52001-3103-003-2019-00085-01 (660-01) · Tribunal de Pasto

RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL – No se demostró: Se probó la excepción de reticencia alegada por la demandada. CONTRATO DE SEGURO – Obligación del tomador de declarar el estado de riesgo. “(…) no puede pasarse por alto que tratándose de seguros colectivos de vida, en los que se contrata por cuenta de un tercero, la obligación de declarar el estado del riesgo, recae en cabeza del asegurado, conforme lo establece el artículo 1039 del C. de Co., siendo él quien conoce sobre las afecciones de su salud o de su inexistencia al momento acogerse al contrato”.

RETICENCIA – Se configuró al ocultarse el real estado de riesgo por parte del tomador del seguro. “En ese sentido, demostrado quedó que antes del inicio de la vigencia del contrato de seguro, el hoy demandante presentaba varias afectaciones en su salud, incluso en la región lumbar, por lo que recibió terapias y tratamiento farmacológico para las patologías ya reseñadas y si bien, la demandada no aportó copia de la historia clínica del actor para el año 2008, a la que hace referencia en la objeción a la reclamación, lo cierto es que se acreditó la falta de sinceridad del demandante, al momento de declarar su verdadera condición de salud, para asegurar el riesgo de la incapacidad total y permanente que finalmente se estructuró. (…) la condición de salud del señor Zambrano Argoti y las afecciones para las que recibió tratamiento médico, antes de la declaración de asegurabilidad, resultaban de suma importancia para el consentimiento del asegurador y, por consiguiente, el otorgado bajo las condiciones ya señaladas, no estuvo exento de vicios, porque al ocultarse el real estado del riesgo, la compañía aseguradora se formó un juicio equivocado, por lo que conforme al artículo 1058 del C. de Co. y la jurisprudencia anteriormente transcrita, la excepción de fondo alegada por la demandada, que denominó “reticencia sobre las verdaderas circunstancias del riesgo, que genera la nulidad relativa del contrato de seguro”, estaba llamada a prosperar, como lo determinó el a quo”.

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA Magistrada Ponente: AÍDA VICTORIA LOZANO RICO San Juan de Pasto, once (11) de junio de dos mil veintiuno (2021). Ref. Proceso verbal de responsabilidad civil contractual de HERNÁN ALFREDO ZAMBRANO ARGOTI en contra de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A..

(Apelación de sentencia). Rad. 52001-3103-003-2019-00085-01 (660-01). Se procede a proferir sentencia por escrito, en desarrollo de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 14 del Decreto Legislativo 806 de 2020. I. ASUNTO A RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante, frente a la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2020, por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto, dentro del proceso verbal de responsabilidad civil contractual promovido por Hernán Alfredo Zambrano Argoti en contra de Positiva Compañía de Seguros S.A..

II.

ANTECEDENTES A. Pretensiones y hechos. Por conducto de apoderada judicial, el señor Hernán Alfredo Zambrano Argoti demandó a la mencionada aseguradora, con el fin de que previo el trámite legal, se declare el incumplimiento del contrato de seguro de vida, grupo deudores, otorgado por esa sociedad comercial, contenido en la póliza número 3400002519, bajo el amparo de incapacidad total y permanente; se le condene al pago del saldo insoluto de la obligación Ref.

Proceso verbal de responsabilidad civil contractual de HERNÁN ALFREDO ZAMBRANO ARGOTI en contra de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.. (Apelación de sentencia). Rad. 52001-3103- 003-2019-00085-01 (660-01). que tiene a su cargo la parte actora, a favor del Banco Corpbanca y/o Itaú, la cual ascendía para el momento en que se hizo la reclamación, a la suma de $376.274.440 y se condene en costas y demás gastos del proceso al extremo convocado.

En sustento de las pretensiones reclamadas, el demandante expuso en síntesis, los siguientes hechos: 1. La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Nariño mediante el dictamen número 2016-12987048-0341 del 26 de noviembre de 2016, le dictaminó al señor Hernán Alfredo Zambrano Argoti la pérdida de capacidad laboral y ocupacional en un 58%, estructurada el 19 de enero de 2016, al presentar las siguientes patologías: “trastorno del humor, de columna lumbar y disfunción pulmonar”, decisión notificada el 13 de enero de 2017. 2.

El señor Zambrano Argoti presentó el reporte del evento a CORPBANCA, entidad tomadora de la póliza de seguros número 3400002519, la que a su vez, procedió a informar la situación a la hoy demandada, efectuando la reclamación del amparo por incapacidad total y permanente, para que de esa manera, la aseguradora pagara el saldo insoluto de obligación que el actor adeuda a la mencionada entidad bancaria. 3.

Positiva Compañía de Seguros S.A. objetó la reclamación, bajo el argumento de la reticencia, indicando en la respectiva comunicación lo siguiente: “Historia clínica de la IPS MEDFAM, documenta la existencia de un antecedente en tratamiento y controles regulares desde el 2008, previo al ingreso de la póliza de la referencia”1. Aserción que en opinión del demandante es falsa, pues fue atendido en esa IPS desde el año 2013 y no a partir del 2008, como lo indica la aseguradora, circunstancia que es certificada por la Coordinadora de la IPS MEDFAM S.A.S., quien expidió la constancia correspondiente. 1 Archivo “2”, folio 117.

Ref. Proceso verbal de responsabilidad civil contractual de HERNÁN ALFREDO ZAMBRANO ARGOTI en contra de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.. (Apelación de sentencia). Rad. 52001-3103- 003-2019-00085-01 (660-01). Añadió que la referida IPS, fue inscrita en la Cámara de Comercio de esta ciudad, el 30 de septiembre de 2008, no siendo comprensible que la demandada asegure que sus patologías están documentadas en la historia clínica expedida por MEDFAM, desde el año “2005”. 4.

Según el formulario de asegurabilidad, se le indagó si presentaba alguna de las patologías relacionadas en ese documento, las cuales no padecía para ese momento y menos aún habían sido tratadas por MEDFAM, ni en otra IPS, como lo manifiesta Positiva en su primera objeción. 5. A fin de lograr una reconsideración por la ahora demandada, el señor Zambrano Argoti solicitó los servicios del doctor Álvaro Chaves Cabrera, médico psiquiatra y magister en neurociencia, quien aclaró que las consultas en MEDFAM datan del año 2013 y ninguna de ellas guarda relación con el diagnóstico que genera la calificación de invalidez, dejando en evidencia la buena fe del demandante, quien entregó a Positiva las historias clínicas de MEDFAM y Medicoop. 6.

El 4 de mayo de 2017, la aseguradora insistió en que hubo reticencia, y de manera desleal hace uso del concepto del galeno Chaves Cabrera, enviando una nueva información, para objetar la reclamación, alegando que “el asegurado presenta una enfermedad en tratamiento desde la infancia a la cual (sic) se encuentra diagnosticada y documentada en la historia clínica expedida por el Médico Psiquiatra Álvaro Chaves Cabrera el día 19 de enero de 2016, lo que permite establecer que para la fecha de ingreso del asegurado a la póliza No. 3400002519, la misma aún cuando ya era conocida por el asegurado no fue reportada…”2.

