»13. 4.- Caso concreto En este asunto, ÓSCAR FABIÁN AMAYA ALMEIDA le fue atribuido en la audiencia de formulación de imputación - celebrada el 9 de agosto de 2017- el concurso homogéneo de acceso carnal abusivo con menor de catorce años del que fue víctima J.Y.C.C. Dicha conducta, según la intervención de la delegada fiscal, sucedió en varias ocasiones, en el interregno comprendió entre el mes de febrero y el mes de abril de 2014, cuando la afectada tenía doce y trece años de edad.
Se le reprochó, en ese estadio procesal, al imputado que, pese a tener conocimiento de que el sujeto pasivo de esa conducta tenía menos de catorce años, aun así quiso su realización. Observa la Sala, como primer aserto, que el lenguaje utilizado por la fiscalía fue comprensible y de los hechos enrostrados se deriva con claridad el fundamento fáctico del concurso de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, aunado a que el propio ÓSCAR FABIÁN AMAYA ALMEIDA manifestó haberlos entendido.
Ahora, el proceso continuó su curso normal, ya que el implicado se declaró inocente frente a la comunicación de cargos; por ende, el 6 de junio de 2018, la fiscalía lo acusó de ser autor de la conducta punible previamente enrostrada, explicándole que su compromiso penal se deriva de haber sostenido relaciones sexuales con J.Y.C.C., en el periodo delimitado en la imputación, pese a que conocía que ella no 13 CSJ.
SP, 8 jul. 2009, rad. 31280, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. 110016000023201405451 ÓSCAR FABIÁN AMAYA ALMEIDA había alcanzado los catorce años de edad. En la sesión que se fijó para llevar a cabo la audiencia preparatoria, previo a que el juez le rememorara los hechos por los que se le acusó y le explicara los derechos que le asiste, particularmente, los de guardar silencio y a no autoincriminarse, así como la oportunidad de renunciar a los mismos, siempre que cuente con el debido asesoramiento por parte de la defensa técnica, AMAYA ALMEIDA decidió admitir su responsabilidad penal.
Comoquiera que la fiscalía advirtió que al procesado le podrían asistir cuestionamientos sobre dicha declaratoria de responsabilidad, en tanto manifestó lo siguiente: “pues como dice ahí que si yo estuve en ocasiones con ella, pero yo no tenía consciente (sic) de que ella tenía esa edad”, el juez cognoscente decretó un receso para que el implicado conversara con su defensora sobre la materia y, con ello, evitar que se abriera un debate probatorio anticipado.
Luego de surtida la pausa, el juez indagó nuevamente al acusado si era su interés admitir que había sido el autor de los delitos que le endilgó la fiscalía14, a lo cual ÓSCAR FABIÁN contestó “sí aceptó los cargos”, motivo por el que el togado procedió a examinar si este fue asesorado por su defensora y si la determinación la adoptó de manera libre, consciente y voluntaria.
Esa verificación, con resultado afirmativo, tornó válido el allanamiento, sin que, en consecuencia, a partir de aquel momento tuviese cabida la retractación, salvo, como se adujo, que se acredite algún vicio en el consentimiento o la violación de derechos fundamentales. 14 Recuérdese que en esta sesión la delegada, en un ajuste de legalidad, resolvió descartar la concurrencia de la causal de agravación prevista en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, que había sido atribuida en la formulación de imputación. 110016000023201405451 ÓSCAR FABIÁN AMAYA ALMEIDA Como no se advirtió la existencia de algún vicio del consentimiento en la aceptación de culpabilidad ni la vulneración de garantías fundamentales, el juez de conocimiento dictó la consecuente sentencia, acto en el que, por demás, debía garantizar que en la declaración de responsabilidad penal, fundada en la admisión de esta por el acusado, no se afecte indebidamente la presunción de inocencia (art. 29 de la Constitución Política).
Esta prerrogativa implica que, para proferir sentencia condenatoria, deberá existir convencimiento de la responsabilidad del acusado, más allá de toda duda (artículos 7º inciso 3º y 381 del Código de Procedimiento Penal), lo cual exige, en el contexto de aceptación de cargos, la existencia de un mínimo de elementos de conocimiento que la sustenten15.
