R E P Ú B L I C A D E C O L O M B I A TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. S A L A P E N A L MAGISTRADO PONENTE: JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA. RADICACIÓN: 110016103694200800395 04 PROCEDENCIA: JUZGADO 1º PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO ACUSADOS: MERCEDES CUSHCAGUA ANRANGO Y OTRO DELITO: TRATA DE PERSONAS Y TRÁFICO DE INMIGRANTES MOTIVO ALZADA: APELACIÓN SENTENCIA ABSOLUTORIA APROBADO: ACTA No. 005 DECISIÓN: PRESCRIBE Y CONFIRMA FECHA: 28 DE ENERO DE 2019 ASUNTO POR RESOLVER El recurso de apelación interpuesto por la Delegada de la Fiscalía General de la Nación contra sentencia absolutoria proferida por el Juez 1° Penal del Circuito Especializado de Bogotá. I.
ANTECEDENTES 1.1. Los hechos imputados por la Fiscalía son: Segunda Instancia Radicado N° 110016103694200800395 04 2 “LA NIÑA, M. A. CHÁVEZ IMBAQUINGO, DE 14 AÑOS DE EDAD, DE NACIONALIDAD ECUATORIANA, ES LA MENOR DE SEIS (6) HERMANOS, VIVÍA CON ÉSTOS Y SUS PADRES EN EL MUNICIPIO DE COTACACHI, PROVINCIA DE IMBABURA EN ECUADOR, HASTA EL PASADO ENERO DE 2008, FECHA EN LA QUE FUE TRASLADADA, SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES, DESDE SU LUGAR DE RESIDENCIA EN EL ECUADOR, HASTA LA CIUDAD DE BOGOTÁ, COLOMBIA, POR LA SRA. MERCEDES CUSHCAGUA Y EL SR. JOSE ALBERTO MALDONADO;
CIUDADANOS ECUATORIANOS, QUIENES LA SOMETÍAN A EXPLOTACIÓN LABORAL, DADO QUE LOS ANTES MENCIONADOS PONÍAN A LA INFANTE DE LUNES A VIERNES A COCINAR, LAVAR, Y HACER LOS DEMÁS TRABAJOS DOMÉSTICOS, ADEMÁS DE COSER ROPA EN MÁQUINAS Y LOS FINES DE SEMANA A VENDER ROPA EN EL MUNICIPIO DE SOACHA, SIN QUE LE PAGARAN ALGÚN SALARIO, POR ÉSTAS ACTIVIDADES.
“ES DE ANOTAR QUE LA INFANTE FUE RESCATADA POR FUNCIONARIOS DE INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, (sic) CON OCASIÓN DE LA DENUNCIA QUE EN FAVOR DE LA INFANTE INCOARAN SUS FAMILIARES, CUANDO TUVIERON CONOCIMIENTO QUE MARIA ALICIA FUE TRASLADADA DE ECUADOR A BOGOTÁ Y ESTABA SIENDO EXPLOTADA LABORALMENTE.1 1.2. En audiencia del 02 de febrero de 2009 el Juez 27º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, a solicitud de la Fiscalía: (i) legaliza la captura de MERCEDES CUSHCAGUA ANRANGO y JOSÉ ALBERTO MALDONADO CONEJO;
(ii) imputa los delitos de trata de personas agravado en concurso con tráfico de migrantes y, (iii) impone medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. No hubo aceptación de cargos. 1.3. El Juez 22º Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, el 07 de mayo de 2009, revocó la decisión del Juez 27º penal Municipal con función de Control de Garantías y, en consecuencia, declaró ilegal la captura de los imputados, ordenando su libertad inmediata. 1 Hechos endilgados en la audiencia de formulación de acusación del 13 de abril de 2009.
Escuchar registro 2°, récord 00:16:52 y ss. Segunda Instancia Radicado N° 110016103694200800395 04 3 1.4. El 13 de abril de 2009, previa presentación del escrito de acusación, se lleva a cabo audiencia de formulación de la acusación en contra de JOSÉ ALBERTO MALDONADO CONEJO y MERCEDES CUSHCAGUA ANRANGO, como presuntos autores responsables de los delitos de tráfico de migrantes y trata de personas agravado, conforme los artículos 188, 188 A y 188 B numeral primero, cometidos en concurso heterogéneo.2 Consecuentemente, el 10 de marzo de 2010 se surtió la audiencia preparatoria. 1.5.