Argumento que según el accionante “se sale de toda realidad”, por cuanto la única referencia que se tiene de la supuesta enfermedad, es la mención que de la misma se hace en el acápite de “antecedentes personales de importancia”, referidos por el paciente al facultativo, sin que medie diagnóstico y menos tratamiento médico, ya que sólo se trató 2 Archivo “2”, folio 117.

Ref. Proceso verbal de responsabilidad civil contractual de HERNÁN ALFREDO ZAMBRANO ARGOTI en contra de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.. (Apelación de sentencia). Rad. 52001-3103- 003-2019-00085-01 (660-01). de una convulsión luego de sufrir un golpe en su cabeza, episodio que ocurrió cuando era un niño, por lo que no existió mala fe. 7.

Ante esa nueva objeción por parte de la aseguradora, presentó la aclaración emitida por el médico Álvaro Chaves Cabrera, quien determinó que los padecimientos que generan la pérdida de capacidad laboral por invalidez se estructuraron el 19 de enero de 2016 y no el 26 de noviembre de ese año, como lo afirma la sociedad comercial demandada; explicó también ese facultativo que no hubo reticencia, porque según la historia clínica del señor Zambrano Argoti, los motivos de la consulta no coinciden con el desarrollo de la enfermedad actual, ni con los criterios, ni las patologías en las que se fundamentó la calificación de invalidez. 8.

El actor no informó de la convulsión sufrida en su infancia, porque no lo recordaba, mas no con la intención de ocultarla; añadió, que luego de consultar con diversos especialistas en la materia, concluyeron que ese episodio no puede catalogarse como epilepsia, ya que para su diagnóstico se requiere la práctica de varios exámenes especializados y exige recibir un tratamiento médico que jamás obtuvo. 9.

Con base en la aclaración del galeno Chaves Cabrera solicitó a Positiva Compañía de Seguros S.A., reconsiderar la objeción; sin embargo, la reafirmó, indicando que “la enfermedad se encuentra documentada también en la historia clínica expedida por la IPS MEDFAM desde el 19/10/2005 (sic)”, desconociendo nuevamente que esa institución no existía para esa fecha. 10.

Por cuarta vez, el demandante solicitó reconsiderar la decisión inicial adoptada por la aseguradora, recibiendo como respuesta que se sostiene en sus objeciones comunicadas mediante Rad: SAL -40258 del 30 de marzo de 2017, Rad: SAL -55710 del 4 de mayo de 2017 y Rad: SAL-68848 del 1 de junio de 2017, misivas que son contradictorias y demuestran la intención de sustraerse de su obligación como asegurador.

Ref. Proceso verbal de responsabilidad civil contractual de HERNÁN ALFREDO ZAMBRANO ARGOTI en contra de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.. (Apelación de sentencia). Rad. 52001-3103- 003-2019-00085-01 (660-01). 11. El 26 de abril de 2018, se celebró ante la Procuraduría 207 Judicial I para Asuntos Administrativos, la audiencia de conciliación extrajudicial, a la que fue convocada la hoy accionada; sin embargo, se declaró fallida ante la falta de ánimo conciliatorio de esta última.

B. Actuación procesal de primera instancia. La demanda cuyos apartes centrales se compendiaron, se presentó el 13 de diciembre de 20183 ante los Juzgados Administrativos de esta urbe, siendo asignada al Sexto, el que por auto del 9 de abril de 2019, declaró su falta de jurisdicción para tramitar el asunto de la referencia y ordenó remitir el expediente a la Oficina Judicial, para que fuera repartido entre los Juzgados Civiles del Circuito de esta capital4, siendo adjudicado al Tercero. Esa autoridad judicial avocó el conocimiento del asunto e inadmitió el libelo, según consta en proveído del 17 de mayo de 20195, subsanado en debida forma, procedió a su admisión el día 31 siguiente6, ordenando notificar personalmente a la demandada, en la forma dispuesta en los artículos 290 y 291 del C.G.P. o, en su defecto, por aviso o mediante emplazamiento, disponiendo correrle traslado por el término de 20 días.

La notificación personal a la representante legal de Positiva Compañía de Seguros S.A. – Sucursal Nariño, se produjo el 19 de septiembre de 20197 y de manera oportuna, a través de apoderado judicial, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones, alegando que carecen de fundamentos fácticos y jurídicos, ya que en el documento que contiene el contrato de seguro, se incluyó toda la información general, las condiciones, coberturas, etc., pese a lo cual, el asegurado realizó declaraciones de su estado de salud, faltando a la verdad, generando la nulidad contrato. 3 Archivo “2”, folio 105. 4 Ejúsdem, folios 107 a 111. 5 Ibídem, folios 113 a 114. 6 Ibídem, folio 133. 7 Ibídem, folio 146.

Ref. Proceso verbal de responsabilidad civil contractual de HERNÁN ALFREDO ZAMBRANO ARGOTI en contra de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.. (Apelación de sentencia). Rad. 52001-3103- 003-2019-00085-01 (660-01). Explicó que el hoy demandante omitió informar a la aseguradora sobre los padecimientos que lo aquejaban, los cuales eran determinantes para establecer el riesgo trasladado, es decir, el consentimiento de la entidad estaba viciado, por error en la estimación de la magnitud y peligrosidad de realización del riesgo; agregó que de haberse conocido la situación real de salud del destinatario de la oferta, se habría abstenido de contratar, como aparece en la carta de objeción a la reclamación. Puntualizó, que según la historia clínica de la IPS MEDICOOP aportada con la reclamación, se evidenció la existencia de antecedentes médicos patológicos desde el año 2008, la cual posteriormente fue documentada por la IPS MEDFAM S.A.S, es decir, que esos padecimientos son anteriores a la vigencia de la póliza; concluyó que no está obligada a responder por las pretensiones de la parte actora, solicitando se denieguen y se le condene en costas.

Formuló las excepciones de mérito que tituló: “Riesgo expresamente excluido de la cobertura otorgada por Positiva Compañía de Seguros S.A.”, “Reticencia sobre las verdaderas circunstancias del riesgo, que genera la nulidad relativa del contrato de seguros”; “Prescripción y caducidad”; “Ausencia absoluta de responsabilidad” y “Genérica o innominada”.

En apoyo de esos medios defensivos, aseveró que los hechos que constituyen la causa petendi, configuran una exclusión del amparo, ya que cuando el señor Hernán Alfredo Zambrano Argoti, tomó la póliza a la que se contrae la demanda, lo hizo a sabiendas que desde el año 2008, venía padeciendo antecedentes patológicos en tratamientos y controles, obrando de manera reticente, respecto de su verdadera condición de salud, es decir, el estado real del riesgo, por lo que de acuerdo con las condiciones del contrato de seguro, se excluye el amparo por invalidez o incapacidad permanente, generadas por enfermedades anteriores al aseguramiento, conclusión que apoyó en la sentencia SC2803-2016 de la Corte Suprema de Justicia. Ref.

