REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA SALA PENAL Magistrado Ponente ALBERTO POVEDA PERDOMO Aprobado Acta No. 093 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bogotá D.C, miércoles, dieciocho (18) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación 110016000013201604762 01 Procedente Juzgado 17 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá Acusado RAFAEL RODRÍGUEZ PALACIO Y WAGNER ESPINOSA LÓPEZ Situación Jurídica En libertad Delito Hurto calificado y agravado tentado Decisión Modifica y revoca parcialmente I. VISTOS 1.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de RAFAEL RODRÍGUEZ PALACIO contra la sentencia proferida el 7 de junio de 2019 por el Juzgado 17 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento, que condenó a WAGNER ESPINOSA LÓPEZ Y RAFAEL RODRÍGUEZ PALACIO a la pena de 15 meses de prisión por el delito de hurto calificado y agravado tentado, con base en allanamiento a cargos.
II.- IMPUTACIÓN FÁCTICA 2. Según escrito de acusación, el 30 de abril de 2016, a las 2 de la tarde aproximadamente, a la altura de la avenida calle 26 con Caracas, un sujeto abordó a RICARDO PIÑEROS RAMÍREZ, lo intimidó con Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000013201604762 01 Procesado: RAFAEL RODRÍGUEZ PALACIO Y OTRO Delito: Hurto calificado y agravado tentado Decisión: Modifica y revoca parcialmente arma de fuego y procedió a despojarlo de unos billetes de lotería que tenía para la venta, avaluados en la suma de $2.688.000, para posteriormente huir en una motocicleta conducida por otra persona. 3.
A raíz de lo anterior, la víctima se percató de la presencia de unos policías y les comentó lo sucedido, por lo que se dieron a la persecución de los hombres, alcanzándolos cuadras más adelante en la carrera 15 con calle 28 del barrio Armenia, movilizándose en una motocicleta de placa OMZ-18C; los sujetos fueron identificados como WAGNER ESPINOSA LÓPEZ Y RAFAEL RODRÍGUEZ PALACIO y tenían en su poder los billetes de lotería hurtados.
Finalmente, la víctima tasó los daños y perjuicios en $4.000.000. III. ACTUACION PROCESAL 4. El 1 de mayo de 2016, el Juzgado 52 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, legalizó la captura de WAGNER ESPINOSA LÓPEZ y RAFAEL RODRÍGUEZ PALACIO; además, la Fiscalía les imputó el delito de hurto calificado y agravado tentado, conducta descrita en los artículos 27, 239, 240 inciso 2 y 241 numeral 10 del Código Penal; cargos aceptados por los procesados.
Finalmente el ente Fiscal retiró la solicitud de medida de aseguramiento. 5. El 20 de mayo de 2016 la Fiscalía radicó escrito de acusación con allanamiento a cargos, el cual le correspondió al Juzgado 17 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento. 6. La audiencia de aprobación del allanamiento se realizó el 1 de junio de 2018, tras múltiples aplazamientos atribuibles en su mayoría a la defensa.
En dicha diligencia, se formalizó una solicitud de nulidad Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000013201604762 01 Procesado: RAFAEL RODRÍGUEZ PALACIO Y OTRO Delito: Hurto calificado y agravado tentado Decisión: Modifica y revoca parcialmente de la actuación en la cual se aceptaron los cargos, por una supuesta coacción de la Fiscalía hacia los procesados. 7.
Después de dos aplazamientos más, el 21 de febrero de 2019 se realizó la audiencia en la cual se decretó la improcedencia de la nulidad solicitada, por lo que se procedió a aprobar el allanamiento, emitir sentido del fallo de carácter condenatorio y efectuar el traslado de que trata el artículo 447 del C.P.P. 8. La lectura del fallo se cumplió el 7 de junio de 2019.
IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA 9. Mediante providencia del 7 de junio de 2019 el Juzgado 17 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento, condenó a WAGNER ESPINOSA LÓPEZ y RAFAEL RODRÍGUEZ PALACIO, en virtud de allanamiento a cargos, a las penas de 15 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad, como coautores del delito de hurto calificado y agravado tentado.
Igualmente les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 10. Consideró la a quo demostrada la materialidad y responsabilidad de los encartados con los elementos materiales probatorios arrimados al plenario por parte de la Fiscalía; adicionalmente, dijo que se habían demostrado los elementos constitutivos del delito de hurto y, finalmente, que el allanamiento a cargos había sido libre, consciente y voluntario, por parte de los sentenciados.
Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000013201604762 01 Procesado: RAFAEL RODRÍGUEZ PALACIO Y OTRO Delito: Hurto calificado y agravado tentado Decisión: Modifica y revoca parcialmente 11. En relación con la dosificación punitiva, la autoridad judicial manifestó que al ser un delito calificado y agravado, pero en modalidad de tentativa, el ámbito de movilidad quedaría entre 72 a 252 meses de prisión. Posteriormente, procedió a realizar el sistema de cuartos y se ubicó en el primero, pero se alejó del límite mínimo, determinando 100 meses, pues consideró que la conducta punible había sido grave.
Finalmente, aplicó la rebaja máxima por la indemnización contemplada en el artículo 269 del C.P, y por el allanamiento a cargos disminuyó solamente el 40%, siendo en total 15 meses de prisión la pena a imponer. 12. En relación con los subrogados penales, manifestó no acceder a ninguno de ellos, por prohibición expresa del artículo 68A del Código Penal.
V. RECURSO DE APELACIÓN 13. La defensa de RAFAEL RODRÍGUEZ PALACIO, solicitó revocar la decisión de primera instancia en relación con la dosificación punitiva, pues consideró que los argumentos expuestos por la a quo no eran valederos para haberse alejado del límite mínimo del primer cuarto, ni para haber rebajado solo el 40% por el allanamiento a cargos, siendo aplicable hasta la mitad de la pena. 14.
Al respecto, refirió que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 61 del C.P, para la cuantificación de la pena se debía proceder a partir del mínimo, es decir, para este caso de 72 meses y no de 100 meses como lo realizó la autoridad judicial, según la recurrente, de manera desmesurada y bajo argumentos triviales. Acotó que la gravedad de la conducta no puede ser magnificada, porque el delito, per se, implicaba algún tipo de amenaza; en relación con la merma Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000013201604762 01 Procesado: RAFAEL RODRÍGUEZ PALACIO Y OTRO Delito: Hurto calificado y agravado tentado Decisión: Modifica y revoca parcialmente patrimonial, tampoco era viable porque los elementos hurtados habían sido recuperados, además de haberse indemnizado integralmente a la víctima. 15.
En relación con la rebaja punitiva por allanamiento a cargos, señaló que de conformidad con el artículo 16 de la Ley 1826/17, la juez redujo en 40% la pena a imponer, bajo el inaplicable argumento de la existencia de antecedentes penales, cuando lo lógico y procedente correspondía al 50%. Agregó que la rebaja de la pena no era facultativa, por lo que cumplido el supuesto fáctico, se debía emplear la consecuencia jurídica que correspondía, sin que interesara de manera alguna la existencia de antecedentes penales.
Finalmente, afirmó que la pena a imponer debería ser de 9 meses. 16. En lo atinente a la negación de los subrogados penales, mencionó que la a quo sostuvo que no se cumplía con el requisito objetivo, dejando en evidencia un razonamiento contradictorio con la política criminal que debería aplicarse, en tratándose de penas cortas, que pueden amoldarse para el cumplimiento de sus fines con una situación extramural como la que ahora se reclama. 17.
Sin pronunciamiento de sujetos procesales no recurrentes. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 18. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la representante de víctima contra la sentencia de primera instancia. Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000013201604762 01 Procesado: RAFAEL RODRÍGUEZ PALACIO Y OTRO Delito: Hurto calificado y agravado tentado Decisión: Modifica y revoca parcialmente 19.
En términos del numeral 1º del artículo 43 y el artículo 179 de la Ley 906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto planteado por la recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 20. Problema jurídico planteado: La impugnación promovida por la defensa delimita claramente el problema jurídico que debe resolver la Colegiatura, el cual se centra en establecer si en el presente caso i) se realizó la dosificación punitiva conforme a la normatividad vigente para tal fin, ii) se aplicó la rebaja por allanamiento a cargos en debida forma y, iii) la procedencia de algún subrogado penal. 21.
La dosificación punitiva: De acuerdo con la legislación penal, específicamente el artículo 59 de la Ley 599/00, toda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena; así, al momento de que la autoridad judicial emita una sentencia condenatoria debe siempre argumentar de manera clara y precisa la parte resolutiva de su providencia y, para el caso que ocupa la atención de la Sala, exponer las razones por las cuales se impone determinada pena. 22.