Celebrado el juicio oral con el rigor que le es propio, el 19 de octubre del año 2011, el funcionario de Conocimiento profirió sentencia absolutoria.3 Para llegar a tal conclusión consideró que no existe prueba suficiente y fehaciente que demuestre, más allá de toda duda, el conocimiento y voluntad de los acusados en los hechos endilgados.
Refiere, quedó verificada con las estipulaciones 2, 3 y 6 la condición de extranjeros y nacionalidad ecuatoriana de JOSÉ ALBERTO MALDONADO CONEJO y MERCEDES CUSHCAGUA ANRANGO, la situación migratoria y plena identidad. Igualmente, la calidad de indígenas integrantes de la comunidad Kichwa, Otavalo, de Ecuador, con las estipulaciones 7,8 y 9.
Luego de hacer un recuento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en la normatividad nacional e internacional, y un análisis de la tipología de los delitos de trata de personas y tráfico de inmigrantes, indicó que la menor víctima M. A. CHÁVEZ IMBAQUINGO, ingresó a Colombia sin requisitos legales; sin embargo, si bien era una menor de 15 años a la cual no le era permitido trabajar en esas circunstancias, la conducta realizada por los acusados no fue consciente y voluntaria, ya que desconocían que su actuar estaba prohibido, pues “una práctica propia de la comunidad indígena a la que pertenecía, no sólo la víctima sino los sindicados… prácticas que son permitidas bajo ciertas condiciones humanas y legales.” 2 Escuchar audio del 13 de abril de 2009, desde el récord 00:10:52 y ss. 3 Escuchar audiencia del 19 de octubre de 2011, lectura de falla.
C.D marcado como 14. Segunda Instancia Radicado N° 110016103694200800395 04 4 Dio, de este modo, credibilidad a los testigos de la defensa quienes declararon acerca de las “costumbres de la etnia o la comunidad Kichwa,” coligiendo “que es autorizado que sus integrantes realicen trabajos no forzados, que no pongan en peligro sus derechos, sino en pos de adquirir un aprendizaje.” Concluye, al no actuar JOSÉ ALBERTO MALDONADO CONEJO y MERCEDES CUSHCAGUA ANRANGO “con dolo”, ante el “convencimiento de una práctica permitida por su comunidad,” se configuró “un error de tipo,” por tanto, hay ausencia de responsabilidad.
Apelan el fallo la Fiscalía y Defensor de familia; el último, empero, no allegó, –en la reconstrucción-, copia de la sustentación. II. IMPUGNACIÓN Siguiendo los parámetros del artículo 178 C.P.P., el recurrente sustentó, por escrito, su inconformidad con la decisión de primera instancia.
2.1. ARGUMENTOS DE LA FISCALÍA Solicita revocar el fallo absolutorio y condenar a JOSÉ ALBERTO MALDONADO CONEJO y MERCEDES CUSHCAGUA ANRANGO, por los delitos trata de personas agravado en concurso con tráfico de migrantes, tras considerar que se cumplen los presupuestos del artículo 381 del C.P.P., esto es, el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y responsabilidad penal de los acusados.
Indica, para “el febrero de 2009 (sic)… JOSÉ MALDONADO CONEJO y MERCEDES CUSHCAGUA, “…se encontraban en lista de espera para ser censados oficialmente al interior del Cabildo Kichwa de Bogotá, por ello no Segunda Instancia Radicado N° 110016103694200800395 04 5 puede pregonarse la vinculación legal de estos a este cabildo para derivar ventajas y derechos en Colombia…” Así, asegura, el dolo en el delito de trata de personas y el de tráfico de emigrantes se demuestra: (I) cuando los acusados “ingresaron a la menor a Colombia de manera ilegal, solo para buscar quien les trabajaba,” (II) que la menor debía decirle a la policía que los acusados “eran sus padres”, (III) “tramitar los encartados no solo la cédula de extranjería sino la visa de residentes…” y, (IV) estar afiliados a Salud Total.