Proceso verbal de responsabilidad civil contractual de HERNÁN ALFREDO ZAMBRANO ARGOTI en contra de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.. (Apelación de sentencia). Rad. 52001-3103- 003-2019-00085-01 (660-01). El contrato de seguro está afectado de nulidad relativa, toda vez que el consentimiento de la aseguradora se vició por error en el conocimiento del riesgo que se le iba a trasladar, ya que el actor fue reticente con respecto a su estado real de salud, citando como sustento la sentencia C-232 de 1997.

Solicitó que sin implicar reconocimiento alguno a lo pretendido por el demandante, en caso de que sea condenada, debe considerarse el término de prescripción contemplado en el artículo 94 del C.G.P.; finalmente, pidió se tuviera como excepción cualquier hecho que probado en el proceso, sea extintivo, impeditivo o modificativo del supuesto derecho reclamado por la parte actora8.

Por auto de 23 de octubre de 20199, se tuvo por contestada la demanda y, acto seguido, la secretaría del a quo, corrió traslado al accionante de los medios exceptivos formulados, oportunidad en que la apoderada judicial de ese extremo de la lid, se opuso a su prosperidad, ya que su poderdante no padecía alguna enfermedad preexistente a la vigencia del contrato de seguro, reiterando los hechos expuestos al subsanar la demanda.

Con respecto a la prescripción, argumentó que fue notificado del dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Nariño el 13 de enero de 2017, al paso que el libelo se promovió el 13 de diciembre de 2018 y se notificó a la accionada dentro del término legal establecido10. Mediante providencia del 14 de noviembre de 2019, se resolvió sobre el decreto de pruebas11 y se convocó a las partes a las audiencias de que tratan los artículos 372 y 373 del C.G.P., las que finalmente se evacuaron el 27 de noviembre de la pasada anualidad. 8 Ejúsdem, folios 151 a 174. 9 Archivo “3”, folios 192 y 192 envés. 10 Archivo “3”, folios 193 a 197. 11 Archivo “3”, folio 229.

Ref. Proceso verbal de responsabilidad civil contractual de HERNÁN ALFREDO ZAMBRANO ARGOTI en contra de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.. (Apelación de sentencia). Rad. 52001-3103- 003-2019-00085-01 (660-01). C. Sentencia de primera instancia. En la vista pública celebrada el 27 de noviembre de 2020, se profirió fallo en el que se declaró probada la excepción denominada “reticencia sobre las verdaderas circunstancias del riesgo que genera nulidad relativa del contrato de seguro”; en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda y condenó al convocado al pago de las costas procesales.

Para desatar la discusión, consideró de acuerdo con el artículo 1058 del C. de Co. que en desarrollo del principio de buena fe, el tomador está en la obligación de declarar sinceramente las circunstancias que determinen el estado del riesgo, cuyo incumplimiento impide al asegurador expresar libremente su consentimiento, generando la nulidad relativa del contrato de seguro.

Explicó que en el formato de asegurabilidad, el demandante negó padecer alguna enfermedad; agregó que en las condiciones del contrato de seguro de vida grupo deudores del Banco Corpbanca, se advirtió en el numeral 6.3. la obligación del tomador de declarar sinceramente los hechos y circunstancias que determinaban su estado de salud y que según la historia clínica del actor, expedida por MEDFAM, presentaba antes de la suscripción del convenio, varías patologías, sumado a la epilepsia, como antecedente en la infancia. Así, concluyó que hubo reticencia en la declaración del riesgo asegurable, la que genera la nulidad relativa del contrato de seguro, aún cuando los padecimientos ocultados, sean diferentes de aquellos que generaron su pérdida de capacidad laboral.

D. El recurso de apelación. El promotor de la acción impugnó el fallo, solicitando se revoque; argumentó que al momento de suscribir el contrato de seguro no padecía de alguna enfermedad preexistente y que no actuó de mala fe; añadió que la única referencia a una patología es la mención que fue consignada en “antecedentes personales de importancia”, por el médico Ref.

Proceso verbal de responsabilidad civil contractual de HERNÁN ALFREDO ZAMBRANO ARGOTI en contra de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.. (Apelación de sentencia). Rad. 52001-3103- 003-2019-00085-01 (660-01). Chaves Cabrera, acerca de una convulsión que presentó en su niñez, sin que haya sido diagnosticado o tratado por epilepsia. No tuvo la intención de ocultar información y si nada le dijo sobre ese evento a la aseguradora, fue por olvido; además, reiteró que tras consultar con varios especialistas en la materia, se estableció que ese evento, no podía ser catalogado como epilepsia.

Tampoco es cierto que de la historia clínica de la IPS MEDFAM se pueda establecer que fue sometido a controles y tratamientos regulares desde el año 2008, ya que sólo ha sido atendido desde el 20 de abril de 2013, como lo certifica la Coordinadora de esa entidad; adicionalmente, la mencionada institución fue inscrita en la Cámara de Comercio de Pasto hasta el 30 de septiembre de 2008, por lo que no es entendible la manifestación de Positiva, acerca de que su patología está documentada desde el año “2005”.

Reiteró que las atenciones en salud recibidas en esa entidad no guardan relación alguna con el diagnóstico que genera la calificación de invalidez, por lo que no pueden agravar el riesgo para la compañía aseguradora o que de haberlas conocido se hubiere retraído de celebrar el convenio o hacerlo en condiciones más onerosas. Respecto de los antecedentes médicos a los que alude la demandada, el actor no los consideró como circunstancias que agravaran el riesgo, más aún cuando se trataba de patologías momentáneas, que no implicaban mayor gravedad.

Destacó que según la sentencia T-071 de 2017, no basta con identificar el hecho preexistente para afirmar que hubo reticencia, sino que es necesario que la aseguradora demuestre la mala fe del suscriptor y, por eso, los formatos y contratos que se usen deben ser sencillos e inteligibles y acompañados de una adecuada asesoría por parte de quien represente a la aseguradora, para explicar detalladamente a cada tomador el sentido y propósito del contrato, la que no obtuvo al momento de la declaración de asegurabilidad.

Ref. Proceso verbal de responsabilidad civil contractual de HERNÁN ALFREDO ZAMBRANO ARGOTI en contra de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.. (Apelación de sentencia). Rad. 52001-3103- 003-2019-00085-01 (660-01). Aseveró que en el fallo T-751 de 2012, se explicó que las cláusulas deben definir de manera explícita las condiciones de la cobertura, mientras que en el formato suscrito por el demandante se enlistaron una serie de enfermedades que no padeció y así lo declaró, pues el evento que presentó en su infancia, se trató de un síntoma aislado.

Argumentó que en la sentencia T-222 de 2014, se determinó que para eximirse de la responsabilidad de no cumplir con sus obligaciones aduciendo una preexistencia como causal de reticencia, le correspondía a las aseguradoras “(i) probar que la enfermedad fue adquirida antes de la celebración del contrato, pero además, para ello, debió (ii) haber hecho un examen de ingreso que dé cuenta del estado de salud del asegurado.