Sobre este aspecto es que el apelante centra su crítica. En efecto, el defensor alega que probatoriamente no se demostró la responsabilidad del procesado, pues los elementos aportados por la fiscalía permiten afirmar que aquel actuó con error invencible de que con su comportamiento no concurría un hecho constitutivo de la descripción típica, justamente, el atinente a que la víctima tenía menos de catorce años.
Examinada la actuación, encuentra la Sala que la acusación y, en este caso, la aceptación de culpabilidad sí se encuentra sustentada en un mínimo de elementos de conocimiento, entre ellos, la descripción que realizó J.Y.C.C., en entrevista forense llevada a cabo el 12 de junio de 2014, de cómo sucedieron los hechos. En esa ocasión, la víctima describió que en enero de 2014 15 Cfr. CSJ, AP, abr. 25 de 2018, rad. 47681. 110016000023201405451 ÓSCAR FABIÁN AMAYA ALMEIDA conoció a ÓSCAR FABIÁN AMAYA ALMEIDA, porque la compañera sentimental de su progenitor, Karen Cano, se lo presentó. Luego de que interactuaron por primera vez, en una discoteca, comenzaron a departir continuamente, algunas veces salían y, en otras ocasiones, veían películas en la casa.
Indicó la menor de edad que el primer encuentro sexual con el implicado sucedió en el mes de febrero de 2014, en el lugar en el que vivía con su progenitor, la pareja de este y sus hijos. Ese día, describió que su padre había salido a trabajar y el implicado ingresó a la vivienda, con la aquiescencia de Karen Cano, por lo que se acostaron en un colchón en su habitación y “ahí pasó la primera relación”.
La segunda oportunidad, dijo la joven, sucedió en el mismo recinto y bajo idénticas condiciones. Al igual, describió un ulterior evento que tuvo lugar en la casa de ÓSCAR FABIÁN AMAYA ALMEIDA, el cual ubicó temporalmente el 5 de abril de 2014. En esta ocasión, dijo la adolescente, al día anterior había estado compartiendo con el acusado y varios amigos, en una discoteca, por lo que pasó la noche en la casa del implicado.
Concretamente, sobre la edad que le dijo al acusado tener, la menor de edad señaló que a veces le decía que tenía trece años y, en otras ocasiones, que tenía catorce; sin embargo, aclaró que cuando conversaban sobre ese tópico, el acusado le manifestaba “no sea mentirosa que usted tiene trece”, a lo que ella le decía “que no, que tenía catorce” y él insistía en que su edad era de trece años16.
Ahora bien, dentro del compendio de elementos materiales probatorios aportados por la delegada del ente 16 Cd contentivo de la entrevista forense en cámara de gesell, récord: 21:46. 110016000023201405451 ÓSCAR FABIÁN AMAYA ALMEIDA acusador, se cuenta adicionalmente con un informe pericial de clínica forense, que suscribió el legisla David Hernando López Orozco, luego de valorar a J.Y.C.C., el 8 de abril de 2014.
En el mismo quedó establecido que, por los datos antropométricos de la examinada, entre ellos su peso y su talla, así como a partir del examen de la cavidad oral y el desarrollo de los caracteres sexuales secundarios, la edad revelada de trece años correspondía con su edad clínica17. En esos términos, estima la Sala que, al dictar la sentencia de primera instancia, en efecto el juzgador encontró que los hechos por los que se acusó a ÓSCAR FABIÁN AMAYA ALMEIDA se encontraban acreditados en grado mínimo, conclusión que se comparte, comoquiera que los elementos de conocimiento a los que se ha hecho referencia evidencian que los encuentros sexuales entre J.Y. y el implicado sucedieron pese al conocimiento que este último tenía respecto de que su compañera sentimental no había cumplido catorce años, lo que, en sí mismo permite construir el juico de reproche penal por el concurso de acceso carnales abusivos con menor de catorce años.
Por lo demás, las referencias de los progenitores de J.Y.C.C. y de Karen Cano, en lo atinente al verdadero conocimiento del encartado respecto a la edad que tenía aquella o la época en que se enteró de que tenía menos de catorce años, son para la Sala de escaso valor de convicción, ante el relato de quien vivenció los hechos y compartió durante cuatro meses, en diversos escenarios, con el implicado.