Igualmente debe valorarse, dice, los testimonios en conjunto, de quienes percibieron los hechos imputados de manera directa. Con ellos, agrega, “se demostró el rescate de una menor de edad, de la comunidad Kichwa porque estaba siendo explotada laboralmente en Colombia;” indicando, además, que la menor fue traída con engaños de Ecuador al país, demostraron, finalmente, la situación marginal en la que vivía la víctima, “sin núcleo familiar, educación, salud, bienestar, respeto por sus costumbres y cultura.” Expuso, no debe menguarse valor probatorio a la declaración de la menor MACI, consignada en la entrevista, recepcionada por el Dr. ERWIN RODRÍGUEZ MOLINA, defensor de familia del ICBF, en presencia del profesional JOSÉ ALONSO PEÑA HERRERA, Psicólogo adscrito a igual institución. Dice, el funcionario tuvo en cuenta, para fundamentar la decisión absolutoria, aspectos de esa declaración como que la menor tenía permiso de la madre para trabajar en Bogotá, dejando de lado que ella “llegó a Colombia en noviembre de 2007, vino con la señora MERCEDES CUSHCAGUA ANRANDO (sic), que ella la recogió en su casa y que vino con el consentimiento de que se venía para Colombia… a trabajar en confecciones de chaquetas, le prometieron que le iban a dar 50 dólares al mes, pero que la plata se la entregarían a la madre de la menor…” Indica, no pagaron el dinero que prometieron, la madre de MACI fue engañada porque le dijeron que venía a Bogotá para que la menor les ayudara a cuidar unos niños.
Segunda Instancia Radicado N° 110016103694200800395 04 6 Resalta, tampoco tuvo en cuenta lo señalado por la menor de las actividades que realizaba todos los días: “los sábados y los miércoles se iban para Soacha a vender ropa en el mercado TODO EL DÍA, es decir que ella VENDÍA. Los domingos iban al parque del centro (único medio de distracción y descanso).” El día para ella era: levantarse “a las 6:00 am y empezaba cocer (sic) chaquetas, es decir iniciaba el día con la confección de chaquetas), a las 9.00 a.m. le tocaba hacer el desayuno, (es decir cocinaba) y después a cocer (sic) otra vez (continuaba confeccionando); después almorzaba y por la tarde, cocía (sic) hasta las 7.00 p.m., a esa hora comían y se acostaba a dormir.” Así, aduce, trabajaba 13 horas al día. También vendía ropa, “le tocaba irse… sola en un bus a… Soacha…” Con estos elementos se demuestra, dice, los delitos imputados y la inexistencia de la aludida causal de ausencia de responsabilidad, ya que los acusados son personas con características físicas, mentales, familiares y sociales normales, quienes tenían conocimiento y voluntad de realizar el punible endilgado, perdiendo, así, los usos, tradiciones y costumbres de las comunidades Kichwa.
Finalmente, hace unas observaciones fundadas en la manifestación de los acusados de no hablar español, cuando sí lo conocían defraudando, en su opinión, a la administración de justicia. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º, del CPP. 3.2.
De acuerdo a los motivos que fundan la impugnación se trata de establecer si es posible concluir, como lo hace el Juez singular, que el actuar de MERCEDES CUSHCAGUA ANRANGO y JOSÉ ALBERTO MALDONADO CONEJO, miembros de la comunidad indígena Kichwa y, en tal virtud, caracterizados por sus propias costumbres e identidad, conservadas y Segunda Instancia Radicado N° 110016103694200800395 04 7 transmitidas a través de los tiempos, estructura un error de tipo y, por consiguiente, procede la absolución. 3.3.
Previo a resolver el problema jurídico sea lo primero decir que la acción penal respecto del punible de tráfico de migrantes acusado se encuentra prescrita. Obsérvese: La prescripción, como causal de extinción de la acción penal, opera cuando ha transcurrido, al tenor del Código Penal, artículos 82, 83 y 84, un tiempo igual o superior al máximo de la pena fijada para el delito cometido, nunca inferior a 05 años, ni mayor de 20, contado a partir del momento de su consumación, -si es de ejecución instantánea-, o desde la perpetración del último acto -si es de ejecución permanente-.
Sin embargo, a voces del artículo 292 de la Ley 906 de 2004, el término prescriptivo se interrumpe con la formulación de la imputación; a partir de ese momento empieza a correr nuevamente por la mitad del extremo superior de la pena. En este evento no podrá ser inferior a 5 años, ni superior a 10. Para el caso, el delito de tráfico de migrantes regulado en 188 del C.P. 10° se encuentra,- de acuerdo a las normas aplicable para el momento del hecho-, sancionado con pena máxima de 12 años de prisión. La formulación de imputación se llevó a cabo el 02 de febrero de 2009.
Luego, como quiera que a la fecha han transcurrido más de seis (6) años, se declarará oficiosamente la prescripción de la acción penal y decretará, consecuencialmente, la cesación de procedimiento del delito precitado a favor de los acusados. 3.4. La Sala ha verificado, -una vez reconstruido el proceso ante su extravío, mismo materia de averiguación-, el debate en juicio oral y público y su culminación en el marco de la actuación adelantada en los términos de la Ley Segunda Instancia Radicado N° 110016103694200800395 04 8 906 de 2004, con la intervención concentrada de todos los sujetos procesales, caso del ente acusador con su teoría del caso y defensa desde sus respectivas y encontradas posiciones jurídicas.