Igualmente, (iii) en caso de haber cumplido con esas cargas, deberá probar que entre la preexistencia y la conducta del tomador existió mala fe”. Sumado a ello, indicó que en el fallo T-027 de 2019, se puntualizó que correspondía al asegurador “a) probar la mala fe por parte del tomador (o asegurado), pues solo el asegurador sabe si la enfermedad omitida lo haría hecho desistir del contrato o hacerlo más oneroso y; b) demostrar el nexo de causalidad entre la preexistencia aludida y la condición médica que dio origen al siniestro”.

Explicó que según el dictamen No. 2016-12987048- 0341 del 26 de noviembre de 2016, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Nariño, conceptuó una pérdida de capacidad laboral y ocupacional por unos padecimientos que ninguna relación guardan con las patologías que supuestamente no fueron por él informadas y, que el incumplimiento de la obligación contractual, por parte de la demandada, le genera un grave perjuicio.

Por último, aseveró que sus condiciones económicas no son las mismas que tenía cuando promovió la demanda, siendo de público conocimiento que la emergencia económica y sanitaria por la que se atraviesa, a causa de la propagación del virus COVID 19, ha generado grandes pérdidas económicas en diferentes sectores de la población, Ref. Proceso verbal de responsabilidad civil contractual de HERNÁN ALFREDO ZAMBRANO ARGOTI en contra de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A..

(Apelación de sentencia). Rad. 52001-3103- 003-2019-00085-01 (660-01). indicando que en caso de que la sentencia sea desfavorable a sus intereses, no puede solventar el valor de las costas a cuyo pago fue condenado en primera instancia. E. Pronunciamiento de la parte no apelante. El apoderado de Positiva Compañía de Seguros S.A. se opuso a los argumentos del promotor de la alzada, aduciendo que el contrato de seguro ha sido unánimemente calificado como de ubérrima buena fe, siendo la mayor expresión de ese principio, la obligación del asegurador o beneficiario de declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el estado del riesgo, prevista en el artículo 1058 del C. de Co., cuya inobservancia acarrea la nulidad relativa del contrato de seguros, deber que para el caso de los de vida, se regula en el canon 1158 de la misma Codificación. F. Problema jurídico.

Le corresponde a la Sala determinar si el demandante como asegurado, declaró sinceramente su estado de salud y antecedentes médicos o, si incurrió en reticencia, al diligenciar el formulario de aseguramiento, correspondiente al contrato de seguro de vida –grupo deudores- contenido en la póliza número 3400002519, celebrado entre Banco Corpbanca Colombia S.A. como tomador y Positiva Compañía de Seguros S.A. y, si ese convenio está afectado de nulidad relativa o, si por el contrario, le corresponde a la aseguradora asumir el pago de la indemnización. III.

CONSIDERACIONES Reunidos como se encuentran los denominados presupuestos procesales y no advirtiéndose vicio alguno capaz de invalidar lo actuado, se procede a emitir el fallo que resuelva de fondo el asunto. El recurso de apelación previsto como un mecanismo de control de legalidad para las sentencias de primera instancia en los artículos 320 Ref.

Proceso verbal de responsabilidad civil contractual de HERNÁN ALFREDO ZAMBRANO ARGOTI en contra de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.. (Apelación de sentencia). Rad. 52001-3103- 003-2019-00085-01 (660-01). inciso primero y 328 del C.G.P., configura inicialmente el presupuesto de competencia del Tribunal para revisar la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto, en concordancia con el numeral 1º del artículo 31 ibídem, cuyo estudio emprenderá la Sala, retomando los puntos de controversia sobre el fallo.

No existe discusión acerca de la celebración del contrato de seguro cuya satisfacción se reclama, en el que intervino como tomador el Banco Corpbanca Colombia S.A., asegurador la compañía accionada y el demandante en su calidad de asegurado, con vigencia a partir de las 23:00 horas del 24 de junio de 2015 a las 23:00 horas del 24 de junio de 201612.

Igualmente, en la declaración de asegurabilidad se explicó: “La cobertura entrará en vigencia en la fecha de desembolso del respectivo crédito y la suscripción de esta solicitud de seguro y se mantendrá hasta el vencimiento de la última cuota del crédito originalmente pactado o hasta cuando el asegurado cumpla la edad máxima de permanencia”13, siendo la fecha de inicio del contrato de leasing habitacional, el 30 de julio de 201514.

Luego, al configurarse el siniestro, por incapacidad total y permanente, según el dictamen número 2016-12987048-0341 del 26 de noviembre de 2016, en el que se determinó una pérdida de capacidad laboral del 60.0%, con fecha de estructuración del 19 de enero de 2016, por la patologías de “Def. por trastorno del humor”, “Def. de columna lubar” y “Def por disfunción pulmonar”15, el señor Zambrano Argoti tiene derecho a reclamar el pago de la indemnización a la aseguradora,; acreditándose la legitimación en la causa por activa y pasiva de los extremos en contienda, correspondiéndole a la Sala establecer si en la declaración de asegurabilidad, el hoy demandante incurrió en reticencia y, por consiguiente, si el convenio está afectado de nulidad relativa. 12 Archivo “1”, folio 97. 13 Archivo “1”, folio 95. 14 Archivo “1”, folio 79. 15 Archivo “1”, folios 33 a 36.

Ref. Proceso verbal de responsabilidad civil contractual de HERNÁN ALFREDO ZAMBRANO ARGOTI en contra de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.. (Apelación de sentencia). Rad. 52001-3103- 003-2019-00085-01 (660-01). Además, la existencia del convenio, también se probó con la confesión que en el interrogatorio de parte efectuó la representante legal de la aseguradora, al manifestar frente a la pregunta, acerca de “¿sí es cierto que la compañía que usted representa, expidió la póliza de seguros número 3400002519? y que es base de esta demanda, contestó: “Sí, Positiva Compañía de Seguros S.A., para el ramo de riesgos laborales tiene un aseguramiento y para el ramo de seguros de vida otro, en el caso en mención expidió esa póliza de vida deudores para el Banco Corpbanca y el asegurado de acuerdo a los requisitos que se exigen para la asegurabilidad con el formato indicado pero si se expidió la póliza” y cuyo “asegurado es el señor Hernán Zambrano Argoti y el tomador es el Banco Corpbanca, en su momento”16.

Para resolver la controversia que suscita la atención de la Sala, es preciso recordar que según el artículo 1036 del Estatuto Mercantil, subrogado por el 1 de la Ley 389 de 1997, el contrato de seguro es “consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva”, de ahí que para su perfeccionamiento solo se requiere del acuerdo de voluntades entre las partes, cuya característica “…es la transmisión de un riesgo mediante el pago de una prima y por el hecho de recibir ese precio el asegurador asume sobre su propio patrimonio el riesgo que gravitaba en el patrimonio del asegurado17; por esencia es de carácter indemnizatorio, pues con él se busca restablecer la situación económica afectada por un siniestro, sin que pueda constituirse para el asegurado en una fuente de enriquecimiento.

