INTERLOCUTORIO No 038 TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL TUNJA SALA PENAL NUR: 15 455 60 00 118 – 2020 – 00060 Radicado interno: 2020 – 1033 – 01 Imputado: Yeison Norbey Rojas Caro Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Magistrado Ponente: Dr. Paolo Francisco Nieto Aguacia (Aprobado Acta No. 153 del 19 de octubre de 2021) Tunja, octubre veinticinco (25) de dos mil veintiuno (2021).
Hora: nueve de la mañana (9:00 a.m.) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Conoce la Sala del presente proceso en virtud del recurso de apelación interpuesto y sustentado por el defensor de YEISON NORBEY ROJAS CARO contra la providencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Miraflores Boyacá, mediante la cual improbó el acuerdo celebrado entre la Fiscalía y el procesado.
HECHOS Siendo aproximadamente las 14:21 horas del 13 de agosto de 2020, mientras se realizaban labores de patrullaje por parte de la Policía Nacional en la vereda Tunjita del sector rural del municipio de Miraflores Boyacá, se observa a un ciudadano que se desplazaba en una motocicleta de placa JMI-13, a quien se le solicitó un registro personal y sus documentos de identidad, tratándose de YEISON NORBEY ROJAS CARO, se procedió a verificar en el bolso tipo maleta de color amarillo que portaba, hallándose en su interior “(…) 01 bolsa plástica transparente con 04 envolturas de plástico que en su interior contiene sustancia de origen vegetal, de color verde con semilla, tallos y características similares a los de la Marihuana, 01 envoltura de plástico Auto Interlocutorio 038 Radicado: 2020-1033-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacia 2 color café en forma rectangular con una bolsa plástica transparente que a su vez en su interior contiene una sustancia de origen vegetal de color verde con semillas, tallos, características similares a los de la marihuana, una gramera digital de color gris sin marca con capacidad para 500 gramos (…) (02) bolsa de ziploc con banda de color azul las cuales cada una contiene en su interior una sustancia pulverulenta de color blanco con características de Clorhidrato de cocaína (98) bolsas plásticas pequeñas de ziploc con una banda de color rojo (…) reiterándose que el (sic) ciudadano se transportaba en una motocicleta, transportaba y llevaba consigo según evidencia No 1. 233,4 Gr de Marihuana y la evidencia No 2. 470,1 Gr.
(sic) y Evidencia No 3 Cocaína Base, Bazuco, Cocaína Clorhidrato con un peso Neto de 1.1 GR.”1 ANTECEDENTES PROCESALES 1. En audiencia preliminar celebrada el 14 de agosto de 20202 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Miraflores Boyacá, se realizó la legalización de captura e incautación, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra de YEISON NORBEY ROJAS CARO, en las cuales se declaró legal el procedimiento de captura en flagrancia y la incautación con fines de comiso, se le imputó en calidad de autor el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes contemplado en el artículo 376 del Código Penal y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar de residencia conforme a lo establecido en el literal A, numeral 2 del artículo 307 del Código de Procedimiento Penal, con el fin de no exponerlo a la pandemia COVID-19. 2.
El 25 de septiembre de 2020 fue presentado por la Fiscalía el escrito de acusación, correspondiéndole conocer del asunto al Juzgado Promiscuo del Circuito de Miraflores, de ahí que el 16 de octubre del mismo año3 se instaló audiencia de formulación de acusación, sin embargo, no se llevó a cabo por solicitud de aplazamiento de la defensa, 1 Fls. 112-113 del cuaderno No. 1. 2 Fls. 8-14 ibidem. 3 Fls. 107-108 y CD (fl. 106) ibidem.
Auto Interlocutorio 038 Radicado: 2020-1033-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacia 3 coadyuvada por la Fiscalía, debido a la intención de celebración de un preacuerdo. 3. Más adelante, esto es, el 19 de noviembre de 2020, el ente acusador presentó acta de preacuerdo4, a través del cual el implicado aceptaba los cargos como cómplice del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes previsto en el artículo 376 del C.P. en lo que tiene que ver con el inciso que fija la pena cuando las sustancias no superan los 1.000 gramos de marihuana y 100 gramos de cocaína o sustancia estupefaciente, con pena de 64 a 108 meses de prisión y multa de 2 a 150 s.m.l.m.v, precisando que el único beneficio es la degradación de autor a cómplice que conlleva una disminución de la pena de una sexta parte a la mitad conforme al artículo 30 ibídem y según lo establecido en el numeral 5 del artículo 60 del C.P. la mayor proporción se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la pena, estableciendo por tanto, un mínimo de 36 meses de prisión y multa de 3 s.m.l.m.v., pena acordada y que se cumpliría en el domicilio del investigado, además que se decretaría el comiso definitivo de la motocicleta incautada. 4.