Con todo, si bien, la adolescente afectada dio a conocer en la entrevista que por su apariencia física las personas 17 Folios 89 a 101, carpeta de primera instancia. 110016000023201405451 ÓSCAR FABIÁN AMAYA ALMEIDA creían que tenía quince o dieciséis años y que, recién conoció a ÓSCAR FABIÁN AMAYA ALMEIDA no dialogaron sobre su edad, lo que podría habilitar un debate probatorio sobre el real conocimiento que le asistía a este último respecto de la edad de la víctima, incluso antes de la primera oportunidad en que tuvieron intimidad sexual, lo cierto es que una discusión sobre ese aspecto fue zanjada con la aceptación de responsabilidad que realizó el acusado, la que, como ya se advirtió, cuenta con un mínimo probatorio que permite sustentarla y cuya valoración conjunta desvirtúa su presunción de inocencia. En consecuencia, para este Tribunal carece de vocación de éxito el argumento de la defensa con el que propende por que se absuelva a su asistido, en un franco desconocimiento de la admisión de culpabilidad que aquel realizó y que, no solo no estuvo permeada por un vicio en el consentimiento, sino que además se correspondía con el conocimiento trasmitido por los medios de persuasión que recolectó el ente investigador.
Insiste la Sala que, cuando el imputado decidió aceptar los cargos, renunció al juicio oral, donde pudo discutir la tipicidad objetiva y subjetiva de la conducta punible, la ausencia de uno de los presupuestos del comportamiento delictual, la responsabilidad o alguna de las circunstancias que la excluyen, o todo lo que concierne al ejercicio de la acción penal.
Además, especial énfasis debe hacerse en que previo a que el implicado admitiera su compromiso penal, el juez le otorgó un espacio a solas con su defensora para que conversara sobre las implicaciones de dicha manifestación y, así mismo, lo ilustrara respecto de la indecisión que evidenció sobre la aceptación de cargos, lo que en sí implicaba que su 110016000023201405451 ÓSCAR FABIÁN AMAYA ALMEIDA asesoramiento se centrara en las consecuencias jurídicas de esa declaración, entre ellas, admitir sin condicionamientos los hechos por los que se le acusó, los cuales eran de su entero conocimiento.
Por lo tanto, si el procesado con el allanamiento a cargos admitió los elementos de la conducta punible, mal haría el defensor en pretender en esta oportunidad, alegar la existencia de un error de tipo invencible, pues con ello no hace cosa distinta que desconocer la manifestación de voluntad de su representado, de aceptar los cargos de manera libre, simple, consciente y bajo la asesoría jurídica de la abogada que lo representó en la audiencia preparatoria.
Ante ese panorama, la declaratoria de responsabilidad penal en él fundamentada no se puede controvertir mediante los recursos con el fin de lograr una absolución a través de críticas probatorias tendientes a modificar los enunciados que, haciendo parte de la imputación fáctica, fueron admitidos por el acusado que se allana, pues ello atenta contra el principio de irretractabilidad18.
Por la importancia que reviste, se cita lo dicho por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, al respecto: «La imposibilidad de retractación, ha considerado la Sala, es una limitación justificada en pro de materializar una debida administración de justicia penal abreviada19. Entre 18 En efecto, la jurisprudencia ha puntualizado que una forma de retractación tácita del allanamiento se da por la vía del ejercicio del derecho de impugnación, cuando se discuten aspectos que, con énfasis en lo fáctico, tienen que ver con las premisas sustanciales de las cuales depende la afirmación de la responsabilidad penal.
En este sentido, AP, abr. 25 de 2018, rad. 47681. 19 “En respeto al principio de la buena fe, a la lealtad procesal y para ofrecer seguridad al sistema acusatorio, en los casos en que el procesado renuncia a sus garantías para admitir su compromiso penal rige el principio de irretractabilidad el cual lo inhibe para revocar expresa o tácitamente los términos del allanamiento o el 110016000023201405451 ÓSCAR FABIÁN AMAYA ALMEIDA otras consecuencias, el allanamiento a cargos entraña la renuncia del imputado a ser juzgado públicamente (art. 250-4 de la Constitución Política), así como a las prerrogativas inherentes a este derecho fundamental.