Pese a lo anterior, el juez competente no puede determinar el monto de la pena de manera totalmente discrecional o arbitraria, por ello, el legislador previó unos parámetros que se deben tener en cuenta para la dosificación punitiva; dichas medidas están estipuladas en los artículos 31, 60 y 61 del C.P, entre otros, y sirven para dar vigencia a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la pena1.
En ese sentido, la Corte Suprema de 1 Artículo 3 del Código Penal. Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000013201604762 01 Procesado: RAFAEL RODRÍGUEZ PALACIO Y OTRO Delito: Hurto calificado y agravado tentado Decisión: Modifica y revoca parcialmente Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 13 de febrero de 2019, radicado 47.675, mencionó: La tarea del juzgador en la dosificación de la pena se rige por una discrecionalidad reglada en la individualización e imposición, aspectos que ponen límites a los criterios de arbitrariedad en la concreción de la pena, al tiempo que se compagina con el postulado de la legalidad del modelo de Estado Social y Democrático de Derecho en el que ha de primar el respeto irrestricto a la dignidad y los derechos de la persona en claro contrapeso al capricho o subjetivismo judicial. 23.
Ahora bien, en cuanto a los parámetros para la dosificación punitiva, sea lo primero advertir que después de efectuarse la adecuación típica se debe realizar la individualización de la sanción por etapas, es decir, tanto las normas penales como la jurisprudencia se han encargado de fijar los pasos a seguir para imponer una pena, siendo el primero de ellos, i) la determinación del marco de la pena por mínimo y máximo, lo cual se obtiene del tiempo de prisión básico establecido en cada tipo penal, realizando las modificaciones correspondientes dependiendo de si la conducta fue calificada, agravada o ambas, para lo cual se deberá tener en cuenta el artículo 60 del C.P2. 24.
Posteriormente, se debe ii) determinar el marco de movilidad, etapa necesaria en el sistema de cuartos, en ella se debe restar la pena mínima a la pena máxima establecidas en el paso anterior y el 2 (…) 1. Si la pena se aumenta o disminuye en una proporción determinada, ésta se aplicará al mínimo y al máximo de la infracción básica. / 2.
Si la pena se aumenta hasta en una proporción, ésta se aplicará al máximo de la infracción básica. / 3. Si la pena se disminuye hasta en una proporción, ésta se aplicará al mínimo de la infracción básica. / 4. Si la pena se aumenta en dos proporciones, la menor se aplicará al mínimo y la mayor al máximo de la infracción básica. / 5. Si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica.
Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000013201604762 01 Procesado: RAFAEL RODRÍGUEZ PALACIO Y OTRO Delito: Hurto calificado y agravado tentado Decisión: Modifica y revoca parcialmente resultado dividirlo en cuatro; el fruto se sumará a la pena mínima generándose así el cuarto mínimo; los cuartos medios se obtienen de sumar el mismo producto al límite máximo del primer cuarto y del segundo; y el último cuarto se logra sumándose ese fruto al límite máximo del tercer cuarto. 25.
Al momento de conseguir los cuartos de la pena, la jurisprudencia ha manifestado que al inicio del segundo, tercer y cuarto de ellos, se debe aumentar un día, es decir, agregar una unidad al límite mínimo de cada uno de los cuartos mencionados, ello con la finalidad de no vulnerar el principio de legalidad de la pena; al respecto, en la misma sentencia citada anteriormente se dijo: La unidad o el día que se agrega para conformar el mínimo de la pena obedece a razones de orden lógico y jurídico, de respeto al principio de legalidad de la pena, pues la misma cantidad no puede integrar simultáneamente cuartos diferentes, así por ejemplo la cantidad de pena máxima del primer cuarto (PCP) no puede ser la misma del mínimo de la pena del segundo cuarto (SCP), ésta última debe partir de un día más como ha quedado explicado por las razones indicadas.
Esta regla opera en la construcción de todos los cuartos posteriores al primer cuarto3. 26. Ahora bien, después de realizar el procedimiento anterior, se debe iii) elegir por el juzgador el cuarto de punibilidad en el cual se moverá, para ello debe tener en cuenta el artículo 61 inciso 2 del C.P que estipula que dicha elección se realizará teniendo en cuenta las circunstancias genéricas de mayor o menor pena establecidas en los artículos 55 y 58 de la misma norma; en ese sentido se dice: (…) El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 13 de febrero de 2019, radicado 47.675.
Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000013201604762 01 Procesado: RAFAEL RODRÍGUEZ PALACIO Y OTRO Delito: Hurto calificado y agravado tentado Decisión: Modifica y revoca parcialmente cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva (…)4. 27.
La etapa final es la iv) individualización de la pena, la cual se debe hacer teniendo en cuenta los incisos 3 y 4 del artículo 61 del C.P; en esta fase la autoridad judicial cuenta con un poco más de discrecionalidad para fijar el monto exacto de pena que aplicará, enmarcándose siempre en los extremos punitivos establecidos en el cuarto escogido; la jurisprudencia sobre la dosificación punitiva señala: La sanción debe estar comprendida entre el mínimo y el máximo del cuarto de punibilidad seleccionado, el guarismo o monto para el caso concreto de la pena principal y accesoria se fija motivadamente con base en los criterios que prevén los incisos tercero y cuarto del artículo 61 del C.P., a saber: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena, la función que ella ha de cumplir en el caso concreto, el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo, el grado de participación y la eficacia de la contribución o ayuda en relación con los efectos de la conducta punible5. 28.
De la aceptación de cargos. La legislación penal6 establece unas rebajas determinadas si se exterioriza un allanamiento a cargos por parte del procesado, dependiendo del momento procesal en el cual se realice; así, si se efectúa en la formulación de imputación, comprenderá una rebaja punitiva de hasta la mitad (1/2) de la pena; de una tercera parte (1/3) si se hace antes del juicio oral; y de una sexta parte (1/6) si se realiza en esta última diligencia. Pese a ello, el artículo 301 de la Ley 906/04 estipula que en caso de flagrancia, la 4 Artículo 61 inciso 2 del Código Penal. 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 13 de febrero de 2019, radicado 47.675. 6 Artículo 351, 352 y 367 del Código de Procedimiento Penal.
Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000013201604762 01 Procesado: RAFAEL RODRÍGUEZ PALACIO Y OTRO Delito: Hurto calificado y agravado tentado Decisión: Modifica y revoca parcialmente rebaja establecida para el momento de la formulación de imputación, solo será de un cuarto (1/4). 29. Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley 1826/17, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se vio en la necesidad de abordar el asunto de la aceptación de cargos desde la óptica del principio de favorabilidad, puesto que dicha norma incorporó unas modificaciones en el Estatuto Procesal Penal más beneficiosas para los procesados; en ese sentido, en el artículo 539 del C.P.P se estipularon las mismas rebajas punitivas señaladas en el acápite anterior, dependiendo de si se realiza la aceptación antes de la audiencia concentrada, entre esta y el juicio oral, o en este último; además, en su parágrafo, estableció que dichas rebajas también se aplicarían en caso de flagrancia, siendo más favorable que el artículo 301; al respecto señala el precepto: Artículo 539.
Aceptación de cargos en el procedimiento abreviado. Artículo adicionado por el artículo 16 de la ley 1826 de 2017. Si el indiciado manifiesta su intención de aceptar los cargos, podrá acercarse al fiscal del caso, en cualquier momento previo a la audiencia concentrada. La aceptación de cargos en esta etapa dará lugar a un beneficio punitivo de hasta la mitad de la pena.
En ese caso, la fiscalía, el indiciado y su defensor suscribirán un acta en la que conste la manifestación de aceptación de responsabilidad de manera libre, voluntaria e informada, la cual deberá anexarse al escrito de acusación. Estos documentos serán presentados ante el juez de conocimiento para que verifique la validez de la aceptación de los cargos y siga el trámite del artículo 447.
El beneficio punitivo será de hasta una tercera parte si la aceptación se hace una vez instalada la audiencia concentrada y de una sexta parte de la pena si ocurre una vez instalada la audiencia de juicio oral. Parágrafo. Las rebajas contempladas en este artículo también se aplicarán en los casos de flagrancia, salvo las prohibiciones previstas en la ley, referidas a la naturaleza del delito.