En audiencia de verificación del preacuerdo llevada a cabo el 25 de noviembre de 20205, el Fiscal procedió a dar lectura al acta suscrita, advirtiendo que adicionaba lo concerniente a que la concesión de la prisión domiciliaria es con ocasión a la normatividad vigente de la pandemia COVID-19, misma situación tenida en cuenta en audiencias preliminares, aclarado lo anterior, la Defensa y su prohijado aceptaron tal modificación y el Juzgado Promiscuo del Circuito de Miraflores, previas consideraciones, resolvió improbar el preacuerdo suscrito por las partes, decisión respecto de la cual el defensor de YEISON NORBEY ROJAS CARO interpuso recurso de apelación, que fue concedido en el efecto suspensivo ante esta Corporación. LA DECISION RECURRIDA La titular del Juzgado Promiscuo del Circuito de Miraflores, primeramente puso de presente los criterios jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia en sentencia con radicado 51.596 del 27 de 4 Fls. 110-116 del cuaderno No. 1. 5 Fls. 232-238 ibidem.
Auto Interlocutorio 038 Radicado: 2020-1033-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacia 4 febrero de 2019, siendo Magistrada Ponente la Dra. Patricia Salazar Cuéllar, para el estudio de los preacuerdos por parte de los jueces, luego, hizo referencia al objeto del preacuerdo incluyendo la modificación realizada por la Fiscalía para introducir otra razón por la que se debe conceder la prisión domiciliaria al procesado, consistente en tener en cuenta la situación de salubridad derivada del virus COVID-19 y advirtió la verificación de la aceptación de cargos del imputado de manera libre, consciente, voluntaria, asesorado por su defensor y con total respeto de las garantías que se asisten.
Seguidamente consideró que aun cuando la negociación respecto del grado de participación en la conducta punible es perfectamente válida, se debía tener en cuentas estos aspectos relevantes: i) En el escrito de preacuerdo se señaló que a la pena se le hace una disminución de una sexta parte a la mitad con la degradación de autor a cómplice y se fijó en 36 meses de prisión y 3 s.m.l.m.v., por lo que observó que dicho monto no corresponde a los extremos modificados por la figura jurídica de la complicidad y precisó que el mínimo de la sanción pecuniaria corresponde a un salario mínimo y que al ser una pena principal debe disminuirse o aumentarse en la misma proporción que la pena privativa de la libertad, lo cual no ocurre en el presente caso. ii) Con relación al comiso definitivo de la motocicleta, advirtió que no se tiene información respecto de la entidad y servidor que ostenta la tenencia del bien, para proceder a las órdenes pertinentes. iii) Respecto de lo acordado del cumplimiento de la pena por el procesado en su lugar de domicilio, adujo que no es jurídicamente viable, pues corresponde al Juez de Conocimiento el análisis de procedencia o no de los subrogados penales.
Esbozado lo anterior, complementó que se evidencia una condición desfavorable para el procesado, por lo que resulta necesaria la aclaración de la fijación de la pena en la forma como se está imponiendo, aduciendo que ello pudo devenir de un error en el modelo o plantilla utilizada por el Fiscal y en cuanto a la concesión de prisión domiciliaria, agregó que, en el acuerdo celebrado no se aprecia el motivo tenido en cuenta para Auto Interlocutorio 038 Radicado: 2020-1033-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacia 5 concederla, por lo que avizoró que al no encontrarse el procesado en las situaciones contempladas en el artículo 38G del C.P. por cumplimiento de la mitad de la condena, artículo 461 del C.P.P. concedida en la fase de ejecución de la pena o en la Ley 750 de 2000 por poseer la calidad de padre cabeza de familia o jefatura de hogar; el motivo correspondía al previsto en el artículo 38B del C.P. procediendo a su estudio.
Estableció por tanto que, el numeral 2 del artículo 38B ibídem conlleva el requisito de que el delito por el cual se condena al procesado no se encuentre citado en el artículo 68A de la misma norma y que el de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes se encuentra allí enlistado existiendo prohibición para conceder la prisión domiciliaria, por lo que refirió que esta situación no fue tenida en cuenta por la Fiscalía. En igual sentido determinó que conforme al artículo 6 del decreto transitorio 546 de 2020, la conducta desplegada por el imputado se encuentra excluida del beneficio de sustitución de la pena de prisión intramural por la domiciliaria en el lugar de residencia, siendo, en su sentir, una razón adicional que impide que se pueda acordar dicho beneficio, incluso en tiempos de pandemia.