El artículo 871 del C. de Co. establece como principio general de todos los actos mercantiles la “buena fe” de quienes intervienen en su perfeccionamiento, por lo que los acuerdos de voluntades se rigen, fuera de lo pactado expresamente en ellos, por “todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

De manera específica, en los contratos de seguro el canon 1058 ibídem, 16 Minutos 42:17 a 43:52, Audiencia Inicial. 17 Garrigues Joaquín Curso de Derecho Mercantil Tomo IV pág., 260 Ref. Proceso verbal de responsabilidad civil contractual de HERNÁN ALFREDO ZAMBRANO ARGOTI en contra de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.. (Apelación de sentencia).

Rad. 52001-3103- 003-2019-00085-01 (660-01). impone al tomador la carga de informar fidedignamente los hechos determinantes del estado del riesgo, con independencia que la aseguradora los constate, puesto que de todos modos aquel no queda liberado de las consecuencias adversas frente a las inexactitudes o reticencias en que haya incurrido al momento de hacer su declaración, al punto que de haberlas conocido el asegurador se habría retraído de celebrar el contrato o inducido a estipular condiciones más onerosas.

Al fin y al cabo, nadie conoce mejor las condiciones del riesgo al que está expuesto el interés o la cosa asegurada que el tomador o asegurado, cuya información real, completa y certera resulta necesaria para la cabal formación del contrato de seguro. Al respecto, el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria en la especialidad civil, ha enseñado lo siguiente: “[d]el referido texto legal [artículo 1058 del Código de Comercio] se puede deducir lo siguiente: (…) 4.1.

Que la obligación del tomador de pronunciarse sinceramente frente al cuestionario que le formula el asegurador con el fin de establecer el estado del riesgo, no tiene por fuente misma dicho contrato sino que opera en la fase previa a su celebración ya que su objetivo es el de garantizar la expresión inmaculada de la voluntad del primero de consentir en dicho vínculo, de abstenerse de hacerlo, o de contraerlo pero bajo condiciones más onerosas (…) 4.2.

No importan, por tanto, los motivos que hayan movido al adquirente para comportarse sin fidelidad a la verdad, incurriendo con ello en grave deslealtad que a su vez propicia el desequilibrio económico en relación con la prestación que se pretende de la aseguradora, cuando se le ha inquirido para que dé informaciones objetivas y de suficiente entidad que le permitan a ésta medir el verdadero estado del riesgo; sea cual haya sido la razón de su proceder, con intención o con culpa; lo cierto es que la consecuencia de su actuar afecta la formación del contrato de seguro, por lo que la ley impone la posibilidad de invalidarlo desde su misma raíz (…) 4.3.

Es palmario que el legislador quiso arropar la falta de sinceridad del contratante y su obrar contrario a la buena fe, bajo la sanción de la nulidad relativa, con lo cual, en ejercicio de una actividad que le es propia y para la cual se halla facultado, construyó un régimen particular que inclusive alcanza a superar en sus efectos el ordenamiento común de los vicios del consentimiento, frente al que, tal como fue instituido en el citado artículo 1058, no puede el intérprete hacer distingos, observándose que el vicio se genera independientemente de que el siniestro finalmente no se produzca como consecuencia de los hechos significativos, negados u ocultados por quien tomó el seguro”18 (destacado para resaltar).

En ese orden de ideas, se trata de que las partes, partiendo de una información veraz, tomen las decisiones que se ajusten a sus intereses, con mayor razón cuando se encuentra involucrado un aspecto tan 18Corte Suprema de Justicia, SC 1 jun. 2007, Rad. 2004-00179-01. Ref. Proceso verbal de responsabilidad civil contractual de HERNÁN ALFREDO ZAMBRANO ARGOTI en contra de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A..

(Apelación de sentencia). Rad. 52001-3103- 003-2019-00085-01 (660-01). importante como la salud, sometido a reserva, de ahí que si sobre esa condición, en principio el asegurado lo sabe todo, y por obvias razones no la aseguradora, aquel se convierte en fuente principal, aunque no única, de la información que sobre ella tiene; luego, por esa razón en la formación del contrato de seguro, es su obligación actuar de la manera más transparente posible.

Ahora bien, no puede pasarse por alto que tratándose de seguros colectivos de vida, en los que se contrata por cuenta de un tercero, la obligación de declarar el estado del riesgo, recae en cabeza del asegurado, conforme lo establece el artículo 1039 del C. de Co., siendo él quien conoce sobre las afecciones de su salud o de su inexistencia al momento acogerse al contrato.

En el caso presente, como antes se indicó, entre las coberturas de la póliza, estaba la “incapacidad total y permanente”19, lo cual ratificó la demandada, en el interrogatorio absuelto por la representante legal20 y, durante su vigencia se produjo el siniestro amparado, ya que se declaró la incapacidad total y permanente del hoy accionante.

Según el formulario suscrito por el señor Zambrano Argoti, declaró: “yo el abajo firmante declaro (…) No padezco o he padecido, alguna vez, de enfermedades mentales, psiquiátricas, cardiovasculares, cerebrovasculares, gastrointestinales, hipertensión arterial, angina de pecho, insuficiencia renal, cáncer, tumores, artritis, diabetes, parálisis, epilepsia y otras enfermedades del sistema nervioso, asma, tos crónica, tuberculosis y otras enfermedades del sistema respiratorio, anemia u otras enfermedades en la sangre y/o de los ganglios linfáticos.

VIH o SIDA, enfermedades inmunes, enfermedades congénitas o cualquier otra enfermedad no anotada anteriormente. Si su estado de salud no corresponde a lo enunciado en el punto anterior, por favor indique si ha padecido alguna vez o más de las siguientes enfermedades: infarto al miocardio, cirugía de bypass coronario, cáncer, enfermedades cerebrovasculares, insuficiencia renal crónica, esclerosis múltiple y 19 Archivo “1”, folio 82. 20 Minuto 44:12, audiencia del 27 de noviembre de 2020.

Ref. Proceso verbal de responsabilidad civil contractual de HERNÁN ALFREDO ZAMBRANO ARGOTI en contra de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.. (Apelación de sentencia). Rad. 52001-3103- 003-2019-00085-01 (660-01). transplante de órganos”, respondiendo de manera negativa, ante lo cual, en el documento aparece que “si su respuesta es NO, se entenderá que me encuentro en buen estado de salud”21.

Tampoco se acreditó que el señor Zambrano Argoti no haya sido asesorado al momento de suscribir esa declaración, es más en el formulario no aparece anotación o indicación alguna, acerca de que el hoy demandante requirió ilustración para su diligenciamiento o que habiéndola solicitado, se le haya negado. Inclusive, en ese mismo formulario, aparece inserta la siguiente atestación: “Las declaraciones contenidas en este documento son exactas, completas, verídicas y por lo tanto, cualquier reticencia, error u omisión en la información suministrada tendrá las consecuencias estipuladas en los artículos 1058, 1158 y 1161 del Código de Comercio”.

De acuerdo con las condiciones particulares del seguro de vida, grupo deudores, Banco Corpbanca Colombia S.A., en el numeral 2, se establecieron como exclusiones, las incapacidades, cuando sean consecuencia directa, indirecta, total o parcial de los siguientes hechos: “2.9. La muerte o Incapacidad generada por una enfermedad preexistente, siempre y cuando no haya sido declarada en la declaración de asegurabilidad”22 y en el numeral 6.3.