En ese contexto, a tenor de los artículos 372 y 381 del Código de Procedimiento Penal, para proferir sentencia de condena es menester que las pruebas debatidas en juicio lleven al juzgador al conocimiento, más allá de duda, acerca del delito y la responsabilidad del acusado, convicción que no podrá soportarse de manera alguna en prueba de referencia. De ahí que la sentencia de condena solo tendrá lugar cuando el funcionario judicial, con base en el análisis racional de las pruebas practicadas en el juicio, arribe a ese grado de conocimiento.
Así, la prueba practicada en juicio oral fue valorada por los sujetos procesales en el alegato final controvirtiéndose, en esta instancia por parte de la Fiscalía, las conclusiones a que arribó el Juez a quo, particularmente lo que toca con la presencia de causal de ausencia de responsabilidad. Expuso el operador judicial en la motivación para absolver: “…es cierto y para el despacho no debe ser concebido el trabajo de menores, empero, lo cierto es que debe verificarse si voluntariamente, de manera consciente, los dos acusados sabían que su actuar era delictual o más bien lo que estaban realizando era una práctica de una costumbre propia de la comunidad indígena a la que pertenecían no solo la víctima, si no los sindicados, que son permitidas… Como la niña MACI tenía 14 años y para dicha persona en Colombia se halla prohibida la actividad laboral… pero para el despacho es llamativo… que las costumbres de la comunidad Kichwa permite que sus integrantes así sea menores puedan realizar actividades de trabajo no forzado que no pongan en peligro sus derechos, si no en pos de tener un aprendizaje… los integrantes de la comunidad permitían realizar estas actividades y bajo las condiciones de las normas penales… los acusados no se representaron dolosamente en el comportamiento penalmente relevante Segunda Instancia Radicado N° 110016103694200800395 04 9 de acuerdo a su convicciones, en este campo se puede hablar de la falta de dolo en su actuar,… actuaron conscientes y realizaron las conductas pero que no sabían que eran constitutivas de conducta delictual, más bien se puede hablar de un error de tipo según el cual el sujeto activo actúa con la ignorancia de estar cometiendo un delito, hecho que se encuentra estructurado como causal de ausencia de responsabilidad del numeral 10 del C.P… para el despacho no se evidenció el dolo del actuar de los acusados…”4 Así las cosas, si bien es cierto la recurrente resalta que los acusados sí conocían la ilicitud de conducta, en tanto sus costumbres y accionar ya no correspondían a la cosmovisión de la etnia Kichwa, por la forma de presentación de la tesis se trata de una teoría, a la postre, no demostrada, - como se verá-, pues pese a que la menor indígena efectivamente desempeñó desde los 14 años de edad trabajos varios en Colombia al servicio de los acusados, infringiéndose objetivamente la ley, -conducta típica y antijurídica-, la prueba practicada en juicio apunta a evidenciar que la condición cultural de estos si pesó en el momento de realizar el hecho.
Nótese que no obra evidencia de que siquiera se tratara de una representación equivocada de la conducta prohibida, por lo que esa ausencia de conocimiento permite predicar, ciertamente, la presencia de error pero, a juicio de la Sala, no de tipo, sino de prohibición. Esta circunstancia torna, desde luego, inviable emitir un juicio de reproche si, como se advierte, se obró con error invencible.
Tiene sentado la Corte Suprema de Justicia sobre esta materia: “(…) el error de prohibición opera de forma directa e indirecta. Lo primero, ocurre en los casos en los que el agente ignora que existe una norma que prohíbe el comportamiento, vale decir, para el tema que ocupa la atención, estima que el prevaricato es ajeno a nuestro sistema penal. 4 Escuchar audiencia ídem.
Segunda Instancia Radicado N° 110016103694200800395 04 10 “Lo segundo se presenta cuando la persona, si bien, conoce que el comportamiento es ilícito –vale decir, que emitir una decisión manifiestamente contraria a la ley se reporta delito de prevaricato-, asume que en su situación particular se materializa una causal de justificación.”5 “… el error de prohibición parte de la idea de que el sujeto agente sí quiere y conoce lo que hace… pero al mismo tiempo asume que su conducta no está prohibida por la ley y, por lo tanto, le está permitida su realización…”6 En el sub examine, el Juez a quo al abordar el error considera que los acusados creyeron, al momento de ejecutar el delito de trata de personas, que su actuar no se encontraba prohibido por la ley, dado que la comunidad indígena a la que pertenecen, lo permite.