(Subrayado fuera de texto) Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000013201604762 01 Procesado: RAFAEL RODRÍGUEZ PALACIO Y OTRO Delito: Hurto calificado y agravado tentado Decisión: Modifica y revoca parcialmente 30. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 5 de diciembre de 2018, radicado 52.535, unificó el criterio sobre la favorabilidad en la legislación penal, en relación con las modificaciones realizadas por la Ley 1826/17, en ese sentido refirió: Consecuentes con todo lo que viene de exponerse, la Corte precisa, frente a las razones que se expusieron sobre el tema en decisiones anteriores, que la Ley 1826 de 2017, se aplicará de preferencia, respecto de las rebajas de pena por allanamiento a cargo, en los casos de captura en flagrancia que no se gobernaron por la misma, como sucedió, por ejemplo, en el tratado en la sentencia CSJSP, 23 may. 2018, rad. 51989, siempre que se proceda por alguna de las conductas punibles expresamente previstas en la misma ley, en cuanto para la entrada en vigencia de ésta no se hubiera fallado en forma definitiva, si no se presenta alguna de las prohibiciones de beneficios por allanamiento. 31.
En relación con el marco de movilidad que tiene la autoridad judicial para aplicar la rebaja punitiva por allanamiento a cargos durante la formulación de imputación, es decir, de hasta la mitad de la pena, habrá de precisar la Sala que para realizar la correspondiente disminución en su límite máximo se deben atender diversos factores, como lo señaló la Corte Suprema de Justicia7: Por consiguiente, aceptados unilateralmente los cargos por parte del imputado o acusado, según el caso, corresponde al juez de conocimiento fijar las consecuencias de la aceptación producida de esa manera, funcionario judicial que debe individualizar la pena acudiendo al sistema de cuartos y teniendo en cuenta los criterios establecidos en el numeral 3° del artículo 61 del Código Penal, criterios que no ha de seguir al momento de establecer el quantum de rebaja por razón de la aceptación de cargos, toda vez que por ser un comportamiento post delictual, está relacionado con la incidencia que tiene frente a la economía procesal, la celeridad y la oportunidad. 7 Corte Suprema de Justicia, Sentencia 34784 del 22 de septiembre/10.
Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000013201604762 01 Procesado: RAFAEL RODRÍGUEZ PALACIO Y OTRO Delito: Hurto calificado y agravado tentado Decisión: Modifica y revoca parcialmente En otros términos, una vez que el juez de conocimiento haya individualizado la pena conforme al tradicional sistema de cuartos, debe proceder a realizar la correspondiente rebaja, “atendiendo factores tales como –a título ejemplificativo– la eficaz colaboración para lograr los fines de justicia; la significativa economía en la actividad estatal de investigación; el que la ayuda que se genere con la aceptación de los cargos muestre proporción con la dificultad probatoria; el que –cuando sea del caso– se facilite descubrir otros partícipes u otros delitos conexos; el que no se dificulte investigar otras conductas o partícipes, etc., sin influir en este momento los referentes tenidos en cuenta para individualizar la sanción, pues ya agotaron su función 8”. 32.
En ese sentido, no se puede olvidar que tanto el artículo 351, como el 539 del C. P. P., dotan al juez de cierto margen de discrecionalidad al no fijar una rebaja fija si el allanamiento se da en la audiencia de formulación de imputación, como contrariamente sí ocurre en las audiencias de acusación y de juicio oral, razón por la cual, la jurisprudencia se ha encargado de reglar esta facultad, señalando que son criterios de oportunidad, rapidez, magnitud del ahorro de esfuerzos y recursos investigativos, que el hecho del allanamiento como conducta post delictual significó para la administración de justicia9.
Además el juez puede ponderar la necesidad y fines de la pena, frente a un caso –como el presente– que merece alto reproche social. 33. Subrogados penales. Son mecanismos sustitutivos de la pena de prisión que se conceden siempre y cuando se cumpla con los requisitos establecidos en la legislación penal; están consagrados en la Ley 599/00 en sus artículos 63 y siguientes.
Estos subrogados se entienden como un derecho del condenado que debe ser concedido 8 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de tutela 24.868 del 4 de abril de 2006. 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Pena, mayo 4 de 2006; radicado 24.531. Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000013201604762 01 Procesado: RAFAEL RODRÍGUEZ PALACIO Y OTRO Delito: Hurto calificado y agravado tentado Decisión: Modifica y revoca parcialmente en los casos en los que se verifique el cumplimiento de los supuestos objetivos y subjetivos que el legislador ha establecido10. 34.