Declaración inexacta o reticencia, se impone al “tomador y los asegurados individualmente considerados” el deber de “declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el estado del riesgo, según el cuestionario que le sea propuesto por POSITIVA”, agregando que “la reticencia o inexactitud sobre hechos o circunstancias que, conocidos por POSITIVA la hubieren retraído de celebrar el contrato o inducido a estipular condiciones más onerosas, producen la nulidad relativa del presente contrato”23.

Es decir, desde el comienzo se le ilustró acerca de las consecuencias legales que podrían derivarse de su falta de sinceridad sobre su estado 21 Archivo “1”, folio 95. 22 Archivo “1”, folio 84. 23 Ejúsdem, folio 87. Ref. Proceso verbal de responsabilidad civil contractual de HERNÁN ALFREDO ZAMBRANO ARGOTI en contra de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A..

(Apelación de sentencia). Rad. 52001-3103- 003-2019-00085-01 (660-01). de salud, indagándole si padecía varias de las patologías enlistadas e, inclusive, se le preguntó si lo aquejaba alguna otra. Ante ese panorama y debido a la ocurrencia del siniestro, el demandante solicitó en escrito radicado el 16 de enero de 2017, al Banco Corpbanca “el pago del saldo insoluto de la deuda por la aseguradora que le corresponda, por el crédito y seguro de la obligación de la referencia”24, en respuesta Positiva Compañía de Seguros S.A. objetó la reclamación, según comunicación del 30 de marzo de 2017, al establecer que la “historia clínica de la IPS MEDFAM, documenta la existencia de un antecedente en tratamiento y controles regulares desde el 2008, previo al ingreso de la póliza en referencia”25.

En escrito fechado 11 de abril de 2017, el actor reiteró su solicitud para que la aseguradora pagara la indemnización, obteniendo contestación el 4 de mayo de ese año, indicándole que se daba alcance a la respuesta del 29 de marzo de esa anualidad y que se evidenció que “el asegurado presenta una enfermedad en tratamiento desde la infancia la cual se encuentra diagnosticada y documentada en Historia Clínica expedida por el Médico Psiquiatra ALVARO CHAVES CABRERA el día 19/01/2016, lo que permite establecer que para la fecha del ingreso del asegurado a la póliza No. 3400002519, la misma aun cuando ya era conocida por el asegurado no fue reportada en el momento de diligenciar el formulario de vinculación a productos de Helm Fiduciaria en la cláusula IX ‘DECLARACIÓN DE ORIGEN DE FONDOS, AUTORIZACIONES Y SEGUROS’, realizada en el mes de julio de 2015, aun cuando el diagnóstico se encontraba expresamente identificado dentro del documento firmado por el señor ZAMBRANO ARGOTI”26.

El 17 de mayo de 201727, nuevamente se imploró a la aseguradora reconsiderara la objeción a la reclamación y en misiva del 1 de junio siguiente, el demandante obtuvo la siguiente respuesta: “atentamente informamos que no es posible acceder a la indemnización solicitada, 24 Archivo “2”, folios 175 y 176. 25 Archivo “1”, folios 57 y 58. 26 Archivo “1”, folios 61 y 62. 27 Archivo “1”, folios 42 a 44.

Ref. Proceso verbal de responsabilidad civil contractual de HERNÁN ALFREDO ZAMBRANO ARGOTI en contra de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.. (Apelación de sentencia). Rad. 52001-3103- 003-2019-00085-01 (660-01). debido a que la enfermedad se encuentra documentada también en la historia clínica expedida por la IPS MEDFAM desde el 19/10/2005.

La historia clínica en referencia, fue aportada por el asegurado para el estudio de la reclamación”28. A continuación, el 30 de junio la parte actora29 manifestó su desacuerdo con la determinación de la entidad aseguradora y, en misiva del 15 de septiembre, se le aclaró: “1. Revisada nuestra base de datos encontramos comunicación del 30 de marzo, en la cual esta Compañía objetó formalmente la reclamación presentada, toda vez que en la historia clínica allegada, existen antecedentes médico (sic) de importancia ya por Usted conocidos (…) 2.

No obstante y como se indicó anteriormente, en el historial médico se demuestra antecedentes patológicos padecidos por el Señor Zambrano, razón por la cual existe por su parte reticencia en la declaración de asegurabilidad (…)”30. Por último, según escrito del 9 de octubre de 2017, Positiva Compañía de Seguros S.A., especificó lo siguiente: “La enfermedad por la cual se evidencia la reticencia, se encuentra documentada en la historia clínica aportada por usted, en donde se encuentra que la IPS MEDICOOP conoció su enfermedad y posteriormente fue también documentada por MEDFAM de acuerdo a los folios que anexamos en esta comunicación”31.

En ese orden, se procede a verificar la copia de la historia clínica aportada al expediente, constatando que el 20 de abril de 2013, se determinó que padecía de “cuadro de displemia en tto quien acude a control de patología dolor en piernas y ara (sic) lumbar”, quirúrgicos “apendictomía, corrección agudeza visual”, al análisis “paciente con osteoaltralgias sin aletaciones (sic) anomias por lo cual se inicia calcio y tiamina32.

Luego, el 13 de junio de 2013, se determinó: “ENFERMEDAD ACTUAL PRESENTA DOLOR EN LA RODILLA IZQUIERDA QUE LIMITA LA ACTIVIDAD FÍSICA. DOLOR EN REGION LUMBAR Y CADERAS”, antecedentes médicos “dislipidemia”, quirúrgicos “apendictomía, 28 Archivo “3”, folio 208. 29 Ejúsdem, folios 45 y 46. 30 Archivo “2”, folios 183 y 184. 31 Archivo “1”, folios 63 y 64. 32 Archivo “1”, folio 14.

Ref. Proceso verbal de responsabilidad civil contractual de HERNÁN ALFREDO ZAMBRANO ARGOTI en contra de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.. (Apelación de sentencia). Rad. 52001-3103- 003-2019-00085-01 (660-01). corrección agudeza visual”; impresión diagnóstica principal “contractura articular” y relacionada “otras contracturas del tendón (vaina)”, sugiriendo “terapia física”33.

En la atención recibida el 23 de noviembre de 2013, se relacionó como enfermedad actual “paciente con cuadro clínico de odinofagía, tos seca, malestar general, astenia, adinamia, malestar general sin otra sintomatología”; diagnóstico principal “faringitis aguda no especificada”, “hiperlidipemia no especificada”, “parasitosis intestinal, sin otra especificación”34 El 7 de mayo de 2014, se señaló como enfermedad actual “paciente con cuadro clínico de dolor a nivel de región sacroiliaca asociado en ocasiones a limitación del movimiento, dolor que se extiende a trayecto inguinal”; impresión diagnóstica principal “sacroilitis, no clasificada en otra parte”, relacionado “otros trastornos de la refracción”, “hiperuricemia sin signos de artritis inflamatoria y enfermedad tofacea”35.