Tal argumentación supone carencia de conciencia de antijuridicidad pues asumieron, movidos por sus costumbres, que acoger y poner a trabajar a una menor de edad en Colombia, sin cumplimiento de los requisitos legales,7 no es sancionado penalmente. Se 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de segunda instancia del 9 de mayo de 2018, radicado 52169, M.P. Patricia Salazar Cuellar. 6 Corporación ídem.
Auto de 19 de mayo de 2008, radicación 28948 7 Artículos, entre otros, 35 de la ley 1098 de 2006, EDAD MÍNIMA DE ADMISIÓN AL TRABAJO Y DERECHO A LA PROTECCIÓN LABORAL DE LOS ADOLESCENTES AUTORIZADOS PARA TRABAJAR. La edad mínima de admisión al trabajo es los quince (15) años. Para trabajar, los adolescentes entre los 15 y 17 años requieren la respectiva autorización expedida por el Inspector de Trabajo o, en su defecto, por el Ente Territorial Local y gozarán de las protecciones laborales consagrados en el régimen laboral colombiano, las normas que lo complementan, los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, la Constitución Política y los derechos y garantías consagrados en este código.
Los adolescentes autorizados para trabajar tienen derecho a la formación y especialización que los habilite para ejercer libremente una ocupación, arte, oficio o profesión y a recibirla durante el ejercicio de su actividad laboral.
PARÁGRAFO. Excepcionalmente, los niños y niñas menores de 15 años podrán recibir autorización de la Inspección de Trabajo, o en su defecto del Ente Territorial Local, para desempeñar actividades remuneradas de tipo artístico, cultural, recreativo y deportivo. La autorización establecerá el número de horas máximas y prescribirá las condiciones en que esta actividad debe llevarse a cabo.
En ningún caso el permiso excederá las catorce (14) horas semanales., 113 de la ley 1098 de 2006.
ARTÍCULO 113 ejusdem. AUTORIZACIÓN DE TRABAJO PARA LOS ADOLESCENTES. Corresponde al inspector de trabajo expedir por escrito la autorización para que un adolescente pueda trabajar, a solicitud de los padres, del respectivo representante legal o del Defensor de Familia. A falta del inspector del trabajo la autorización será expedida por el comisario de familia y en defecto de este por el alcalde municipal.
La autorización estará sujeta a las siguientes reglas: 1. Deberá tramitarse conjuntamente entre el empleador y el adolescente; 2. La solicitud contendrá los datos generales de identificación del adolescente y del empleador, los términos del contrato de trabajo, la actividad que va a realizar, la jornada laboral y el salario. 3. El funcionario que concedió el permiso deberá efectuar una visita para determinar las condiciones de trabajo y la seguridad para la salud del trabajador. 4.
Para obtener la autorización se requiere la presentación del certificado de escolaridad del adolescente y si este no ha terminado su formación básica, el empleador procederá a inscribirlo y, en todo caso, a facilitarle el tiempo necesario para continuar el proceso educativo o de formación, teniendo en cuenta su orientación vocacional. 5.
El empleador debe obtener un certificado de estado de salud del adolescente trabajador. 6. La autorización de trabajo o empleo para adolescentes indígenas será conferida por las autoridades tradicionales de la respectiva comunidad teniendo en cuenta sus usos y costumbres. En su defecto, la autorización será otorgada por el inspector del trabajo o por la primera autoridad del lugar.
Segunda Instancia Radicado N° 110016103694200800395 04 11 trata, así, de un planteamiento que, ciertamente, se enmarca en la eximente de responsabilidad, error de prohibición, precisión que lleva a determinar, como se dijo, si era vencible o invencible. 3.5. En este proceso la Fiscalía, sin entrar ahora a debatir el factor competencia, desatendió o minimizó la condición de los encartados como miembros innatos de una comunidad indígena y, por tanto, que no solo son sujetos de especial protección constitucional, sino individuos con una concepción del mundo, identidad y valores diferentes a los concebidos por personas con pensamiento occidental.