Ello se extrae del artículo 8º, literales. b), j) y k) del Código de Procedimiento Penal de 2004. Quien acepta la imputación no sólo se autoincrimina, sino que desiste de solicitar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, a tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial y con inmediación de las pruebas, en el cual pueda, si así lo desea, por sí mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto de debate».
Y aun cuando el defensor alega que AMAYA ALMEIDA contó con una deficiente defensa técnica, en su reproche no se ocupó de indicar la omisión o la actuación desplegada que se tacha de inapropiada, su incidencia de cara a las conclusiones del fallo cuestionado y, además, que obedeciera a la actitud negligente de la abogada, totalmente ajena a los lineamientos que el ejercicio profesional le demandaban, lo que le era exigible para demostrar alguna falencia en la defensa técnica capaz de quebrantar las garantías esenciales de la persona sometida a juzgamiento20.
Por el contrario, revisada la actuación se advierte que ÓSCAR FABIÁN AMAYA ALMEIDA contó con asistencia profesional para las audiencias de formulación de imputación - oportunidad en que estaba asistido por el mismo abogado que ahora recurre-, acusación y preparatoria. En esta última, como ya se adujo, tuvo la oportunidad de obtener la orientación de la acuerdo, ora para deshacerlos o modificarlos, no de otra forma se desdibujaría el propósito de la política criminal de lograr una rápida y eficaz administración de justicia”.
SP 8 jul. 2009, Rad. 31280. 20 Cfr. CSJ. SP, 29 Jun. 2016. Rad. 47935. 110016000023201405451 ÓSCAR FABIÁN AMAYA ALMEIDA jurista en punto de las vacilaciones que tenía sobre la aceptación de cargos. Las restantes alegaciones que hace el defensor relativas a que el procesado no se aprovechó de la amistad que tenía con la pareja del progenitor de J.Y.C.C., para acercarse a esta y abusarla sexualmente, ningún asidero revisten, en tanto la adecuación jurídica por la que admitió responsabilidad no comprendía esa particular circunstancia, que inicialmente se había enmarcado en la causal de agravación prevista en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal.
Por igual, las aseveraciones que hace relativas a que J.Y. manifestó haber huido de su casa en varias ocasiones para salir a bailar con algunos amigos o que para la fecha de la emisión de la sentencia ya había cumplido diecisiete años y contaba con una familia, en nada trastocan el nivel de convicción que se ha forjado el juzgador -y esta Sala- respecto de la existencia de los delitos y la responsabilidad del encartado, sustentado en los elementos probatorios presentados y su admisión de culpabilidad, comoquiera que se trata de temas abiertamente ajenos al objeto fáctico del juzgamiento.
Finalmente, el opugnante, más allá de sostener que ÓSCAR FABIÁN AMAYA ALMEIDA es padre cabeza de familia, por estar a cargo de su hija de siete años de edad, ningún elemento de convicción aportó en orden a acreditar tal calidad, siendo insuficiente para dicho efecto la mera aducción del registro civil de nacimiento de la menor de edad Y.D.A.T., descendiente en primer grado del encartado.
Por lo demás, según el formato de arraigo, se dejó constancia que la residencia del procesado y su descendiente, 110016000023201405451 ÓSCAR FABIÁN AMAYA ALMEIDA está ubicada en la carrera 27 K Nº 71 K – 58 sur, lugar en el que cohabitan su compañera permanece Luz Tatiana Gutiérrez Abello y sus progenitores Rubiela Almeida Piña y Luis Alberto Amaya21, todos los cuales, ante su privación de la libertad, pueden asumir el sostenimiento económico y moral de la menor de edad.
