Interlocutorio penal Nº 069 Radicación 2021-0765 1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA SALA CUARTA DE DECISIÓN PENAL INTERLOCUTORIO P-069 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ALBERTO PABÓN ORDÓÑEZ APROBADA ACTA N° 099 de quince (15) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Se firma en Tunja, a los dieciséis (16) días del mes de septiembre de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por WALTER RODOLFO TAPIAS ARISTIZABAL contra el auto N° 0279 del 13 de abril de 2021, por el cual el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja dispone estarse a lo resuelto en el auto interlocutorio N°1053 de 06 de diciembre de 2019.
ANTECEDENTES PROCESALES i. Por hechos acaecidos entre los años 2007 a 2013, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Rionegro (Antioquia), mediante sentencia proferida el 05 de junio de 2015, condenó a WALTER RODOLFO TAPIAS ARISTIZABAL como responsable de un concurso de delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, imponiéndole la pena principal de doscientos cuarenta (240) Interlocutorio penal Nº 069 Radicación 2021-0765 2 meses de prisión1 y la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por ese mismo término. La Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, confirmó esa decisión en providencia del 28 de julio de 2016 El sentenciado se encuentra privado de la libertad por cuenta de esta causa desde el 11 de diciembre de 2013.
El Juzgado ejecutor avocó conocimiento de la causa desde el 26 de abril de 2019.2 DE LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas, al resolver sobre una solicitud del penado TAPIAS ARISTIZABAL para que se permitiera la visita de un menor de edad a su lugar de reclusión, dispuso estarse a lo resuelto en providencia de fecha 06 de diciembre de 2019 aduciendo que aquel no aportó ningún elemento de juicio para acreditar el vínculo que lo une al pretenso visitante, es decir, no obra ningún documento que acredite que el menor D.A.T.L es hijo del sentenciado por lo cual no cumple con el elemento objetivo contemplado en el artículo 112 A de la ley 65 de 1993 – adicionado por el artículo 74 de la ley 1709 de 2014-.
Señaló, también, que con fundamento en la sentencia C 026 de 2016 no era posible autorizar la visita de un menor al penado porque lo impiden la gravedad y modalidad de la conducta delictiva y las condiciones personales del recluso. Rememora que el interno petente está purgando una pena por el punible de acceso carnal abusivo y que dicha conducta revistió una extraordinaria gravedad en consideración, entre otros aspectos, a la calidad de la persona 1 Fls 1-13 cuaderno de conocimiento 2 Fl 1-2 cuaderno ejecutor Interlocutorio penal Nº 069 Radicación 2021-0765 3 sobre la que se cometió y las modalidades del mismo acorde con el texto de la sentencia condenatoria.
Concluye que la decisión a adoptar impone estarse a lo resuelto sobre esa misma petición en auto interlocutorio 1053 de 06 de diciembre de 2019 en donde se negó la autorización de visita, por parte del menor a que refirió en la solicitud para dar prevalencia a los derechos de los niños, niñas y adolescentes.3 DEL MOTIVO DE IMPUGNACIÓN El sentenciado TAPIAS ARISTIZABAL recurrió la decisión argumentando que en la sentencia de condena no se le privó del derecho a ser visitado por los hijos y que lo único que se logra con esa negativa es victimizar a su prole ya que no entenderán la razón por la cual son privados de sus derechos de ver y relacionarse con su padre y crea resentimientos hacia la legitimidad de las instituciones estatales y atenta contra la integridad familiar.
Señala que el artículo 112 A de la ley 65 de 1993 sobre la visita de menores se encamina a mantener indemne el derecho de la unidad familiar, así como dar desarrollo a la función resocializadora de la pena que no puede ser limitada o impedida en su cumplimiento a ningún penado con independencia del delito cometido. Añade que la condición especial de privado de la libertad no lo excluye de los deberes de respeto y educación frente a su hijo y que el mismo modo las circunstancias no significan una pérdida de sus derechos fundamentales asociados a su familia.
Anexa en la impugnación registro civil y documento de identidad del menor de iniciales D.A.T.L4 CONSIDERACIONES DE LA SALA 3 Fls 243-245 cuaderno ejecutor 4 Fls 244 y 245 cuaderno ejecutor Interlocutorio penal Nº 069 Radicación 2021-0765 4 1. Competencia Esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Tunja es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por versar sobre una decisión adoptada por un Juez de Ejecución de Penas de este distrito, conforme al numeral 6º del Artículo 34 de la Ley 906 de 2004, sin que lo impida vicio alguno que deba subsanarse. 2.