Concluyó que no es posible aprobar el preacuerdo por desconocimiento del principio de legalidad, en cuanto al contenido de los artículos 38B y s.s. y 68A del C.P. y el artículo 6 del decreto 546 de 2020, normas aplicables al caso y de obligatorio cumplimiento tanto por los intervinientes como por el Estrado Judicial y por la falta de claridad en la imposición de la pena, razones por las cuales resolvió improbar el preacuerdo y diferir el pronunciamiento sobre la petición de entrega del bien incautado para el momento de dictar sentencia. LA SUSTENTACIÓN DEL RECURSO El defensor del procesado precisa que el preacuerdo fue celebrado acorde con la normatividad legal y pone de presente el argumento de la A quo respecto a que el preacuerdo va en contra del mismo procesado porque la pena debía resultar más benigna, indica que si bien la pena debía partir de 32 meses de prisión y de 1 salario mínimo legal mensual vigente por aplicación de la disminución de la mitad de la pena, lo cierto es que Auto Interlocutorio 038 Radicado: 2020-1033-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacia 6 lo acordado con la Fiscalía tuvo lugar en la captura en flagrancia, aduce que teniendo en cuenta la potestad del ente acusador, éste hizo un incremento, que por manifestación del Fiscal son políticas de la entidad incrementar en estos casos y por ello fue que se pactó la pena de 36 meses de prisión, esto es, incrementándola en 4 meses, conforme a lo anterior, estima que no se evidencia situación desfavorable para el procesado y por el contrario, se le está beneficiando al degradarse la conducta de autor a cómplice.
Por otra parte, manifiesta en cuanto al subrogado penal solicitado de prisión domiciliaria, que se trata de una pena de 36 meses y acogiéndose a los parámetros legales es viable la concesión de la misma, máxime que no es loable que con la situación de la pandemia se lleve a una persona a un centro de reclusión y soslaya del argumento de la Jueza de primera instancia, respecto de encontrarse excluido ese beneficio en el artículo 38B del C.P. en concordancia con los artículos 68A del C.P. y 6 del decreto 546 de 2020, fundamentando que en varias providencias judiciales emitidas tanto por la Corte Constitucional como por la Corte Suprema de Justicia se estableció la procedencia de la prisión domiciliaria y que estima que ello tiene mayor razón teniendo en cuenta que se trata de una pena muy mínima.
Enfatiza en que desde que ocurrieron los hechos, su representado siempre se ha presentado y no es peligro para la sociedad, lo que hace factible el concederle la prisión domiciliaria, también precisa que si bien es cierto, no se dan algunos presupuestos como el ser padre cabeza de familia o padecer enfermedad, lo importante de la solicitud es la problemática social y mundial como lo es la pandemia de COVID-19, por lo que estima que no se justifica enviar a una persona a una prisión para cumplir allí no más de 18 meses para posterior a ello obtener beneficios y pone de presente que en audiencia de control de garantías, allí el Juez concedió este beneficio en favor de su prohijado.
Frente al comiso de la motocicleta con fundamento en lo expuesto por la A quo de no especificársele al procesado sobre dicha incautación, considera que no es una circunstancia para no impartir aprobación al preacuerdo, en lo referente a la custodia, señala que esa información se encuentra en los documentos aportados al proceso, de los cuales se Auto Interlocutorio 038 Radicado: 2020-1033-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacia 7 evidencia que se encuentra en los patios de la Fiscalía en la ciudad de Tunja, soportado ello con el acta de incautación realizada por la SIJIN.
Finalmente, en cuanto a la claridad de la pena, indica que esta es muy clara pues de está haciendo una degradación de autor a cómplice imponiéndose una pena de 36 meses de prisión y 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de lo cual señala, su prohijado manifestó y aceptó el preacuerdo en tal sentido. DE LOS NO RECURRENTES La Fiscalía precisa que si bien existen unas prohibiciones legales, también se tiene una diversidad de fallos constitucionales en los que por el derecho a preservar la vida, se ha permitido las medidas domiciliarias y enfatiza en que prueba de ello es que el Juez de Garantías dentro de esta causa otorgó la medida de detención domiciliaria para garantizar la vida del investigado, además, señala que ya se realizó audiencia de incautación de la motocicleta y la misma se encuentra en cadena de custodia en los patios que la Policía Judicial tiene para ello.
Del quantum punitivo confirma que se trata de un caso en flagrancia, que en los hechos está referido ese aspecto y el preacuerdo se celebró teniendo en cuenta la libertad que tiene como titular de la acción penal de adecuar las penas. Por lo anterior, solicita se imparta legalidad al preacuerdo suscrito por el procesado y la Fiscalía, máxime cuando YEISON NORBEY ROJAS CARO ha aceptado los hechos y el monto de la pena es adecuado por la flagrancia.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN 1. Competencia. De conformidad con las disposiciones del numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente funcionalmente para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto, por tratarse de una decisión proferida por una Jueza del Circuito de este Distrito Judicial y en virtud del principio de limitación del recurso de apelación, se Auto Interlocutorio 038 Radicado: 2020-1033-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacia 8 pronunciará sobre el objeto de impugnación y los aspectos inescindiblemente vinculados. 2.
Problema jurídico. La Sala entrará a determinar si la Juzgadora de primera instancia erró en la improbación del preacuerdo celebrado entre la Fiscalía General de la Nación y el procesado YEISON NORBEY ROJAS CARO. De la sustentación de la alzada se colige que los argumentos del apelante apuntan a censurar la postura asumida por la A quo al examinar la procedencia de la prisión domiciliara, lo tocante a la claridad de la pena impuesta y la declaratoria del comiso definitivo de la motocicleta, como quiera que la falladora determinó que el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes está enlistado en el artículo 68A del C.P., desconociendo abiertamente el contenido del artículo 38B ibídem, así como en el artículo 6 del Decreto 546 de 2020, existiendo por ende, prohibición de conceder la prisión domiciliaria, además, evidenció una condición desfavorable para el procesado en la fijación y la forma como se está imponiendo la pena y no se pronunció respecto al comiso definitivo de la motocicleta incautada, por falta de información de la entidad que ostenta la tenencia, ni a cargo de qué servidor se encuentra dicho bien.