Tal diferencia resulta fundamental para valorar la conducta atribuida a los acusados. En ese entendido se esperaba que el ente acusador, sobre el que recae la carga de la prueba, presentara elementos materiales demostrativos de que MERCEDES CUSHCAGUA ANRANGO y JOSÉ ALBERTO MALDONADO CONEJO, conocían en verdad el alcance e ilicitud de la conducta imputada, pues “…en aquellos eventos en que un indígena o un miembro de otra minoría cultural haya realizado una conducta típica y antijurídica, el funcionario judicial debe comenzar por examinar si concurre algunas de las causales de exclusión de la responsabilidad previstas por el estatuto penal, y en particular si hubo o no un error invencible de prohibición.”8 En contraste con la Fiscalía la defensa, entretanto, trajo al perito experto MIGUEL ANTONIO VÁSQUEZ LUNA,9 director de etnias del instituto Colombiano de Desarrollo Rural, INCODER, quien en la audiencia del 6 de abril de 2011 aseguró tener 35 años de experiencia académica y laboral en Etnología, en cuya virtud tuvo relación directa con la comunidad Kichwa.
Tal aptitud erudita torna idóneo su testimonio, prueba legalmente practicada y con relevante valor probatorio. 8 Corte Constitucional C- 370 de 2002. 9 Escuchar audio del 6 de abril de 2011 a partir del récord 00:59:05 y ss. Segunda Instancia Radicado N° 110016103694200800395 04 12 De allí se desprende, en efecto, creíblemente, que los Kichwa son una comunidad aborigen, de origen ecuatoriano cuyos miembros, en gran número, se han trasladado a Bogotá a lo largo de los últimos 80 años.
Ese trasegar, sin embargo, no ha menguado su identidad y, en esa medida, conservan sus tradiciones, costumbres y valores sociales afirmándolas en el territorio donde se establecen: “Ello lo hacen desde la conquista.” Agrega, una característica de las mujeres Kichwa es que pasan de la niñez o infancia a la adultez, “es decir, no hay un periodo de adolescencia, los niños y niñas cuando se desarrollan hacen familia y desarrollan autónomamente su vida.” Aprenden a través del ejemplo, “desde pequeños aprenden a compartir las responsabilidad,… no se considera una explotación de trabajo porque ellos creen en lo colectivo, lo mutuo.
Ellos aprenden haciendo y compartiendo.” 10 Menciona, asimismo, las etapas de vida de las personas de esta comunidad: “un kichwa con menos de 4 años está en la cuna, de 4 a 5 años empieza andar, de 5 a 9 años sirven a los padres, de 9 a 12 años son cazadores de pájaros, de 12 a 18 años guardadores de ganado. Desde los 12 años aprenden a tejer y realizar los oficios propios de la cultura, son adultos para esta comunidad.”11 Manifiesta, y para el caso es de suma importancia porque apoya la explicación de lo sucedido: “otra tradición es que las familias más pobres, entregan a familias que tienen más recursos a sus hijos para aprender a tejer, a negociar, a cuidar niños, esto se debe porque se consideran familia que provienen del mismo tronco… El kichwa es familia por ser Kichwa… las niñas a partir de los 12 años ya son adultas para esta comunidad,… ellos entregan a sus hijos para que trabajen con otras familias Kichwa, no es de por vida, luego, vuelven a sus lugares de origen… ellos realizan negocios jurídicos, pero ellos siguen siempre su cultura y costumbres, entre eso es tejer, además que son comerciantes por naturaleza.” Lo descrito es reconocido como práctica cultural.12 Continua, los Kichwa residentes en Bogotá se afilian a EPS consecuencia de las distintas 10 Escuchar récord a partir del 01:10:25 y ss del audio ídem. 11 Ídem. 12 Escuchar audio ídem 01.21.01 y ss.
Segunda Instancia Radicado N° 110016103694200800395 04 13 campañas de salud que realiza la Alcaldía con ellos, empero, solo asisten a la medicina occidental para tratar casos graves, “ellos pueden tener EPS, solo en casos severos los kichwa acuden a los médicos occidentales, pero tiene que ser grave porque por lo general ellos manejan sus medicinas.” El testimonio corrobora el dicho de la víctima M. A. CHÁVEZ IMBAQUINGO, quien en entrevista realizada por RODRÍGUEZ MOLINA, -del ICBF-, incorporada a través de éste testigo como prueba admisible de referencia, señaló tener 6 hermanos quienes desde temprana edad trabajan.
Refiere, “yo me vine con el consentimiento de que me venía a Colombia a trabajar en la confección de chaquetas… Me pagaban 50 dólares mensuales cuando ellos fueran al Ecuador la entregaban, pero ellos casi no van por allá. Ellos le dijeron a mis padres desde un principio que venían para Bogotá a trabajar, por eso les entregaron 100 dólares.
