Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Penal 1 PRINCIPIO DE LESIVIDAD – La conducta debe ser relevante para activar el aparato punitivo. “Por lo tanto lógico es concluir que en aplicación del anterior principio el aparato punitivo sólo puede operar en tanto medie la afectación significativa o relevante de un bien jurídico que sea susceptible de protección por parte del derecho penal, ya sea por lesión directa o efectiva puesta en peligro del mismo”.
DELITO DE BAGATELA – Concepto: las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva. “Como se ve, en esa línea encontramos el concepto de delito bagatela, que es entendido por la doctrina como “el que hace referencia a un hecho insignificante, nimio. Dicho de otro modo, se trata de una conducta o un ataque al bien jurídico tan irrelevante que no requiere (o no necesita) intervención penal.”, lo que ha dado desarrollo en materia penal al “principio de insignificancia o bagatela” donde “las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva, y se debe destacar que en casi todos los tipos en que los bienes jurídicos admitan lesiones graduables es posible concebir actos que sean insignificantes.” En ese orden de ideas, si una conducta por su nimiedad, no genera una lesión de consideración al bien jurídicamente protegido no puede ser punible”.
ALLANAMIENTO A CARGOS – Posibilidad de absolución por ausencia de antijuridicidad y lesividad de la conducta. “Por efectos prácticos, no resulta de utilidad en este caso, definir si en punto de la tipicidad tuvo ocurrencia un delito consumado o no, ya que al menos los elementos básicos se encuentran estructurados, dada la aprehensión de los bienes muebles que fueron introducidos en las prendas de vestir del autor, y bajo las circunstancias registradas, al menos se puede inferir que el ingrediente normativo relacionado con el ánimo de lucro está presente ante la aceptación de cargos.
Resulta trascendente eso sí, adentrarnos en el otro planteamiento elevado por la defensa en el nivel de la antijuridicidad y la lesividad, ya que, de prosperar su pretensión, no sería necesario establecer cuál es la penalidad que se debe imponer”. “(…) Ahora bien, estos planteamientos apuntan en su conjunto a dejar sin efectos el allanamiento a cargos conforme a la decisión adoptada por el señor Fredery Arturo Moncayo Córdoba al ser destinatario de la imputación de la Fiscalía que equivale a una retractación, cuya aceptación se debe dar de manera excepcionalísima lo que implica una verificación que va más allá de la constatación meramente objetiva del tipo penal.
Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983 2 De manera que la sola aceptación de responsabilidad vía allanamiento a cargos o preacuerdo, no es suficiente para imponer la carga penal que ello significa, o pretermitir el análisis, el que si bien no será exhaustivo al menos se constatará como en la práctica judicial se ha impuesto, ajustándose a las previsiones del artículo 327 de la Ley 906 de 2004, un mínimo probatorio, así lo ha explicado la Corte en el asunto SP2073-2020, 24 jun. 2020, rad. 52227, cuando se indica que hay una similitud o punto de encuentro en el análisis que debe abordar el juzgado a efectos de proferir condena y que tiene que ver con los presupuestos legales de la misma, que corresponden entre otros a los elementos de tipicidad y antijuridicidad, aunque se aclara por supuesto, que en el análisis se impone una diferencia sustancial, ya que en el trámite ordinario impera el estándar de convencimiento más allá de duda razonable, y en los que se agotan de manera anticipada, se debe verificar la existencia de “un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad”, como lo dispone el artículo 327 de la Ley 906 de 2004”.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No.: 520016000485201800716 01 Número Interno: 25983 Sentenciado: Fredery Arturo Moncayo Córdoba Conducta: Hurto Agravado Aprobado: Acta No. 08 de 13 de abril de 2021 San Juan de Pasto, dieciséis (16) de abril de dos mil veintiuno (2021) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del señor Fredery Arturo Moncayo Córdoba, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Pasto, el día quince (15) de septiembre de dos mil veinte (2020), mediante la cual se lo condenó por la comisión del delito de hurto agravado, imponiendo la pena de veinticuatro (24) meses y quince (15) días de prisión, complementada con la accesoria de inhabilidad para el Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983 3 ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, además de no ser concedido el subrogado penal de suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni prisión domiciliaria. 1.
ANTECEDENTES 1.1.
HECHOS Los hechos jurídicamente relevantes, se señalan por la primera instancia en los siguientes términos: “Los fácticos de interés se remontan al día 16 de abril de 2018, siendo aproximadamente las 19:50 horas, cuando el señor WILIAN OSWALDO PUERRES PACHAJOA, quien labora en la oficina de monitorio del almacén Alkosto Bolívar de esta ciudad, a través de las cámaras de seguridad, logró percatarse de un hombre que se dirigió a las zonas acondicionadas para la venta de productos lácteos y dulces tomando productos que se guardó entre sus prendas de vestir, posterior a ello salió del almacén, es así como luego de advertir al personal de guardia de lo sucedido, se logró alcanzar al ciudadano en el parqueadero llevándolo a un sitio acondicionado como área de registro, donde hizo entrega de forma voluntaria de un queso holandés marca alpina y una caja de chocolates marca beso de negra, avaluados en la suma de $19.200.
Ante dicho hallazgo, se procedió a solicitar la presencia policial para que se efectuara la correspondiente captura.”. 1 1.2 ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con fundamento en los hechos enunciados anteriormente, y conforme a la captura en flagrancia, el día 17 de abril de 2018 se tramitaron las audiencias preliminares concentradas ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de 1 Sentencia 520016000485-2018-00716 del 15 de septiembre de 2020-Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Pasto.
Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983 4 Garantías de Pasto, momento para el cual se legalizó la captura del aprehendido, acto seguido, se formuló imputación por el delito de hurto agravado previsto en los Arts. 239 inciso 2 y 241 numeral 10 del C.P. y sancionado con pena de 24 a 63 meses de prisión, en calidad de autor y a título de dolo, es así como enterado de las penas principales y accesorias a las que se vería enfrentado y el monto de rebaja punitiva a que se haría acreedor por allanamiento a cargos, el señor Fredery Arturo Moncayo Córdoba decidió aceptar su responsabilidad.
Dada la aceptación de cargos acaecida, la Fiscalía desistió de la solicitud para imposición de medida de aseguramiento. El proceso mediante reparto, fue radicado en el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Pasto; así, el día 26 de noviembre de 2018 se realizó el trámite de individualización de la pena y sentencia determinado en el Artículo 447 del C.P.P., otorgando así, la palabra a la Fiscalía y a la Defensa para que realizaran sus pedimentos respecto a la dosificación punitiva y la concesión de subrogados y sustitutos penales.
El día 17 de enero de 2019, se emitió sentencia que definió el caso condenando al señor Fredery Arturo Moncayo Córdoba, a la pena principal de 24 meses y 15 días de prisión por el delito de hurto agravado, complementada con la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, y asimismo, se negó la concesión de subrogados o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad dada la existencia de antecedentes penales, lo cual ameritó la emisión de orden de captura en contra del sentenciado, esta decisión al no ser Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983 5 objeto de recursos continuó su procedimiento; posteriormente, la carpeta fue remitida a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto por intermedio del Centro de Servicios Judiciales de esta ciudad.
Teniendo en cuenta que la orden de captura previamente emitida se hizo efectiva, asumió la defensa para ese entonces el abogado Jairo Aristides Gustín Enríquez, quien interpuso demanda tutelar que fue asignada al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pasto y admitida el día 13 de marzo de 2020. La pretensión de la nueva defensa, buscaba la protección de los derechos fundamentales a la libertad, debido proceso y defensa, que indicó, fueron transgredidos por el despacho de conocimiento al haber emitido sentencia condenatoria sin realizar el análisis de los conceptos de antijuridicidad y la insignificancia de la conducta punible atribuida a su patrocinado, entre otras falencias relacionadas con la proporcionalidad de la pena frente a las circunstancias fácticas y procesales.