En consecuencia, el reclamo que propone el apelante, encaminado a que se prescinda de la atribución del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo, por cuanto el agente desconocía que su comportamiento se adecúa a un delito, constituye una auténtica retractación respecto de la aceptación de cargos, razón por la cual ese pedimento no será atendido por esta corporación. Téngase en cuenta que ningún interés se desliga de la defensa para recurrir la sentencia de primera instancia dado que el proceso culminó por la aceptación libre y voluntaria del encausado frente a los cargos formulados por la fiscalía, que comporta para el imputado la renuncia al derecho de no autoincriminarse y al debate probatorio en el juicio oral, a cambio de una rebaja punitiva, efecto por el cual, únicamente podrá acudir a los recursos para cuestionar la determinación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la misma y la violación de garantías fundamentales. 5.- Consideración final No puede pasar por alto la Sala que, en este asunto, la delegada fiscal habilitó una oportunidad procesal no establecida por la ley para variar la calificación jurídica de la 21 Folios 111 a 113, carpeta de primera instancia. 110016000023201405451 ÓSCAR FABIÁN AMAYA ALMEIDA conducta que le atribuyó a ÓSCAR FABIÁN AMAYA ALMEIDA, lo que si bien no configuró un desmedro a los derechos fundamentales de este último, pues no desbordó el marco fáctico de la actuación y no se generó una inconsonancia que agravara punitivamente su situación, sí soslayó la dinámica del proceso penal acusatorio regido por la Ley 906 de 2004.
En principio, comparte la Sala la decisión de la delegada fiscal de prescindir de la circunstancia de agravación prevista en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, que había sido objeto de la imputación y, posteriormente, de la acusación, tras considerar que no se correspondía con el sustento fáctico por el que se había convocado a juicio a AMAYA ALMEIDA, comoquiera que ciertamente los elementos de convicción con que contaba no permitían su estructuración. Sin embargo, disiente de la forma que utilizó para lograr ese ajuste de legalidad.
Dispone la ley procesal penal, que la fiscalía procederá a realizar la comunicación de cargos “cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida” infiriera razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que investiga. Caso en el cual le compete referir de manera clara y precisa los hechos jurídicamente relevantes y su correspondiente calificación normativa, en el entendido que lo primero depende de que la hipótesis fáctica encaje o pueda ser subsumida en las disposiciones penales.
La acusación, por su parte, se presentará cuando ese nivel de conocimiento hubiere mutado a la “probabilidad de verdad” de que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor. Por consiguiente, en este estadio procesal, puede el representante 110016000023201405451 ÓSCAR FABIÁN AMAYA ALMEIDA del órgano investigador, adecuar jurídicamente la conducta de manera diversa a la expuesta en la imputación, siempre que ello responda a la necesaria correspondencia con el sustento fáctico, el cual de suyo es inmodificable.
No establece la norma procesal penal una fase en la audiencia preparatoria para ese propósito; por consiguiente, si la intención de la delegada fiscal, en este asunto, tras advertir la ausencia de sustento factual de la hipótesis de agravación que inicialmente incluyó en la acusación y habiéndose verbalizado la intención del encausado de aceptar los cargos, era variar la calificación jurídica del comportamiento, debía valerse de los mecanismos establecidos en la ley para la culminación anticipada del proceso, siempre que dicha posibilidad no resultara incompatible.
Bajo esa lógica, considera la Sala que lo procedente era la suscripción de un preacuerdo con el implicado, cuyo punto de partida sería la atribución del cargo de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo, por los hechos a los que ampliamente se ha hecho referencia -sin la causal de agravación- y, en consecuencia, la admisión de responsabilidad se integrara al convenio, con los beneficios punitivos que fueran procedentes en virtud de la ley, según las limitaciones previstas en el artículo 199 del Código de Infancia y Adolescencia. Sin embargo, pese a que la Sala no comparte el que de manera unilateral y en una fase procesal no prevista para esa finalidad, la fiscalía modificara los términos de la acusación, en tanto ese dislate, avalado por el funcionario judicial, no reviste la entidad de resquebrajar la legalidad de la actuación, ninguna consecuencia se desprende para la sentencia condenatoria que se dictó de manera anticipada. 110016000023201405451 ÓSCAR FABIÁN AMAYA ALMEIDA En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1º CONFIRMAR la sentencia proferida el 5 de octubre de 2018 por el Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en lo que fue materia de apelación. 2º INDICAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese, cúmplase y devuélvase. EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS Magistrado