Yo estuve de acuerdo en venirme a trabajar, porque quería trabajar. Yo no estaba estudiando en Ecuador. No seguí estudiando porque mi papá no tenía plata.”13 Indica, “me tratan bien, no me regañaban, la alimentación es buena, todos los días salíamos de la casa, los sábados y miércoles nos íbamos para Soacha a vender ropa. Los domingos vamos al parque del centro.
Yo hablaba con mis padres de devolverme para Ecuador y ellos no estaban deseosos de venir por mí.”14 Ahora bien, está probado que M. A. CHÁVEZ IMBAQUINGO, tenía 14 años cuando llegó a Colombia y que los acusados, ya se dijo, son de nacionalidad ecuatoriana; que estos, de acuerdo a las estipulaciones probatorias suscritas entre Fiscalía y defensa, específicamente la número 9,15 pertenecen a los pueblos “kichwa Otavalo de la comunidad de pucara desaguadero del cantón Otavalo.”16 Luego, no acierta la Fiscalía al aducir que MERCEDES CUSHCAGUA ANRANGO y JOSÉ ALBERTO MALDONADO CONEJO, no hacían parte de esta población. 13 Escuchar audio ídem récord 01.22.23 y ss 14 Escuchar audio del 5 de abril de 2011, a partir del récord 01:20:46 y ss. 15 Escuchar récord 00:33:02 y ss del audio del 13 de julio de 2010, audiencia de juicio oral. 16 Ídem.
Segunda Instancia Radicado N° 110016103694200800395 04 14 Asimismo, no es motivo de controversia que la niña M. CHÁVEZ IMBAQUINGO, laboraba de lunes a viernes cosiendo ropa en máquinas y los fines de semana la iba a vender con los acusados en el municipio de Soacha. Esto sucedía desde el mes de noviembre de 2007 hasta el 22 de agosto de 2008, momento en que le fueron restablecidos sus derechos por parte del funcionario del ICBF EDWIN ARÍSTIDES RODRÍGUEZ MOLINA, de acuerdo, desde luego, a nuestra legislación, lo cual evidencia que, en efecto, trabajaba desde entonces.
Sin embargo, como quedó dicho, se trata de una práctica ancestral no desarraigada por la circunstancia de vivir en una ciudad como Bogotá. Por otro lado, la estipulación número 11 suscrita entre Fiscalía y Defensa, señala como hecho probado que la comunidad Kichwa “cuenta con principios ancestrales, como conceptos de derecho, entre estos el respeto a sus tradiciones y costumbres.” La estipulación 14, dice, que sus miembros se dedican a la actividad mercantil, “situaciones así es reconocidas por las autoridades colombianas, y que esa cosmovisión los lleva a mostrar su tarea a todo el mundo.”17 3.5.
Se colige, entonces, de lo probado, que lo concerniente al reproche penal, -el trabajo desarrollado por la menor indígena en Colombia, traída desde el país vecino Ecuador-, responde, más que a explotación de trabajo infantil como lo concibe el hombre occidental, a una tradición cultural asentada en el seno de la cultura Kichwa, pese a la migración fuera de la comunidad sin abdicar de su pasado, su ascendencia, tradiciones y forma de vida conforme a su identidad cultural.
Nótese que en dicha población las niñas a partir de los 12 años se consideran adultas, por lo que trabajar y ayudar a sus padres es su responsabilidad, tanto así que la menor estuvo de acuerdo en venir a Colombia con los acusados a trabajar al no estar estudiando en su país, para ayudar a sus padres económicamente,”18 quienes, según ella, “no 17 Escuchar audiencia de juicio oral del 13 de julio de 2010.
Instalación de juicio oral, 00:35:01. 18 Escuchar récord del audio ídem, 01:22:23 y ss. Segunda Instancia Radicado N° 110016103694200800395 04 15 estaban deseosos de venir por mí.” En ese entendido no existe prueba de un trabajo forzoso, por ejemplo. El caso que ocupa la atención del Tribunal deja ver, de este modo, que la percepción del trabajo de menores por parte de la comunidad indígena responde no solo a una necesidad de cooperación familiar, sino como expresión cultural en cuanto representa una transferencia de conocimientos tradicionales entre sus miembros, -tejidos-, circunstancias que ponen de manifiesto, de cara al derecho penal, una causal eximente de la responsabilidad por cuanto desvirtúa la antijuridicidad; es la presencia de un error de prohibición, para el caso invencible.
Ello porque los acusados creyeron que el comportamiento imputado estaba permitido, pese a estar prohibido. De tal suerte que no es argumento, como lo plantea el ente acusador para, entendemos, debatir el tema de invencibilidad, que estar afiliado a una EPS y llevar 10 años residiendo en Colombia es sinónimo de desarraigo de la comunidad aborigen e integración total a la occidental, hasta el punto de dar por sentado que los acusados conocían la ilicitud de su conducta, aplicando un principio que no opera en el asunto, -el desconocimiento de la ley no es excusa-.
Tal manera de razonar contradice la prueba; recuérdese que el perito de la defensa explicó por qué los indígenas residentes en Bogotá, entre ellos, los Kichwa, se afilian al sistema de salud. Tampoco, de cara a la culpabilidad, es relevante aducir que conocían el idioma español y, aun así, inicialmente lo negaron. En conclusión, confluyen plurales factores de orden personal, social y cultural que, evidentemente, influyeron en la estructuración de la conducta imputada, pero que analizados por el juez arrojan la presencia de un error de prohibición, invencible, precisamente, por el influjo determinante de esos factores que derivan, principalmente, de la condición indígena tanto de los Segunda Instancia Radicado N° 110016103694200800395 04 16 acusados como de la víctima.
Ese tipo de error elimina la culpabilidad, razón suficiente para confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR la extinción de la acción penal por prescripción a favor de MERCEDES CUSHCAGUA ANRANGO y JOSÉ ALBERTO MALDONADO CONEJO, por la conducta punible de tráfico de emigrantes, en consecuencia, DECRETAR la preclusión a favor de MERCEDES CUSHCAGUA ANRANGO y JOSÉ ALBERTO MALDONADO CONEJO, por este delito. Cancélese las anotaciones a que haya lugar.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia absolutoria del 19 de octubre de 2011, proferida por el Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá D.C., dentro del proceso 110016103694200800395 04, que por el punible de trata de personas se adelantó en contra de los ciudadanos MERCEDES CUSHCAGUA ANRANGO y JOSÉ ALBERTO MALDONADO CONEJO, por las razones expuestas.
Contra la presente decisión cabe recurso extraordinario de casación. Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados. JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA Segunda Instancia Radicado N° 110016103694200800395 04 17 Magistrado JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado Magistrado Luego de hacer un recuento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en la normatividad nacional e internacional, y un análisis de la tipología de los delitos de trata de personas y tráfico de inmigrantes, indicó que la menor víctima M. A. CHÁVEZ IMBAQUINGO, ingresó a Colombia sin requisitos legales; sin embargo, si bien era una menor de 15 años a la cual no le era permitido trabajar en esas circunstancias, la conducta realizada por los acusados no fue consciente y voluntaria, ya que desconocían que su actuar estaba prohibido, pues “una práctica propia de la comunidad indígena a la que pertenecía, no sólo la víctima sino los sindicados… prácticas que son permitidas bajo ciertas condiciones humanas y legales.” Dio, de este modo, credibilidad a los testigos de la defensa quienes declararon acerca de las “costumbres de la etnia o la comunidad Kichwa,” coligiendo “que es autorizado que sus integrantes realicen trabajos no forzados, que no pongan en peligro sus derechos, sino en pos de adquirir un aprendizaje.” Concluye, al no actuar JOSÉ ALBERTO MALDONADO CONEJO y MERCEDES CUSHCAGUA ANRANGO “con dolo”, ante el “convencimiento de una práctica permitida por su comunidad,” se configuró “un error de tipo,” por tanto, hay ausencia de responsabilidad.
Segunda Instancia Radicado N° 110016103694200800395 04 18 Contra esta decisión el Delegado de la Fiscalía interpuso recurso de apelación y el defensor de menores quien. II. IMPUGNACIÓN Siguiendo los parámetros del artículo 178 C.P.P., el recurrente sustentó, por escrito, su inconformidad con la decisión de primera instancia.
2.1. ARGUMENTOS DE LA FISCALÍA Solicita revocar el fallo absolutorio y condenar a JOSÉ ALBERTO MALDONADO CONEJO y MERCEDES CUSHCAGUA ANRANGO, por los delitos trata de personas agravado en concurso con tráfico de migrantes, tras considerar que se cumplen los presupuestos del artículo 381 del C.P.P., esto es, el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y responsabilidad penal de los acusados.
Indica, para “el febrero de 2009 (sic)… JOSÉ MALDONADO CONEJO y MERCEDES CUSHCAGUA, “…se encontraban en lista de espera para ser