De lo debatido. Delanteramente debe recordarse que, con el auto interlocutorio Nº 1053 del 06 de diciembre de 2019,5 el mismo juzgado ejecutor había definido adversamente la solicitud del interno referente a que se autorizara el ingreso a la penitenciaría del menor D.A.T.L de 8 años de edad, el último domingo de cada mes, acompañado de su progenitora DIANA LÓPEZ.
En dicha oportunidad, al igual que en el ahora auto impugnado, el a quo analizó el régimen legal de visitas de niños, niñas y adolescentes regulado especialmente en el artículo 112A de la ley 65 de 1993- adicionado por el artículo 74 de la ley 1709 de 2014- para concluir que no estaba probado el elemento relativo al parentesco entre el menor visitante y el por visitar.
Con la impugnación TAPIAS ARISTIZABAL anexó copia del registro civil de nacimiento y documento de identidad del menor D.A.T.L. 6 con lo cual se acredita que es cierto que este es su hijo, por lo que, aunque extemporáneamente, pues esa acreditación solo se suple con el escrito sustentatorio de la alzada, la Sala en aras de avanzar en la definición del asunto dará por superado ese aspecto como punto de partida de su actuación en segunda instancia. El precepto legal que da marco regulatorio a la solicitud del interno es el artículo 112 A del estatuto penitenciario que dispone lo siguiente: 6 Fls 109 y ss cuaderno ejecutor Interlocutorio penal Nº 069 Radicación 2021-0765 5 “ARTÍCULO 112A.
VISITA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES. Artículo adicionado por el artículo 74 de la Ley 1709 de 2014. Las personas privadas de la libertad podrán recibir visitas de niños, niñas o adolescentes que sean familiares de estas en el primer grado de consanguinidad o primero civil, por lo menos una vez al mes, sin que coincida con el mismo día en el que se autorizan las visitas íntimas.
Durante los días de visita de niños, niñas o adolescentes se observarán mecanismos de seguridad especiales y diferenciados para garantizar el respeto de sus derechos y libertades fundamentales. Los menores de 18 años deberán estar acompañados durante la visita de su tutor o tutora o, en todo caso, de un adulto responsable. Los establecimientos de reclusión deberán contar con lugares especiales para recibir las visitas de niños, niñas y adolescentes, diferentes de las celdas y/o dormitorios, los cuales deben contar con vigilancia permanente”.
Al efecto, será referente dogmático la sentencia C-026 de 2016 en la que se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 112A de la Ley 65 de 1993, adicionado por el artículo 74 de la Ley 1709 de 2014, en el entendido que las personas privadas de la libertad también podrían recibir visitas de niños, niñas y adolescentes que demuestren tener un vínculo estrecho de familiaridad con la persona privada de la libertad, surgido a partir de la existencia de lazos de convivencia, afecto, respeto, solidaridad, protección y asistencia. En esta decisión de exequibilidad condicionada se consideró que en aquellos casos en que la privación de la libertad obedezca a penas impuestas por delitos cuya víctima haya sido un menor de edad, la visita para el caso en concreto debía ser autorizada por el juez de penas previa valoración de: (i) la gravedad y modalidad de la conducta delictiva;
(ii) las condiciones personales del recluso; (iii) el comportamiento observado durante su permanencia en el establecimiento carcelario; (iv) la existencia de condenas vigentes por delitos de la misma naturaleza; y (v) la condición de víctima del Interlocutorio penal Nº 069 Radicación 2021-0765 6 menor o de los menores sobre los cuales se pretenda extender la solicitud de visita.7 El juzgado ejecutor consideró que la conducta desplegada por el penado genera un alto grado de reproche en razón a su gravedad, teniendo en cuenta la condición de quienes fueron sus víctimas y las modalidades de la misma, teniendo como fundamento los hechos por los que se le condenó en la sentencia de fecha 05 junio de 2015 en donde se resalta que esta conducta se realizó en repetidas ocasiones contra dos menores sobrinas de su esposa.