El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pasto que conoció de la acción tutelar en primera instancia negó el amparo por improcedente, no obstante, en decisión de segundo grado, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en decisión del 25 de agosto de 2020, con ponencia de la suscrita Magistrada, resolvió revocar dicha decisión y en su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales al Acceso a la Administración de justicia, debido proceso y libertad del señor FREDERY ARTURO MONCAYO CÓRDOBA, ordenando en consecuencia su libertad y la NULIDAD a partir de la audiencia de lectura de fallo, para que el Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983 6 señor Juez Quinto Penal Municipal de Pasto proceda a dictar sentencia analizando los conceptos de lesividad y antijuridicidad material.
En cumplimiento al anterior fallo de tutela el funcionario judicial procedió a emitir sentencia el 15 de septiembre de 2020, condenando al señor Fredery Arturo Moncayo Córdoba, a la pena principal de veinticuatro (24) meses y quince (15) días de prisión, complementada con la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor material del reato de hurto agravado, adicionalmente denegando al sentenciado la concesión de subrogados o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, decisión que fue objeto de apelación por parte de la defensa. 1.3 PROVIDENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN De conformidad con la providencia, el señor Juez de primera instancia adelantó una síntesis fáctica y procesal, referente a lo actuado dentro del proceso una vez se aceptó los cargos por parte del imputado, el cual se enmarca el haber incurrido en la conducta punible descrita en los Arts. 239 inciso 2 y 241 numeral 11 del C.P. que hace alusión al HURTO AGRAVADO sancionado con una pena de 24 meses a 63 meses de prisión. En cuanto a los aspectos que tienen relación con el objeto de debate en apelación, se expone en la parte motiva de la providencia judicial, que conforme a la decisión proferida por el Tribunal Superior de Pasto respecto de la acción de tutela interpuesta por el Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983 7 apoderado del señor Fredery Arturo Moncayo Córdoba; el Despacho presenta en la sentencia proferida, argumentación sobre la existencia del elemento objetivo de antijuridicidad material que en el presente proceso se evidencia en el obrar del imputado, explicando que la ocurrencia del punible desplegada en contra del supermercado ALKOSTO, es un acto que produce un detrimento patrimonial que el almacén sufre a diario con ocasión de las múltiples conductas contra el patrimonio económico que seguramente acaecen, en este sentido, el juzgado explica que la defensa nunca allegó un EMP indicativo de los aspectos alegados en la audiencia del artículo 447 del C. de P.P. pues no se aportó un consolidado financiero determinando lo que factura diariamente un establecimiento como ALKOSTO, ni tampoco cuál es el detrimento patrimonial que el almacén sufre a diario con ocasión de las múltiples conductas contra el patrimonio económico que seguramente acaecen por esta clase de hurtos.
Por esas circunstancias, al Juzgado no le es posible afirmar que un establecimiento comercial de esas características nunca va a ver afectado en su patrimonio con conductas como la que ahora se reprocha al señor Fredery Arturo Moncayo Córdoba, o que una persona jurídica no puede ser considerada como víctima de una conducta atentatoria contra el patrimonio económico, lo cual va en contravía inclusive de lo dispuesto por el art. 132 del C.P. (sic), o de la misma consagración legal de la causal de agravación específica que contiene el art. 241 num. 11 ibidem; entenderlo así equivaldría a autorizar la ejecución de conductas como la que fue aceptada por el procesado desde audiencias preliminares.
Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983 8 Es por lo anteriormente explicado, que el Despacho de conocimiento afirma, que no es posible descartar la afectación patrimonial acaecida a la víctima, y por esta razón, no se puede anular por el bajo costo de los productos objeto del hurto, pues esta circunstancia no está establecida en el compendio penal como eximente de responsabilidad, ya que el “bajo valor” del elemento objeto del hurto da lugar a una circunstancia de atenuación punitiva, pero siempre que concurra además del elemento antes indicado, el hecho de que el agente no tenga antecedentes penales, como lo establece el artículo 268 del C.P., que en caso de verificarse da lugar a la disminución de una tercera parte a la mitad de la pena a imponer, pero no a la eliminación del reproche penal materializado en una sanción establecida en el tipo penal endilgado y aceptado, siendo realizado este, respetando el principio de legalidad dentro de un trámite abreviado por la aceptación de cargos libre, consciente y voluntaria hecha por el procesado, quien ha recibido la asesoría de un profesional del derecho desde el momento en que fue capturado, aspecto que genera a su vez que ese mínimo probatorio requerido para proferir sentencia de condena no se someta al tamiz o discusión que usualmente se da en fase de juicio oral, pues precisamente es el encartado quien decidió renunciar a los derechos de que habla el art. 8º del código adjetivo.
De otra parte, afirma, que la reserva legal para establecer qué tipo de conductas deben ser catalogadas como delitos es una función que a nivel nacional le ha sido encomendada al legislador, quien ha considerado que el apropiarse de bienes muebles en establecimientos abiertos al público agrava el hurto, lo cual ha sido definido por el propio Estado con fines de política criminal, Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983 9 seguramente por el impacto que ellas causan en la sociedad, dada su común y continua ocurrencia en Colombia.
Se apoya además en decisiones del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, donde se exponen argumentos tendientes a no descartar la antijuridicidad cuando los fácticos relacionados con el delito de hurto involucra los bienes de bajo costo puestos a la venta por parte de establecimientos abiertos al público como supermercados y almacenes de cadena.
Agrega el a quo en punto de la tipicidad que atendiendo a la titularidad de la acción penal en cabeza de la Fiscalía, parte de su función se concreta en la imputación que como en el caso fue desarrollada para endilgar al procesado el delito de hurto consumado, atendiendo a varias razones que comparte, ya que la afectación del bien jurídico del patrimonio económico se concretó, siendo el sujeto capturado en la zona de parqueaderos, y no dentro de las instalaciones donde reposan los productos ofrecidos al público, por lo cual los bienes objeto del hurto salieron del ámbito de custodia del almacén desde el preciso instante en que el señor FREDERY ARTURO superó los controles de seguridad ubicados a la salida del almacén y se alejó del lugar con dirección al parqueadero, momento a partir del cual su propietario perdió la conservación de los bienes y el precitado tuvo libre disposición de ellos así no los hubiera usado en ese instante, independientemente de que fuera aprehendido en el estacionamiento del mismo almacén y aun cuando siguiera figurando en el registro video gráfico.
Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983 10 El delito se agotó por la efectiva o real disponibilidad sobre los productos sustraídos así sea de manera momentánea, pese a que los mecanismos de seguridad hayan cumplido su labor detectando al implicado cuando sustraía los elementos y luego cuando se encontraba en el parqueadero.
La tentativa no es de recibo cuando el imputado pudo introducir los productos comestibles entre su vestimenta, salir del establecimiento y alejarse a la zona de parqueadero con la posibilidad real de ejecutar actos de dominio con respecto a los elementos hurtados. Finalizó la primera instancia indicando que al encontrar satisfechos los requisitos desde el punto de vista objetivo y subjetivo para emitir sentencia en contra del procesado, la culpabilidad brota nítida a partir de la manifestación de voluntad libre, consciente y discrecionalmente expresada por el procesado con la debida asesoría de la abogada defensora que en su momento lo patrocinó, realizando las advertencias del caso sobre las implicaciones jurídicas del allanamiento a cargos.
1.4. SUSTENTACIÓN DE LA IMPUGNACIÓN. La defensa del señor Fredery Arturo Mocayo Córdoba, se aparta de la decisión proferida por la primera instancia, al considerar que con ella se transgredieron los derechos fundamentales del procesado por no haberse motivado en dicha decisión, lo relacionado al delito Bagatelar o a la ausencia de lesividad material, conforme a lo ordenado en la decisión de tutela Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983 11 con radicado 0019 – 2020, proferida por el Tribunal Superior de Nariño el día 25 de Agosto del año 2020, y en la que se declaró la nulidad de la sentencia condenatoria proferida inicialmente.