El 21 de julio de 2014, se califica enfermedad actual “paciente con sospecha de patología articular a nivel de rodilla izquierda en manejo médico con terapia física con respuesta del 50%, paciente con sensación de inestabilidad rotuliana (…)”; impresión diagnóstica principal “inestabilidad crónica de la rodilla”36. El 24 de enero de 2015, la impresión diagnóstica principal fue “cálculo de la vesícula biliar con otra colecistitis”37, reiterada el día 29 de ese mes y año, refiriendo que no hubo mejoría luego del tratamiento médico, por lo que se remitía a cirugía general para valoración y manejo38.

El 3 de marzo de 2015, el médico tratante, estableció como impresión diagnóstica principal “Queratosis actínica” y relacionado “Dolor en 33 Ejúsdem, folio 15. 34 Ibídem, folio 16. 35 Ibídem, folio 17. 36 Ibídem, folio 18. 37 Ibídem, folio 20. 38 Ibídem, folio 21. Ref. Proceso verbal de responsabilidad civil contractual de HERNÁN ALFREDO ZAMBRANO ARGOTI en contra de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A..

(Apelación de sentencia). Rad. 52001-3103- 003-2019-00085-01 (660-01). articulación”39; no se relacionará la historia clínica con posterioridad al 30 de julio de 2015, fecha en la que inició su vigencia el contrato de seguro, ya que en este caso, lo determinante es establecer si con anterioridad a esa data, el actor conocía de afectaciones en su salud, que no puso en conocimiento de la aseguradora.

Según el concepto del médico Álvaro Chaves Cabrera, expedido el 7 de abril de 2017 “no existe criterio de reticencia por ocultamiento de información previo a la compra del seguro, toda vez, tal como se explica en parámetros anteriores, los motivos de consulta de dicha historia clínica no coinciden con el desarrollo de enfermedad actual, así como tampoco coincide con la evolución clínica del paciente”40; galeno que especificó el 10 de mayo de ese mismo año, que si bien el demandante tuvo epilepsia y recibió tratamiento durante su infancia, “en la edad adulta ya no existe”41.

Además, en el interrogatorio de parte absuelto por el demandante, inicialmente refirió que tenía un buen estado de salud, cuando diligenció el formulario de asegurablidad; sin embargo, también aseveró: “He tenido una operación por apendicitis”42 y aunque exactamente no recuerda la fecha, sostuvo que “pudo haber sido en el 2008 y en el 2016 me operaron de vesícula, tuve también operación en el año 2009 o 2010” y, luego, dijo: “me han tratado de una operación de apendicitis aproximadamente en el 2008, (…) en el 2015 por vesicular, tuve una operación refractiva de ojos, aproximadamente en el año 2009 o 2010, he tenido atenciones por terapias, por esguinces ocasionados por competencias por juegos recreativos”; finalmente, señaló que antes del 2015, fue atendido en la EPS Coomeva por problemas de “esguinces o torceduras que en algún momento se efectuaron y tenía terapias que eran autorizadas por ellos y adicionalmente también los controles rutinarios”43. 39 Ibídem, folio 22. 40 Ibídem, folio 68. 41 Ibídem, folio 74. 42 Minuto 00:16:20 a 00:20:39, Audiencia Inicial. 43 Minuto 00:16:35 a 00:18:40, ibídem.

Ref. Proceso verbal de responsabilidad civil contractual de HERNÁN ALFREDO ZAMBRANO ARGOTI en contra de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.. (Apelación de sentencia). Rad. 52001-3103- 003-2019-00085-01 (660-01). Posteriormente, afirmó al preguntársele si desde el 2008, había padecido de dolores lumbares y cálculos biliares, que “Si para cálculos biliares y no para lumbares”44 y si con anterioridad a julio del 2015, había sido diagnosticado y tratado por enfermedades denominadas colecistitis y queratosis, contestó que “Sí para colecistitis”45, antes del año 2010, tuvo “una cirugía refractiva de ambos ojos” y “después he tenido controles sucesivos porque tengo problemas en mis lágrimas” 46 y durante 2014 y 2015 asistió a “controles de colesterol, exámenes de laboratorio que me mandaron porque estaba fluctuando en mi subida de colesterol y triglicéridos”47.

En ese sentido, demostrado quedó que antes del inicio de la vigencia del contrato de seguro, el hoy demandante presentaba varias afectaciones en su salud, incluso en la región lumbar, por lo que recibió terapias y tratamiento farmacológico para las patologías ya reseñadas y si bien, la demandada no aportó copia de la historia clínica del actor para el año 2008, a la que hace referencia en la objeción a la reclamación, lo cierto es que se acreditó la falta de sinceridad del demandante, al momento de declarar su verdadera condición de salud, para asegurar el riesgo de la incapacidad total y permanente que finalmente se estructuró. De otro lado, el galeno Chaves Cabrera, estableció que en su infancia, el señor Zambrano Argoty padeció de epilepsia y recibió tratamiento médico, pero que en su edad adulta había superado esa enfermedad; sin embargo, no fue ese el único motivo para que la aseguradora objetara la reclamación, sino como ya se vio, que el actor no declaró de manera verídica las diferentes patologías que lo aquejaban, a pesar de conocerlas y, por el contrario, expresó que gozaba de una buena salud, de ahí que esté probada la reticencia reclamada, pues queda en evidencia el actuar de mala fe del accionante, quien tampoco acreditó su aserción acerca de que consultados varios especialistas, los 44 Minuto 00:34:44 a 00:35:52. 45 Minuto 00:35:57 a 00:36:40. 46 Minuto 00:37:10 a 00:38:18. 47 Minuto 00:38:20 a 00:39:05.

Ref. Proceso verbal de responsabilidad civil contractual de HERNÁN ALFREDO ZAMBRANO ARGOTI en contra de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.. (Apelación de sentencia). Rad. 52001-3103- 003-2019-00085-01 (660-01). síntomas que presentó en su niñez no correspondían a un diagnóstico de epilepsia. Más aún, cuando los cuestionamientos formulados en la declaración de asegurabilidad no resultaban ambiguos, pues se relacionaron varias patologías y, finalmente, se indagó si se sufría alguna otra, indicándole a continuación que si la respuesta era no, se entendía que su salud era óptima, conclusión que se aviene con los apartes de las sentencias T- 071 de 2017 y T-751 de 2012, transcritas por el apelante, para respaldar sus argumentos.

Entonces, no puede ahora pretender el demandante calificar de “pasajeros” y “no graves”, sus padecimientos, para justificar su omisión, ya que el cuestionamiento formulado por la aseguradora fue claro y concreto, en aras de establecer si presentaba alguna enfermedad, con independencia de su posible trascendencia. También aduce el impugnante que sus afecciones de salud anteriores a la vigencia del contrato de seguro, no guardan relación alguna con las que finalmente determinaron su pérdida de capacidad laboral; no obstante, sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia, determinó que el vicio del consentimiento se produce con independencia de que el siniestro se genere por hechos diversos a los que fueron negados u ocultados48.