Con el propósito de dar solución al problema jurídico planteado, la Sala cree oportuno referirse a: i) El Control Judicial de los Jueces en los preacuerdos ii) La claridad de las penas objeto de preacuerdo, iii) La procedencia del sustituto de prisión domiciliaria de conformidad con los artículos 38B en concordancia con el 68A del C.P. y 6 del Decreto 546 de 2020, iv) Del comiso definitivo de bienes y v) El caso en concreto. 2.1.
El Control Judicial de los Jueces en los preacuerdos La Corte Constitucional en la Sentencia SU-479/2019 concluyo que: “Todo lo anterior le permite a esta Sala concluir que, si bien no hay doctrina pacífica en la CSJ sobre el alcance de estas facultades, sí puede sostenerse que (i) la facultad discrecional de Auto Interlocutorio 038 Radicado: 2020-1033-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacia 9 los fiscales delegados para preacordar es reglada y se encuentra limitada, y que (ii) los jueces de conocimiento no están obligados a aceptar el preacuerdo sin importar los términos en que fue pactado el mismo; por el contrario, están llamados a constatar que tales límites hayan sido respetados por el ente acusador al momento de negociar.
No obstante, es preciso aclarar que el tipo de análisis que le compete realizar a los jueces penales de conocimiento es un control de límites constitucionales y legales de los preacuerdos, no un control pleno e ilimitado que, sin duda, desnaturalizaría esta institución de la justicia negociada y amenazaría la imparcialidad judicial propia del sistema penal acusatorio colombiano.” 2.2.
La claridad de las penas objeto de preacuerdo Inicialmente, cabe señalar que la figura del preacuerdo comporta una forma especial de terminación anormal del proceso y conlleva como su nombre lo indica, un acuerdo entre fiscalía e imputado o acusado respecto de los cargos formulados y sus consecuencias punitivas con la anuencia de la defensa y la garantía posterior de la intervención judicial.
Conforme lo señalan los artículos 351 inciso 4° y 368 inciso 2° de la ley 906 de 2004, dichas negociaciones son de obligatorio acatamiento para el juez, salvo que desconozcan o quebranten garantías fundamentales. Es obvio que, por tratarse de mecanismos de justicia consensuada, los preacuerdos y negociaciones son fruto del beneplácito entre la fiscalía y el imputado o acusado, en tanto que el allanamiento a cargos es producto de la manifestación de voluntad unilateral del imputado o acusado frente a los cargos que le han sido formulados.
El artículo 348 del C.P.P., establece que: “con el fin de humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la Auto Interlocutorio 038 Radicado: 2020-1033-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacia 10 participación del imputado en la definición de su caso, la fiscalía y el imputado o acusado podrán llegar a preacuerdos que impliquen la terminación del proceso.
El funcionario, al celebrar los preacuerdos, debe observar las directivas de la Fiscalía General de la nación y las pautas trazadas como política criminal, a fin de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento”. Mediante el uso de tal mecanismo de culminación abreviada y conforme con lo establecido en los artículos 350 a 352 del C. de P.P., es factible que como contraprestación de la admisión de la responsabilidad, las partes convengan que se elimine de la acusación algún agravante o cargo específico, se tipifique la conducta de una forma concreta con miras a reducir la pena, o se realice determinado pacto que influya sobre los hechos imputados y sus consecuencias.
Ahora, no solamente se puede preacordar sobre los hechos imputados sino también sobre “sus consecuencias” conforme al inciso segundo del artículo 351 del C.P.P., lo que implica que la Fiscalía General de la Nación y el imputado o acusado pueden consensuar la pena y los subrogados penales. Si dentro de los límites legales se acuerda la cantidad determinada y concreta de pena a imponer, es obvio que tal determinación “obligan al juez de conocimiento”, salvo claro está, que el acuerdo desconozca o quebrante las garantías fundamentales.
Precisamente, en razón de la amplitud del ámbito de negociación que inspira la aludida figura, propia de la justicia consensuada, la jurisprudencia ha manifestado de modo enunciativo que el preacuerdo puede girar y por ende “(…) incidir en los elementos compositivos o estructurales del delito, en los fenómenos amplificadores del tipo, en las circunstancias específicas o genéricas de agravación, en el reconocimiento de atenuantes, la aceptación como autor o como partícipe (cómplice), el carácter subjetivo de la imputación (dolo, culpa, preterintención), penas principales y penas accesorias, ejecución de la pena, suspensión de ésta, privación preventiva de la libertad, la reclusión domiciliaria, la reparación Auto Interlocutorio 038 Radicado: 2020-1033-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacia 11 de perjuicios morales o sicológicos o patrimoniales, el mayor o menor grado de la lesión del bien jurídicamente tutelado”6.