Explica la Defensa, que la nueva sentencia condenatoria proferida por el juez de conocimiento en contra del señor Fredery Arturo Mocayo Córdoba, impone la misma pena que fue establecida en la anterior oportunidad, manteniendo similares bases jurídicas y determinando la misma pena, sin observarse variación alguna, lo que evidencia un incumplimiento a lo ordenado en la decisión de tutela proferida por el Tribunal Superior de Nariño. Siendo de este modo, argumenta que el señor Juez Quinto Penal Municipal de Pasto repitió la condena argumentando su posición con jurisprudencia del Tribunal Superior de Bogotá, que data del 19 de agosto de 2010, sin tener en cuenta que la misma Corporación recogió esa postura, en sentencia de febrero 3 de 2014 y bajo similar base fáctica profirió sentencia absolutoria, cuyo texto fue anexado al trámite tutelar.
Afirma, que debió darse aplicación en el presente caso al principio "pro homine" y al principio constitucional de la favorabilidad, pues en la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá bajo el estudio de los conceptos de insignificancia del delito bagatelar, lesividad y antijuridicidad material para un caso de hurto ejecutado en una gran superficie, concluyó que no se satisfacían todos los elementos que integran el concepto de delito y decidió absolver al procesado, quien se había allanado a los cargos en la audiencia de imputación. Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983 12 En este sentido, el abogado defensor expresa, que la conducta desplegada por el señor Fredery Arturo Moncayo Córdoba, en el acto investigado, es “Bagatelar” pues ni siquiera logró apropiarse de los artículos hurtados, pues los devolvió inmediatamente después de la sustracción; es así que todo va enfilado a que se trata de un delito irrisorio, insignificante, pues afirma que la víctima en el caso, es un emporio con grandes superficies comerciales, que recibe de su actividad comercial, un activo económico elevado, lo cual es un hecho notorio y público, que por ende no requiere ser aducida prueba al respecto, además aclara, que la suma irrisoria de $ 19.200 equivalente al hurto realizado, no se le iba causar ningún daño y si se le causó éste fue ínfimo, bagatelar e insignificante.
Ahonda citando a la Honorable Corte Suprema de Justicia en sentencia de Agosto 8 de 2005 en el radicado 18609 con ponencia del Magistrado Hermán Galán Castellanos explicando que: "Sobre estas bases, es bien claro que ante la insignificancia de la agresión, ante la levedad suma del resultado, es inútil o innecesaria la presencia de la actividad penal, como tal es el caso de los llamados de resultado de bagatela".
Expone que el análisis de la afectación al bien jurídico no puede ni debe hacerse en forma general o abstracta o meramente formal, como se hace en la sentencia objeto del disenso, se entiende que desde la óptica de la teoría general del delito, el daño al bien jurídico cumple una gran función que viene a ser limitante de la tipicidad, completándola o integrándola en su totalidad, por manera que una daño irrisorio, bagatelar o insignificante, como sucede en el presente caso, la conducta resulta atípica al no constituir una Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983 13 entidad suficiente como para que intervenga la acción violenta del derecho penal, en otros términos la insignificancia de los artículos que el señor Fredery Arturo Moncayo Córdoba intentó sustraer de la gran superficie comercial excluye la tipicidad, no dando lugar a la pena que se le pretende imponer.
De esta manera, la Defensa concluye de que es indiscutible que la actividad o la conducta desplegada por el señor Fredery Arturo Moncayo Córdoba no tiene entidad suficiente como para lesionar o poner efectivamente en peligro el bien jurídicamente protegido en el artículo 239 del C.P., pues se pudo determinar la comisión del delito de manera formal, como es analizada en la sentencia impugnada, pero desde el punto de vista material no se estructura la tipicidad y por lo mismo no hay lugar el reproche penal, por ese motivo, afirma la defensa, que la investigación carece de importancia por ser atípica, toda vez que lo que el señor Fredery Arturo Moncayo Córdoba pretendió sustraerse no tiene una tasación comercial como para activar el aparato administrador de justicia, y por lo tanto, es un acto atípico porque para que se afecte el bien jurídico de la propiedad la lesión no debe ser tan insignificante.
En consecuencia la Defensa solicita, se revoque la sentencia objeto de la apelación y en su lugar absuelva al sentenciado de la pena impuesta por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Pasto.
1.5. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983 14 La Fiscalía dentro del término concedido por el artículo 179 C.P.P presentó oficio para pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto por la Defensa. El ente acusador determina que el disentimiento del representante del acusado, se centra principalmente en que, el Juzgado no debió condenar al señor Fredery Arturo Moncayo Córdoba al encontrarse frente a un delito bagatelar, además de reprochar que no se haya realizado el análisis sobre el desvalor de acto, desgastando el aparato jurisdiccional.
No obstante, la Fiscalía explica que tal análisis se ha aplicado en algunos casos teniendo en cuenta la situación personal, familiar y social del indiciado, sin embargo en el caso del señor Fredery Arturo Moncayo Córdoba, se determina que el sistema SPOA de la Fiscalía, registra respecto de dicha persona al menos 43 entradas y reportes, cuyos trámites en su mayoría se encuentran archivados, porque por lo general las víctimas manifiestan que no están interesadas en acudir a juicio oral al recuperar sus elementos, obviamente en los casos de hurto; de otra parte, la gran mayoría de víctimas de estas noticias son almacenes de cadena, como Éxito, Alkosto, Carrefour y Abraham Delgado.
En este sentido, el señor Fredery Arturo Moncayo Córdoba registra dos sentencias condenatorias dentro de los cinco (5) años anteriores a la fecha de los hechos dentro de las noticias criminales: 520016000485201605670, con fecha de la sentencia 21 de abril del año 2017 y el proceso 520016000485201503606 con fecha de la sentencia del 30 de diciembre del año 2015 y actualmente se Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983 15 adelanta la noticia criminal No. 52001611621120178 0574 donde la víctima es almacenes ALKOSTO por la sustracción de mercancía cuyo valor es igualmente ínfimo, proceso en el cual, se encuentra para juicio oral ya que, el señor Fredery Arturo Moncayo no tiene un arraigo en la ciudad de Pasto y por lo tanto, a la defensa le ha sido imposible su localización. El ente acusador aclara que en casos como los del señor Fredery Arturo Moncayo Córdoba no pueden valorarse bajo los criterios que ha expuesto la defensa, pues se trata de una persona de la cual no se conoce arraigo en esta ciudad, y registra 43 entradas desde el año 2007 al Sistema de la Fiscalía, 36 de las cuales son por el delito de HURTO tanto a establecimientos de comercio como a particulares.
Permitir que el señor Fredery Arturo Moncayo Córdoba resulte absuelto en esta noticia criminal, desdibuja los postulados de la política criminal del Estado y abriría la peligrosa posibilidad para que, el procesado continúe con su actividad delictiva de modo frívolo, la cual constituye su modo de vida, sin que exista por su parte intención de modificar sus patrones de conducta, justificar que la víctima es un emporio comercial no es razonable, ni lógico por cuanto si, ALKOSTO constituye una gran empresa en el momento, no podemos olvidar sus orígenes, y en últimas sería afirmar que la víctima asume la culpa de su desarrollo comercial, y es legítimo continuar hurtando al interior de los establecimientos.
El ente acusador concluye afirmando que toda la información y documentos fueron aportados a la Judicatura dentro de la Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983 16 audiencia de individualización de la pena, por esa razón, solicita sean valorados para que se analice la situación personal del señor Fredery Arturo Moncayo Córdoba, y se confirme la sentencia dictada.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. COMPETENCIA Según lo normado en el art. 34-1 de la Ley 906 de 2004, es competente esta Sala para resolver el recurso de apelación formulado en contra de la providencia proferida por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Pasto (N). En este punto, una cuestión preliminar se debe destacar, ya que si bien se presenta coincidencia en los integrantes de la Sala que abordó el estudio en sede de tutela, no se genera una causal de impedimento, ya que en aquella ocasión se enfatizó en la vulneración de derechos fundamentales como el debido proceso y acceso a la administración de justicia que se derivó de la falta de motivación en la emisión de la sentencia condenatoria, sin ahondar en cuál debería ser el sentido de ese estudio y sus consecuencias, como equivocadamente lo sostiene la defensa.