Además de lo anterior, también se debe cumplir con el requisito establecido en el artículo 68A del Código Penal, que excluye de la concesión de estos beneficios a los procesados que hayan sido condenados por los delitos señalados expresamente en dicha norma, siendo inadmisible evadir su aplicación al ser un precepto que se ajusta a la Constitución Política. 35.
Caso concreto. La defensa de uno de los procesados recurrió la decisión de primera instancia al estar inconforme con la dosificación punitiva efectuada, en virtud de ello manifestó que la pena se debió fijar en el límite mínimo del primer cuarto; aplicar la rebaja máxima del 50% por allanamiento a cargos en la formulación de imputación y; por último, conceder algún subrogado penal atendiendo a las finalidades de esta figura y que la pena era muy baja. 36.
Sea lo primero manifestar que esta Colegiatura analizó la individualización de la pena realizada por la autoridad judicial de primera instancia, llegando a la conclusión de que se adecuó a la normatividad penal y la jurisprudencia sobre el asunto, puesto que se realizó en debida forma el aumento por el agravante y la disminución por la tentativa, además, el sistema de cuartos quedó adecuadamente establecido, ubicándose en el primero ya que no concurrían circunstancias de mayor punibilidad. 37.
Ahora, en relación con la inconformidad del recurrente sobre la imposición de 100 meses de prisión, alejándose del límite mínimo 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de Tutela 53.314 del 12 de abril de 2011. Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000013201604762 01 Procesado: RAFAEL RODRÍGUEZ PALACIO Y OTRO Delito: Hurto calificado y agravado tentado Decisión: Modifica y revoca parcialmente del primer cuarto, esta Sala considera que sus argumentos no tienen asidero, puesto que el inciso 3 del artículo 61 del C.P, faculta al juzgador para que pondere el monto de la pena que crea pertinente teniendo en cuenta diversos criterios, entre los que se encuentran la gravedad de la conducta y la necesidad de la pena, entre otros; de esta manera, la a quo tiene una discrecionalidad reglada sobre la cantidad de pena que considere pertinente aplicar, siempre y cuando se ubique dentro del cuarto elegido. 38.
En conclusión, no se demostró por la recurrente que en la dosificación de la pena se hubiera impuesto una sanción mayor a la prevista en el ordenamiento jurídico, porque la fijación se realizó dentro de los parámetros generales de la discrecionalidad en el manejo y valoración de los distintos factores llamados a determinar la cuantificación de la pena en el caso concreto, situación que hace inferir que el despacho judicial actuó conforme a derecho, por lo que el reclamo no está llamado a prosperar. 39.
Por otra parte, en relación con la rebaja de pena por allanamiento a cargos aplicada por el juzgado fallador, la cual fue del 40% y no del 50% como lo autoriza la norma, esta Colegiatura estima que le asiste razón al recurrente, puesto que según las consideraciones generales realizadas en acápites anteriores, los criterios que debió tener en cuenta la a quo para aplicar la rebaja punitiva, están ligados a la prontitud con la que se pudo llevar a cabo el proceso penal y con la colaboración que hayan prestado los procesados para tal fin. 40.
En ese entendido, el argumento de que los procesados contaban con diversos antecedentes penales, no puede ser una razón válida para negar la rebaja del 50% por allanamiento a cargos; por ello, Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000013201604762 01 Procesado: RAFAEL RODRÍGUEZ PALACIO Y OTRO Delito: Hurto calificado y agravado tentado Decisión: Modifica y revoca parcialmente simplemente se debió evaluar el hecho de que hayan aceptado su conducta delictual sin evitar la recta impartición de justicia y que lo hubiesen hecho durante la etapa de formulación de imputación, siendo este el primer escenario procesal, por lo que no hay más razones para apartarse de la concesión del 50% de la rebaja por allanamiento a cargos. 41.
Con base en lo anterior, esta Sala redosificará la pena impuesta a los procesados, solo desde el momento en que se aplicó la rebaja por allanamiento a cargos, de la siguiente manera: la pena impuesta a los procesados, después de efectuado el sistema de cuartos, se fijó en 100 meses; por la indemnización de los perjuicios ocasionados a la víctima se concedió la rebaja del 75%, quedando la misma en 25 meses; finalmente, por el allanamiento a cargos, este Tribunal aplicará el 50% de rebaja permitida por el artículo 351 y 539 del C.P.P, quedando la pena en 12 meses y 15 días de prisión. 42.