Recalcó que se trataba de conductas de alto impacto que suscitan un enérgico rechazo social y que en el propósito de hacer efectiva la sanción, el legislador consagró una respuesta punitiva que excluye de beneficios y mecanismos sustitutivos de la pena a los responsables de delitos relacionados con la libertad, integridad y formación sexual sobre un menor de edad.8 Sin embargo, para la Sala es claro que el debate que ofrece el recurrente ha sido preterido por el a quo que anclado exclusivamente en la gravedad de la conducta no progresa en el examen, tanto que opta por la fórmula de estarse a lo resuelto, con lo que, subrepticiamente hace surgir una consecuencia punitiva no prevista por la ley, ni deducida por el juez fallador, esto es, priva a esa persona de sus derechos como padre y a su hijo de la posibilidad de tratar con su padre, de contar a plenitud con su familia y a gozar de un desarrollo armónico e integral.
Esa pena privativa de los derechos de padre no le fue impuesta a TAPIAS ARISTIZABAL, ni el rechazo social hacia las formas delictivas que el penado ejecutó implica la anulación de sus vínculos familiares, ni menos aún se deben extender sus efectos a quienes no son responsables de las acciones que el Estado sanciona. 7 Corte constitucional-sentencia c 026 de 2016 MP.
Luis Guillermo Guerrero Pérez 8 ART 19 de la ley 1098 de 2006 Interlocutorio penal Nº 069 Radicación 2021-0765 7 Extraña la Sala un ejercicio de ponderación en esa decisión que ha debido sopesar cuál es la finalidad constitucional de privar a esa familia, a ese padre y ese hijo, de la escasa posibilidad de un reencuentro mensual que mantenga una mínima expresión de la unidad familiar, y si es que no existe posibilidad de conciliar el cumplimiento de la pena, con toda la drasticidad que acompaña la sanción que se impone a los condenados por delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, con los fines últimos de la pena de lograr la resocialización del infractor, al tiempo que se le permite a ese menor crecer sabiendo que existe ese padre, ambos fines tan elevados y tan importantes para sanar al primero y precaver daños al desarrollo del segundo. Evidentemente, el menor D.A.T.L. no fue la víctima del delito como para escudarse en el propósito de evitar su revictimización, ni existe ninguna base para creer que en desarrollo de esas visitas, con todas las prevenciones que deben adoptarse, como esa de estar asistido por su representante, en condiciones ambientales especiales y bajo la vigilancia permanente del INPEC, pueda ser objeto de algún tipo de agresión por su progenitor, del que no se conoce ninguna circunstancia antecedente de violencia de algún tipo contra su hijo.
La respuesta precariamente motivada del a quo solo refleja una especie de vindicta social que se aleja de contenidos constitucionales y legales, pues, si bien el penado sufre legítimamente la restricción de algunos derechos fundamentales, entre ellos ese de la unidad familiar, el núcleo de este derecho debe ser respetado y garantizado para coetáneamente respetar otros derechos que ni siquiera en esa condición de penado pueden ser desconocidos.
Por su pertinencia para ilustrar el punto permítasenos citar al Tribunal encargado de interpretar y ser el vocero autorizado de la Carta Política9: “la Corporación ha sido enfática en sostener que la potestad reconocida al Estado para limitar los derechos de los reclusos no es absoluta ni ilimitada, en 9 Sentencia C-026 de 2016 Interlocutorio penal Nº 069 Radicación 2021-0765 8 la medida en que la privación de la libertad no implica per se la anulación automática de todas las garantías constitucionales de quienes se encuentran en dicha situación, ni permite tampoco fijar limitaciones irrazonables y desproporcionadas sobre aquellos derechos en los que opera la referida atribución. (…) Dentro del mismo contexto, apoyándose en las posturas adoptadas por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos10, la Corte ha resaltado que las amplias atribuciones reconocidas a favor del Estado en el contexto de la “relación de especial sujeción”, materializadas en la posibilidad de restricción de los derechos de los reclusos, encuentran plena justificación en el hecho de que ellas se conviertan en mecanismos idóneos para “hacer efectivos los fines esenciales de la relación penitenciaria, esto es, la resocialización del interno y la conservación del orden, la disciplina y la convivencias dentro de las prisiones”11.
Dentro de esa orientación, ha sostenido igualmente que “el concepto de resocialización se opone no solo a la imposición de penas que conlleven tratos crueles, inhumanos y/o degradantes, sino también a todas las condiciones de cumplimiento de la pena que sean desocializadoras”12, entendiendo que corresponde al Estado proveer los medios y las condiciones que posibiliten las opciones de inserción social de la población reclusa, y a los propios reclusos, en ejercicio de su autonomía, fijar el contenido de su proceso de resocialización.13 10 En relación con tal postura, caben las siguientes referencias relacionadas con el derecho Internacional de los Derechos Humanos, que también menciona la Corte en la Sentencia T-077 de 2015.
El artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala que “el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados”. De igual manera, el artículo 5.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que “Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”.
En la misma dirección, la Observación General No. 21 al artículo 10 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, emitida por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, señala que “Ningún sistema penitenciario debe estar orientado a solamente el castigo; esencialmente, debe tratar de lograr la reforma y la readaptación social del preso”.
También la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el Informe sobre los Derechos Humanos en Cuba, del año 2011, señaló que la persona privada de libertad no deberá ser marginado sino reinsertado en la sociedad, por lo que el Estado deberá cumplir un principio básico según el cual “no debe añadirse a la privación de libertad mayor sufrimiento del que ésta ya representa.
Esto es, que el preso deberá ser tratado humanamente, con toda la magnitud de la dignidad de su persona, al tiempo que el sistema debe procurar su reinserción social”. 11 Sentencia T-706 de 1996, reiterada, entre otras, en las Sentencias T-077 de 2013 y T-077 de 2015. 12 Sentencia T-077 de 2015, reiterando lo expresado en la Sentencia C-261 de 1996. 13 Sobre el tema, se pueden consultar, entre otras, las Sentencias C-261 de 1996, T-077 de 2013 y T-077 de 2015.
Interlocutorio penal Nº 069 Radicación 2021-0765 9 (…) En consecuencia, aun cuando la facultad atribuida al Estado para modular e incluso limitar los derechos fundamentales de los reclusos, es relativamente amplia, la misma encuentra su límite en la prohibición de toda arbitrariedad (C.P., artículos 1°, 2°, 123 y 209), por la cual debe ser ejercida con plena sujeción a los principios de razonabilidad y proporcionalidad14. 4.14.
A este respecto, la Corte ha destacado que la razonabilidad y la proporcionalidad “son los criterios que permiten establecer si la restricción de las garantías de los internos es constitucionalmente válida”. Sobre esa base, ha puntualizado la Corporación que, para determinar si las medidas legales y administrativas limitativas o restrictivas de los derechos de los internos se ajustan a la Constitución Política, es necesario determinar: (i) si el fin perseguido por la misma es legítimo desde la perspectiva constitucional;
(ii) si es adecuada para el logro del fin perseguido; (iii) si es necesaria, es decir, si no existen medios menos onerosos para lograr el objetivo buscado; y (iv) si la medida es estrictamente proporcional, a partir de lo cual se verifica si los beneficios que se derivan de su adopción superan las restricciones que ella conlleva sobre otros derechos y principios constitucionales.15 (…) Esta Corporación ha sido consistente en sostener que la unidad e integridad de la familia hace parte del ámbito de protección constitucional de la institución familiar.
En esa dirección, en uno de sus primeros pronunciamientos, la Corte sostuvo que “la familia no puede ser desvertebrada en su unidad ni por la sociedad ni por el Estado, sin justa causa fundada en graves motivos de orden público y en atención al bien común y sin el consentimiento de las personas que la integran, caso en el cual dicho consenso debe ser conforme al derecho”16. 6.2.
La protección a la unidad familiar encuentra fundamento directo en la propia Carta Política, en particular, (i) en el artículo 15, que reconoce la 14 Sentencia T-750 de 2003. “[cita original del aparte trascrito] Sentencia T-706 de 1996”. 15 Sentencia C-417 de 2009. 16 Sentencia T- 447 de 1994. Interlocutorio penal Nº 069 Radicación 2021-0765 10 inviolabilidad de la intimidad de la familia;
(ii) en el artículo 42, que prevé directamente la necesidad de preservar la armonía y unidad de la familia sancionando cualquier forma de violencia que se considere destructiva de la misma; y, especialmente, (iii) en el artículo 44, que consagra expresamente el derecho de los niños a “tener una familia y no ser separados de ella”. 6.3.
Acorde con tales mandatos, ha sostenido este Tribunal17 que la protección a la unidad familiar es un derecho fundamental, tanto de los menores como de los adultos, que “genera para las autoridades públicas competentes, un deber general de abstención, que se traduce en la prohibición de adopción de medidas infundadas e irrazonables de restablecimiento de derechos”18.
En plena correspondencia con lo anterior, también ha señalado la Corte19 que, además de su faceta ius fundamental, el precitado derecho cuenta igualmente con una faceta prestacional, que se manifiesta en la obligación constitucional del Estado de “diseñar e implementar políticas públicas eficaces que propendan por la preservación del núcleo familiar”20. 6.4.
Ahora bien, tal y como quedo consignado anteriormente, la unidad familiar hace parte del grupo de derechos que se restringen legítimamente como consecuencia del vínculo de sujeción que surge entre el recluso y el Estado. Dichas restricciones tienen origen, precisamente, en el aislamiento penitenciario obligado que genera la pérdida de la libertad personal.
(…) 6.6. No obstante, si bien el derecho a la unidad familiar se encuentra limitado para las personas privadas de la libertad, la jurisprudencia constitucional “ha reconocido la incidencia positiva del contacto del interno con su familia durante su tratamiento penitenciario”21, razón por la cual ha entendido que las restricciones que pesan sobre dicha garantía deben ser las estrictamente 17 Sobre el carácter fundamental del derecho a la protección de la unidad familiar se pueden consultar, entre otras, las Sentencias T-278 de 1994, T-408 de 1995, T-5672 de 2009 y T503 de 2011. 18 Sentencia T-502 de 2011. 19 Sobre el alcance prestacional del derecho a la protección de la unidad familiar se pueden consultar, entre otras, las Sentencias T-T-527 de 2009 y T-502 de 2011. 20 Sentencia T-572 de 2009, reiterada en la Sentencia T-502 de 2011. 21 Sentencia T-669 de 2012.
Interlocutorio penal Nº 069 Radicación 2021-0765 11 necesarias para lograr los fines del establecimiento carcelario, el cometido principal de la pena que es la resocialización de los internos y la conservación de la seguridad, el orden y la disciplina dentro de las cárceles. 6.7. Bajo tales condiciones, la misma jurisprudencia ha puesto de presente que las restricciones que operan sobre el derecho a la unidad familiar, deben ser adoptadas y ejercidas con base en criterios de razonabilidad y proporcionalidad, “con el fin de evitar la desintegración de los vínculos filiales más próximos y de garantizar el respeto por el debido proceso, la dignidad humana y las normas de raigambre internacional”22, a lo cual se llega, entre otras formas, “garantiza[ndo] plenamente la posibilidad para el recluso de mantener comunicación oral, escrita y afectiva con sus familias”23.
(…) 6.9. Sobre la importancia de la participación de la familia en el proceso de resocialización del interno, y la necesidad de evitar la desarticulación de la institución familiar durante el proceso de reclusión, dijo la Corte en la Sentencia T-274 de 2005, reiterada posteriormente en la Sentencia T-319 de 2011, lo siguiente: “Para esta Corporación, la importancia que reviste la presencia activa de la familia durante el periodo de reclusión de las personas condenadas es indudable.
Motivos de índole jurídica, psíquica y afectiva así lo indican. Entre ellas, sino la más inmediata, sí una de las más relevantes, es la presencia de vínculos afectivos luego de superada la etapa de aislamiento que permita la materialización del principio de solidaridad respecto de la persona que ha recobrado la libertad. La admisibilidad de este postulado encuentra respaldo en el argumento normativo que se desprende del sistema progresivo penitenciario, que cuenta entre sus supuestos el de la presencia de la familia en el proceso de resocialización del interno. 22 Sentencia T-669 de 2012. 23 Sentencia T-017 de 2014.
Interlocutorio penal Nº 069 Radicación 2021-0765 12 Igualmente, el concurso de la familia para adelantar un proceso exitoso de resocialización está fuertemente vinculado con la eficacia de otros derechos fundamentales del recluso. La posibilidad de mantener comunicación oral y escrita con personas fuera del penal, de conservar una vida sexual activa permitirá, las más de las veces, una reincorporación menos traumática al mundo de la vida fuera de la cárcel.
Lo anterior está además asociado con las garantías básicas de la dignidad humana, la libertad y la intimidad personal (estas últimas con sus obvias limitaciones). ( )”. ( ) 6.10. Sobre la base de admitir las limitaciones al derecho a la unidad familiar, y la necesidad de evitar la desarticulación de la familia durante el proceso de reclusión, esta Corporación ha sostenido que el derecho a la unidad familiar de los reclusos adquiere una connotación especial cuando su núcleo familiar se encuentra integrado por menores de edad, “por cuanto la Constitución le otorga una protección reforzada a los niños, la cual se ve proyectada en los casos en que éstos se ven privados del contacto con sus padres recluidos en establecimientos penitenciarios”24.
(…) 6.13. De este modo, la jurisprudencia constitucional ha sido clara en señalar que el Estado, a través de las autoridades públicas que tienen a su cargo la regulación, ejecución y control de la política criminal en materia penitenciaria y carcelaria, están en la obligación de garantizar que las personas privadas de libertad mantengan contacto permanente con su grupo familiar; obligación que resulta más relevante si dicho grupo está integrado en parte por menores de edad cuyos derechos son prevalentes conforme al principio del interés superior del menor.
Ello, dentro del propósito de “preservar no solo la unidad familiar, sino adicionalmente alcanzar el desarrollo armónico e integral de los niños”25. (…) 24 Sentencia T-669 de 2012. 25 Sentencia T-435 de 2009. Sobre el mismo punto se pueden consultar, entre otras, las Sentencias T-599 de 2006, T-515 de 2008, T-844 de 2009, T-502 de 2011, T-3789 de 2012 y T-111 de 2015.
Interlocutorio penal Nº 069 Radicación 2021-0765 13 6.14. Así las cosas, de acuerdo con la hermenéutica constitucional, aun cuando el derecho a la intimidad familiar sea objeto de restricciones legítimas, tratándose de las personas privadas de la libertad, las mismas no pueden afectar su núcleo esencial, de manera que, en todo caso, sea posible propiciar “las condiciones necesarias para que los internos, dentro de las limitaciones propias de su situación, cuenten con el apoyo de su familia y tengan contacto con ella, ‘en pro de su rehabilitación, y de esta manera alcanzar una reincorporación menos traumática a la vida extramuros’”26.
(…) Por ello, también ha considerado que las restricciones que puedan pesar sobre el referido derecho deben ser las estrictamente necesarias para impedir la desarticulación de la familia durante el proceso de reclusión y para evitar que los menores puedan verse afectados en el ejercicio de algunos de sus derechos a causa de verse privados del contacto con sus familiares privados de la libertad.
Por tal razón, las restricciones de que puede ser objeto el derecho a la unidad familiar no pueden ser de tal entidad que terminen por afectar su núcleo esencial, en el sentido de hacerlo del todo nugatorio. Sobre esa base, la tensión que surge entre la garantía de los derechos a la integridad y seguridad de los menores de edad, y los derechos a la unidad familiar, a la igualdad y a la dignidad humana también de los menores de edad y de los propios reclusos, en términos generales, ha de resolverse en favor de estas últimas, sobre la base de considerar que el propósito perseguido por la norma acusada, como es el de garantizar la integridad y seguridad de los menores, puede obtenerse a través de medidas menos restrictivas de los derechos fundamentales antes mencionados.
Medidas que, por lo demás, fueron definidas por el propio legislador en la misma norma acusada al regular aspectos relacionados con las condiciones de ingreso de los menores a las cárceles y establecimientos penitenciarios”. (…) 26 Sentencia T-435 de 2009. Interlocutorio penal Nº 069 Radicación 2021-0765 14 10.10 Bajo tales supuestos, la referida tensión resulta ser entonces más problemática, por el mayor grado de riesgo que para un menor implica la visita a una instalación carcelaria, cuando el visitado ha sido privado de la libertad, por ejemplo, por delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o por delitos contra la familia, como puede ser en este último caso la violencia intrafamiliar, en los que la víctima ha sido un menor de edad, pues, en tales eventos, puede temerse una posible revictimización, derivada de una confrontación forzada o inducida de la víctima, o de menores cercanos a ella, y el propio victimario.
En esos casos, resulta claro que la valoración sobre el ingreso de niños, niñas y adolescentes a los establecimientos carcelarios, aun dentro del supuesto de la norma acusada, debe llevarse a cabo a partir del principio del interés superior del menor, dentro del propósito de evitar la posible revictimización y de prevenir una potencial afectación de sus derechos y garantías fundamentales. 10.11 En esa ponderación, sin embargo, no cabe acudir a medidas extremas que hagan nugatorio el ejercicio del derecho a la unidad familiar, como sería la exclusión definitiva de las posibilidades de visita, que, por lo demás, no estaba prevista en la norma acusada, puesto que en cada situación particular sería preciso establecer las circunstancias a partir de las cuales tiene lugar la solicitud de visita.
En consecuencia, si bien cabe pensar en un mayor grado de restricción, que puede llegar incluso hasta la decisión de negar las visitas, no puede ello hacerse de manera general e indefinida, puesto que en cada caso sería preciso evaluar aspectos concretos relacionados con las circunstancias de la condena, la naturaleza del delito, las condiciones del condenado y la calidad del visitante.
(negrillas fuera del texto original) 10.12. En consecuencia, si bien son apropiadas las medidas que la misma norma acusada impone para garantizar la seguridad e integridad de los niños, niñas y adolescentes, considera la Corte que, en los eventos de condena por delitos cuya víctima haya sido un menor de edad, las visitas deben rodearse, además, de especiales cautelas orientadas a preservar la integridad del menor y a excluir cualquier posibilidad de revictimización. Por eso, en los casos en Interlocutorio penal Nº 069 Radicación 2021-0765 15 que la privación de la libertad obedezca a delitos cuya víctima haya sido un menor de edad, la visita de niños, niñas y adolescentes a los establecimientos carcelarios, debe ser autorizada previa valoración que lleve a cabo la autoridad competente sobre aspectos relacionados con la gravedad y modalidad de la conducta delictiva, las condiciones personales del recluso, el comportamiento observado durante su permanencia en el establecimiento carcelario, la existencia de condenas vigentes por delitos de la misma naturaleza y la condición de víctima del menor o de los menores sobre los cuales se pretenda extender la solicitud de visita”.
Se observa, entonces, que en este asunto esas ponderaciones derivadas de la doctrina constitucional han sido preteridas, sencillamente el a quo parapetado detrás de la apreciación de gravedad de la conducta, que la sala no desconoce, insiste en negar de plano un derecho que no puede ser desconocido, porque, quien pretende ser visitado y su visitante son padre e hijo, sin que este menor haya sido víctima de los comportamientos objeto de expiación punitiva.
Con todo, para atender esos lineamientos jurisprudenciales, la Sala revocará la decisión de primer grado que ordenaba estarse a lo resuelto en auto N°1053 de 06 de diciembre de 2019, sin que podamos pronunciarnos sobre todos los presupuestos de otorgamiento del permiso, por deficiencia de acreditación y ausencia de pronunciamiento judicial al respecto por el a quo, quien, al retorno de esta causa, deberá obtener los elementos probatorios faltantes con la colaboración de las autoridades competentes, para volver a pronunciarse de fondo sobre la concurrencia de las condiciones para conceder el permiso de visita.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en Sala de Decisión Penal, R E S U E L V E Interlocutorio penal Nº 069 Radicación 2021-0765 16 PRIMERO: REVOCAR la providencia impugnada; en su lugar se ordena al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja que se pronuncie nuevamente sobre la solicitud de permiso para visita del menor D.A.T.L. a su padre WALTER RODOLFO TAPIAS ARISTIZABAL, previa obtención de los elementos probatorios a que se contrae la sentencia C- 026 de 2018, de conformidad con lo expuesto en las motivaciones precedentes.
SEGUNDO: Regrese el expediente a su lugar de origen y déjense las correspondientes constancias.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ALBERTO PABÓN ORDÓÑEZ Magistrado RICARDO ALONSO ARCINIEGAS GUTIÉRREZ Magistrado PAOLO FRANCISCO NIETO AGUACIA Magistrado Firmado Por: Jose Alberto Pabon Ordoñez Magistrado Sala 003 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Interlocutorio penal Nº 069 Radicación 2021-0765 17 Ricardo Alonso Arciniegas Gutierrez Magistrado Sala 002 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Paolo Francisco Nieto Aguacia Magistrado Sala Despacho 002 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 00d1865274dc67abb761141dcbf6b90bd877079fd033f75d13f7acb 19e82c965 Documento generado en 16/09/2021 03:05:23 p. m.