(Subrayas de la Sala). 2.3. La procedencia de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión. El artículo 23 de la Ley 1709 de 2014 por medio del cual se adicionó el artículo 38B del Código Penal, prescribe para la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria unos requerimientos que deben ser considerados por el Juez para su otorgamiento, entre los que se encuentra en segundo lugar, que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2° del artículo 68A del C.P., percibido en este como delitos excluidos de beneficios y subrogados penales, los relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones.
Por lo anterior, es necesario que se cumplan todos los requisitos de manera concomitante, pues de no presentarse uno, no es viable la concesión de la prisión domiciliaria, toda vez que éstos son concurrentes. En el acápite precedente, ya se analizó que la prohibición de conceder la prisión domiciliaria prevista en el artículo 68 A inciso segundo del C.P., opera frente al delito por el cual se emite la condena, siendo ese el espíritu de la disposición en el querer del legislador en su facultad de libre configuración y con sujeción a políticas criminales para enfrentar de manera más severa comportamientos delictivos de alto impacto social, como así lo señaló la jurisprudencia, cuando dijo: “5.
Si bien uno de los objetivos de la Ley 1709 de 2014 fue el de que se utilizaran las “penas intramurales como último recurso”, tal y como lo advirtió la entonces Ministra de Justicia y del Derecho en la exposición de motivos ante la Cámara de Representantes, en virtud de lo cual se propuso y aprobó la eliminación de criterios subjetivos para la concesión de subrogados penales en determinadas circunstancias; ha de recordarse que el segundo inciso del artículo 68A que excluye esa posibilidad frente a determinados delitos, fue adoptado y desarrollado por estatutos legales 6 C.S.J. Radicado 41570 del 20 de noviembre de 2013, M.P. Dr. Fernando Alberto Castro Caballero.
Auto Interlocutorio 038 Radicado: 2020-1033-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacia 12 que respondían, por el contrario, a la necesidad de fortalecer, entre otros, los mecanismos judiciales de lucha contra determinadas formas de comportamientos criminales (la corrupción en la Ley 1474 y la delincuencia común en la Ley 1453, ambas de 2011).”7 Tenemos que la ley 1709 de 2014 propende la flexibilización en la aplicación de los mecanismos sustitutivos, para lo cual utilizó estrategias como eliminar los criterios subjetivos para la determinación de la procedencia de la prisión domiciliaria, es decir se ha buscado la reducción de la congestión y hacinamiento carcelario, situación que se hace más apremiante proteger en estos momentos en donde las cárceles han sido uno de los lugares que se han visto expuestos a la pandemia que se presenta actualmente.
Entonces si bien se pretendió la flexibilización aludida, estableció el deber jurídico para el juez de conocimiento de conceder los mecanismos siempre que se verifique la concurrencia de las condiciones establecidas en la ley. Por otra parte, el Decreto Legislativo No. 546 del 14 de abril de 2020, fue expedido con el fin de adoptar medidas para sustituir la pena de prisión y la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimientos penitenciarios y carcelarios por la prisión domiciliaria y la detención domiciliaria transitorias en el lugar de residencia a personas que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad frente al CODIV-19 y otras disposiciones, en su artículo 6 contempla: “ARTÍCULO 6° - Exclusiones.
Quedan excluidas las medidas de detención y prisión domiciliaria transitorias contempladas en el Decreto Legislativo, las personas que estén incursas en los siguientes delitos previstos en el Código Penal: (…) delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes; (…)
PARÁGRAFO 4 °. Este artículo no deroga el listado de exclusiones de los artículos 38G y 68A del Código Penal.
PARÁGRAFO 5 °. En relación con las personas que se encontraren en cualquiera de los casos previstos en los literales a, b, c, y d del artículo 7 C.S.J. Radicado 46031 del 17 de junio de 2015, M.P. Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández. Auto Interlocutorio 038 Radicado: 2020-1033-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacia 13 segundo del presente Decreto Legislativo, que no sean beneficiarias de la prisión o de la detención domiciliaria transitorias por encontrarse inmersas en las exclusiones de que trata este artículo, se deberán adoptar las medidas necesarias por parte del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), para ubicarlas en un lugar especial que minimice el eventual riesgo de contagio.” Encuentra esta Sala que dicho Decreto en su artículo 6 contempla las exclusiones encontrándose entre ellas los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, y en este caso, el procesado resultaría condenado por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, por lo que se halla en las excepciones impuestas por el legislador para conceder tal beneficio.
Por su parte, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que: “Ahora bien, debe asumir la Sala que mediante Decreto 546 del 14 de abril de 2020, el Gobierno Nacional complementó las medidas sanitarias y las acciones desarrolladas por el sector Justicia y del Derecho, con el fin de combatir, prevenir y mitigar el riesgo de propagación del COVID 19 en los establecimientos penitenciarios y carcelarios del país, los cuales afrontan una grave problemática de hacinamiento que impide mantener el distanciamiento social y aislamiento recomendados por la Organización Mundial de la Salud como estrategia para evitar el contagio de la enfermedad8.
Dentro de sus normas, el gobierno reglamentó la concesión de la detención y la prisión domiciliaria transitorias para las personas que pertenezcan a los grupos poblacionales con mayor vulnerabilidad, como los adultos mayores, las mujeres en estado de embarazo y personas con enfermedades crónicas, entre otras, bajo un régimen de exclusiones que catalogó como oportuno, necesario e idóneo para mantener la seguridad de la comunidad, al tiempo que cumple el objetivo de evitar y mitigar la propagación de la enfermedad.
Con tal objeto, instituyó las medidas de detención preventiva y de prisión domiciliaria transitorias, en el lugar de su residencia o en el que el Juez 8 Rueda de prensa del 13 de marzo de 2020. Auto Interlocutorio 038 Radicado: 2020-1033-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacia 14 autorice, por el término de seis (6) meses, a las personas que se encuentren en cualquiera de los siguientes casos: a) Personas que hayan cumplido 60 años de edad. b) Madre gestante o con hijo menor (3) años de edad, dentro de los establecimientos penitenciarios. c) Personas en situación de internamiento carcelario que padezcan cáncer, VIH e insuficiencia renal crónica, diabetes, insulinodependientes, trastorno pulmonar, anticoagulación, hepatitis B y hemofilia, artritis reumatoide, enfermedades tratadas con medicamentos inmunosupresores, enfermedades coronarias, personas con trasplantes, enfermedades autoinmunes, enfermedades huérfanas y cualquier otra que ponga en grave riesgo la salud o la vida del recluso, conformidad con la historia clínica del interno y la certificación expedida por sistema general de seguridad social en salud al que pertenezcan (contributivo o subsidiado) o personal médico del establecimiento penitenciario y carcelario, cuando se encuentren a cargo del Fondo Nacional Salud la persona privada la libertad. d) Personas con movilidad reducida por discapacidad debidamente acreditada de conformidad con la historia clínica del interno y certificación expedida por el sistema general de seguridad social en salud al que pertenezca (contributivo o subsidiado) o personal médico del establecimiento penitenciario y carcelario, cuando se encuentren a cargo del Fondo Nacional de Salud del privado de la libertad. e) Personas condenadas o que se encontraren con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento penitenciario y carcelario por delitos culposos. f) Condenados a penas privativas de la libertad de hasta cinco (5) años de prisión. g) Quienes hayan cumplido el cuarenta por ciento (40%) de la pena privativa de la libertad en establecimiento penitenciario, atendidas las respectivas redenciones a que se tiene derecho.
Auto Interlocutorio 038 Radicado: 2020-1033-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacia 15 No obstante, el artículo 6° contiene las exclusiones de las medidas de detención y prisión domiciliaria transitorias, lo que implica que el potencial beneficiario, además de hallarse en cualquiera de las situaciones antes descritas, no debe estar incurso en una de las conductas punibles allí previstas, dentro de las que se cuentan el concierto para delinquir simple, (artículo 340 inciso primero); concierto para delinquir agravado (artículo 340 incisos segundo, tercero y cuarto); peculado por apropiación (artículo 397), y prevaricato por acción (artículo 413), entre muchas otras.
Vale la pena precisar que esta norma no deroga el listado de exclusiones de los artículos 38G y 68A del Código Penal”9 2.4 Del comiso definitivo de bienes Basta recordar que el artículo 82 de la Ley 906 de 2004 establece que el comiso procederá sobre los bienes “utilizados o destinados a ser utilizados en los delitos dolosos como medio o instrumentos” para su ejecución. Lo anterior, por supuesto, “sin perjuicio de los derechos que tengan sobre ellos los sujetos pasivos o los terceros de buena fe”.
Y, en este asunto, objeto de preacuerdo fue el declarar el comiso definitivo de la motocicleta incautada y si bien, se alega por parte del recurrente que dentro del proceso obra toda la información necesaria para que sea declarado, se observa que, como no resultó viable el preacuerdo celebrado y esa decisión hace parte del mismo, no encuentra esta Sala desajustado el pronunciamiento de la Jueza de primera instancia en cuanto a emitir pronunciamiento al respecto hasta cuando se emita sentencia. 2.5.
El caso en concreto En el caso en estudio específicamente se dijo en el acta de preacuerdo: “Toda vez que la Fiscalía les ofrece como único beneficio la degradación de su participación de autor a cómplice, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 30 del C.P., que señala que cuando se trata de cómplice, se disminuye la pena de una sexta parte a la mitad, según lo establecido en el numeral 5 del 9 Auto 51142 del 29 de abril de 2020, M.P. Dra. Patricia Salazar Cuellar.