Por último, la apelante se mostró en desacuerdo por no haberse concedido el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, para lo cual señaló que se debía conceder atendiendo al grave estado del sistema penitenciario del país y de acuerdo con el interés estatal de humanizar los centros de reclusión y privilegiar la libertad.
Pese a lo anterior, se debe decir que la legislación penal es clara al excluir ciertos delitos de la concesión de subrogados penales o beneficio alguno y, entre esos delitos se encuentra el de hurto calificado, por el cual fueron sentenciados RODRÍGUEZ PALACIO y ESPINOZA LÓPEZ. 43. Por ello, no es dable acudir a criterios ajenos a la prohibición expresa establecida en el artículo 68A para conceder algún subrogado penal, toda vez que las autoridades judiciales estan sometidas al Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000013201604762 01 Procesado: RAFAEL RODRÍGUEZ PALACIO Y OTRO Delito: Hurto calificado y agravado tentado Decisión: Modifica y revoca parcialmente imperio de la ley.
En ese sentido, la decisión de la a quo de negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, está ajustada a la legislación y la jurisprudencia penal. 44. Cuestiones adicionales. Observó esta Sala, que en el fallo proferido por el juzgado de primera instancia, se ordenó la entrega de la motocicleta de placas OMC-18C a la persona que acredite ser el propietario o poseedor de la misma; pese a ello, se estima que de acuerdo con el artículo 82 del C.P.P, el bien mueble debe ser objeto de comiso, por lo que deberá entregarse en forma definitiva a la Fiscalía General de la Nación a través del Fondo Especial para la Administración de Bienes, puesto que el vehículo fue utilizado como instrumento para la comisión del delito doloso por el cual fueron condenados. 45.
Por otra parte, dado que se evidenció que en el presente proceso se realizaron diversos aplazamientos de audiencia, la Sala procederá a relacionarlos, explicará las razones y, finalmente, si es del caso, hará las reconvenciones pertinentes, porque desde la audiencia de formulación de imputación celebrada el 1 de mayo de 2016 y la audiencia de aprobación de allanamiento llevada a cabo el 1 de junio de 2018, transcurrieron 2 años y 1 mes. La audiencia de formulación de imputación se efectuó el 1 de mayo de 2016. La Fiscalía radicó escrito de acusación con allanamiento a cargos el día 20 de mayo de la misma anualidad, repartido al jugado de conocimiento en la misma fecha. El 8 de julio de 2016 se realizaría la audiencia de allanamiento, pero fue reprogramada por inasistencia de la defensa.
Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000013201604762 01 Procesado: RAFAEL RODRÍGUEZ PALACIO Y OTRO Delito: Hurto calificado y agravado tentado Decisión: Modifica y revoca parcialmente El 2 de septiembre del mismo año, se aplazó nuevamente la diligencia, porque la Juez renunció al cargo. El 28 de octubre de 2016, se dilató una vez más la audiencia dado que la defensora de confianza de RAFAEL RODRÍGUEZ PALACIO, solicitó el aplazamiento por tener otra diligencia judicial. La audiencia fue programada para el 30 de diciembre de la misma anualidad pero fue aplazada nuevamente por la defensora, con el mismo argumento. El 3 de febrero de 2017, se solicitó una vez más el aplazamiento de la audiencia de aprobación del allanamiento, puesto que la defensora de WAGNER ESPINOZA, solicitó la suspensión por tener otra audiencia. El 21 de abril de 2017, se dilató nuevamente la diligencia porque una de las defensoras tenía incapacidad médica al haber sido operada. El 2 de junio del mismo año, no se pudo realizar la audiencia programada por inasistencia de ambas defensoras. El 14 de junio de igual anualidad, se aplazó otra vez el acto por solicitud de la Fiscalía al tener otra audiencia a la misma hora. El 27 de octubre de 2017, se dilato una vez más la audiencia porque la defensora de RODRÍGUEZ PALACIO renunció al poder por temas de honorarios. El 17 de noviembre del mismo año, se reprogramó la diligencia porque una de las defensoras no asistió, al tener otra audiencia programada. El 13 de abril de 2018, se suspendió la audiencia pública de allanamiento, toda vez que la defensa no asistió bajo el mismo argumento de tener otra diligencia judicial.
Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000013201604762 01 Procesado: RAFAEL RODRÍGUEZ PALACIO Y OTRO Delito: Hurto calificado y agravado tentado Decisión: Modifica y revoca parcialmente Finalmente, el 1 de junio de 2018, se realizó la audiencia de aprobación de allanamiento, en donde se solicitó la nulidad de la aceptación de cargos. El 14 de septiembre de 2018, se aplazó la audiencia de decisión sobre la nulidad por inasistencia de la defensa. El 25 de enero de 2019, fue nuevamente suspendida la diligencia porque la defensora pública se encontraba en turno de URI. El 21 de febrero de 2019, se realizó la audiencia de decisión sobre nulidad, sentido del fallo y traslado del artículo 447 del C.P.P. El 7 de junio de 2019, se efectuó la diligencia de lectura de sentencia. 46.
De acuerdo con el trámite procesal surtido y las dilaciones observadas, la Sala considera desproporcional e irracional que entre la formulación de imputación y la siguiente diligencia, siendo un allanamiento a cargos, hayan transcurrido más de 2 años; por ello estima pertinente compulsar copias ante la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, de las actuaciones surtidas dentro de este proceso por la defensora pública YOLANDA ROJAS CHAPARRO, portadora de la tarjeta profesional No. 87.725 y la defensora de confianza SATURIA DE JESÚS FLECHAS DÍAZ, con tarjeta profesional No. 84.105, al haber faltado en tantas ocasiones a las diligencias programadas por el despacho judicial, contribuyendo al aplazamiento injustificado de las actuaciones. 47.
De la captura. Como el juzgado de conocimiento dispuso la captura de los sentenciados, sin que hasta la fecha se haya procedido en tal sentido, se ordenará a la Secretaría de esta Corporación que inmediatamente, sin esperar la ejecutoria de la decisión, libre las órdenes de captura contra RAFAEL RODRÍGUEZ PALACIO Y WAGNER Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000013201604762 01 Procesado: RAFAEL RODRÍGUEZ PALACIO Y OTRO Delito: Hurto calificado y agravado tentado Decisión: Modifica y revoca parcialmente ESPINOSA LÓPEZ y se les traslade al establecimiento penitenciario y carcelario que determine el INPEC. 48.
En definitiva, se modificarán los numerales primero y tercero de la decisión objeto de alzada, en el sentido de condenar a los procesados a 12 meses y 15 días de prisión como coautores del delito de hurto calificado y agravado tentado. En igual sentido, se revocará el numeral sexto para en su lugar, ordenar el comiso de la motocicleta de placas OMC-18C.
Finalmente, se compulsaran las copias anunciadas. DECISIÓN A mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1°. MODIFICAR los numerales primero y tercero del fallo proferido el 7 de junio de 2019 por el Juzgado 17 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, en el sentido de CONDENAR a RAFAEL RODRÍGUEZ PALACIO y WAGNER ESPINOSA LÓPEZ a la pena privativa de la libertad de 12 meses y 15 días de prisión, como coautores del delito de hurto calificado y agravado tentado. 2°.
REVOCAR el numeral sexto de la misma providencia para en su lugar, ORDENAR el comiso de la motocicleta de placas OMC-18C, la cual deberá entregarse en forma definitiva a la Fiscalía General de la Nación a través del Fondo Especial para la Administración de Bienes. Ley 906 de 2004 Radicación: 110016000013201604762 01 Procesado: RAFAEL RODRÍGUEZ PALACIO Y OTRO Delito: Hurto calificado y agravado tentado Decisión: Modifica y revoca parcialmente 3°.
CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia objeto de alzada. 4º. LIBRAR orden de captura inmediata en contra de los sentenciados. 5°. COMPULSAR copias de esta providencia, ante la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para que determine si la defensora pública YOLANDA ROJAS CHAPARRO, portadora de la tarjeta profesional No. 87.725 y la defensora de confianza SATURIA DE JESÚS FLECHAS DÍAZ, con tarjeta profesional No. 84.105, incurrieron en alguna falta disciplinaria. 6°.
ADVERTIR que contra la presente decisión procede el recurso extraordinario de casación. 7°. SEÑALAR que esta sentencia queda notificada en estrados. Notifíquese y cúmplase. ALBERTO POVEDA PERDOMO MAGISTRADO RAMIRO RIAÑO RIAÑO JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN MAGISTRADO MAGISTRADO