Así las cosas, si bien el apelante aduce que para demostrar la reticencia, es también imperativo que exista un nexo de causalidad entre la ocurrencia del siniestro y las condiciones médicas preexistentes, argumento que sustenta en la sentencia T-027 de 2019, es de señalar que en esa providencia, la Corte Constitucional distingue entre una y otra, exigiendo que si se trata de la preexistencia, es deber de la aseguradora acreditar la prueba del nexo causal, si es que se pretende aducir como motivo de reticencia. 48 Corte Suprema de Justicia, SC 1 jun. 2007, Rad. 2004-00179-01, cuyos apartes fueron transcritos en la página 14.

Ref. Proceso verbal de responsabilidad civil contractual de HERNÁN ALFREDO ZAMBRANO ARGOTI en contra de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.. (Apelación de sentencia). Rad. 52001-3103- 003-2019-00085-01 (660-01). De otro lado, tampoco es de recibo para la Sala el argumento del impugnante consistente en que como la entidad demandada no le realizó un examen médico, está obligada a pagar la indemnización derivada del contrato de seguro, citando como soporte la sentencia T- 222 de 2014, porque allí se distingue la preexistencia de la reticencia, exigiendo para el caso de la última la mala fe del asegurado, puntualizando que “eso es lo que se castiga.

No simplemente un hecho previo celebración del contrato. Por su parte, la preexistencia es un hecho objetivo. Se conoce con exactitud y certeza que ‘antes’ de la celebración del contrato ocurrió un hecho, pero de allí no se sigue que haya sido de mala fe. La preexistencia siempre será previa, la reticencia no”, motivo por el cual es imperativo que si se quiere hacer valer una preexistencia, como reticencia, es necesario que la aseguradora, entre otros requisitos, “efectúe un examen de ingreso que dé cuenta del estado de salud del asegurado”, circunstancia que no es la que acaece en este caso, en el que se demostró la mala fe del demandante, al momento de informar a la aseguradora sobre su estado de salud.

Adicionalmente, el artículo 1158 del C. de Co, previene que “aunque el asegurador prescinda del examen médico, el asegurado no podrá considerarse exento de las obligaciones a que se refiere el artículo 1058 ni de las sanciones a que su infracción dé lugar”, máxime cuando de la prueba recolectada no se advierte que la compañía de seguros tuviera un motivo que le generara desconfianza y le impusiera el deber profesional de verificar con mayor detalle el estado del riesgo.

Sobre ese tópico, la Honorable Corte Suprema de Justicia, estimó: “No puede, entonces, endilgarse que el profesionalismo que requiere la actividad aseguradora, de entrada, exige el agotamiento previo de todos los medios a su alcance para constatar cual es el ‘estado del riesgo’ al instante en que se asume, como si fuera de su exclusivo cargo, so pena de que la inactividad derive en una ‘renuncia’ a la ‘nulidad relativa por reticencia’.

Esto por cuanto, se reitera, el tomador está compelido a ‘declarar sinceramente los hechos o circunstancias’ que lo determinan y los efectos adversos por inexactitud se reducen si hay ‘error inculpable’ o se desvanecen por inadvertir el asegurador las serias señales de alerta sobre inconsistencias en lo que aquel reporta. (…) Así que, siendo optativa la realización de análisis y exámenes para verificar el estado de salud del asegurado, quien a su vez está compelido en virtud de la ley a ‘declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el estado del riesgo’, no puede decirse que lo que calla lo asume irrestrictamente el Ref.

Proceso verbal de responsabilidad civil contractual de HERNÁN ALFREDO ZAMBRANO ARGOTI en contra de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.. (Apelación de sentencia). Rad. 52001-3103- 003-2019-00085-01 (660-01). asegurador”49. En suma, la condición de salud del señor Zambrano Argoti y las afecciones para las que recibió tratamiento médico, antes de la declaración de asegurabilidad, resultaban de suma importancia para el consentimiento del asegurador y, por consiguiente, el otorgado bajo las condiciones ya señaladas, no estuvo exento de vicios, porque al ocultarse el real estado del riesgo, la compañía aseguradora se formó un juicio equivocado, por lo que conforme al artículo 1058 del C. de Co. y la jurisprudencia anteriormente transcrita, la excepción de fondo alegada por la demandada, que denominó “reticencia sobre las verdaderas circunstancias del riesgo, que genera la nulidad relativa del contrato de seguro”, estaba llamada a prosperar, como lo determinó el a quo.

Por último, frente a la inconformidad del impugnante, con el monto de las agencias en derecho fijadas en el fallo de primera instancia, es un tópico respecto del cual ningún pronunciamiento puede hacer la Sala, por tratarse de un argumento novedoso, no planteado al momento de presentar los reparos concretos contra el fallo impugnado, desconociendo el imperativo legal contenido en el inciso segundo del numeral 3 del artículo 322 del C.G.P.50, no siendo de recibo su análisis de fondo en esta instancia; además, esa inconformidad puede ser debatida en la forma dispuesta en el numeral 5 del canon 366 de esa Codificación. En consecuencia, se confirmará el fallo proferido el 27 de noviembre de 2020, por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto y se condenará en costas de esta instancia, a la parte apelante.

IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA CIVIL FAMILIA del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, administrando 49 Corte Suprema de Justicia, SC2803-2016, Rad. 2008-00034-01, 4 de marzo de 2016. 50 “Cuando se apele una sentencia, el apelante, al momento de interponer el recurso en la audiencia, si hubiere sido proferida en ella, o dentro de los tres (3) días siguientes a su finalización o a la notificación de la que hubiere sido dictada por fuera de audiencia, deberá precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión, sobre los cuales versará la sustentación que hará ante el superior”.

RESUELVE

Primero.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2020, por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto, al interior del presente asunto. Segundo.- CONDENAR en costas de esta instancia a la parte apelante. Se señalan como agencias en derecho por la Magistrada Sustanciadora, la suma equivalente a UN (1) SALARIO MÍNIMO LEGAL MENSUAL VIGENTE (S.M.L.M.V.).

Por la secretaría del a quo liquídese en la forma establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso. Tercero.- ORDENAR devolver el expediente digital al juzgado de origen. Por la secretaría ofíciese y déjense las constancias a que haya lugar.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Por: AIDA VICTORIA LOZANO RICO MAGISTRADO MAGISTRADO - TRIBUNAL 005 SUPERIOR SALA CIVIL FAMILIA DE LA CIUDAD DE PASTO-NARIÑO GABRIEL GUILLERMO ORTIZ NARVAEZ MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL - TRIBUNAL 001 SUPERIOR SALA CIVIL FAMILIA DE LA CIUDAD DE PASTO-NARIÑO AIDA MONICA ROSERO GARCIA MAGISTRADA MAGISTRADA - TRIBUNAL 002 SUPERIOR SALA CIVIL FAMILIA Ref.

Proceso verbal de responsabilidad civil contractual de HERNÁN ALFREDO ZAMBRANO ARGOTI en contra de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.. (Apelación de sentencia). Rad. 52001-3103- 003-2019-00085-01 (660-01). DE LA CIUDAD DE PASTO-NARIÑO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: aaa4c8b8bfc18e5d813ac350891acf172b8a0c090d363ba48273f 2e6303c4a29 Documento generado en 11/06/2021 03:32:20 PM