Razón por la cual, el tema que ahora se somete a esta instancia no tiene coincidencia en el fondo con lo que fue objeto en el trámite tutelar y se deberá enfocar al análisis bajo la competencia que corresponde al juez natural penal. Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983 17
2.2. PROBLEMA JURÍDICO En atención a los planteamientos esgrimidos por la defensa apelante, la Sala se ocupará de resolver los siguientes puntos de discernimiento, el primero de ellos, si procede una absolución frente a un asunto en el que el procesado ha aceptado los cargos que se le imputan, pero se plantea que se está frente a un evento de falta de antijuridicidad material y lesividad de la conducta; y el segundo que en caso de no prosperar tal pretensión se debe ajustar la punibilidad que corresponde al dispositivo amplificador de la tentativa por considerar la defensa que el delito de hurto no alcanzó su consumación. 2.3 FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES 2.3.1.
Posibilidad de absolución pese a la aceptación de cargos. Dentro del procedimiento penal regido por la ley 906 de 2009, se extiende la posibilidad del allanamiento de los cargos en primera oportunidad al momento de surtirse la audiencia de imputación, determinando por regla general que una vez se aprueba dicha forma anticipada de terminación del proceso, no proceden algunas controversias sobre la responsabilidad o sobre temas de índole probatorio, pues así lo ha precisado la Honorable Corte Suprema de Justicia al señalar: "En tal actuación y en el marco del principio de lealtad que las partes deben acatar, por surgir la aceptación de cargos de un acto unilateral del procesado, que decide allanarse a los que le fueron formulados en la audiencia de imputación con el fin de obtener una rebaja significativa en el quantum de la pena -como ocurre en este Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983 18 caso-, no hay lugar a controvertir con posterioridad a la aceptación del allanamiento por parte del Juez, la lesividad del comportamiento, o a aducir causales de justificación o de inculpabilidad.
"En otras palabras, luego de que el Juez de control de garantías acepta el allanamiento por encontrar que es voluntario, libre y espontáneo, no es posible retractarse de lo que se ha admitido y el Juez de conocimiento debe proceder a señalar fecha y hora para dictar sentencia e individualizar la pena (artículos 131 y 293 de la ley 906 de 2004).
En consecuencia, es incompatible con el principio de lealtad, toda impugnación que busque deshacer los efectos del acuerdo o la aceptación de la responsabilidad. "Por lo mismo, y es una primera conclusión, la demandante carece de interés para controvertir en sede de casación (y desde luego también en las instancias) aspectos relacionados con el injusto y su responsabilidad. …”.2 Esta posición ha sido reiterada en varios pronunciamientos3, señalando siempre la imposibilidad de controvertir un allanamiento a cargos que ya ha sido aprobado, señalando que existe una posibilidad de absolución por aparecer un evento que desvirtúe el juicio de reproche criminal como podría ser una causal de exoneración de la responsabilidad pues “es incompatible con el principio de lealtad, toda impugnación que busque deshacer los efectos del acuerdo o la aceptación de la responsabilidad”.4 Sin embargo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, igualmente señala que en ciertos eventos y de manera excepcional, es posible entrar a controvertir las bases de un allanamiento a cargos cuando se presentan vicios en el consentimiento o decisión adoptada, o cuando se analiza como en el presente evento el principio de lesividad, entre otros aspectos, por 2 Sentencia de Casación del 20 de octubre del 2006 Radicado No. 24.026 3 Auto del 12 de septiembre de 2007, radicado 28.221 y Sentencia de Casación 21 de abril del 2010 Rad.33581. 4 Sentencia de Casación del 21 de Abril del 2010.M.P. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ radicado 33581 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983 19 lo general considerando la vulneración de claros principios fundamentales del proceso penal.
Al respecto se indica: “Así mismo, cuando se trate de la protección de garantías fundamentales de repercusiones sustanciales que se hubieran materializado como errores in indicando, la Sala Penal de la Corte, cuando se trate de sentencias anticipadas que se impugnen en vía extraordinaria deberá casar la sentencia ya sea de manera rogada u oficiosa como aquí se hace al encontrar que la violación se ha materializado de manera evidente.
Pueden darse los casos, por ejemplo, entre otros: que la sentencia anticipada se hubiera proferido con violación al principio de derecho penal de acto, al principio de legalidad del delito o de la pena (necesaria, proporcional y razonable), o del principio de favorabilidad sustancial, por violación del principio de prohibición de analogía in mala parten, por desconocimiento del principio de cosa juzgada y del non bis in ídem, o en la que se hubiera consolidado una violación manifiesta por indebida aplicación sustancial referida a la adecuación del injusto típico, formas de participación o de las expresiones de culpabilidad atribuidas, o por menoscabo del principio antijuridicidad material y ausencia de lesividad, como es el caso concreto, o del principio de culpabilidad subjetiva en la que se evidencie una ausencia de responsabilidad penal dada la presencia de alguna de las causales que la excluyen y se hubiese condenado con criterios de responsabilidad objetiva, o por desconocimiento del principio de in dubio pro reo.
En las sentencias anticipadas proferidas tras la vía de la política del consenso, esto es, de los preacuerdos y negociaciones o al declararse culpable al inicio del juicio oral, exclusivamente se renuncia por parte del imputado o acusado a los ejercicios de prácticas de prueba y de contradicción probatoria, pero no se renuncia a ninguno de los derechos y garantías fundamentales de lo debido sustancial y debido probatorio (necesidad, licitud, legalidad de la prueba), postulados que en un Estado constitucional, social y democrático de Derecho de manera imperativa deben ser objeto de protección, máxime al haberse concebido a la casación penal como un control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias de segundo grado, de nomofilaxis, sede extraordinaria por excelencia en la que tiene espacio y cabida por sobre todo la prevalencia del derecho sustancial, principio constitucional que sin excepciones se proyecta aplicativo tanto a las sentencias que hubiesen terminado de manera normal como las anticipadas.”5 5 Sentencia de Casación del 8 de Julio del 2009.
M.P. YESID RAMIREZ BASTIDAS. Radicado 31531 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983 20 2.3.2. La falta de lesividad y antijuridicidad material de la conducta. El concepto de antijuridicidad ha atravesado por una evolución que como se verá enseguida6, no ha sido ajena al análisis jurisprudencial que acoge varias de las posturas dogmáticas conocidas.
Así se hace referencia a la antijuridicidad objetiva que deviene de la confrontación objetiva con el ordenamiento jurídico, o la antijuridicidad subjetiva que comprende el derecho caracterizado por dos aspectos, que por una parte refleja la voluntad del Estado acorde a unos intereses comunes y por otra establece una serie de mandatos y prohibiciones dirigidos a los sujetos a quienes se aplica la norma.
También se hace referencia a los conceptos de antijuridicidad formal y material que han sido invocados en varias decisiones de la CSJ; igualmente a la relación con los elementos subjetivos del injusto, como cuando se exige en el hurto el ánimo de lucro; se encuentra también su relación con la teoría del “injusto personal”, en el que el injusto está conformado tanto por el desvalor de acción, que es aquel dentro del cual se examinan las condiciones objetivas del autor, los elementos subjetivos del injusto, y el dolo y la culpa, y el desvalor de resultado, que comprende la lesión o puesta en peligro del bien jurídico y el modo externo con el que se produce esa lesión o puesta en peligro. 6 Consultar al efecto a VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando.
Fundamentos de Derecho Penal. Parte General. Universidad Sergio Arboleda. Ediciones Jurídicas Andrés Morales. Primera Edición. Páginas 462 y ss. Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983 21 Ahora, en cuanto al principio de lesividad que para algunos autores debe distinguirse del concepto de antijuridicidad, no obstante la CSJ7, nos enseña su relación con el mismo, y lo explica así: “Ciertamente, dentro de los principios configuradores del sistema penal consagrado en nuestro orden jurídico, que además de configurar su naturaleza y fijar las características fundamentales que permiten su aplicación y ejecución, debe destacarse el de la exclusiva protección de bienes jurídicos, entendiendo por tal principio, no sólo el concepto dogmático que le corresponde, según la ley, a cada bien tutelado por ella, sino, además, en un contexto político y social, como corresponde al modelo de Estado Social y Democrático, al amparo de las condiciones de la vida social, en la medida que afecten la convivencia pacífica de los individuos y sus posibilidades reales de participación en el conglomerado social al que pertenecen, de lo cual se infiere que ha de referirse a unos intereses de tal entidad, que tengan importancia fundamental, si se trata de ponderarlos, tanto por el legislador como por el juez en los casos concretos, como garantía de vida social posible.
Del concepto así expresado, se destaca entonces la trascendencia que tiene la noción de lesividad en el derecho penal, por la cual, como sistema de control lo hace diferente de los de carácter puramente ético o moral, en el sentido de señalar que, además del desvalor de la conducta, que por ello se torna en típica, concurre el desvalor del resultado, entendiendo por tal el impacto en el bien jurídico al exponerlo efectivamente en peligro de lesión o al efectivamente dañarlo, que en ello consiste la llamada antijuridicidad material contemplada en el artículo 11 del Código Penal.
Pero, además, se relaciona este principio con el de la llamada intervención mínima, conforme al cual, “el derecho penal sólo tutela aquellos derechos, libertades y deberes imprescindibles para la conservación del ordenamiento jurídico, frente a los ataques más intolerables que se realizan contra el mismo ” 8, noción en la que se integran los postulados del carácter fragmentario del derecho penal, su consideración de última ratio y su naturaleza subsidiaria o accesoria, conforme a los cuales el derecho penal es respetuoso y garante de la libertad de los ciudadanos, por lo cual sólo ha de 7 CSJ, SP 8 ago. 2005, rad. 18609 8 PRINCIPIOS PENALES EN EL ESTADO SOCIAL DEMOCRÁTICO Y DE DERECHO.
MARTOS NÚÑEZ Juan Antonio. Revista de derecho penal y Criminología. 1991. p. 217 y ss. En similar sentido MIR PUIG Santiago en su TRATADO DE DERECHO PENAL.. Ed. PPU. p. 97 y ss. Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983 22 intervenir en casos de especial gravedad y relievancia, ante bienes jurídicos importantes y cuando, los demás medios de control resultan inútiles para prevenir o solucionar los conflictos, esto es, reclamando como necesaria la intervención del derecho penal.
Sobre estas bases, es bien claro que ante la insignificancia de la agresión, ante la levedad suma del resultado, es inútil o innecesaria la presencia de la actividad penal, como tal es el caso de los llamados delito de resultado de bagatela”. Por lo tanto lógico es concluir que en aplicación del anterior principio el aparato punitivo sólo puede operar en tanto medie la afectación significativa o relevante de un bien jurídico que sea susceptible de protección por parte del derecho penal, ya sea por lesión directa o efectiva puesta en peligro del mismo.
Como se ve, en esa línea encontramos el concepto de delito bagatela, que es entendido por la doctrina como “el que hace referencia a un hecho insignificante, nimio. Dicho de otro modo, se trata de una conducta o un ataque al bien jurídico tan irrelevante que no requiere (o no necesita) intervención penal.”9, lo que ha dado desarrollo en materia penal al “principio de insignificancia o bagatela” donde “las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva, y se debe destacar que en casi todos los tipos en que los bienes jurídicos admitan lesiones graduables es posible concebir actos que sean insignificantes.”10 En ese orden de ideas, si una conducta por su nimiedad, no genera una lesión de consideración al bien jurídicamente protegido no puede ser punible. 9 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal Parte General, V Ed., Ediar, Buenos Aires, 1999, pp. 389/390. 10 ZAFFARONI ob. cit. pp. 494/496.
Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983 23 Igualmente, para que se pueda sancionar penalmente se requiere no solamente que la conducta desplegada por el agente se adecúe a una descripción previamente prevista por el legislador como destinataria de una sanción penal, sino que además vulnere ciertamente el bien jurídico que la norma protege, en cuyo contexto se incluyen lo que se conoce en la doctrina jurídica como la antijuridicidad formal y la antijuridicidad material.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia nos enseña: “No obstante, al exigir ahora el artículo 11 del Código Penal que la conducta típica para ser punible requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal; es claro para la Sala que la presencia de este elemento se alcanzará únicamente en los eventos en que se demuestre cabalmente la concurrencia de la antijuridicidad formal y material.
En efecto, este precepto se erige como el fundamento del injusto penal al reconocer a todas las personas el derecho a actuar libremente sin más limitaciones que las impuestas por el derecho de los demás y el orden jurídico, es decir, exige perentoriamente la confluencia de los desvalores de acción y de resultado para que la conducta además de típica sea antijurídica, entendido el primero como el reproche que se hace al sujeto activo por oponer su voluntad a la prohibición o mandato que contiene la norma y, el segundo, como la censura que recae sobre la conducta por lesionar o poner en peligro, sin justa causa, el bien jurídico tutelado.
O lo que es lo mismo, exige la presencia de la antijuridicidad formal y material. Desde este punto de vista, la antijuridicidad material supondrá la formal, mas no sucederá siempre lo contrario, como quiera que pueda ocurrir que existiendo contrariedad entre la conducta juzgada y la norma, no haya lesión o puesta en peligro efectivo al bien jurídico.
Regulación acorde con el principio de subsidiariedad y con el carácter fragmentario del derecho penal dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho, que propugnan por su utilización como último recurso a falta de otros menos lesivos para los derechos del procesado, y por castigar únicamente las conductas que con mayor Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983 24 intensidad lesionen o pongan en peligro los bienes jurídicos, es decir, aquellas especialmente intolerables”11 En torno a este tema valga la pena reiterar, que la antijuridicidad, como elemento de la estructura del delito, debe ser entendida en sentido material y no sólo desde su perspectiva formal, es decir, como la mera disconformidad de la conducta con el ordenamiento legal.
Esto significa que el derecho penal no existe para sancionar exclusivamente con base en la confrontación que se haga de la acción humana con la norma, sino, más allá, para punir cuando de manera efectiva e injustificada se afecta o somete a peligro un bien jurídicamente tutelado, sobre estos postulados, el Alto Tribunal de Casación ha establecido que ante lo insignificante de la agresión, o la levedad del resultado, “es inútil o innecesaria la presencia de la actividad penal, como tal es el caso de los llamados delito de resultado de bagatela.”12 Así lo ha expuesto la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo en la sentencia de casación del 21 de abril del 2004 (radicado 19.930), en la cual afirmó: “Como ha enseñado la Sala13, para que un comportamiento típico pueda considerarse base o fundamento del delito es indispensable que de modo efectivo lesione o al menos ponga en peligro un bien jurídico tutelado por la ley; con tal sentido el principio de lesividad, acuñado por la doctrina jurídico penal, aparece 11 Sentencia Octubre 6 del 2004 M.P. EDGAR LOMBANA TRUJILLO.
Radicado 16066. 12 Sentencia del 8 de agosto de 2005. Rad. 18609, citada en la del 26 de abril de 2006. Rad. 24612. 13 Sentencia febrero 18 de 2003. Rad. 016262 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983 25 recogido en la legislación penal como uno de los elementos esenciales del delito (artículo 11 del código penal).”14 Ahora bien, le asiste la razón en parte a la Fiscalía que como parte no recurrente apoya la decisión condenatoria al afirmar que en algunos casos se ha establecido una relación entre el principio de lesividad y la personalidad del autor de un ilícito, para lo cual encontramos como ejemplificativo, aquellas situaciones relacionadas con la adicción o consumo en niveles calificados como una enfermedad que hace a quienes la padecen, sujetos de especial protección aún en el campo del derecho penal, como así sucedió en el caso analizado por la CSJ SP2940-2016 9 mar. 2016, radicado No. 41760 que tuvo en cuenta la adicción de un soldado que portaba su dosis de aprovisionamiento.
Sin embargo, no en todos los casos se acude a dichas condiciones personales del procesado, pues también y de tiempo atrás el principio se ha analizado en consideración al bien jurídico tutelado respecto del daño que se pueda causar a las víctimas como ocurrió en el asunto SP, del 13 de mayo de 2009, rad. 31362, en el que el máximo Tribunal llegó a la conclusión de que la conducta de ofrecer tan solo un ejemplar no autorizado de unas determinadas obras literarias no representaba amenaza significativa alguna a los intereses económicos de los titulares del derecho de explotar cada una de las obras, esto es, de Édgar Téllez, Jorge Lesmes y Editorial Planeta Colombiana S. A y de Édgar Artunduaga y Editorial Oveja Negra Ltda., y, por lo tanto, aunque había concurrido un desvalor de la acción (es decir, tanto un ánimo de lucro como la intención de 14 Auto del 23 de agosto de 2006 Rad. 25745 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983 26 afectar los derechos patrimoniales de autor), no había sucedido otro tanto en lo que al desvalor del resultado respecto a esos intereses.
2.4. CASO CONCRETO La discusión se plantea por la defensa apelante desde dos ejes temáticos, aunque en algunos de sus argumentos se traten indistintamente, uno relacionado con la tipicidad del hecho que a su criterio debe incluir la punibilidad derivada de la tentativa, ya que al ser abordado el señor Fredery Arturo Moncayo Córdoba en el parqueadero del establecimiento de comercio no logró su objetivo de aprovechamiento económico, y los elementos fueron reintegrados de manera voluntaria, y un segundo punto de discusión atendiendo aquellos aspectos relacionados con la falta de lesividad y antijuridicidad material de la conducta realizada por el procesado, determinando si efectivamente se materializó un daño producto del hurto perpetrado en contra del Almacén Alkosto.
El primer aspecto daría lugar a un ajuste de la pena impuesta acorde con lo regulado en el artículo 27 del C.P. que introduce lo respectivo a la tentativa y el segundo daría lugar a la absolución. Ahora bien, estos planteamientos apuntan en su conjunto a dejar sin efectos el allanamiento a cargos conforme a la decisión adoptada por el señor Fredery Arturo Moncayo Córdoba al ser destinatario de la imputación de la Fiscalía que equivale a una retractación, cuya aceptación se debe dar de manera excepcionalísima lo que implica una verificación que va más allá de la constatación meramente objetiva del tipo penal.
Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983 27 Esto último, no se presenta como algo exótico en el escenario jurídico, ya que a la luz de los fundamentos jurídicos anteriormente señalados, la Honorable Corte Suprema de Justicia15 ha determinado que cuando se trate de sentencias anticipadas que se impugnen en vía extraordinaria de casación se resolverá a favor del procesado, ya sea de manera rogada u oficiosa, cuando se hayan materializado de manera evidente errores in iudicando, que pueden darse por ejemplo, entre otros: que la sentencia anticipada se hubiera proferido con violación al principio de derecho penal de acto, al principio de legalidad del delito o de la pena (necesaria, proporcional y razonable), o del principio de favorabilidad sustancial, por violación del principio de prohibición de analogía in malam partem, por desconocimiento del principio de cosa juzgada y del non bis in ídem, o en la que se hubiera consolidado una violación manifiesta por indebida aplicación sustancial referida a la adecuación del injusto típico, formas de participación o de las expresiones de culpabilidad atribuidas, o por menoscabo del principio antijuridicidad material y ausencia de lesividad, o del principio de culpabilidad subjetiva en la que se evidencie una ausencia de responsabilidad penal dada la presencia de alguna de las causales que la excluyen y se hubiese condenado con criterios de responsabilidad objetiva, o por desconocimiento del principio de in dubio pro reo.
Vemos entonces, que el debate puede centrarse en la tipicidad, en otros en la antijuridicidad o también en la culpabilidad, pero al final al juzgador le corresponde abordarlos de 15 CSJ, SP 8 jul. 2009 rad. 31531 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983 28 manera integral y concatenada, a fin de llegar a una decisión para imponer condena o absolver, aún si la persona a quien se atribuye la comisión de un delito renuncia a su derecho principal a ser vencido en juicio.
Un ejemplo de esa relación la encontramos en fundamentos doctrinales que nos permitimos invocar, por su pertinencia al caso; y en ese sentido Fernando Velásquez Velásquez, en su obra “Fundamentos de Derecho Penal. Parte General”, al explicar la teoría del delito, aborda tres aspectos en cuanto a su sentido, método y estructura, siendo que la última permite comprender ese nexo al que aludimos, así: “… la estructura básica de la conducta punible debe responder a un doble juicio de desvalor (juicio negativo de valor) sobre el acto humano (injusto) y sobre su autor (culpabilidad), de donde se desprenden las categorías ya mencionadas.
Tales características no se hallan desconectadas entre sí, sino una a continuación de la otra en una relación interna que responde a las leyes lógicas de supraordinación y subordinación, regla y excepción; por ello se habla de un orden sistemático. En otras palabras: la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad están relacionadas lógicamente de tal modo que cada elemento posterior presupone el anterior; la división del concepto de delito en tres diversos grados de enjuiciamiento y valoración, estructurados uno sobre el otro y a continuación de éste, le proporciona un alto grado de racionalidad a la aplicación del derecho, la facilita y la previene de contradicción y arbitrariedades”.16 De manera que la sola aceptación de responsabilidad vía allanamiento a cargos o preacuerdo, no es suficiente para imponer la carga penal que ello significa, o pretermitir el análisis, el que si bien no será exhaustivo al menos se constatará como en la práctica 16 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando.
Fundamentos de Derecho Penal. Parte General. Universidad Sergio Arboleda. Ediciones Jurídicas Andrés Morales. Primera Edición. 2017. Página 287. Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983 29 judicial se ha impuesto, ajustándose a las previsiones del artículo 327 de la Ley 906 de 2004, un mínimo probatorio, así lo ha explicado la Corte en el asunto SP2073-2020, 24 jun. 2020, rad. 52227, cuando se indica que hay una similitud o punto de encuentro en el análisis que debe abordar el juzgado a efectos de proferir condena y que tiene que ver con los presupuestos legales de la misma, que corresponden entre otros a los elementos de tipicidad y antijuridicidad, aunque se aclara por supuesto, que en el análisis se impone una diferencia sustancial, ya que en el trámite ordinario impera el estándar de convencimiento más allá de duda razonable, y en los que se agotan de manera anticipada, se debe verificar la existencia de “un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad”, como lo dispone el artículo 327 de la Ley 906 de 2004.
Precisamente lo anterior fue lo que motivó a la defensa a propulsar el trámite tutelar, porque se quedó corto el juzgador de primera instancia, al dejar de lado el análisis relacionado con la antijuridicidad, que fue entre otras planteado desde la legalización de captura por parte de la defensa técnica cuando presentó muy fundados argumentos para considerar que ante los hechos que dieron lugar a dicha actuación, se debía tener en cuenta el tema de la antijuridicidad material, solo que no insistió en su análisis ante la decisión del procesado de allanarse a cargos, dejando eso sí muy clara su postura jurídica y como asesora legal de que no estaba de acuerdo con dicha decisión. Entonces, y en definitiva, dadas las connotaciones de los fácticos en los que se ve involucrado el señor Fredery Arturo Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983 30 Moncayo Córdoba, resulta muy claro que esta Sala debe abordar de fondo los planteamientos expuestos por la defensa apelante, pese a la posición en su momento asumida por el precitado en contra de lo que le fuera aconsejado por parte de la asesoría profesional designada por el sistema de la defensoría del pueblo.
En primer lugar, en lo que respecta a que si a la luz de la dogmática de la teoría del delito, tuvo ocurrencia o no un delito de hurto consumado, como lo alega la defensa, implica partir de una premisa tácita aceptando que en ese caso el señor Fredery Arturo Moncayo Córdoba debe ser sujeto de sanción penal, solo que, en menor proporción, y en ese sentido carecería de relevancia para nuestro estudio avanzar hacia el otro cuestionamiento que involucra el concepto de la antijuridicidad.
Los diferentes debates surgen de la posición dogmática que se acoja a la hora de establecer en qué momento se produce la “apropiación” como elemento del tipo penal de hurto, y al efecto, se manejan diferentes conceptos como el de “disponibilidad” ya sea material o jurídica, o teorías como la de “Aprehensio Rei”, que hace alusión al simple tocamiento del bien mueble ajeno, o la de la “Amotio” o de la remosión, o de la “Ablatio” cuando el agente delictual saca el bien de la esfera de la actividad de la víctima, o la de la “Ilatio” que exigiría que la cosa sea llevada a un sitio seguro para los fines ilícitos del beneficio, y finalmente la de la “Locupletatio” que corresponde a la obtención del provecho17. 17 MOLINA ARRUBLA, Carlos.
El delito de Hurto. Grupo Editorial Leyer. 2000. Páginas 24 a 33 Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983 31 En fin, las discusiones en torno al tema serían interminables y más si incluimos en el debate, la teoría del dominio del hecho que involucra en este caso al personal de vigilancia que se apoya en la tecnología a través de cámaras instaladas en los lugares que permiten tener una custodia permanente de los bienes ofrecidos para la venta, lo que eventualmente puede impedir que la persona que aprehende un objeto, pueda disponer de él para los fines que haya pretendido, que no son claros en el caso, si lo era para consumo que implicaría que no haya un fin lucrativo, o para su venta por fuera del establecimiento de comercio o cualquier otra finalidad.
Discutible también porque el personal de vigilancia estando en la capacidad de detener al sujeto activo desde el momento en que introduce en los bolsillos de su pantalón un producto, pudo alertar al personal de ventas para que sea detenido, y también porque de todas formas fue abordado en el parqueadero que según los fácticos hace parte integral del establecimiento, actuación esta última adelantada tal vez porque se quería llegar a la certeza respecto de la intención del individuo; pero en todo caso, al fin y al cabo aún bajo la custodia permanente del personal que representa a la persona jurídica propietaria de los productos que logra con su gestión recuperar los mismos.
Esta circunstancia en la que esa vigilancia, impide la pérdida de los elementos afectados, es lo que también ha dado origen en punto de la tipicidad a plantear para unos que el delito se ha consumado ya que al menos se tiene la facultad de disposición aunque ella no se haga efectiva como bien lo aduce la primera Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983 32 instancia; otro grupo en cambio se orienta por aplicar el dispositivo amplificador de la tentativa, como ejemplo de ello el caso invocado por el precedente horizontal en la decisión del Tribunal Superior de Bogotá y citado a su vez por la primera instancia, en hechos que involucran otro establecimiento de grandes superficies comerciales como Carulla, en el que trasladan el análisis al concepto de antijuridicidad estableciendo que así no se haya dispuesto del objeto de manera concreta, y por lo mismo el delito no se ha consumado, de todas formas se pone en peligro el bien jurídico tutelado del patrimonio económico.
Por efectos prácticos, no resulta de utilidad en este caso, definir si en punto de la tipicidad tuvo ocurrencia un delito consumado o no, ya que al menos los elementos básicos se encuentran estructurados, dada la aprehensión de los bienes muebles que fueron introducidos en las prendas de vestir del autor, y bajo las circunstancias registradas, al menos se puede inferir que el ingrediente normativo relacionado con el ánimo de lucro está presente ante la aceptación de cargos.
Resulta trascendente eso sí, adentrarnos en el otro planteamiento elevado por la defensa en el nivel de la antijuridicidad y la lesividad, ya que, de prosperar su pretensión, no sería necesario establecer cuál es la penalidad que se debe imponer. Al respecto, considera el a quo que no está demostrado el nivel o capacidad económica de la persona jurídica que en este caso es víctima, pues la defensa en la oportunidad prevista para el aporte Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983 33 de EMP en la audiencia de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, no entregó ningún dato sobre los estados financieros del establecimiento de comercio ALKOSTO, sin embargo, se encuentran varios aspectos que permiten aseverar lo contrario, ya que al amparo del principio de libertad probatoria, el indicio también se acoge como medio para llegar al conocimiento no solo de la tipicidad sino también de la antijuridicidad.
Es así como de la entrevista rendida por el señor WILIAN OSWALDO PUERRES PACHAJOA, quien laboraba para la fecha de los hechos en la oficina de monitorio del almacén Alkosto Bolívar de esta ciudad, a través de las cámaras de seguridad, y que sirvió de base para la aprehensión e imputación en contra del señor Fredery Arturo Moncayo Córdoba, se establecen los siguientes hechos: 1.
La víctima es una persona jurídica cuya marca comercial “Alkosto” se presenta como un almacén de cadena. 2. El lugar en el que se exhibía el producto hurtado presenta también una distribución propia de un supermercado que exhibe gran cantidad de productos para la venta. 3. La sede de “Alkosto Bolívar”, contaba con personal de apoyo, pues conforme a los fácticos, se reporta al menos a la persona encargada de la vigilancia a través del monitoreo con cámaras, y por supuesto no todo establecimiento de comercio cuenta con capacidad económica para contratar ese tipo de vigilancia, que implica en consecuencia que hay al menos una persona que atiende al público en ventas y caja, por lo que hasta este momento la persona jurídica que se presenta como Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983 34 víctima, al menos tiene a su servicio dos personas para el desarrollo de su actividad comercial. 4.
El establecimiento de comercio cuenta con un parqueadero, que fue el lugar donde fue detenido el señor Fredery Arturo Moncayo Córdoba. 5. Se acredita también la existencia de cámaras de vigilancia como parte del apoyo tecnológico y logístico que permitió detectar la actividad ilícita. Entonces aún sin contar con datos financieros que permitan establecer el valor exacto de este tipo de inversión y erogaciones, se tiene en cuenta que la contratación de personal conforme a los parámetros legales implicaría un pago de al menos el salario mínimo que para el año 2018 fecha en que ocurren los hechos correspondía a $ 781.242, sin tener en cuenta prestaciones sociales, y que ascendería para dos empleados a un monto de $ 1.562.484.
Ese valor mínimo de nómina así determinado, sumado a la existencia de cámaras de vigilancia, parqueadero y locaciones en el que se exhibía el producto, demostraría que el valor económico de tales elementos en conjunto superaría con creces el de los productos que sustrajo el procesado que ascendió a $ 19.200, de lo que resultaría alejado de toda lógica que la pérdida de dicho monto impida el funcionamiento de la actividad comercial o que afecte sustancialmente las utilidades que se puedan percibir de la misma, o que se afecte significativamente el patrimonio económico del establecimiento, de tal forma que se altere su nivel de solidez Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983 35 económica y quede sometido a un riesgo que impida continuar en funcionamiento.
Por otra parte, agrega la Sala que aquí sí que adquiere relevancia el avance en la actividad desplegada por el señor Fredery Arturo Moncayo Córdoba, que si bien dejamos de lado como parte del análisis de la tipicidad, sí que resulta de utilidad para establecer el desvalor de resultado, independientemente de que se considere que el delito de hurto se consumó o no. Se acreditó con suficiencia que el precitado fue interceptado en al área del parqueadero del establecimiento de comercio y que entregó los productos que previamente habían sido sustraídos de su lugar habitual de exhibición, independientemente de que ello haya sido por su iniciativa o como resultado inevitable del sorprendimiento de su actuar delictivo.
Ello incide en que los productos se recuperaron, independientemente también de cuál sea la política de manejo del establecimiento ante esos elementos para darlos de baja o adoptar otras alternativas, lo que significa que en realidad no hubo una pérdida económica significativa, que el costo asumido por el servicio de vigilancia tanto personal como tecnológico, en esta oportunidad fue compensado ante el sorprendimiento del autor del hurto, quien no tuvo más remedio que devolver los elementos sustraídos.
No se desconoce aquí, que las personas jurídicas también pueden ser perjudicadas con la comisión de un delito, sino que ante sus condiciones económicas, su afectación puede no ser la misma que tiene ocurrencia con personas naturales quienes al ser víctimas Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983 36 de un delito contra su patrimonio económico, potencialmente pueden también sufrir perjuicios de orden extrapatrimonial, como en la estafa, en la que se puede sumar a la pérdida económica el dolor por el engaño, que corresponde a un estadio al que no podría arribar una persona jurídica.
O que dependiendo de la cuantía, la afectación también adquiera diferentes niveles de gravedad, como cuando a una persona natural se le sustrae del ciento por ciento de su ingreso, por ejemplo del pago de su salario mensual, quien sufrirá un innegable perjuicio material, pero además quedará afligido ante la incertidumbre de no saber cómo solventar sus necesidades hasta el pago de su próxima mesada.
Al efecto, podemos tocar otro punto que fue analizado por la primera instancia, relacionado con la cuantía del hurto en general, que al tenor de la normativa penal sustancial, si este factor es inferior a 10 smlmv, incide en el monto de la sanción para disminuirlo, más no tiene incidencia como factor permisivo que habilite la comisión del delito respecto de almacenes de cadena.
Y efectivamente encuentra la Sala que el legislador ha tenido en cuenta un nivel bajo de afectación, con lo cual se define si se disminuye la pena o se aumenta, según que se ubique en el menor rango o en el mayor tomando como límite los 10 smlm. Pero qué sucede cuando el monto de lo apropiado puede llegar a su límite inferior por tomar un parámetro, cercano a $ 50 que sería la mínima expresión según la moneda circulante, o como en este caso en un monto de $ 19.200 que en términos porcentuales representa apenas el 0,246% de $ 7.812.420 ($ 781.242 x 10 smlmv).
Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983 37 Con dicho análisis cuantitativo, también podemos arribar a un factor adicional para considerar que en el caso además de las condiciones económicas de la persona jurídica como víctima, que desde el punto de vista del concepto de lesividad no sería significativamente afectada en su patrimonio y funcionamiento, tampoco en ese nivel de gravedad establecido por el legislador se fija un porcentaje elevado que se ubique más allá del 0,3%, el cual puede no ser representativo para activar el aparato judicial.
Y es tal la evaluación del costo – beneficio que adelantan las entidades afectadas, que bien lo alude la Fiscalía, en su mayoría deciden no incursionar en el proceso penal sobre todo cuando los elementos hurtados se han recuperado. Ahora bien, la afectación que se produce por el hurto sistemático, permanente o prolongado, deviene en parte de la apertura de los establecimientos de comercio en la modalidad de supermercados o grandes superficies, como una forma de mercadeo que atrae a clientes potenciales que en el pasado encontraban limitaciones en el acceso a los productos con el sistema tradicional acogido por la tienda de barrio, aspecto que también incide en la afluencia de público; es hoy en día una forma de ejercer la actividad comercial que desafortunadamente es aprovechada por personas por diversas razones, desde aquellas que se dedican al hurto permanente de diferentes productos, independientemente de que la víctima sea una empresa o una persona natural, hasta aquellas que lo hacen por la simple sensación que puede producir la adrenalina ante el temor de ser o no descubiertos.
Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983 38 Sin embargo, considera la Sala que no es dable atribuir al procesado las consecuencias de los hurtos que se producen de esa forma, y únicamente se debe analizar su comportamiento individualmente considerado, lo que se acompasa con uno de los principios del derecho punitivo, que atribuye responsabilidad por el acto imputado y no por la forma de ser del autor.
A propósito de este punto, entre los argumentos de la Fiscalía para apoyar la decisión de primera instancia, trajo a colación el número de ingresos del procesado al sistema, que registra varias anotaciones por el delito de hurto, aunque a renglón seguido indica que en su mayoría se han archivado por la falta de interés de las víctimas como consecuencia de la recuperación de los productos hurtados; sin embargo acoger dicho criterio implicaría ir en contravía de ese principio del derecho penal de acto y no de autor que rige nuestro sistema penal; aunque no se desconoce que tal circunstancia puede ser de utilidad a la hora de constituir un factor de análisis de la personalidad cuando se requiere para efectos de medir la necesidad de imponer una pena o para establecer por ejemplo los parámetros genéricos de atenuación punitiva cuando no se registra antecedentes penales.
Entonces, al amparo del principio aludido, no pueden constituir parte del análisis de atribución de responsabilidad en el caso en concreto, ya que cada acto se debe juzgar conforme al comportamiento asumido para ese preciso evento y no conforme a la forma en que haya actuado hacia atrás a no ser que se presenten situaciones extraordinarias, que a modo de ejemplo podríamos Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983 39 encontrar en investigaciones en las que se trate de establecer indicios en cuanto a un modus operandi para individualizar y/o identificar al posible autor de una serie de delitos.
Así por ejemplo una persona intachable en su comportamiento social, familiar y laboral, puede incurrir en algún delito por una sola ocasión y ser responsable del mismo o caso contrario alguien que ha acogido como parte de su vida la sustracción permanente de elementos, puede no ser el autor de un delito de hurto en un específico momento.
El análisis debería centrarse en punto de la prevención general, en el que inicia su construcción el legislador al introducir una circunstancia de agravación punitiva, en la que se tiene en cuenta cualquier establecimiento abierto al público y no necesariamente y únicamente las grandes superficies comerciales, y abordarse por el juzgador no como parte integral de la antijuridicidad o de la culpabilidad, sino como parte del estudio que se refiere a la necesidad de la pena.
En conclusión, la Sala determina que para el señor Fredery Arturo Moncayo Córdoba, no se encuentra acreditado el principio de lesividad del bien jurídico tutelado del patrimonio económico de que es titular la empresa Alkosto Bolívar, y por ende no se configura el elemento para imponer condena relacionado con la antijuridicidad del tipo penal de hurto.
Como resultado la sentencia condenatoria deberá revocarse y en su lugar se absolverá al señor Fredery Arturo Moncayo Córdoba Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983 40 como consecuencia de los cargos imputados según los fácticos al inicio de esta providencia registrados.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Pasto, el día quince (15) de septiembre de dos mil veinte (2020), mediante la cual se condenó por la comisión del delito de Hurto Agravado al señor Fredery Arturo Moncayo Córdoba de notas civiles conocidas en el proceso, y en su lugar, proferir SENTENCIA ABSOLUTORIA a su favor, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 2232 BLANCA LIDIA ARELLANO MORENO Magistrada Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983 41 SILVIO CASTRILLÓN PAZ Magistrado FRANCO SOLARTE PORTILLA Magistrado JUAN CARLOS ÁLVAREZ LÓPEZ Secretario EL SECRETARIO DE LA SALA PENAL, EN USO DE SUS FACULTADES LEGALES, HACE CONSTAR Que teniendo en cuenta las medidas establecidas en los Acuerdos PCSJA20- 11517 del 15 de marzo de 2020, PCSJA20-11521 del 19 de marzo de 2020, PCSJA20-11526 del 22 de marzo de 2020, PCSJA20-11532 del 11 de abril de 2020, PCSJA20-11546 del 25 de abril de 2020, PCSJA20-11549 del 07 de mayo de 2020, PCSJA20-11556 del 22 de mayo de 2020, PCSJA20-11567 del 05 de junio de 2020, PCSJA20-11623 del 28 de agosto de 2020, PCSJA20-11629 del 11 de septiembre de 2020, PCSJA20-11632 del 30 septiembre de 2020 y PCSJA21-11724 del 28 de enero de 2021, emitidos por el Consejo Superior de la Judicatura, y CSJNAA20-21 del 24 de junio de 2020 y CSJNAA21- 0001 del 12 de enero de 2021 emitidos por el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, respecto de la pandemia generada por el virus COVID 19 y aquellas propias emanadas de la Presidencia de la Sala Penal, de manera virtual se deja constancia del registro del proyecto presentado en el asunto arriba referenciado.
Pasto, 13 de abril de 2021. Magistrada Ponente: Dra. Blanca Lidia Arellano Moreno Proceso No. 520016000485201800716 01 NI. 25983 42 JUAN CARLOS ÁLVAREZ LÓPEZ Secretario