Auto Interlocutorio 038 Radicado: 2020-1033-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacia 16 Art. 60 del C.P., la pena se disminuirá en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la pena de cada tipo penal y el máximo de los mismos; se fijará la pena al aplicar la complicidad de una sexta parte a la mitad, quedando un mínimo treinta y seis (36) meses, fijándose una multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes y decretándose el comiso definitivo de la motocicleta incautada a la cual ya se le hizo audiencia de legalización de incautación. La pena que se cumplirá en el domicilio del investigado.” La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia10 ha aceptado frente a la degradación de la forma de participación de autor a cómplice en los preacuerdos dos posibilidades sin que con ello se pueda predicar afectación al núcleo factico de la imputación a saber: i) Que se sancione al imputado como autor de la conducta punible, pero se le reconozca en virtud del preacuerdo como rebaja la pena prevista para el cómplice.
“Una vez delimitado el marco conceptual de los preacuerdos, especialmente en lo que hace a las concesiones que de manera legítima puede realizar la fiscalía; se observa que ninguna dificultad apareja reconocer al autor de una conducta punible, el descuento punitivo propio de la complicidad (art. 30, inc. 2º C.P.), es decir, de una sexta parte a la mitad de la sanción prevista para la respectiva infracción. (sic) Lo que ocurre es que, en contraprestación al reconocimiento de culpabilidad que aquél hiciera previo al inicio del juicio oral, la fiscalía le reconoció la pena dispuesta para el cómplice que, obviamente, es menor a la que le correspondería en su condición de autor.
(Ver radicado 44906 del 26/11/2014). ii) Que se sancione al imputado como cómplice de la conducta punible, de la cual inicialmente se le había previsto como autor, 10 SP16907-2016 Radicado 46684 del 23/11/2016 M.P. Dr. Fernando Alberto Castro Caballero y Dr Eugenio Fernández Carlier Auto Interlocutorio 038 Radicado: 2020-1033-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacia 17 siendo este el reconocimiento en virtud del preacuerdo.
“Cosa distinta ocurre si se hace una negociación sobre los hechos o sus consecuencias, de modo que haya una degradación en la tipicidad, como sería, por ejemplo, eliminar alguna causal de agravación, incluir un dispositivo amplificador o degradar su forma de participación, toda vez que la consecuencia es imponer la pena que corresponda y tenerla como soporte para estudiar los subrogados y sustitutos.” (Ver CSJ SP, 24 feb. 2016, rad. 45736).
Aprecia la Sala que la improbación del preacuerdo se da porque la Jueza de primera instancia avizoró la existencia de un vicio en el consentimiento del procesado al decir: i) La degradación de autor a cómplice del delito enrostrado corresponde en el mínimo, a la pena de treinta y dos (32) meses de prisión y multa de un (1) SMLMV. ii) En el acta de preacuerdo celebrado se convino que el señor YEISON NORBEY ROJAS CARO purgaría una pena de treinta y seis (36) meses de prisión y multa de tres (3) SMLMV. iii) El procesado (quien no firmó el acta de preacuerdo), manifestó aceptar lo que estaba suscrito en el acta entendiendo él que el beneficio consistía en la degradación de autor a cómplice, estableciéndose en su favor la pena mínima prevista.
El defensor como apelante en la sustentación del recurso manifestó que los cuatro (4) meses en que se incrementó la pena de prisión y los 2 SMLMV en la multa, tienen asidero en la captura en flagrancia, lo cual fue avalado por la Fiscalía como no recurrente; sin embargo constata la Sala que tal explicación del incremento punitivo no se registró en el acta de preacuerdo, tampoco se enunció dentro de la audiencia de verificación del preacuerdo, pero lo más importante si esa explicación se dio, no la entendió en debida forma el procesado quien fue enfático en afirmar que aceptaba lo suscrito en el acta pero indicándole a la Jueza que el beneficio consistía en la degradación de autor a cómplice, existiendo un error que vicia el consentimiento del procesado en cuanto a la determinación de la pena mínima.
Aclarado lo anterior y teniendo en cuenta que el defensor del procesado se mostró inconforme con el análisis efectuado por la A quo en lo Auto Interlocutorio 038 Radicado: 2020-1033-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacia 18 referente al segundo presupuesto de que trata el artículo 38 B del C.P., esta Sala entrará a analizar si es procedente conceder el mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, relacionada con la prisión domiciliaria, en atención a que la primera instancia se pronunció al respecto, negándola concretamente por considerar que la conducta penal por la cual se condenaría (tráfico, fabricación o porte de estupefacientes) se encuentra excluida de tal beneficio.
El artículo 38B del C.P. adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, establece que para su concesión se requiere entre otros aspectos, que el delito no se encuentre incluido en el inciso segundo del artículo 68A del C.P. y el precepto tiene allí enlistado como excluidos de beneficios y subrogados penales los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes.
En consecuencia, no le asiste razón al recurrente al considerar que la prohibición prevista en el inciso segundo del artículo 68 A del C.P. no le es aplicable al aquí procesado y que contrario a ello, atendiendo la difícil situación generada con la pandemia, que esta Sala en ningún modo pretende desconocer, era inviable enviar al procesado a cumplir la pena en Establecimiento Penitenciario y Carcelario; interpretación ajena al contenido del precepto normativo, que como se ha dicho, por su claridad se puede afirmar que la exclusión aplica para las conductas ilícitas allí enlistadas.
Indicándose entonces que el delito en mención (tráfico, fabricación o porte de estupefacientes) esta exceptuado de tal beneficio siendo reafirmado por el decreto 546 de abril de 2020, en el sentido de tampoco concederlo de manera transitoria al no cumplirse con lo normado. El Defensor alude en su sustentación, que al ser la pena objeto de preacuerdo de treinta y seis (36) meses de prisión resulta viable su concesión, sin embargo, es preciso referir que, si bien uno de los casos en que se podría conceder la prisión domiciliaria transitoria se consuma, como lo es el hecho de que la condena privativa de la libertad no supera los cinco (5) años de prisión, lo cierto es que el código penal y el mismo decreto legislativo de manera expresa señalan que además de cumplir con las disposiciones normativas, el beneficiario no debe estar incurso Auto Interlocutorio 038 Radicado: 2020-1033-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacia 19 en uno de los delitos excluidos para el otorgamiento de la prisión domiciliaria.
De lo señalado por el recurrente de la existencia de decisiones de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia que han establecido la procedencia de la prisión domiciliaria, es menester indicar que la misma Corte Constitucional en la SU479 de 2019 citando a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia señaló: “..el juez está obligado a aceptar el preacuerdo “salvo que este desconozca o quebrante las garantías fundamentales, verifique algún vicio en el consentimiento o afecte el derecho de defensa”[52], como cuando pasa por alto dos beneficios incompatibles; accede a una rebaja superior a la permitida: o no cumple las exigencias punitivas para acceder a algún subrogado.” Además, no existe incompatibilidad entre el Decreto 546 de 2020 y la Constitución Política, máxime cuando la Corte Constitucional declaró ajustados a la constitución, la totalidad de los artículos del decreto11 y la Corte Suprema de Justicia en diferentes pronunciamientos ha reiterado tal posición: “Pero, como también lo ha advertido la Sala, este examen resulta improcedente, porque no se establece una abierta incompatibilidad entre el régimen de exclusiones del artículo 6° del Decreto 546 y la Constitución Nacional, «Por el contrario, se ajusta a las razones de política criminal que buscan armonizar las necesidades sanitarias que impone la pandemia del COVID-19 en materia carcelaria con las garantías de seguridad, confianza ciudadana, orden económico y social, así como con los derechos de las víctimas de los delitos cometidos durante y con ocasión del conflicto armado, de extremada gravedad, por manera que no contradicen manifiestamente normas constitucionales y, por ello, no procede la excepción de inconstitucionalidad en este caso.
(CSJ AP1073 del 3 de junio 2020)».”12 11 C-255 del 22 de julio de 2020, M.P. Dra. Diana Fajardo Rivera. 12 AP1720 del 29 de julio de 2020, M.P. Dr. Fabio Ospitia Garzón. Auto Interlocutorio 038 Radicado: 2020-1033-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacia 20 Contrario a lo expuesto por el señor defensor, no es viable brindar al procesado la concesión del sustituto, sin que cumpla con los requisitos normativos exigidos para el reconocimiento del derecho.
Vale reiterar, el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes se encuentra excluido por disposición legal (art. 68A C.P.) de beneficios y subrogados penales, exclusión igualmente prevista en el Decreto Legislativo 546 de 2020. En conclusión, razón le asiste a la A quo al negar el sustituto de la prisión domiciliaria e improbar por ello el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y YEISON NORBEY ROJAS CARO, así como por no tenerse claridad por parte del acusado del monto de la pena imponible pactada en el preacuerdo, no siendo de recibo los argumentos expuestos por el recurrente, por lo que corolario de lo explicado, se confirmará la decisión. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, Sala de Decisión Penal, R E S U E L V E PRIMERO. CONFIRMAR la providencia impugnada, proferida en primera instancia por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Miraflores Boyacá, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO. Regrese la actuación al Juzgado de origen oportunamente, para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PAOLO FRANCISCO NIETO AGUACIA Magistrado LUZ ÁNGELA MONCADA SUÁREZ Magistrada JOSÉ ALBERTO PABÓN ORDOÑEZ Magistrado Auto Interlocutorio 038 Radicado: 2020-1033-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacia 21 YOLANDA CECILIA LANCHEROS PALACIOS Secretaria Firmado Por: Paolo Francisco Nieto Aguacia Magistrado Sala Despacho 002 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Luz Angela Moncada Suarez Magistrada Sala 001 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Jose Alberto Pabon Ordoñez Magistrado Sala 003 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Yolanda Cecilia Lancheros Palacios Secretaria Sala 001 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: f3f6c4af5fe43a5196c4cbc7c4647036c0e725a552e5a526c85fc6864 a1730a1 Documento generado en 19/10/2021 05:35:37 PM Auto Interlocutorio 038 Radicado: 2020-1033-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacia 22 Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica