REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA SALA PENAL Segunda Instancia: IP 031-2021 Procesados: Nilson Samir Ángel Mateus Radicación Interna: 2021-0310-01 Magistrado ponente: PAOLO FRANCISCO NIETO AGUACIA (Aprobado Acta No. 146 del 6 de octubre de 2021) Tunja, octubre quince (15) de dos mil veintiuno (2021).
Hora: once de la mañana (11:00 a.m.) 1. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y oportunamente sustentado por la Defensa, contra la providencia del 18 de diciembre de 2020 proferida por el Juez Primero Penal del Circuito de Chiquinquirá.
2. SOLICITUD DE LA DEFENSA PROCESADO: NILSON SAMIR ANGEL MATEUS DELITO: PREVARICATO POR ACCION Y OTRO RAD. INT. 2021-0310-01 2 En desarrollo de la audiencia preparatoria, en sesión del 9 de diciembre de 2020 la Defensa técnica de Nilson Samir Ángel Mateus solicitó la inadmisión, rechazo y exclusión de unos medios de prueba así: 2.1 Inadmisión i).
Proceso de pertenencia 2014-00077, porque no se especificaron las piezas procesales que se acomete aducir. ii). Declaración extrajuicio de José Rogelio Nieto Molina, en atención a que éste debe dar su testimonio en audiencia de Juicio Oral. iii). Oficio DS-25-26-1-39-32 de fecha 2018-07-25, signado por la investigadora Martha Lucia Burgos Peña, con requerimiento al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Chiquinquirá, respecto de la no remisión de apartes del proceso de pertenencia 2014-0077, porque la Fiscalía no especificó las piezas procesales requeridas, además lo considera impertinente porque se trata de hechos diferentes, al hecho ha demostrar. iv).
Oficio No 217 que contiene la respuesta del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Chiquinquirá, que informa el extravió de documentos del proceso 2014-0077, en atención a que no reporta que piezas procesales se han recuperado. v). Oficio No S20190031258/SUBIN-GRIAC 1.9., a través del cual se comunica los antecedentes penales de Nilson Samir Ángel Mateus y la copia de la sentencia condenatoria impuesta a éste como autor del delito de concusión de fecha 26 de febrero de 2018 proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Chiquinquirá, por considerar que son inconstitucionales e impertinentes.
PROCESADO: NILSON SAMIR ANGEL MATEUS DELITO: PREVARICATO POR ACCION Y OTRO RAD. INT. 2021-0310-01 3 2.2 Rechazo Por indebido descubrimiento de: i). CD con serial 1814, que contiene un archivo Word con “75 hojas” con la respuesta al oficio DS-26-26-13837 del 27 de agosto de 2018. ii). DVD marca princo marcado con el número de noticia criminal 151766000113201700144. iii).
CD con serial No 1814 que alberga los datos biográficos de los titulares de los abonados celulares desde los que sostuvieron conversaciones con Hugo Borda. 2.3 Exclusión Por ilegalidad de los siguientes elementos materiales probatorios: i). CD con serial 1814, que contiene un archivo Word con “75 hojas” con la respuesta al oficio DS-26-26-13837 del 27 de agosto de 2018.
Por afectación al derecho de intimidad de Hugo Borda y Rogelio Nieto Molina. ii). Transcripciones de “ID” de conversaciones registradas desde el abonado celular 3138278640, que aparecen en el informe de policía judicial rendido por Martha Burgos de fecha 2018/08/09; por considerar que es ilegal al afectar el derecho a la intimidad de Hugo Borda la interceptación de comunicaciones, adicionalmente por la no existencia del control de legalidad de Juez de control de garantías en los términos del artículo 235 del C.P.P. y por qué no se indicó la fecha y hora del monitoreo de la comunicación, atendiendo la vigencia de la orden de interceptación. PROCESADO: NILSON SAMIR ANGEL MATEUS DELITO: PREVARICATO POR ACCION Y OTRO RAD.
INT. 2021-0310-01 4 iii). Transcripciones de “ID” de conversaciones registradas desde el abonado celular 3138278640, que figuran en el informe de policía judicial No 15141699 de 2018 signado por la investigadora Martha Burgos, porque no se precisó si la trascripción es literal o no, además de no acreditarse por la Fiscalía el control de legalidad a los actos de investigación que afectaron el derecho a la intimidad.
3. DE LA OPOSICIÓN DE LA FISCALÍA La delegada de la Fiscalía se apone a la solicitud de la Defensa, peticionando al Juez que haciendo uso de los poderes de dirección rechace de plano las solicitudes por considerar que son inadmisibles e infundadas; agregó que cumplió con la totalidad del descubrimiento probatorio en especial lo relativo a: i).CD con serial 1814, que contiene un archivo Word con “75 hojas” con la respuesta al oficio DS-26-26-13837 del 27 de agosto de 2018. ii).
DVD marca princo y CD con serial No 1814 que alberga los datos biográficos de los titulares de los abonados celulares desde los que sostuvieron conversaciones con Hugo Borda. Afirmó que las manifestaciones de la Defensa son contrarias a la verdad y por ello el Defensor no puede probarlas: señaló que la orden de interceptación, la grabación y el control de legalidad existen y fueron descubiertos a la Defensa, pero que cuando se realizó el descubrimiento probatorio al Defensor, éste no los solicitó.
4. LA DECISIÓN CUESTIONADA PROCESADO: NILSON SAMIR ANGEL MATEUS DELITO: PREVARICATO POR ACCION Y OTRO RAD. INT. 2021-0310-01 5 En sesión de audiencia preparatoria de fecha 18 de diciembre de 2020, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Chiquinquirá negó parcialmente la petición de la defensa así: 1). Inadmitió el oficio No S20190031258/SUBIN-GRIAC 1.9., a través del cual se comunican los antecedentes penales de Nilson Samir Ángel Mateus y la copia de la sentencia condenatoria impuesta a éste como autor del delito de concusión de fecha 26 de febrero de 2018 proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Chiquinquirá. Por considerar que se esta frente a un derecho penal de acto y no de autor, y que solo en el evento de llegarse a una sentencia condenatoria podrían arrimarse en el traslado del artículo 447 del C.P.P. 2) No accedió a las solicitudes de inadmisión, rechazo y exclusiones presentadas por el Defensor, decretando la práctica de los medios de prueba a saber: i).
Proceso de pertenencia 2014-00077, porque en del decurso de este se produjeron las decisiones reputadas como prevaricadoras, se mostrarán las decisiones, los medios de conocimiento y alegaciones de los abogados para evidenciar como se suscita el punible de prevaricato sobre el cual considera la Fiscalía hay responsabilidad del acusado, por lo que se cumple con la carga de pertinencia de manera clara. ii).
Declaración extrajuicio de José Rogelio Nieto Molina, en el entendido de la solicitud de la Fiscalía de ser tema de prueba y no medio de prueba, refiriendo que fue entregada por Nilson Samir a William López con el fin de acreditar que Rogelio Nieto se retractaba de la denuncia presentada. PROCESADO: NILSON SAMIR ANGEL MATEUS DELITO: PREVARICATO POR ACCION Y OTRO RAD.
INT. 2021-0310-01 6 iii). Oficio DS-25-26-1-39-32 de fecha 2018-07-25, signado por la investigadora Martha Lucia Burgos Peña, atendiendo a que la Fiscalía fue clara en señalar que se requirió al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Chiquinquirá, para que informara la razón por la cual no se remitieron las piezas procesales pertenecientes al proceso 2014- 0077, con el fin de acreditar tal extravió en el proceso objeto de investigación, de anterior radicación 0098, de manera que es pertinente. iv).
Oficio No 217 que contiene la respuesta del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Chiquinquirá, se considera pertinente, porque se explica sobre la perdida de los documentos que formaban parte del proceso 2014-0077, para acreditar sustracción de evidencias del proceso materia de investigación. v). CD con serial 1814, que contiene un archivo Word con “75 hojas” con la respuesta al oficio DS-26-26-13837 del 27 de agosto de 2018, porque no es cierto como lo refiere la Defensa que la Fiscalía no descubrió el CD, porque quedó claro con la observación del despacho que, en la audiencia preparatoria en sesión del 24 de abril de 2020, la Defensa refirió que el descubrimiento probatorio efectuado por la Fiscalía se hizo de manera completa, por cuanto no procede el rechazo.
Tampoco procede la exclusión porque la Fiscalía refirió que se realizaron las diligencias correspondientes para impartir legalidad al procedimiento para obtener la información ante la empresa de telefonía claro y ello fue objeto de descubrimiento. vi) DVD marca princo marcado con el número de noticia criminal 151766000113201700144. Porque contrario a lo manifestado por la Defensa que la Fiscalía, quedó demostrado en constancia de octubre de 2019 el descubrimiento a la Defensa, adicional a la observación del despacho que, en la audiencia preparatoria en sesión del 24 de abril PROCESADO: NILSON SAMIR ANGEL MATEUS DELITO: PREVARICATO POR ACCION Y OTRO RAD.
INT. 2021-0310-01 7 de 2020, la Defensa refirió que el descubrimiento probatorio efectuado por la Fiscalía se hizo de manera completa, por cuanto no procede el rechazo, quedando en claro que hay unidad de defensa toda vez que quien solicita el rechazo es un nuevo defensor. vii). CD con serial No 1814 que alberga los datos biográficos de los titulares de los abonados celulares desde los que sostuvieron conversaciones con Hugo Borda.
Porque se itera, quedó demostrado el descubrimiento a la Defensa en constancia de octubre de 2019, y la audiencia preparatoria en sesión del 24 de abril de 2020, donde la Defensa refirió que el descubrimiento probatorio efectuado por la Fiscalía se hizo de manera completa, por cuanto no procede el rechazo. viii). Transcripciones de “ID” de conversaciones registradas desde el abonado celular 3138278640, que aparecen en el informe de policía judicial rendido por Martha Burgos de fecha 2018/08/09.
En atención a que como lo señaló la Fiscalía es para facilitar la comprensión del medio probatorio, con las transcripciones de las escuchas telefónicas que fueron previamente descubiertas y donde se destacan en los “ID” aquellas que son relevantes para el esclarecimiento de los hechos. Que, acreditado el descubrimiento, fue la Defensa quien no solicitó la orden de interceptación ni el CD de la audiencia reservada que se hizo ante el Juez de Garantías para corroborar la legalidad, por lo que se rechaza de plano la solicitud de exclusión. ix).
Transcripciones de “ID” de conversaciones registradas desde el abonado celular 3138278640, que figuran en el informe de policía judicial No 15141699 de 2018 signado por la investigadora Martha Burgos. Lo que se transcribe en los “ID” es lo relevante para la investigación, no existió observación al descubrimiento probatorio en PROCESADO: NILSON SAMIR ANGEL MATEUS DELITO: PREVARICATO POR ACCION Y OTRO RAD.
INT. 2021-0310-01 8 sesión del 24 de abril de 2020, no puede el nuevo defensor aducir que no se cumplieron con los requisitos para obtener la legalidad de interceptaciones, donde la Fiscalía ha sido enfática en señalar que, si se cumplieron, por lo que se rechaza tal solicitud.
5. DEL RECURSO DE APELACIÓN Manifiesta el Dr. Daniel Felipe Peña Buitrago, en su condición de Defensor técnico del procesado Nilson Samir Ángel Mateus, que su inconformidad única y exclusivamente va con relación a que se inadmitan, se rechacen o en su defecto se aplique la cláusula del artículo 360 del C.P.P., a los siguientes medios de prueba: i).
DVD marca princo marcado con el número de noticia criminal 151766000113201700144. ii). CD con serial No 1814 que alberga los datos biográficos de los titulares de los abonados celulares desde los que sostuvieron conversaciones con Hugo Borda. iii). Transcripciones de “ID” de conversaciones registradas desde el abonado celular 3138278640, que aparecen en el informe de policía judicial rendido por Martha Burgos de fecha 2018/08/09. vi).
Transcripciones de “ID” de conversaciones registradas desde el abonado celular 3138278640, que figuran en el informe de policía judicial No 15141699 de 2018 signado por la investigadora Martha Burgos. Señalando que en lo demás, esta de acuerdo con lo decidido por el Juez de primera instancia. PROCESADO: NILSON SAMIR ANGEL MATEUS DELITO: PREVARICATO POR ACCION Y OTRO RAD.
INT. 2021-0310-01 9 Centra el defensor su primer reparo, en que la constancia aportada por la Fiscalía y que da cuenta del descubrimiento probatorio realizado al Dr. Daniel Steven García Espitia, (anterior defensor), es clara en indicar que no se entregan los CDs porque estos se encuentran en el almacén de evidencias. Considera que esa manifestación contempla dos sentidos i) que al defensor le descubrieron los CDs y él no acudió a estos para el ejercicio de contradicción, refiere que bajo esta premisa era deber de Daniel Steven García Espitia allegar esos CDs a la actual defensa por algún medio o ii) que nunca le fueron entregados al Defensor y por ende éste nunca pudo acceder a ellos; y que esa duda debe ser resuelta en favor de su representado y rechazar estos medios de prueba.
Señala como segundo reparo, que no se cumplen con unos requisitos que establece la ley en la regla de producción de la evidencia y por ello la sanción es la exclusión con base en el artículo 23 del C.P.P., porque pese a que la señora Fiscal dice que existe el acta del Juez de Control de Garantías, lo cierto es que no encuentra en el escrito de acusación el acta del Juez de Control de Garantías que le haya dado legalidad a la interceptación, desconociéndose ese requisito que se establece desde la sentencia C-336 de 2007, por lo que no se cumplió con ese requisito esencial del artículo 360 del C.P.P. Por lo que solicita en cuanto al DVD y CD que se declare el rechazo por omisión de descubrimiento y en cuanto a los demás medios de prueba referidos a la interceptación, la exclusión por ilegalidad.
6. DEL TRASLADO A LOS NO RECURRENTES PROCESADO: NILSON SAMIR ANGEL MATEUS DELITO: PREVARICATO POR ACCION Y OTRO RAD. INT. 2021-0310-01 10 La representante de la Fiscalía señala que lo emitido por el a quo es una orden al disponer éste rechazar de plano la solicitud de la Defensa por considerarla infundada y la orden no tiene recurso.
Afirma que la Corte Suprema de Justicia en auto de fecha 27 de julio de 2016 radicado No 47469 explicó que recursos proceden en relación a las solicitudes probatorias de las partes en la audiencia preparatoria indicando la Corte: “únicamente es procedente el recurso de reposición frente a la admisibilidad de pruebas, en tanto que el recurso de apelación si procede frente al rechazo de pruebas y cuando se niega la práctica de una prueba.” Concluye que en virtud de las atribuciones del artículo 139 de la Ley 906 de 2004, solicita al señor Juez rechace de plano el recurso por ser ostensiblemente infundado o más bien inconducente o mejor las dos.
La representación de víctimas manifiesta que coadyuva en todo, los argumentos de la Fiscalía.
7. DE LA NO CONCESIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Y EL RECURSO DE QUEJA El señor Juez retoma el argumento de que el despacho constató que el descubrimiento se había realizado de manera completa y total a la defensa, primero por la manifestación de la Fiscalía que señaló el descubrimiento de todos los elementos probatorios desde la audiencia de acusación, segundo con la constancia del defensor que en su momento los recibió y se enteró y tercero por la constatación directa que realizara el Juez con la defensa en la audiencia preparatoria en sesión de abril de 2020, donde el defensor ratificó que el PROCESADO: NILSON SAMIR ANGEL MATEUS DELITO: PREVARICATO POR ACCION Y OTRO RAD.
INT. 2021-0310-01 11 descubrimiento había sido completo. Aunado a que la misma Fiscalía manifestó bajo la gravedad de juramento contar en su carpeta objeto de descubrimiento, con toda la documentación referente a la legalización ante el Juez de Control de Garantías. Por lo cual considera infundada la petición de la defensa, para solicitar el rechazo y exclusión probatoria porque no se cumplen los lineamientos de ley.
Agrega que de acuerdo con lo señalado en el articulo 177 del C.P.P., procede el recurso de apelación contra el auto que niega la practica de pruebas, pero que para este caso el estrado judicial no las negó, sino que las decretó. Y que en los radicados 47469 de 2016, 37298 de 2011, 39516 de 2013 la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal ha referido que cuando se decretan las pruebas no procede el recurso de apelación. El defensor indica que conforme al artículo 179B del C.P.P., interpone recurso de queja y en virtud del artículo 179C y179D solicita copia de la providencia para sustentarlo ante el superior.
La representante de Fiscalía indica que si el señor Juez da tramite a la petición, sea conforme a la ley. El a quo decide no acceder al recurso de queja por considerarlo improcedente, dado que en su sentir no está negando la apelación, porque contra su decisión que decreta la prueba no procede apelación. Promovida por el acusado acción de tutela, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja, mediante sentencia T 017 del 2 de febrero de 2021 Magistrada Ponente Dra. Luz Ángela Moncada, concedió el amparo deprecado, ordenando al Juez Primero Penal del Circuito de Chiquinquirá dar el trámite al recurso de queja presentado PROCESADO: NILSON SAMIR ANGEL MATEUS DELITO: PREVARICATO POR ACCION Y OTRO RAD.
INT. 2021-0310-01 12 por el Defensor del accionante Nilson Samir Ángel Mateus, al auto de fecha del 18 de diciembre de 2020. Mediante providencia de fecha 2 de marzo de 2021 la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja, resolviendo el recurso de queja presentado por el defensor, decide declarar mal negado el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la providencia de fecha 18 de diciembre de 2020, emitida por el Juez Primero Penal del Circuito de Chiquinquirá y ordenando al a quo conceder el recurso de apelación en el efecto suspensivo. 8.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Por disposición del numeral 1° del artículo 34 de la ley 906 de 2004, la Sala es competente para conocer y decidir el recurso interpuesto, quedando su competencia circunscrita a los aspectos impugnados y a aquellos asuntos inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación. 8.1 DEL CASO EN CONCRETO.
Se tiene que la Defensa Técnica de Nilson Samir Ángel Mateus, interpone recurso de apelación contra el auto que dispuso el decreto de pruebas en sesión de audiencia preparatoria de fecha 18 de diciembre de 2020, providencia en la cual no se accedió a su petición de rechazo de los medios de prueba solicitados por la Fiscalía. Señala que su inconformidad versa en que se no se dio el debido descubrimiento de: PROCESADO: NILSON SAMIR ANGEL MATEUS DELITO: PREVARICATO POR ACCION Y OTRO RAD.
INT. 2021-0310-01 13 i). DVD marca princo marcado con el número de noticia criminal 151766000113201700144, que contiene los registros de la interceptación telefónica realizada a los abonados (3103091109 y 3138278640) ii). CD con serial No 1814 que alberga los datos biográficos de los titulares de los abonados celulares desde los que sostuvieron conversaciones con Hugo Borda.
Por lo cual solicita su rechazo. Afirma el defensor, que la constancia aportada por la Fiscalía y que da cuenta del descubrimiento probatorio realizado al Dr. Daniel Steven García Espitia, (anterior defensor), no se entregan los CDs porque estos se encuentran en el almacén de evidencias. Supone que esa manifestación contempla dos sentidos i) que al defensor le descubrieron los CDs y él no acudió a estos para el ejercicio de contradicción, o ii) que nunca le fueron entregados al Defensor y por ende éste nunca pudo acceder a ellos; y que esa duda debe ser resuelta en favor de su representado y rechazar estos medios de prueba.
Contrario a lo argumentado por el a quo, de que no procede la apelación cuando se decreta la prueba, le asiste razón al señor defensor en el entendido de que es procedente el recurso de apelación contra el auto que decide no acceder a la petición de rechazo por indebido descubrimiento, así lo ha considerado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia al señalar: “Si se decide no acceder al rechazo, es evidente que están en juego los derechos de la parte que lo solicitó, pues de ser cierto que se tendría que enfrentar a pruebas desconocidas, la posibilidad de defensa, los controles a la incorporación de las PROCESADO: NILSON SAMIR ANGEL MATEUS DELITO: PREVARICATO POR ACCION Y OTRO RAD.
INT. 2021-0310-01 14 pruebas durante el juicio oral y los otros aspectos relacionados en el numeral 7.1.3 podrían verse seriamente afectados. En tal sentido, a la luz de los criterios establecidos por esta Corporación para concluir que el auto que resuelve sobre la exclusión de evidencia admite el recurso de apelación, independientemente del sentido de la decisión (CSJ AP, 27 Jul. 2016, Rad. 47.469), resultan aplicables al auto a través del cual se decide sobre el rechazo por indebido descubrimiento.”1 Teniendo en claro que procede el estudio del recurso de alzada tanto para solicitud de rechazo que le fue denegada en primera instancia, como para la de exclusión que corrió la misma suerte; es importante señalar, que no le asiste razón al señor defensor en cuanto a su carga argumentativa fáctico jurídica que respalda su solicitud de rechazo de la prueba por haber existido un indebido descubrimiento veamos por qué: La Sala de Casación Penal de la CSJ en el Radicado 51882 del 7 de marzo de 2018 señaló: “De tiempo atrás, la Sala se ha referido al sentido y alcance del descubrimiento probatorio, así como a su reglamentación en la Ley 906 de 2004.
En la decisión CSJAP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153, hizo un recorrido por su propia línea jurisprudencial a efectos de resaltar lo siguiente: Desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004 esta Corporación ha resaltado que el descubrimiento probatorio tiene como finalidad principal que las partes conozcan “de forma antelada los elementos materiales probatorios, 1 AP 948-2018 radicado No 51882 del 07/03/2018 Magistrado Ponente.
Dra. Patricia Salazar Cuellar. PROCESADO: NILSON SAMIR ANGEL MATEUS DELITO: PREVARICATO POR ACCION Y OTRO RAD. INT. 2021-0310-01 15 evidencia física e información legalmente obtenida, para no ser tomada por asalto en el juicio por la introducción sorpresiva de medios que no han permitido ejercer debidamente el contradictorio” (CSJ AP, 13 Jun 2012, Rad. 32058).
También ha hecho énfasis en que el descubrimiento probatorio “encuentra su razón de ser en los principios de igualdad, lealtad, defensa, contradicción, objetividad y legalidad, entre otros, permitiendo de esa manera que ninguno de los intervinientes sea sorprendido por los elementos de prueba que posteriormente pida su oponente para hacerlos valer en el juicio oral; se trata, pues, de que tanto el fiscal como la defensa conozcan oportunamente cuáles son los elementos de prueba sobre los cuales el adversario fundará su teoría del caso y, de ese modo, cada uno pueda elaborar las distintas estrategias propias de su rol particular” (CSJ AP, 08 Nov 2011, Rad. 36177).
Sobre las fases del descubrimiento probatorio, todavía en los albores del nuevo esquema procesal penal la Corte precisó: En cuanto a la etapa de descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física pueden darse las siguientes variantes: a). Con la presentación del escrito de acusación que hace el fiscal ante el juez competente, dicho instrumento, de acuerdo con lo reglado por el artículo 337 de la Ley 906 de 2004, deberá contener, entre otros presupuestos, "El descubrimiento de las pruebas", que consiste que con el citado escrito se PROCESADO: NILSON SAMIR ANGEL MATEUS DELITO: PREVARICATO POR ACCION Y OTRO RAD.
INT. 2021-0310-01 16 presenta otro anexo en el que constarán los hechos que no requieren prueba; la trascripción de las pruebas anticipadas que se quieran aducir en el juicio y que no se pueden recaudar en el juicio oral, el nombre, dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya declaración se solicite en el juicio, etc.
Copia del anterior escrito el fiscal lo entregará al acusado y a su defensor, al Ministerio Público y a las víctimas. b) Dentro de la audiencia de formulación de acusación, así mismo la defensa cuenta con la posibilidad legal de solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscalía "o quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento…".
(Artículo 344). c) De la misma manera, en la etapa de formulación de acusación la fiscalía podrá pedir al juez que ordene a la defensa la entrega de "copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio". (Artículo 344) d) Cuando la defensa pretenda hacer uso de la inimputabilidad "en cualquiera de sus variantes" deberá entregar a la fiscalía los exámenes periciales que le hubieren practicado al acusado".
(Artículo 344) e) Ocasionalmente en el juicio oral las partes podrán descubrir los elementos materiales probatorios y evidencia física significativa que deban ser descubiertas, cuando el juez así lo decida una vez oídas las partes y considerado "el perjuicio que PROCESADO: NILSON SAMIR ANGEL MATEUS DELITO: PREVARICATO POR ACCION Y OTRO RAD.
INT. 2021-0310-01 17 podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio". (Artículo 344). f) Finalmente, la etapa de descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física fenece en la audiencia preparatoria, puesto que de acuerdo con lo consagrado por el artículo 356 de la citada Ley 906 de 2004, el juez de conocimiento dispondrá: "Que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física" y "Que la fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia de juicio oral y público" (artículo 356).
También en este momento procesal y a solicitud de las partes "los elementos materiales probatorios y evidencia física podrán ser exhibidos durante la audiencia con el único fin de ser conocidos y estudiados". (CSJ SC, 21 Feb 2007, Rad. 25920). Así, lo establecido en el artículo 337 sobre el descubrimiento probatorio debe analizarse en el sentido de que la defensa pueda conocer oportunamente los testimonios, dictámenes periciales, evidencias físicas o documentos que sirven de sustento a la acusación y que pueden ser solicitados como prueba por la Fiscalía. A lo anterior debe sumarse lo siguiente: El adecuado descubrimiento probatorio, y la solución de los conflictos que se presenten al respecto, son pasos indispensables para la enunciación, solicitud y decreto de las pruebas.
Lo anterior es así, entre otras, por las siguientes razones: (i) esa información le permite a la defensa definir su estrategia, lo que incluye la selección de las pruebas que PROCESADO: NILSON SAMIR ANGEL MATEUS DELITO: PREVARICATO POR ACCION Y OTRO RAD. INT. 2021-0310-01 18 considere útiles para rebatir la hipótesis factual de la Fiscalía o para sustentar la suya, en el evento de que opte por presentar hipótesis alternativas;
(ii) además de conocer las pruebas que sirven de soporte a la teoría del caso del ente acusador, la defensa puede servirse de esa información para los fines inherentes a su función; (iii) el conocimiento suficiente que debe lograrse a través del descubrimiento probatorio, es presupuesto para analizar y, de ser el caso, rebatir, los argumentos de la Fiscalía sobre la pertinencia de las pruebas, y presentar los alegatos que eventualmente sean procedentes en torno a la conducencia y utilidad de las mismas;
(iv) de esta manera, el Juez puede contar con suficientes elementos de juicio para decidir sobre la admisibilidad de los medios de conocimiento; etcétera.” Conforme al precedente en cita, le asiste razón al a quo predicar que la Fiscalía cumplió con la obligación de realizar el descubrimiento probatorio de manera completa a la defensa y ello se evidencia con: i) el escrito de acusación donde aparecen registrados a folio 41 del mismo, los discos magnéticos que predica la defensa no conocer, ii) la constancia de entrega del material probatorio al defensor Dr. Daniel Steven García Espitia donde se le indica que los CDs se encuentran en el almacén de evidencias; iii) considerando el hecho de que la defensa ya contaba con la información de la existencia de los CDs y de donde se encontraban, estaba en consecuencia en posibilidad si así lo quería de acceder a ellos, y en gracia de discusión, en el supuesto que se le hubiera impedido hacerlo, estaba facultado para solicitarle al juez de conocimiento que ordenará a la Fiscalía el descubrimiento de esos CDs, al amparo del artículo 344 del C.P.P. evento que no se dio. iv) La defensa a requerimiento del Juez de instancia, en la audiencia preparatoria en sesión del 24 de abril de 2020, manifestó que el descubrimiento probatorio de la Fiscalía fue completo.
Por lo PROCESADO: NILSON SAMIR ANGEL MATEUS DELITO: PREVARICATO POR ACCION Y OTRO RAD. INT. 2021-0310-01 19 tanto, no se aprecia que hubiera existido un indebido descubrimiento u omisión de descubrimiento de los Cds, por lo cual se confirmará la denegación al rechazo del medio de prueba. En cuanto al segundo motivo de inconformidad, señala la Defensa que, solicita la exclusión o aplicación de la cláusula del artículo 360 del C.P.P., de los siguientes medios de prueba: i).
Transcripciones de “ID” de conversaciones registradas desde el abonado celular 3138278640, que aparecen en el informe de policía judicial rendido por Martha Burgos de fecha 2018/08/09. ii). CD con serial No 1814 que alberga los datos biográficos de los titulares de los abonados celulares desde los que sostuvieron conversaciones con Hugo Borda. iii).
Transcripciones de “ID” de conversaciones registradas desde el abonado celular 3138278640, que figuran en el informe de policía judicial No 15141699 de 2018 signado por la investigadora Martha Burgos. iv). DVD marca princo marcado con el número de noticia criminal 151766000113201700144, que contiene los registros de la interceptación telefónica realizada a los abonados (3103091109 y 3138278640) Afirmando el defensor, que no se cumplen con unos requisitos que establece la ley en la regla de producción de la evidencia, porque pese a que la señora Fiscal dice que existe el acta del Juez de Control de Garantías, lo cierto es que no encuentra en el escrito de acusación el PROCESADO: NILSON SAMIR ANGEL MATEUS DELITO: PREVARICATO POR ACCION Y OTRO RAD.
INT. 2021-0310-01 20 acta del Juez de Control de Garantías que le haya dado legalidad a la interceptación, desconociéndose ese requisito que se establece desde la sentencia C-336 de 2007, por lo que no se cumplió con ese requisito esencial del artículo 360 del C.P.P. Observa la Sala, que no es posible emitir pronunciamiento con relación a la petición de exclusión que presenta el señor Defensor, en atención a que se advierte irregularidad sustancial que afecta el debido proceso que por su trascendencia solo es saneable a través de la declaratoria de nulidad2 como se pasa a explicar: La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de manera pacífica ha sostenido que: (…) para resolver sobre la exclusión de evidencias, las partes y el Juez deben tener suficiente claridad sobre lo siguiente: (i) las pruebas sobre las que recae el debate, tanto las que tienen relación directa con la violación de los derechos o garantías, como las derivadas de las mismas;
(ii) cuál es el derecho o la garantía que se reputa violada; (iii) cuando el derecho o la garantía tenga varias facetas, debe especificarse a cuál de ellas se contrae el debate, como es el caso, por ejemplo, con el derecho a la intimidad, que abarca la domiciliaria, la personal, frente a las comunicaciones, etcétera; (iv) en qué consistió la violación, verbigracia, si se trasgredió la reserva judicial, la reserva legal o el principio de proporcionalidad;
(v) debe establecerse el nexo de causalidad 2 ARTÍCULO 457. NULIDAD POR VIOLACIÓN A GARANTÍAS FUNDAMENTALES. Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales. PROCESADO: NILSON SAMIR ANGEL MATEUS DELITO: PREVARICATO POR ACCION Y OTRO RAD. INT. 2021-0310-01 21 entre la violación del derecho o garantía y la evidencia, lo que se deriva sin duda alguna de lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política y el 23 de la Ley 906 de 2004 en el sentido de que la exclusión opera si la prueba fue obtenida con violación de las garantías fundamentales.”3 Advierte la Sala que de la documental aportada para el estudio de la alzada, se tiene acreditado: i).
El escrito de acusación registra a folio 41, como elemento a descubrir los discos magnéticos que predica la defensa no conocer y que contienen la información recopilada de la interceptación de comunicaciones de los abonados 3103091109 y 3138278640. ii). En el escrito de acusación no aparece relacionado que se le haya dado control de legalidad a la interceptación de comunicaciones de los abonados 3103091109 y 3138278640 en los términos de los artículos 2354 y 237 del C.P.P. 3 AP 2901- 2019 Radicado 55136 del 17/07/2019 M.P. DR. Luis Antonio Hernández Barbosa 4 ARTÍCULO 235.
INTERCEPTACIÓN DE COMUNICACIONES. <Artículo modificado por el artículo 52 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El fiscal podrá ordenar, con el objeto de buscar elementos materiales probatorios, evidencia física, búsqueda y ubicación de imputados, indiciados o condenados, que se intercepten mediante grabación magnetofónica o similares las comunicaciones que se cursen por cualquier red de comunicaciones, en donde curse información o haya interés para los fines de la actuación. En este sentido, las autoridades competentes serán las encargadas de la operación técnica de la respectiva interceptación así como del procesamiento de la misma.
Tienen la obligación de realizarla inmediatamente después de la notificación de la orden y todos los costos serán a cargo de la autoridad que ejecute la interceptación. En todo caso, deberá fundamentarse por escrito. Las personas que participen en estas diligencias se obligan a guardar la debida reserva. Por ningún motivo se podrán interceptar las comunicaciones del defensor.
La orden tendrá una vigencia máxima de seis (6) meses, pero podrá prorrogarse, a juicio del fiscal, subsisten los motivos fundados que la originaron. PROCESADO: NILSON SAMIR ANGEL MATEUS DELITO: PREVARICATO POR ACCION Y OTRO RAD. INT. 2021-0310-01 22 Es decir, no hay claridad de la legalidad o ilegalidad total o parcial de la orden de interceptación de las comunicaciones, de la legalidad o ilegalidad total o parcial del procedimiento desarrollado en la interceptación de las comunicaciones, de la legalidad o ilegalidad total o parcial de los resultados obtenidos en la interceptación de comunicaciones, de los abonados 3103091109 y 3138278640, información contentiva en los CDs enunciados por el ente persecutor. iii).
En el escrito de acusación tampoco figura relacionado control de legalidad a la búsqueda selectiva en base de datos respecto de los datos biográficos de los titulares de los abonados celulares desde los que sostuvieron conversaciones con Hugo Borda y que se encuentran en el CD con serial No 1814. Control de legalidad que se haya efectuado en los términos del artículo 244 del C.P.P. y sentencia C-336/2007, no existiendo igualmente claridad respecto de la legalidad o ilegalidad total o parcial de la orden de búsqueda selectiva en base de datos, de la legalidad o ilegalidad total o parcial del procedimiento desarrollado en la búsqueda selectiva en base de datos, de la legalidad o ilegalidad total o parcial de los resultados obtenidos en la búsqueda selectiva en base de datos, La orden del fiscal de prorrogar la interceptación de comunicaciones y similares deberá someterse al control previo de legalidad por parte del Juez de Control de Garantías.
PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 13 de la Ley 1908 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> Los funcionarios de Policía Judicial deberán rendir informes parciales de los resultados de la interceptación de comunicaciones cuando dentro de las mismas se establezcan informaciones que ameriten una actuación inmediata para recolectar evidencia o elementos materiales probatorios e impedir la comisión de otra u otras conductas delictivas.
En todo caso, el fiscal comparecerá ante el juez de control de garantías a efectos de legalizar las actuaciones cuando finalice la actividad investigativa. PROCESADO: NILSON SAMIR ANGEL MATEUS DELITO: PREVARICATO POR ACCION Y OTRO RAD. INT. 2021-0310-01 23 información contentiva en el CD con serial No 1814 referenciado por el ente investigador. iv).
En el párrafo final del folio 42 del escrito de acusación se indica: “ Acorde a la doctrina sentada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia -entre otras el AP6266-2017, emitido el 25/09/2017 dentro del proceso 39673- a fin de cumplir en forma cabal con el descubrimiento probatorio, se informa al acusado NILSON SAMIR ANGEL MATEUS y a su defensor, como al representante del ministerio público, que los elementos materiales de prueba, evidencia física e información legalmente obtenida y todos los medios de conocimiento relacionados en este escrito y acopiados en la fase de indagación e investigación quedan a su disposición en el despacho de la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja.” (negrilla fuera de texto). v).
La Fiscalía exhibió en el trámite de la audiencia preparatoria, la constancia de fecha octubre de 2019, correspondiente al descubrimiento y entrega de los elementos materiales probatorios al defensor Dr. Daniel Steven García Espitia donde se le indica que los CDs se encuentran en el almacén de evidencias. Sin embargo, en la citada constancia no se hace claridad de la legalidad o ilegalidad total o parcial de la orden, procedimiento y resultados de interceptación de las comunicaciones de los números celulares 3103091109 y 3138278640, información que figura al interior de los CDs enunciados por el ente persecutor.
PROCESADO: NILSON SAMIR ANGEL MATEUS DELITO: PREVARICATO POR ACCION Y OTRO RAD. INT. 2021-0310-01 24 vi). En sesión de audiencia preparatoria del 24 de abril de 2020 el Defensor manifestó a requerimiento del Juzgador de primer grado que el descubrimiento realizado por parte de la Fiscalía fue completo. vii). La representante de la Fiscalía señaló en la sesión de audiencia preparatoria del 18 de diciembre de 2020, que la orden de interceptación, la grabación y el control de legalidad a la interceptación de comunicaciones si existen, que cuenta con todos los controles judiciales y que fueron descubiertos a la Defensa de la época Dr. Daniel Steven García Espitia pero que cuando se realizó el descubrimiento probatorio al Defensor, éste no los solicitó. Es decir, el elemento fue descubierto, de acuerdo a la afirmación de la Fiscalía, pero sigue la incertidumbre acerca de la legalidad o ilegalidad total o parcial de la orden, procedimiento y resultados de interceptación de dichas comunicaciones porque como dice la misma representante de la Fiscalía el defensor de la época no los solicitó. viii) El defensor actual Dr. Daniel Felipe Peña Buitrago, reitera que no existe soporte alguno de que efectivamente su predecesor el Dr. Daniel Steven García Espitia contara con el acta que demuestra la existencia del control de legalidad por parte de Juez de Garantías a la información de las interceptaciones que están en los mencionados CDs.
Por tanto, con la información que el actual defensor tiene, tampoco tiene claridad acerca de la legalidad o ilegalidad total o parcial de la orden, procedimiento y resultados de la interceptación de las comunicaciones de los abonados 3103091109 y 3138278640. ix) Señala el defensor que en cuanto al CD (con serial No 1814 que contiene los datos biográficos de los titulares de los abonados celulares desde los que sostuvieron conversaciones con Hugo Borda), también encajaría una prueba ilegal en el entendido que hay derechos a la intimidad que no se pueden conculcar.
PROCESADO: NILSON SAMIR ANGEL MATEUS DELITO: PREVARICATO POR ACCION Y OTRO RAD. INT. 2021-0310-01 25 La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia5 ha sostenido que: “Así, por ejemplo, si se solicita la exclusión de una evidencia porque durante el procedimiento que dio lugar a su obtención el indiciado fue sometido a tratos crueles e inhumanos, tendrá que demostrarse la existencia de los mismos y, además, el nexo causal entre la violación de los derechos y la prueba.
De igual forma, si se alega que se realizó un acto de investigación sin que mediara la respectiva orden judicial, tendrá que demostrarse que esta era obligatoria, que la misma no se emitió, y que la evidencia es producto de esa violación de los derechos. Para establecer si se requería orden judicial o si el acto de investigación estaba sometido a determinados requisitos legales, necesariamente debe precisarse el contenido de la evidencia, pues, a manera de ejemplo, de ello depende el análisis de si una determinada persona tenía expectativa razonable de intimidad frente a la información obtenida, de lo que depende la activación de las salvaguardas constitucionales para la protección del derecho previsto en el artículo 15 de la Constitución Política.
De lo anterior se desprende que el Juez no puede tomar la decisión de exclusión sin que se genere el escenario 5 AP 948-2018 radicado No 51882 del 07/03/2018 Magistrado Ponente. Dra. Patricia Salazar Cuellar. PROCESADO: NILSON SAMIR ANGEL MATEUS DELITO: PREVARICATO POR ACCION Y OTRO RAD. INT. 2021-0310-01 26 procesal para adelantar el respectivo debate, porque ello puede afectar gravemente los derechos de la parte que pretende aducir la prueba, o de la que asegura que la misma se obtuvo a través de la violación de derechos fundamentales.” Aprecia la Sala que tanto la Fiscalía como la Defensa en la audiencia preparatoria al momento de la solicitud y decreto probatorio, se hicieron reproches mutuos en torno a la existencia o inexistencia del acta que demostrara el control judicial de legalidad a la orden, procedimiento y resultados de la interceptación de comunicaciones y búsqueda selectiva en base de datos por parte del Juez con Función de Control de Garantías, falta de claridad que ha permanecido en el tiempo desde la sesión de audiencia preparatoria del 24 de abril de 2020 cuando el defensor de la época manifestó que el descubrimiento de la Fiscalía fue completo, hasta la sesión de audiencia preparatoria del 18 de diciembre de 2020, dado que el actual defensor da cuenta de que no tiene conocimiento de la legalidad o ilegalidad de la orden procedimiento y resultados de la interceptación de las comunicaciones y de la búsqueda selectiva en base de datos.
Advirtiendo la Sala, que ese error consistente en la ausencia de claridad suficiente respecto de la legalidad o ilegalidad total o parcial de la orden de interceptación de las comunicaciones y búsqueda selectiva en base de datos, de la legalidad o ilegalidad total o parcial del procedimiento desarrollado en la interceptación de las comunicaciones y búsqueda selectiva en base de datos, de la legalidad PROCESADO: NILSON SAMIR ANGEL MATEUS DELITO: PREVARICATO POR ACCION Y OTRO RAD.
INT. 2021-0310-01 27 o ilegalidad total o parcial de los resultados obtenidos en la interceptación de comunicaciones, de los abonados 3103091109 y 3138278640 y búsqueda selectiva en base de datos registrada el CD con serial No 1814, obedeció a la ausencia de dirección por parte del Juez de primera instancia. Dado que la incorrección reportada por el señor defensor, de que el elemento descubierto CDs6, en su interior contiene la información producto de las interceptaciones telefónicas realizadas a los abonados celulares 3103091109 y 3138278640, y producto de búsqueda selectiva a base de datos, sustrato que pretende la Fiscalía usar como prueba en el Juicio Oral, y respecto de las cuales en su obtención y producción no se ha demostrado que se haya obtenido con el respeto de las garantías fundamentales, mediando para ello el debido control de legalidad, intuyendo el defensor lo contrario, el irrespeto a las garantías fundamentales.
El Juez, dando por sentado que como el defensor anterior en sesión del 24 de abril de 2020 le manifestó que el descubrimiento que le realizó la Fiscalía fue completo, dio por hecho, que ello incluía la acreditación de la existencia del control judicial efectuado por Juez de Garantías que impartió legalidad a la orden, procedimiento y resultados de las interceptaciones telefónicas cuyos registros aparecen en los Cds; sin consideración a lo indicado por el defensor actual, quien le manifestó que ni en el escrito de acusación se 6 Ver folio 41 del escrito de acusación PROCESADO: NILSON SAMIR ANGEL MATEUS DELITO: PREVARICATO POR ACCION Y OTRO RAD.
INT. 2021-0310-01 28 mencionó, ni en la constancia de descubrimiento se acreditó la existencia de control de legalidad a las interceptaciones de comunicaciones y la búsqueda selectiva en base de datos. A más de lo anterior, no se sabe con claridad que conversaciones o comunicaciones (fecha, hora, etc) de toda la interceptación telefónica de los dos abonados, son las que pretende usar e incorporar el ente persecutor, y en cuál de los CDs están ubicadas, pero lo más notable es que tampoco hay claridad de cuales de esas conversaciones o comunicaciones han tenido o no el debido control judicial conforme al art. 2377 del C.P.P. 7 ARTÍCULO 237.
AUDIENCIA DE CONTROL DE LEGALIDAD POSTERIOR. <Artículo modificado por el artículo 68 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al recibimiento del informe de Policía Judicial sobre las diligencias de las órdenes de registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información producto de la transmisión de datos a través de las redes de comunicaciones, el fiscal comparecerá ante el Juez de Control de Garantías, para que realice la audiencia de revisión de legalidad sobre lo actuado.
Durante el trámite de la audiencia podrán asistir, además del fiscal, los funcionarios de la Policía Judicial y los testigos o peritos que prestaron declaraciones juradas con el fin de obtener la orden respectiva, o que intervinieron en la diligencia. El juez podrá, si lo estima conveniente, interrogar directamente a los comparecientes y, después de escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de plano sobre la validez del procedimiento.
PARÁGRAFO. Si el cumplimiento de la orden ocurrió luego de formulada la imputación, se deberá citar a la audiencia de control de legalidad al imputado y a su defensor para que, si lo desean, puedan realizar el contradictorio. En este último evento, se aplicarán analógicamente, de acuerdo con la naturaleza del acto, las reglas previstas para la audiencia preliminar.
PROCESADO: NILSON SAMIR ANGEL MATEUS DELITO: PREVARICATO POR ACCION Y OTRO RAD. INT. 2021-0310-01 29 La H. Corte Suprema en el precedente ya referido radicado 51882 del 7/03/2018, reseñó: “Si el Juez omite resolver las solicitudes de exclusión, puede socavarse el debido proceso, bien por la incidencia que ello puede tener en el desarrollo de las audiencias subsiguientes, según se indicó en el numeral 7.1.3, o porque resulten afectados los derechos de la parte que lo ha solicitado en cuanto podrá enfrentarse a pruebas que no conocía, no podrá utilizar la información que considere útil para su teoría del caso (bajo el entendido de que la Fiscalía tiene la obligación de descubrir aquello que resulte favorable al procesado), porque no pueda ejercer los controles que le corresponden durante el proceso de incorporación de los documentos y las evidencias físicas, etcétera.
Ello, claro está, sin perjuicio de la obligación de analizar este tipo de situaciones a la luz del principio de trascendencia, que ha sido desarrollado ampliamente en el ámbito de las nulidades. En otras oportunidades la Sala se ha referido a la obligación que tiene el juez de resolver este tipo de solicitudes. Por ejemplo, en la decisión CSJAP, 13 Jun. 2012, Rad. 36562, resaltó: En este orden de ideas, el Tribunal debió evaluar los cargos que contra la legalidad de las interceptaciones telefónicas formuló la defensa en la audiencia PROCESADO: NILSON SAMIR ANGEL MATEUS DELITO: PREVARICATO POR ACCION Y OTRO RAD.
INT. 2021-0310-01 30 preparatoria: como que no existe precisión de cuáles son las conversaciones que pretende incorporar la Fiscalía, ni del elemento en el que están contenidas, y lo dudoso de la mismidad gracias a la defectuosa cadena de custodia a que fue sometido el elemento en el que están insertas, así como de lo inapropiado de los controles judiciales.
Ocuparse de dichos aspectos en nada ponía en riesgo la imparcialidad; el juez llamado a realizar dicha evaluación, no tiene más alternativa, como se dijo antes, que emprender la comprobación de las falencias denunciadas por el sujeto procesal, y en su caso, de prosperar éstas, ordenar la exclusión del medio de convicción de que se trate, desde luego teniendo en cuenta en el proceso de valoración las excepciones contenidas en el artículo 455 de la Ley 906 de 2004.“ (negrilla fuera de texto) La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia8 a través de su línea jurisprudencial ha desarrollado los principios que rigen la declaratoria de nulidad a saber: Principio de taxatividad: “Para solicitar la declaratoria de invalidez de la actuación es imprescindible invocar los motivos establecidos en la ley.” Como se anunció el artículo 457 de la ley 906 de 2004 consagra como causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales. 8 SCP CSJ Rad 21580 del 03/03/2004 M.P. Marina Pulido de Barón y Jorge Luis Quintero Milanés PROCESADO: NILSON SAMIR ANGEL MATEUS DELITO: PREVARICATO POR ACCION Y OTRO RAD.
INT. 2021-0310-01 31 Principio de protección: “El sujeto procesal que haya dado lugar al motivo de anulación no puede plantearlo en su beneficio, salvo cuando se trate del quebranto del derecho de defensa técnica.” No ha sido la defensa quien ha dado lugar al motivo de anulación por no tener claridad sobre la legalidad o ilegalidad de las interceptaciones de comunicaciones y búsqueda selectiva en base de datos en cuanto su control judicial, el error nace por la falta de dirección del Juez que permita a las partes tener suficiente claridad respecto al control judicial que se depreca requiriendo a la Fiscalía para que le exhiba a la defensa los documentos aludidos.
Principio de convalidación: “La irregularidad que engendra el vicio puede ser convalidada de manera expresa o tácita por el sujeto procesal perjudicado, siempre que no se violen sus garantías fundamentales.” La irregularidad consistente de la falta de claridad respecto de la legalidad o ilegalidad total o parcial de la orden procedimiento y resultados de la interceptación de comunicaciones y búsqueda selectiva en base de datos, no conocidas específicamente por la defensa, por lo tanto no pueden ser convalidadas por la defensa (material o técnica), porque de no existir control judicial a la interceptación de comunicaciones y a la búsqueda selectiva en base de datos, los medios de prueba que pretende incorporar en juicio el ente persecutor se habrían obtenido con violación a las garantías fundamentales.
PROCESADO: NILSON SAMIR ANGEL MATEUS DELITO: PREVARICATO POR ACCION Y OTRO RAD. INT. 2021-0310-01 32 Principio de trascendencia: “Quien solicita la declaratoria de nulidad tiene el indeclinable deber de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que esta afecta de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales o socava las bases fundamentales del proceso.” La incorrección obedece a que, no hay claridad de la legalidad o ilegalidad total o parcial de la orden de interceptación de las comunicaciones y búsqueda selectiva en base de datos, de la legalidad o ilegalidad total o parcial del procedimiento desarrollado en la interceptación de las comunicaciones y la búsqueda selectiva en base de datos, de la legalidad o ilegalidad total o parcial de los resultados obtenidos en la interceptación de comunicaciones, de los abonados 3103091109, 3138278640 y de la búsqueda selectiva en base de datos, información contentiva en los CDs enunciados por el ente persecutor.
Y de permitir la incorporación como prueba en juicio oral de las resultas de la interceptación de comunicaciones registradas en los Cds aludidos y la búsqueda selectiva en base de datos9, bajo la ausencia de claridad de que los medios de convicción se hayan obtenido con violación a garantías fundamentales o con respeto de estas socava las bases fundamentales del proceso, de llegar a demostrarse la inexistencia de control judicial a las interceptaciones de comunicaciones y/o a la búsqueda selectiva en base de datos referenciadas en etapa posterior, desconociéndose de tajo el derecho 9 CD con serial 1814 enunciado por la Fiscalía. PROCESADO: NILSON SAMIR ANGEL MATEUS DELITO: PREVARICATO POR ACCION Y OTRO RAD.
INT. 2021-0310-01 33 a la defensa en la etapa natural de la solicitud y decreto de la prueba en la audiencia preparatoria. Principio de residualidad: “Compete al peticionario acreditar que la única forma de enmendar el agravio es la declaratoria de nulidad.” No existe otra forma de enmendar el agravio más que anular lo actuado a partir inclusive de la sesión de audiencia preparatoria del 18 de diciembre de 2020, porque el escenario propicio para discutir sobre la exclusión del medio de prueba es la audiencia preparatoria, donde pueden las partes discutir si el medio de prueba se obtuvo o no con violación a garantías fundamentales y decidir el Juez con su debida verificación exigiendo a las partes la exhibición del elemento material probatorio que para éste caso acredite la existencia de control judicial a la interceptación de comunicaciones y la búsqueda selectiva en base de datos y no continuar en la incertidumbre en el Juicio Oral.
Principio de instrumentalidad de las formas: “No procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual está destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa.” Se aprecia del escrito de acusación y de las solicitudes probatorias de la Fiscalía, que la información obtenida de las interceptaciones de comunicaciones de los abonados pluricitados y la información obtenida en la búsqueda selectiva en base de datos serán utilizadas como prueba de cargo contra el procesado que, de haber sido obtenida sin el debido control judicial, irrespeta las PROCESADO: NILSON SAMIR ANGEL MATEUS DELITO: PREVARICATO POR ACCION Y OTRO RAD.
INT. 2021-0310-01 34 garantías fundamentales del mismo violando flagrantemente su derecho de defensa. Principio de acreditación: “Quien alega la configuración de un motivo invalidatorio, está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya.” Como quedó esbozado en antelación se observa violación del derecho de defensa y debido proceso en aspecto sustancial conforme al artículo 457 del C.P.P., al no permitir el Juez de instancia lograr que las partes en la audiencia preparatoria tengan suficiente claridad acerca de la legalidad o ilegalidad total o parcial de la orden de interceptación de las comunicaciones y de la búsqueda selectiva en base de datos, de la legalidad o ilegalidad total o parcial del procedimiento desarrollado en la interceptación de las comunicaciones y en la búsqueda selectiva en base de datos, de la legalidad o ilegalidad total o parcial de los resultados obtenidos en la interceptación de comunicaciones, de los abonados 3103091109, 3138278640 y de la búsqueda selectiva en base de datos, información contentiva en el CD con número de serie 1814.
En síntesis, la única manera de enmendar el error, es permitir al Juez de primera instancia, que pueda atender el requerimiento de la Defensa, corroborando con la Fiscalía en la misma sesión de audiencia preparatoria, la existencia cierta del acta o actas, que daban cuenta del control judicial ante Juez con Función de Garantías, respecto de la orden, procedimiento y resultados de las PROCESADO: NILSON SAMIR ANGEL MATEUS DELITO: PREVARICATO POR ACCION Y OTRO RAD.
INT. 2021-0310-01 35 interceptaciones telefónicas de los abonados 3103091109 y 3138278640, información contentiva en los CDs enunciados por el ente persecutor, y de la búsqueda selectiva en base de datos cuya información se encuentra en el CD con serial No 1814 y que dentro del desarrollo de la misma audiencia preparatoria se le exhiba al Defensor tal documental para ratificar su existencia y legalidad, permitiéndole a este constatar si se trata de un solo control judicial, o varios controles parciales, si se declaró legal o ilegal, total o parcial el procedimiento y sus resultados sometidos a control judicial y su motivo.
Solo de esa forma puede el Juez de primer grado decidir adecuadamente sobre la exclusión o no de los medios de prueba, lo que implica de por sí pronunciarse sobre la exclusión de las transcripciones de los “ID” de las líneas interceptadas, garantizando el derecho de defensa y el debido proceso; a la Fiscalía en la prosperidad de su solicitud probatoria, si de la verificación de la existencia real del acta correspondiente al control judicial de la orden, procedimiento y resultados de las interceptaciones telefónicas de los abonados 3103091109 3138278640 y la búsqueda selectiva en base de datos, advierte su legalidad, o concediendo a la defensa la prosperidad de su petición, si la Fiscalía no la puede exhibir, bien sea porque no existe, o que existiendo, el procedimiento y/o los resultados no fueron legalizados total o parcialmente, situaciones estas que no son posibles zanjar por la segunda instancia en la resolución del recurso, pero que inciden en la afectación de las garantías fundamentales de los sujetos procesales socavando las bases fundamentales del debido proceso como ha quedado expuesto.
PROCESADO: NILSON SAMIR ANGEL MATEUS DELITO: PREVARICATO POR ACCION Y OTRO RAD. INT. 2021-0310-01 36 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, Sala de Decisión Penal, R E S U E L V E PRIMERO. ANULAR PARCIALMENTE el trámite procesal a partir de la providencia del 18 de diciembre de 2020 inclusive, proferida por el Juez Primero Penal del Circuito de Chiquinquirá, conforme quedó expuesto en precedencia.
SEGUNDO. Ordenar al Juez de primera instancia que rehaga el trámite procesal convocando a la continuación de la audiencia preparatoria, para que decida en debida forma la solicitud de exclusión presentada por el señor defensor fundada en la inexistencia del acta del control judicial de Juez de Control de Garantías que le haya dado legalidad a la interceptación de comunicaciones de los abonados 3103091109, 3138278640 y lo correspondiente a la búsqueda selectiva en base de datos información contentiva en el CD con serial No 1814, permitiéndole previamente a la Fiscalía exhibirle en audiencia a la defensa el precitado documento que alude a descubierto al anterior defensor, para los fines expuestos en la parte motiva.
Manteniéndose incólume en lo demás, lo que fue resuelto en el trámite de la audiencia preparatoria en lo relativo a solicitudes y decreto de pruebas, salvo, lo aquí dispuesto.
TERCERO. Devuélvase la actuación al Juzgado de origen para lo pertinente.
CUARTO. Contra la presente decisión procede recurso de reposición. PROCESADO: NILSON SAMIR ANGEL MATEUS DELITO: PREVARICATO POR ACCION Y OTRO RAD. INT. 2021-0310-01 37
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PAOLO FRANCISCO NIETO AGUACIA Magistrado LUZ ÁNGELA MONCADA SUÁREZ Magistrada JOSÉ ALBERTO PABÓN ORDOÑEZ Magistrado YOLANDA CECILIA LANCHEROS PALACIOS Secretaria Firmado Por: Paolo Francisco Nieto Aguacia Magistrado Sala Despacho 002 Penal PROCESADO: NILSON SAMIR ANGEL MATEUS DELITO: PREVARICATO POR ACCION Y OTRO RAD.
INT. 2021-0310-01 38 Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Luz Angela Moncada Suarez Magistrada Sala 001 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Jose Alberto Pabon Ordoñez Magistrado Sala 003 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Yolanda Cecilia Lancheros Palacios Secretaria PROCESADO: NILSON SAMIR ANGEL MATEUS DELITO: PREVARICATO POR ACCION Y OTRO RAD.
INT. 2021-0310-01 39 Sala 001 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 5c3a2c8a5cf1984e5b4e65dcccfae82dea74f63c7d2a8bcef04c130 077e01e50 Documento generado en 06/10/2021 04:42:37 p. m. Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica