PREACUERDO / VARIACIÓN DE CALIFICACIÓN JURÍDICA: Facultad de la Fiscalía de realizar de forma unilateral la readecuación de la calificación jurídica, sin que ello conlleve de forma oculta una sustancial rebaja punitiva en materia de preacuerdos. Prohibición de intromisión del juez en la labor del Fiscal: excepciones. “En tal sentido, únicamente, es dable la ejecución de un control de legalidad sobre las variaciones aplicadas a la calificación jurídica del punible perseguido en los casos jurisprudencialmente señalados, y que tienen su sustento en el respeto por los derechos y garantías de los sujetos procesales e intervinientes con clara aplicación a la norma procedimental (Art. 351-4) cuando faculta al Juez para apartarse de los preacuerdos suscritos siempre que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”.
VULNERACIÓN DE LAS GARANTÍAS DE LA VÍCTIMA: Ausencia de análisis juicioso de los elementos materiales por parte del ente acusador. “(…) de los elementos relacionados con que contaba la FGN antes de la presentación del escrito de acusación no había uno que le permitiera mutar la calificación jurídica que en la formulación de imputación se había dado a este comportamiento, por cuanto la víctima ha sido coherente en su descripción de la forma como suceden los hechos y de igual manera siempre dio a conocer al ente instructor lo que de tiempo atrás venia sucediendo en el entorno donde ella vivía”.
“Lo anterior da cuenta que la variación que se ha presentado en esta investigación penal de feminicidio agravado a homicidio agravado reconociendo la atenuante de la ira e intenso dolor como cambio unilateral del ente instructor, no tiene un verdadero análisis juicioso de los elementos materiales con que cuenta y que evidentemente conlleva la clara afectación a los derechos y garantías de la víctima, que tal como lo dice la A quo, esconde un beneficio punitivo el cual no puede ser tan amplio de acuerdo con la Ley 1761 de 2015 en su artículo 5º dado que los hechos imputados no pueden ser objeto de variación”.
DELITO DE FEMINICIDIO - Elementos para su configuración. “Se trata de un delito que contiene particularidades especiales para su configuración donde debe tenerse en cuenta para su sanción el contexto de violencia, de cualquier forma que se produce en contra de la mujer, dados los ambientes de dominación y discriminación sistemáticos que generan agresiones y que durante muchos años se ha pretendido pasar por alto estos escenarios y llegar a conclusiones que no corresponde, por tanto desde ya la Sala quiere indicar que no se puede desestimar el contexto de violencia en que ha vivido la víctima con su agresor”.
DELITOS DE FEMINICIDIO Y HOMICIDIO – Diferencias. “De esta manera resultan claras las diferencias entre los delitos de homicidio y feminicidio, que se concretan en el sujeto pasivo calificado, en el elemento subjetivo del tipo penal y en las circunstancias especiales de modo, tiempo y lugar como se desarrolla que por ello debe entenderse su ejecución no resulta instantánea, sino desarrollada en el tiempo, en el cual se discrimina, se hacen manifestaciones de instrumentalización, de posesión, se esbozan criterios sexistas”.
Proceso N°: 520016099032201711964-01 No. Interno: 25269 Delito: Feminicidio agravado tentado Acusado: Diego James Ortega Guerrero TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente: Dr. Héctor Roveiro Agredo León Proceso N°: 520016099032201711964-01 No. Interno: 25269 Conducta Punible: Feminicidio Tentado Acusado: Diego James Ortega Guerrero Decisión: Auto confirma Aprobado: Acta Nº 34 de 5 de marzo de 2021 San Juan de Pasto, diez de marzo de dos mil veintiuno (Hora: 09:00 am) I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal del asunto en contra el auto interlocutorio del 26 de agosto de 2019, dictado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto (N) con funciones de conocimiento, que no aprobó el preacuerdo celebrado entre el ente acusador y el acusado Diego James Ortega Guerrero investigado por el delito de Feminicidio en grado de tentativa.
El motivo de inconformidad del apelante radica en no aceptar el cambio de imputación jurídica otorgada como un delito de homicidio agravado tentado contemplado en el preacuerdo, buscando en consecuencia bajo la segunda instancia procesal, la revocatoria del auto por parte de la Judicatura y la correspondiente aprobación del pacto celebrado entre las partes. 1.
Supuestos fácticos Se condensan de los expuesto en el escrito de preacuerdo presentado por la FGN y aluden a lo sucedido el día 3 de diciembre de 2017 aproximadamente a las 23:30 horas en el barrio Niño Jesús Proceso N°: 520016099032201711964-01 No. Interno: 25269 Delito: Feminicidio agravado tentado Acusado: Diego James Ortega Guerrero de Praga de esta ciudad, en la casa de habitación de la señora S.Y.S.P., quien departía con un tío de nombre Rogelio y con el señor Jeison Bolaños; que momentos después de que se ausentó el primero, el segundo decidió abandonar el inmueble, momento que es enfrentado por Diego James Ortega Guerrero, quien lo golpea y se dirige dónde estaba S.Y.S.P. para proceder también a golpearla, ahora con un martillo, causándole distintas lesiones en diferentes partes del cuerpo como cabeza, rostro, brazos, piernas, senos e intentando introducir el mango del elemento con el que agredía por la zona intima de aquella, manifestándole agresiones verbales y su intención homicida. 2.
Actuación procesal y providencia recurrida 2.1. Ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Pasto (Nariño), el 3 de abril de 2018, se surtieron las correspondientes audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, declarándose la legalidad del procedimiento de captura y se imputó a título de dolo por el delito de tentativa de feminicidio agravado, consagrado en los artículos 104A, 104B literal g) que remite al 104-6 del Código Penal, frente a lo cual el imputado no aceptó los cargos.
Se impone medida de aseguramiento intramural. El 28 de mayo de 2018 la Fiscalía radicó escrito de acusación ante el Centro de Servicios de los Juzgados Penales adscritos al sistema acusatorio, en contra de Diego James Ortega Guerrero por el delito de tentativa de feminicidio agravado como autor material y a título de dolo; correspondiendo en reparto el día 30 del mismo mes y año al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto para el inicio de la etapa de juzgamiento, por ello se fijan como fechas el 17 de julio y el Proceso N°: 520016099032201711964-01 No. Interno: 25269 Delito: Feminicidio agravado tentado Acusado: Diego James Ortega Guerrero 1º de octubre para realizar la correspondiente audiencia de formulación de acusación. Sin embargo, el 29 de septiembre de la misma anualidad se presenta escrito de preacuerdo suscrito entre la fiscalía y el imputado con la asesoría de su defensora, en el cual se produce la variación de la calificación jurídica para readecuar la conducta por el delito de homicidio simple tentado cometido en estado de ira e intenso dolor y por efecto del preacuerdo degrada su participación de autor a cómplice.
El día 20 de noviembre se inicia la audiencia para la verificación de la legalidad del preacuerdo mencionado, hace su exposición la fiscalía, pero por falta de representación judicial de la Víctima se suspende para que a través de la Defensoría Pública le brinden este servicio a la señora S.Y.S.P. La audiencia se reanuda el 26 de agosto de 2019, se escucha a la representación de la víctima, al Ministerio Público y a la defensa para luego emitir la decisión por parte del Juzgado que consistió en no aprobar el preacuerdo presentado, es por lo que el representante de la fiscalía interpone el recurso de apelación cuya decisión hoy nos convoca. 2.2.
Ahora, dentro de la decisión que se recurre, la juez de primera instancia comenzó por hacer alusión a la identificación e individualización del procesado y un claro recuento de los hechos jurídicamente relevantes que rodean el asunto, en el que se incluyó el trámite procesal del mismo y las posturas adoptadas por las partes e intervinientes frente al preacuerdo presentado.
Claro lo anterior sentó las consideraciones del caso, para lo cual recordó por regla general los preacuerdos obligan al juez salvo cuando se desconozcan garantías fundamentales. A reglón seguido explicó que aunque para el caso no se evidencia transgresión alguna a los derechos del procesado, sí se evidencian Proceso N°: 520016099032201711964-01 No. Interno: 25269 Delito: Feminicidio agravado tentado Acusado: Diego James Ortega Guerrero vulneradas las garantías fundamentales de la víctima, no sólo con el acuerdo final sino con todo el trámite que antecede al mismo, encontrando que se está en contravía de los derechos de libertad, igualdad y no discriminación por motivos de sexo, entre otros, el bloque de constitucional ideado alrededor de la proscripción de toda discriminación en contra de la mujer, citando cada uno de los tratados emitidos en la temática, así como las providencias judiciales emitidas por las altas corporaciones en las que se exige la aplicación de la perspectiva de género.
Con ese contexto normativo indicó que en el caso existe en la víctima algunas categorías sospechosas que la colocan en una condición de vulnerabilidad, a saber, que, para la época de los hechos, tanto ella como su menor hija, dependían económicamente del señor Ortega Guerrero, que no tenía vinculación laboral y un nivel de escolaridad bajo, casi nulo.
Añade también que los hechos se adecuan perfectamente en la descripción típica del feminicidio agravado, literales a), c) y d) del artículo 2 de la Ley 1761 de 2015, pues se está en presencia de un ciclo de violencia física, sexual y psicológica ejercida por el acusado en contra de quien era su compañera permanente, mismo que fue reconocido por la Fiscalía desde la imputación, en el escrito de acusación y hasta en el preacuerdo, olvidando en este último tal aspecto para variar la tipificación a un homicidio simple, omitiendo la agravación sin sentar razón alguna.
Indica que tal variación de la imputación jurídica es un beneficio que se concede bajo un supuesto mejor análisis del acervo probatorio y que no resultaría viable vía preacuerdo dado lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 1761 de 2004 que solo permite una rebaja de un medio del beneficio del artículo 351 del CPP, y se prohíbe Proceso N°: 520016099032201711964-01 No. Interno: 25269 Delito: Feminicidio agravado tentado Acusado: Diego James Ortega Guerrero preacuerdos sobre los hechos imputados y sus consecuencias, siendo que en el caso, además de esa variación, se le concede el atenuante de la ira como derecho y la degradación de autoría a complicidad por la aceptación de cargos.
Luego de ello hizo referencia al control material de los preacuerdos y a los derechos que le han sido reconocidos a las víctimas en el proceso penal, así como la obligatoriedad del juzgador para garantizar los mismos. Así, continuó analizando el caso puesto a su consideración e insistiendo en la existencia de un desconocimiento a los derechos de la víctima pues pese a la gravedad de los hechos, la identificación de aquella con las diferentes denuncias presentadas con antelación a la que es objeto de juzgamiento, la grave afección de salud que le dejó el ataque recibido el 2 de diciembre de 2017, la existencia de una nueva agresión, la Fiscalía no hizo la mas mínima gestión para proveerle la ayuda necesaria y establecer las medidas de protección, no se ofreció información para la protección de sus derechos y para que considere sus intereses al adoptar una decisión discrecional sobre el ejercicio de la persecución penal.
Sumó a lo anterior que no se solicitó la realización de un estudio sobre el grado de riesgo en el que se encontraba ni se le nombró un abogado de oficio para que sea orientada procesalmente para hacer valer sus derechos, pues ello sólo tuvo lugar en la etapa de juicio por orden de la judicatura. En la misma línea, que a la víctima se le informó del preacuerdo el mismo día en que se celebró, quedando consignado que no se oponía al mismo, pero que, es muy probable, que ante su desconocimiento de las labores jurídicas litigiosas y su baja Proceso N°: 520016099032201711964-01 No. Interno: 25269 Delito: Feminicidio agravado tentado Acusado: Diego James Ortega Guerrero instrucción en tanto que cuenta con primero de primaria, no haya entendido la magnitud del acto procesal que se le ponía de presente, desconociendo así lo normado en la Ley 1257 de 2008, que entre otros, establece que la víctima de violencia tiene derecho a recibir asesoramiento jurídico y asistencia técnica legal con carácter gratuito, inmediato y especializado, pasando a citar jurisprudencia en la que se consagra las obligaciones de la autoridades en eventos como el que nos concita, pues el acompañamiento legal no solo resulta procesalmente obligatorio sino también garantista de los derechos fundamentales de la víctima.
Concluye que en el caso tal abandono es evidente, pues las agresiones se siguieron presentando estando en curso la investigación, generando en la víctima sentimientos de culpa, donde la Fiscalía atenuó el comportamiento del acusado, desconociendo la presencia de celos en contexto del sometimiento y dominio, como otra forma de violencia, pues los mismos se exteriorizaron a lo largo de la convivencia de 7 años en medio de amenazas, insultos, expresiones degradantes, humillaciones, todo ello, en presencia de la menor hija de la señora S.Y.S.P., quien salía corriendo asustada por los siniestros.
En ese orden, indicó que no era posible acceder a la terminación anticipada del proceso, debiéndose tomar las medidas necesarias para la debida protección de la víctima. Como consideraciones adicionales, indicó que del relato de los hechos podía evidenciarse la existencia de una agresión dirigida a atentar contra la libertad sexual y dignidad de la mujer, esto es, que el agresor trató de introducir el mango de un martillo en la vagina de la víctima, situación que no se advirtió por el ente acusador, por lo Proceso N°: 520016099032201711964-01 No. Interno: 25269 Delito: Feminicidio agravado tentado Acusado: Diego James Ortega Guerrero que se compulsó copias ante la coordinación de Fiscalías para lo de su cargo.
Además, como medidas de protección y prevención, se dispuso oficiar a la Defensoría del Pueblo, quien ya asignó un representante de víctimas, para que lleve a cabo todas las gestiones que estén a su alcance para adoptar medidas de protección en favor de aquella, y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para que, dentro de sus competencias, verifique el estado en que se encuentra la menor hija de la señora S.Y.S.P..
En la misma línea dispuso de la práctica de una valoración psicológica y/o psiquiátrica para el acusado a través del Instituto de Medicina Leal y Ciencias Forenses, y si resultare necesario, la realización de un tratamiento para el manejo frente al comportamiento agresivo contra la mujer. Finalmente, ofició a la Dirección Seccional de Fiscalías para que verifique la existencia de trámites desplegados con ocasión a las denuncias que se relata presentó la víctima en los años 2014 y 2016 y se ordene que se surtan dentro de términos razonables. 3.
Argumentos del recurrente 3.1. Fiscalía como recurrente1 El delegado de la Fiscalía en el asunto de marras apela la decisión de primera instancia, evocada que la A quo ha señalado que se está en el contexto de la conducta de feminicidio agravado y que para improbar el preacuerdo ha manifestado que se han desconocido las garantías de la víctima, que no hay respeto por la perspectiva de género, pero que ello no ha sucedido, que recibidas las diligencias correspondientes a la denuncia de la señora Salazar Pachichana el 1 CD.
Audiencia de Verificación de Preacuerdo, del 26 de agosto de 2019 récord 01:38:00 Proceso N°: 520016099032201711964-01 No. Interno: 25269 Delito: Feminicidio agravado tentado Acusado: Diego James Ortega Guerrero 14 de diciembre de 2017, que en menos de dos meses solicitó la captura, porque consideró que era un atentado a la vida y por la condición de ser mujer, que fue valorada por INML, que recogidas las evidencias para la formulación de imputación era claro que fue afectada por un atentado contra su vida y por el derecho de ser mujer, por ello al señor Diego James Ortega Guerrero le atribuyó el delito de feminicidio agravado tentado por ser posible autor doloso y por ello presenta el escrito de acusación por igual delito ante tal convencimiento, pero que luego se presentó la víctima a manifestar que estaba faltando a la verdad en aspectos fundamentales y que pese a las advertencias ella indica que si tenía una relación sentimental con el imputado y que en aquel momento estaba con otro sujeto teniendo una relación íntima, y aduce que la relación con el imputado era tormentosa porque ambos se agreden y que es ella quien lo persigue; que dos personas corroboran que ella estaba con un sujeto apodado “Ñoño” y que es lo dicho por el imputado en su interrogatorio, que al valorar todo lo anterior decide retirar la acusación anterior y en el escrito de preacuerdo acusar como probable autor material y a título de dolo de la conducta delictiva de tentativa de homicidio agravado en el que concurre la circunstancia de atenuación del artículo 57 del C. P., referente al dolor y variada la calificación de la conducta en preacuerdo se otorga por negociación la pena de la complicidad.
Que el cambio de la adecuación típica de la conducta no fue caprichosa sino con fundamento en los elementos de prueba, en la ILO con que cuenta la fiscalía, indica que el artículo 104 del feminicidio señala los eventos en que se configura, que la jurisprudencia se ha quedado corta en la claridad sobre este delito autónomo, que es equivocado considerar feminicidio según el literal a) por el ciclo de violencia anterior a los hechos, pero que según la C-539-16 la Corte Constitucional dijo que en cada aspecto también se debe valorar si concurre en el actuar de la persona el elemento subjetivo de atentar contra la vida de la Proceso N°: 520016099032201711964-01 No. Interno: 25269 Delito: Feminicidio agravado tentado Acusado: Diego James Ortega Guerrero mujer por el hecho de ser mujer, de lo contrario por el ciclo de violencia ya se está frente al delito de feminicidio, por ello al valorar la manifestación de la víctima consideró que tal imputación se había diluido, que dadas las circunstancias de tiempo modo y lugar el atentado a S.Y.S.P. se da por el estado en que se encontraba el acusado, que no es producto de los celos, sino que por encontrar a su compañera con otro hombre es fruto del dolor, lo que no justifica el actuar del acusado y no obstante que las lesiones no afectaron órganos vitales si era atentado contra la vida, que no se instrumentalizó a la víctima, y la valoración es que no hay actos de discriminación, y la nueva manifestación de la víctima dejó dudas que el acusado sea responsable de conducta de feminicidio y la real ocurrencia de conducta es tentativa de homicidio agravado, es producto del análisis.
Si se emitió medida de protección a la víctima y bajo este contexto se han dado garantías, que ella por esa rabia del maltrato ocultó la verdad. Por lo anterior solicita la revocatoria de la decisión de primera instancia y en su lugar aprobar el preacuerdo. 3.2. De los no recurrentes. 3.2.1. La Representación Judicial de la Víctima2 Indica que mantiene lo dicho en la audiencia respecto a la aplicación de la perspectiva de género, que es reconocer la asimetría entre hombres y mujeres, que hay violencia entre las partes y con tal matiz hay una desigualdad contra la mujer, desigualdad que es histórica y lo pretendido es dignificar su papel en la sociedad y dignificar el hecho de ser mujer, que conforme la actuación de la fiscalía no se reconoce la violencia contra la mujer que tiene fundamento en instrumentos internacionales y nacionales. 2 CD.
Audiencia de Verificación de Preacuerdo, del 26 de agosto de 2019 récord 02:04:14 Proceso N°: 520016099032201711964-01 No. Interno: 25269 Delito: Feminicidio agravado tentado Acusado: Diego James Ortega Guerrero 3.2.2. Ministerio Público3 El Procurador Judicial indica que la fiscalía disiente del fallo por cuanto no comparte las apreciaciones del Juzgado en el sentido que se tipifica es tentativa de feminicidio agravado y que lo que se tipifica es la tentativa de homicidio agravado.
En el preacuerdo de forma unilateral la fiscalía cambia la adecuación típica respecto del delito y de la causal de agravación ya no es la sevicia sino el parentesco del numeral 1º del artículo 104 del C. P., bajo la ira e intenso dolor. No se sabe que ocurre con la sevicia. Tampoco se precisa cuál es circunstancia que atenúa el comportamiento si la ira o el intenso dolor, lo que no dice en el preacuerdo al colocarlo de manera genérica.
Recuerda que la fiscalía afirmó que ahondada la investigación y escuchada la víctima no pudo superar una duda sobre el ánimo discriminatorio y es solo un atentado contra el bien jurídico vida, por ello modifica la imputación; que no hay valoración del riesgo de la víctima. Debe analizarse las circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre la ocurrencia de los hechos, pueden haber varias versiones que pueden ser contradictorias pero todo debe valorarse en el contexto y sobre todo la cadena de violencia que se dio entre ellos para determinar que es creíble, en versión de ella de 21 de mayo de 2018, refiere al maltrato que era objeto, que les daba lo necesario para la subsistencia y que si lo agrede verbal pero no físicamente, al final se refiere a las amenazas y a la relación tormentosa vivida, no quería vivir mas con él, que los mensajes se dan para colaborar con la sijin y que se dé la captura, de analizar todas las versiones se concluye que si hubo una relación sentimental entre ellos por varios años que estuvo rodeada de agresiones, que ella fue víctima de agresiones físicas como las ocurridas el 3 de diciembre de 2017, no se discute que si las hay, no se discute quien las realizó y que se dan en ámbito de pareja, al 3 CD.
Audiencia de Verificación de Preacuerdo, del 26 de agosto de 2019 récord 02:05:54 Proceso N°: 520016099032201711964-01 No. Interno: 25269 Delito: Feminicidio agravado tentado Acusado: Diego James Ortega Guerrero analizar este escenario de violencia se puede concluir que se tipifica un delito de feminicidio en grado de tentativa por cuanto se instrumentaliza a la mujer de las declaraciones se extrae que el acusado miraba a S.Y.S.P. como propiedad, y lo sucedido al encontrarla en ropa interior desencadena celos y sobreviene la agresión física, no hay duda que la mujer es vista como una cosa, que no puede iniciar otra relación, no puede decidir sobre su sexualidad, el complemento de la discriminación para delito de feminicidio esta presente como lo dijo la Juez, por ello al variar la conducta se desconocen derechos de las víctimas, se contraria la realidad probatoria tanto de los hechos como de las circunstancias de agravación, no se define si es ira o intenso dolor, solicita que no es posible reconocer ese atenuante especifico excluido por el tipo penal.
No hay protección a la víctima y el preacuerdo es patente la vulneración al conceder beneficios de forma soterrada, así pide que se confirme la decisión impugnada. 3.2.3. La Defensa.4 Solicita se apruebe el preacuerdo porque la fiscalía para variar la calificación jurídica tuvo en cuenta los elementos materiales probatorios no solo las versiones de la víctima sino también otras declaraciones recibidas al igual que la historia clínica de su representado; que en cuanto al aspecto de la ira o intenso dolor, la fiscalía ha dicho que es dolor que le causara una reacción, no justificable, porque estaba bajo bebidas embriagantes y por encontrar a su compañera en situación comprometedora; en cuanto a que esta atenuante del articulo 57 no puede estar en el tipo penal del feminicidio, considera que si es posible porque no puede pedirse que actúen de forma inhumana sin afrontar aquellas situaciones que 4 CD.
Audiencia de Verificación de Preacuerdo, del 26 de agosto de 2019 récord 02:18:21 Proceso N°: 520016099032201711964-01 No. Interno: 25269 Delito: Feminicidio agravado tentado Acusado: Diego James Ortega Guerrero todo ser humano puede enfrentar sea ira o intenso dolor. Coadyuva los argumentos del señor fiscal para que se apruebe el preacuerdo.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Corporación es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por el representante del ente acusador contra el auto del 26 de agosto de 2018 emitido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto (Nariño), conforme a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 2.
El problema a resolver De conformidad con los argumentos del recurso de alzada, la Sala encuentra que el problema jurídico que hoy se debe valorar está relacionado con el respeto por los derechos fundamentales y garantías de la víctima que para la Juez A quo se han desconocido, no así para el ente instructor, pero implícito se encuentra la discusión si puede el instructor realizar de forma unilateral la readecuación de la calificación jurídica, sin que ello conlleve de forma oculta una sustancial rebaja punitiva en materia de preacuerdos.
De tratarse de un acto unilateral del delegado de la fiscalía y si además vulnera garantías fundamentales deberá confirmarse la decisión objeto el recurso; de provenir del análisis meticuloso realizado a los elementos recaudados deberá revocarse la providencia y conceder la aprobación al preacuerdo que se analiza. 3. De la Variación de la Imputación por parte de la Fiscalía en la Ley 906 del 2004.
Proceso N°: 520016099032201711964-01 No. Interno: 25269 Delito: Feminicidio agravado tentado Acusado: Diego James Ortega Guerrero En el Sistema Penal Acusatorio la imputación es un acto formal de comunicación a través del cual la Fiscalía anuncia al indiciado la hipótesis delictiva que se le endilga, relacionando para ello los hechos jurídicamente relevantes, no es necesario el descubrimiento de los elementos materiales probatorios que como sustento tiene el ente instructor para asignar la tipificación específica en virtud de la cual se adelantará la etapa procesal.
Entonces es el ente acusador como titular5 de la acción penal, quien tiene la responsabilidad de generar la correspondiente imputación, acorde con los fácticos acaecidos, siendo por tanto autónomo de señalar la adecuación punitiva que corresponde incluso en aquellos escenarios que conllevan una forma de terminación anticipada, esto es, preacuerdos o principio de oportunidad.
No obstante, entendiendo que el proceso de investigación conlleva el acto de acopiar elementos materiales probatorios y por virtud del principio de progresividad puede dar lugar a la posibilidad de variación en la calificación de la conducta punible inicialmente presentada al imputado, aclarando que los hechos fruto de la acusación, deben permanecer incólumes, pues son la base que sustenta la congruencia en el desarrollo del asunto.
A ello, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha referido que: “Sobre los hechos presentados por el acusador, entendidos como el relato preciso de un actuar humano penalmente relevante, no hay duda alguna que es inalterable y, en principio, no cabe posibilidad de corrección ni modificación; así lo ha enseñado nuestra jurisprudencia de 5 Artículo 66 de la Ley 906 del 2004, Código de Procedimiento Penal.
Proceso N°: 520016099032201711964-01 No. Interno: 25269 Delito: Feminicidio agravado tentado Acusado: Diego James Ortega Guerrero manera pacífica. Sin embargo, igualmente se ha aceptado que cuando los reparos se encuentran en la calificación jurídica de dichos hechos por no acoplarse a la realidad fáctica que aflora debido a la presencia de prueba sobreviniente o por error en la calificación, es factible modificarla en razón de la autorización introducida en la codificación procesal penal del año 2000, a través del artículo 404.
Esta norma fue introducida para permitir la modificación de la calificación jurídica efectuada en la acusación, cuando se presente alguna de estas dos situaciones: 1. Cuando por prueba sobreviniente cambie la realidad jurídica del proceso, y 2. Cuando se advierta que la calificación jurídica de la conducta efectuada por el ente acusador, no se corresponde con la realidad fáctica demostrada.
Sobre la primera hipótesis, es decir, cuando se soporta la variación de la calificación en prueba nueva, aducida, producida o incorporada luego de la resolución de acusación, no ha existido mayor discusión, pues el novedoso hallazgo probatorio justificaría y posibilitaría una nueva calificación. Mientras que sobre la segunda, varias posiciones jurisprudenciales han existido en la última década y bastante se ha discutido sobre si el yerro en la adecuación típica puede provenir de la equivocada apreciación de la prueba existente al momento de la acusación (antecedente) o de la errada selección de la norma aplicable.”6 Tal planteamiento; sin embargo, no significa la vulneración de la lealtad procesal, el derecho de defensa o el principio de congruencia7, pues es de resaltar el carácter de provisionalidad que posee la calificación jurídica del punible, misma que si bien, tiene límites preclusivos específicos, permite la adecuación de lo 6 C.S.J, Sala Penal, Auto.
Rad. No. 34282 del 02 de septiembre de 2013. 7 Artículo 287 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal. Proceso N°: 520016099032201711964-01 No. Interno: 25269 Delito: Feminicidio agravado tentado Acusado: Diego James Ortega Guerrero imputado hasta la etapa en que se agotan los alegatos de conclusión correspondientes. En tal sentido, es menester tener en cuenta que, desde el inicio de la fase investigativa, se busca obtener por parte de la Fiscalía la certeza, con base en los elementos materiales probatorios, de que el imputado es el autor o partícipe del delito investigado, acto que, una vez superado, permite al persecutor continuar con la indagación, pudiendo entonces surgir nuevos elementos probatorios que conduzcan a fundamentar el escrito acusatorio correspondiente, como con anterioridad se indicó. Ahora bien, tras la aseveración de la potestad que posee la Fiscalía para variar la imputación durante el proceso penal en el sistema acusatorio, es de resaltar otro ítem relevante para el análisis del presente asunto, eso es, la competencia del juzgador de ejecutar control material sobre tal variación; a ello, la judicatura ha preceptuado lo siguiente: “En consonancia con tales máximas, tanto la activación como el impulso de la pretensión punitiva estatal, por disposición constitucional y legal, pertenecen exclusivamente a la Fiscalía General de la Nación, en quien recae el deber de acusar ante los jueces de conocimiento (arts. 250-4 Const.
Pol., 336 del C.P.P. y 339 inc. 2º ídem). El acto de acusación ha de comprenderse como un ejercicio de imputación fáctica y jurídica, donde el Estado fija los contornos de la pretensión punitiva y delimita los referentes de hecho y de derecho en torno a los cuales se adelantará la discusión sobre la responsabilidad penal del procesado.
En atención de la estricta separación de las funciones de acusación y juzgamiento, así como de la garantía de imparcialidad judicial, el legislador no previó la posibilidad de que el juez efectúe un control material sobre la acusación. En un esquema adversarial, donde la Fiscalía ostenta la calidad de parte que presenta una hipótesis Proceso N°: 520016099032201711964-01 No. Interno: 25269 Delito: Feminicidio agravado tentado Acusado: Diego James Ortega Guerrero incriminatoria, al juez le está vedado examinar tanto los fundamentos probatorios que sustentan la acusación como la corrección sustancial de la imputación jurídica (adecuación típica).
De permitirse una tal supervisión judicial, la estructura acusatoria se vería quebrantada, en la medida en que el juez asumiría el rol de parte, al promover una particular “teoría del caso” (CSJ SP 16 jul. 2014, rad. 40.871). De igual modo resultaría afectada la imparcialidad exigible a quien únicamente tiene que juzgar el asunto, según los planteamientos del acusador.
Solo a la Fiscalía compete la determinación del nomen iuris de la imputación (CSJ SP 6 feb. 2013, rad. 39.892).”8 (Subrayado por la Sala) Por tanto, en salvaguarda de la propia estructura del sistema adversarial, es claro que la intromisión del juzgador en la esencia de la labor del fiscal inicialmente no es posible por cuanto va en contravía de la imparcialidad, de la objetividad que debe rodear la actuación del Juez como tercero imparcial, aplicable tanto en el proceso ordinario como en el evento de la presentación de preacuerdos u otras formas de terminación anormal.
No obstante, de manera excepcional la ley y la jurisprudencia9 contempla escenarios en los cuales es dable la auditoria integral de tales preceptos, al tema, se ha referido la Corte Suprema de Justicia: “De conformidad con el criterio reiterado de la jurisprudencia, el juez no puede ejercer un control material sobre la acusación, puesto que la calificación del hecho punible es un asunto que es del resorte exclusivo del ente persecutor.
Esta regla irradia de la misma forma los preacuerdos por ser equivalentes a la acusación. (Así se indicó en CSJ SP 14 jun de 2017., Rad. 47630, que a su vez cita la decisión CSJ, AP del 16 de octubre de 2013 rad. 39.886). 8 C.S.J. Sala de Casación Penal, SP 8666-2017, Radicado No. 47630. 9 C.S.J. Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas radicado 79.041 del 16 de abril de 2015.
Proceso N°: 520016099032201711964-01 No. Interno: 25269 Delito: Feminicidio agravado tentado Acusado: Diego James Ortega Guerrero La única forma en la que el juez puede entrar a modificar la adecuación jurídica de la conducta, es porque advierta la violación de garantías fundamentales, por ejemplo, cuando la conducta atribuida al procesado deviene atípica o carece de antijuridicidad en sentido material, eventualidades conculcadoras del debido proceso en su componente de legalidad: 1, por imposibilidad de adecuar los hechos a un tipo de injusto 2, o cuando se verifique un apartamiento absurdo entre lo fáctico y lo jurídico.”10 (Subrayado por la Sala) En tal sentido, únicamente, es dable la ejecución de un control de legalidad sobre las variaciones aplicadas a la calificación jurídica del punible perseguido en los casos jurisprudencialmente señalados, y que tienen su sustento en el respeto por los derechos y garantías de los sujetos procesales e intervinientes con clara aplicación a la norma procedimental (Art. 351-4) cuando faculta al Juez para apartarse de los preacuerdos suscritos siempre que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales. 4.
Del delito de feminicidio. Se trata de un delito que contiene particularidades especiales para su configuración donde debe tenerse en cuenta para su sanción el contexto de violencia, de cualquier forma que se produce en contra de la mujer, dados los ambientes de dominación y discriminación sistemáticos que generan agresiones y que durante muchos años se ha pretendido pasar por alto estos escenarios y llegar a conclusiones que no corresponde, por tanto desde ya la Sala quiere indicar que no se puede desestimar el contexto de violencia en que ha vivido la víctima con su agresor.
Y es ello lo que hace diferente entre otros elementos del homicidio al feminicidio, que mientras en el primero solo se protege un solo 10 C.S.J, Sala de Casación Penal, Sentencia SP 3723-2018. Proceso N°: 520016099032201711964-01 No. Interno: 25269 Delito: Feminicidio agravado tentado Acusado: Diego James Ortega Guerrero bien jurídico, en el segundo no solo es la vida, es la dignidad, es la libertad, y muchos más que están condensados en el derecho que tiene la mujer al desarrollo de su personalidad, pero quizá lo que hace mas evidente la diferencia es el entorno, las especiales circunstancias de modo, tiempo y lugar que a lo largo de un determinado tiempo se ejercen sobre la víctima.
La Corte Suprema de Justicia en la Sala de Casación Penal se pronunció sobre el feminicidio como causal de agravación por cuanto a la fecha de esta providencia no se expedía la ley sobre tal delito, pero tal concreción corresponde con el entorno de lo que hoy está tipificado como delito de feminicidio: “En otros términos, se causa la muerte a una mujer por el hecho de ser mujer, cuando el acto violento que la produce está determinado por la subordinación y discriminación de que es víctima, de lo cual resulta una situación de extrema vulnerabilidad.
Este entorno de la violencia feminicida, que es expresión de una larga tradición de predominio del hombre sobre la mujer, es el que básicamente ha servido de apoyo al legislador para considerar más grave ese tipo de violencia que se genera en un contexto de desigualdad y que se busca contrarrestar legítimamente con la medida de carácter penal examinada e igual con las demás de otra naturaleza adoptadas en la Ley 1257 de 2008.
Significa lo precedente que no todo asesinato de una mujer es feminicidio y configura la causal 11 de agravación del artículo 104 del Código Penal. Se requiere, para constituir esa conducta, que la violencia que la cause esté asociada a la discriminación y dominación de que ella es objeto. Particularmente, en contextos de parejas heterosexuales –que conviven o se encuentran separadas—, el maltrato del hombre para mantener bajo su control y “suya” a la mujer, el acoso constante a que la somete para conseguirlo, la intimidación que con ello le produce, el aumento en la intensidad de su asedio y agresividad en cuanto ella más se aproxima a dejar de “pertenecerle” y la muerte que al final le causa Proceso N°: 520016099032201711964-01 No. Interno: 25269 Delito: Feminicidio agravado tentado Acusado: Diego James Ortega Guerrero “para que no sea de nadie más”, claramente es el homicidio de una mujer por el hecho de ser mujer o “por razones de género”.
Ese elemento adicional que debe concurrir en la conducta para la configuración de la agravante punitiva del feminicidio, es decir, la discriminación y dominación de la mujer implícita en la violencia que provoca su muerte, obviamente debe probarse en el proceso penal para que pueda reprocharse al autor. En consecuencia, en ningún caso cabe deducirla de la simple circunstancia de ser el autor del delito un hombre y la víctima una mujer, sino que ha de fundarse en evidencias demostrativas de la situación de abuso de poder en que se encontraba la última.”11 Con la ley 1761 de 2015 como antes se dijo se crea el tipo penal de feminicidio que se inserta en el artículo 104 A que a la letra expresa:
ARTICULO 104A. FEMINICIDIO. Quien causare la muerte a una mujer, por su condición de ser mujer o por motivos de su identidad de género o en donde haya concurrido o antecedido cualquiera de las siguientes circunstancias, incurrirá en prisión de doscientos cincuenta (250) meses a quinientos (500) meses. a) Tener o haber tenido una relación familiar, íntima o, de convivencia con la víctima, de amistad, de compañerismo o de trabajo y ser perpetrador de un ciclo de violencia física, sexual, psicológica o patrimonial que antecedió el crimen contra ella. b) Ejercer sobre el cuerpo y la vida de la mujer actos de instrumentalización de género o sexual o acciones de opresión y dominio sobre sus decisiones vitales y su sexualidad. c) Cometer el delito en aprovechamiento de las relaciones de poder ejercidas sobre la mujer, expresado en la jerarquización personal, económica, sexual, militar, política o sociocultural. 11 Radicado 41457 del 4 de marzo de 2015 Proceso N°: 520016099032201711964-01 No. Interno: 25269 Delito: Feminicidio agravado tentado Acusado: Diego James Ortega Guerrero d) Cometer el delito para generar terror o humillación a quien se considere enemigo. e) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Que existan antecedentes o indicios de cualquier tipo de violencia o amenaza en el ámbito doméstico, familiar, laboral o escolar por parte del sujeto activo en contra de la víctima o de violencia de género cometida por el autor contra la víctima, independientemente de que el hecho haya sido denunciado o no. f) Que la víctima haya sido incomunicada o privada de su libertad de locomoción, cualquiera que sea el tiempo previo a la muerte de aquella.
De este tipo penal se puede extraer que contiene un sujeto activo que si bien puede ser indeterminado liga una característica importante referida a ser la pareja, el amigo o compañero de trabajo respecto de quien se desarrolla el comportamiento; conlleva un sujeto pasivo calificado debe ser Mujer; la conducta tiene un elemento descriptivo claro matar a una mujer por serlo o por su identidad de género o por las circunstancias expresadas de los literales a) a f); debe ser doloso.
Respecto del alcance de la norma, la Corte Constitucional en sentencia C-297 de 2016 se dijo: “10. En primer lugar, en la exposición de motivos de la ley se indica que la tipificación del feminicidio era necesaria, pues había un vacío legal que impedía sancionar la “muerte dolosa de la mujer por el simple hecho de ser mujer”. En ese sentido, aparece claro que la (i) finalidad de esta norma, además de llenar ese vacío legal, era cumplir con la obligación del Estado colombiano respecto del deber de debida diligencia en la prevención, investigación y sanción de la violencia contra la mujer; así como, con la obligación de garantizar el derecho de acceso a la justicia de las mujeres víctimas.
La tipificación del delito buscó la “institucionalización de acceso a un recurso judicial efectivo de protección”. Proceso N°: 520016099032201711964-01 No. Interno: 25269 Delito: Feminicidio agravado tentado Acusado: Diego James Ortega Guerrero Así mismo, se extrae que el tipo penal de feminicidio respondió a la necesidad de crear marcos jurídicos que evaluaran la violencia contra las mujeres, en su dimensión sistemática y estructural.
Por tanto se estableció que este es un tipo penal pluriofensivo que responde a la realidad de que la violencia contra la mujer no es un hecho fortuito y aislado sino un hecho generalizado y sistemático, que afecta diversos bienes jurídicos como la vida, “la dignidad humana, la igualdad, la no discriminación y el libre desarrollo de la personalidad”. 11.
En segundo lugar, al (ii) definir el feminicidio, en la exposición de motivos, se explicó que éste se refiere “al tipo penal que castiga los homicidios de mujeres por el hecho de ser tales en un contexto social y cultural que las ubica en posiciones, roles o funciones subordinadas, contexto que favorece y las expone a múltiples formas de violencia”.
Para definir la violencia, se reseñó el artículo 1º de la Convención de Belém do Pará que “señala que debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”. Puntalmente se afirmó: “El concepto dogmático de feminicidio consiste en la supresión por conducta del autor, de la vida de una mujer (tipicidad), sin justificación jurídicamente atendible (antijuridicidad), en forma intencional o dolosa, observándose una relación de causalidad entre la conducta del agente y el resultado de muerte en la mujer.
Este tipo penal se diferencia del homicidio en las motivaciones del autor, en tanto se basa en una ideología discriminatoria fundamentada en la desvalorización de la condición humana y social de la mujer, y por tanto en imaginarios de superioridad y legitimación para ejercer sobre ellas actos de control, castigo y subordinación. El feminicidio, no puede seguir siendo considerado un hecho aislado, fortuito, excepcional, o un acto pasional, por tanto debe dársele la importancia legislativa que merece, como la real manifestación de la opresión y el eslabón final del continuum de las violencias contra las mujeres que culminan con la muerte; contentivos de ciclos de violencia Proceso N°: 520016099032201711964-01 No. Interno: 25269 Delito: Feminicidio agravado tentado Acusado: Diego James Ortega Guerrero basadas en relaciones de dominación y subordinación afirmadas por la sociedad patriarcal, que impone un deber ser a las mujeres por su condición de mujeres, tanto en los ámbitos públicos y privados, a través de prácticas sociales y políticas, sistemáticas y generalizadas para controlar, limitar, intimidar, amenazar, silenciar y someterlas, impidiendo el ejercicio de sus libertades y el goce efectivo de sus derechos”. 12.
En tercer lugar, la segunda interpretación de la norma propuesta es la que más se ajusta a su sentido histórico porque la necesidad de dar viabilidad probatoria a los antecedentes, indicios o amenazas de cualquier tipo de violencia, está estrictamente ligada con el hecho de que la discriminación estructural contra las mujeres persiste en muchos ámbitos jurídicos y judiciales.
Es decir la norma responde al (iii) contexto de discriminación contra la mujer en la administración de justicia. En este sentido, tanto en la exposición de motivos de la Ley 1761 de 2015, como en reiterada jurisprudencia se ha denunciado que, en contexto de discriminación, no es posible mantener el velo de la igualdad de armas procesales, sin que ello implique el desconocimiento de las obligaciones estatales de prevenir, investigar y sancionar cualquier tipo de violencia contra la mujer.
Por lo tanto, se ha dicho que la rigidez procesal y el formalismo probatorio, muestran que muchas veces la administración de justicia ha dado un desmedido lugar a la verdad procesal, por encima, de realidades fácticas estructuralmente desiguales y la verdad real de lo sucedido. Así, la inclusión de los antecedentes e indicios de violencia en una circunstancia del tipo, responde a la necesidad de establecer un tipo penal que pueda integrar una perspectiva de género en la que esas desigualdades sean superadas. 13.
En suma, resulta claro que las circunstancias contextuales de un homicidio de una mujer por el hecho de ser mujer son determinantes para establecer la conducta del feminicidio. En este sentido, dado que los bienes jurídicos protegidos por la norma acusada van más allá de la vida y se encuentran ligados a la protección de las mujeres frente a patrones de discriminación que configuren la intención de matarlas por Proceso N°: 520016099032201711964-01 No. Interno: 25269 Delito: Feminicidio agravado tentado Acusado: Diego James Ortega Guerrero razones de género, esta Sala es enfática en establecer que el elemento esencial del tipo radica en el hecho de matar a una mujer por el hecho de serlo.” En cuanto al motivo que caracteriza este tipo penal, mas adelante dijo este fallo: “En este sentido, también indica que el feminicidio atiende a un contexto de discriminación, pero establece que no todo homicidio de una mujer puede ser determinado como un feminicidio, así dice que “con el fin de establecer la especificidad del fenómeno delictivo, deben ser considerados como femicidios las muertes violentas de mujeres que denotan una motivación especial o un contexto que se funda en una cultura de violencia y discriminación por razones de género”.
De este modo, caracteriza tres tipos de feminicidio, sin ser éstos exhaustivos: el feminicidio íntimo o familiar cuyo elemento determinante en la intención del homicidio en razón al género corresponde al trato de la mujer como posesión; el feminicidio sexual en el que la intención responde a que la mujer es un objeto para usar y desechar y el feminicidio en el contexto de grupo que se refiere a los “cometidos dentro de una relación grupal en la que, además de los factores socio-culturales del contexto en el que se forma el grupo, las relaciones entre el agresor y la víctima vienen determinadas por las referencias internas del propio grupo, la dinámica existente dentro de este y la relación particular del agresor con la víctima”. 43.
De acuerdo con lo anterior, la finalidad de la tipificación del feminicidio como delito responde a la protección, mediante el derecho penal, de diversos bienes jurídicos más allá de la vida de la mujer. Esto constituye una respuesta a condiciones de discriminación estructurales que hacen de su homicidio una consecuencia de patrones de desigualdad imbuidos en la sociedad.
Dichos patrones se manifiestan en diversas formas de violencia, que pueden tener un carácter sistemático o no. Esta violencia se evidencia tanto en elementos de periodicidad como en tratos que suponen una visión de roles de género estereotipados o arraigados en la cultura que posicionan a la mujer como un objeto o una propiedad desechable con ciertas funciones que Proceso N°: 520016099032201711964-01 No. Interno: 25269 Delito: Feminicidio agravado tentado Acusado: Diego James Ortega Guerrero se ven inferiores a las del hombre.
La realidad indica que las condiciones de discriminación que sufren las mujeres no siempre son abiertas, explicitas, y directas, no porque no estén presentes, sino porque hacen parte de dinámicas culturales que se han normalizado. Así, su identificación no es evidente, pues permea todos los niveles sociales, incluso los de la administración de la justicia. Un factor que devela esta realidad corresponde a los altos niveles de impunidad de la violencia contra las mujeres en todas sus formas, que comienza por la incapacidad del Estado de reconocerla y la falta de herramientas para investigarla y reaccionar de forma acorde para garantizar los derechos de las mujeres.” Y sobre esta motivación en la sentencia C-539 de 2016 la máxima guardiana de la Carta Política expresó: “9.
En resumen, la expresión “por su condición de ser mujer” prevista en el delito de feminicidio es un elemento subjetivo del tipo, relacionado con la motivación que lleva al agente a privar de la vida a la mujer (i). Este ingrediente identifica y permite diferenciar el feminicidio del homicidio de una mujer, que no requiere de ningún móvil en particular (ii).
En tanto motivación de la conducta, comporta no solo la lesión al bien jurídico de la vida, como sucede con el homicidio, sino también una violación a la dignidad, la libertad y la igualdad de la mujer (iii). La causación de la muerte asume aquí el sentido de un acto de control y de sometimiento de contenido esencialmente discriminatorio (iv).
En la regulación del feminicidio el legislador estableció seis escenarios de comisión del delito que, en todo caso, requieren la verificación efectiva de la citada motivación del agente. Esto supone que cada uno de tales conjuntos de circunstancias implica ese ingrediente subjetivo (v). La motivación del agente, por el contrario, hace de la muerte de la mujer un feminicidio no solo en las situaciones indicadas en esos seis conjuntos de circunstancias sino en todos aquellos en que pueda ser inferido (vi).” De esta manera resultan claras las diferencias entre los delitos de homicidio y feminicidio, que se concretan en el sujeto pasivo Proceso N°: 520016099032201711964-01 No. Interno: 25269 Delito: Feminicidio agravado tentado Acusado: Diego James Ortega Guerrero calificado, en el elemento subjetivo del tipo penal y en las circunstancias especiales de modo, tiempo y lugar como se desarrolla que por ello debe entenderse su ejecución no resulta instantánea, sino desarrollada en el tiempo, en el cual se discrimina, se hacen manifestaciones de instrumentalización, de posesión, se esbozan criterios sexistas.
Pero sea esta la oportunidad para llamar la atención sobre la forma como se debe adelantar las investigaciones penales, el proceso penal y la ejecución del fallo cuando se vislumbra una violencia basada en género, para lo cual como antes se dijo no se debe desconocer ese contexto de violencia, por el contrario verificar lo sucedido y tomar en consideración que las nuevas manifestaciones de la víctima pueden ser producto del temor a ese escenario que a diario vive, es por lo que la jurisprudencia de la CSJ Sala Penal ha hecho especial énfasis en aquel seguimiento que debe hacerse para brindar una adecuada protección a quien ha sufrido aquel abuso doméstico, así lo expresa en el radicado 50587 del 2 de septiembre de 2020: “En ese sentido, la Corte ha puntualizado que, en el ámbito penal, el abordaje de los casos con un enfoque de género implica, entre otras cosas, la indagación por el contexto en el que ocurre un episodio de violencia en particular, toda vez que: (i) es posible que la agresión física haya estado precedida de violencia psicológica, económica o de cualquier otra índole, que también deba ser incluida en los cargos;
(ii) permite establecer el nivel de afectación física o psicológica de la víctima; (iii) facilita la determinación de las medidas cautelares que deban tomarse, especialmente las orientadas a la protección de la víctima; (iv) brinda mayores elementos de juicio para analizar la credibilidad de las declaraciones y, en general, para valorar las pruebas practicadas durante el proceso; y (v) fraccionar la realidad, puede contribuir al clima de normalización o banalización de la violencia de Proceso N°: 520016099032201711964-01 No. Interno: 25269 Delito: Feminicidio agravado tentado Acusado: Diego James Ortega Guerrero género, lo que puede dar lugar a la perpetuación de estas prácticas violatorias de los derechos humanos. La obligación que impone el deber de debida diligencia en la investigación de la violencia contra la mujer debe desplegarse durante todo el desarrollo del modelo de enjuiciamiento criminal previsto, en este caso, en la Ley 906 de 2004, por lo que su implementación se debe llevar a cabo desde que la Policía Judicial genera las primeras hipótesis factuales y, a partir de las mismas, realiza los actos urgentes, así como en el diseño del programa metodológico por parte del Fiscal, el oportuno aseguramiento de las evidencias físicas, la utilización de los recursos técnico científicos orientados a establecer sus aspectos más relevantes y la adopción de las medidas procesales necesarias para que en el juicio oral las evidencias físicas puedan ser presentadas y debidamente autenticadas.
De igual manera, el enfoque de género en conductas como la que ocupa esta decisión debe permear el juicio de imputación asignado al fiscal, así como el desarrollo de la etapa de juicio y ejecución de la sentencia, debiéndose ponderar la información relativa a las relaciones desiguales de poder, los contextos de subordinación y las situaciones de discriminación o asimetría entre los sujetos del proceso, a efectos de equilibrar y poner en plano de igualdad material a las mujeres.” 5.
Del Caso en Concreto. La situación fáctica que se plantea en el presente caso reviste particular importancia en atención a los problemas jurídicos que se presentan y que hacen parte del cotidiano trabajo de los operadores judiciales frente a la verificación de si los preacuerdos presentados provienen de una adecuada aplicación de las reglas jurisprudencialmente establecidas para ello y que además no vulneren garantías fundamentales, esto, dada la redacción del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 que también agrupa a la víctima; y lo establecido en la jurisprudencia constitucional (C-516 de 2007), Proceso N°: 520016099032201711964-01 No. Interno: 25269 Delito: Feminicidio agravado tentado Acusado: Diego James Ortega Guerrero que exige que aquella sea informada y le concede la posibilidad de intervenir.
Significativo resulta verificar lo relacionado con la modalidad de preacuerdo presentado si se soslaya las prohibiciones legales para el comportamiento penal del feminicidio a través de esta nueva adecuación formulada a manera de acusación en el convenio de la calificación jurídica presentada con lo cual claramente se beneficia punitivamente al imputado.
No desconoce la Sala que por potestad constitucional el ente instructor tiene la facultad de adecuar la calificación jurídica respecto de los hechos que resulten jurídicamente relevantes, a lo cual se la ha llamado que tiene la potestad de realizar los juicios de imputación y el juicio de acusación que comportan una discrecionalidad reglada por cuanto no puede ser de manera caprichosa sino ajustada a los fácticos que van a resultar inmutables durante todo el trámite del proceso penal, es por ello que la readecuación de la calificación jurídica provisional sin sustento probatorio es considerado un beneficio punitivo por eludir el mínimo probatorio consagrado en el artículo 327 ibidem, con lo que se desconoce las garantías de las víctimas, mismas que se han tratado en múltiples providencias de nuestro máximo órgano, como por ejemplo, en el radicado No. 51596 del 27 de febrero de 201912.
En este orden de ideas el análisis que realiza la Sala se orienta en la situación fáctica descrita por la víctima S.Y.S.P. y el orden cronológico de los elementos materiales con que tomó la decisión el delegado del ente instructor, para determinar cuál es la información posterior a la formulación de imputación allegada que le permitió conmutar la calificación jurídica inicialmente concebida. 12 CSJ Sala de Casación Penal SP-594 radicado 51596 del 27 de febrero de 2019 Proceso N°: 520016099032201711964-01 No. Interno: 25269 Delito: Feminicidio agravado tentado Acusado: Diego James Ortega Guerrero Se dejó consignado que la formulación de imputación se realiza el día 3 de abril de 2018 y que el escrito de acusación es presentado el día 28 de mayo de aquel año, cuando se llama a juicio a Diego James Ortega Guerrero por el delito de feminicidio agravado en el grado de tentativa, debemos partir por señalar que en este escrito de acusación (folio 20) se hace alusión a documentos que resultan basilares para la definición del presente caso, se indica copia de la denuncia de S.Y.S.P. en contra del acusado de fecha 1º de septiembre de 2014, denuncia que obra a folio 20 y se refiere a hechos que pueden constituir el delito de violencia intrafamiliar, se refieren a situaciones de agresión física con amenaza de lanzarle ácido en la cara si lo llega a dejar y que la iba a matar además de otras agresiones con arma cortante que narra, señalando que se han dado otras agresiones corporales y verbales, y amenazas pero es la primer vez que denuncia. Existe otra denuncia del 29 de agosto de 2016, de la cual también se da cuenta en el escrito de acusación, por el delito de lesiones personales donde informa de una agresión física sucedida el día anterior por el acusado, debido a que ella ya no quiere vivir con él y le manifiesta que no puede ser para nadie más. (Folio 96) También se trae en el escrito de acusación las declaraciones rendidas por S.Y.S.P., estos documentos tienen como fecha 14 de diciembre de 2017 (Fl. 120); 31 de enero de 2018 (Fl 122); 21 de mayo de 2018 (Fl. 113).
De la primera, que se produce a pocos días de la cruel agresión que dio origen a este proceso penal, se indica el rompimiento de su relación con el agresor varios días antes del hecho y su narración de lo sucedido como aparece en el acápite de la situación fáctica, indicando quien la auxilia y como llega a un CAI, narra además humillaciones de que era objeto, que le daba “asco” Proceso N°: 520016099032201711964-01 No. Interno: 25269 Delito: Feminicidio agravado tentado Acusado: Diego James Ortega Guerrero de ella, y actos discriminatorios como que solo la tenía para relaciones íntimas.
En su segunda declaración da cuenta como el sujeto ingresó a su residencia el 1º de enero de 2018 lo cual repite el 8 del mismo mes y la ultraja de palabra le dice “basura”, “perra” y repite la amenaza que “si no es para él no es para nadie”. En la tercera manifestación, como le dan a conocer lo dicho en el interrogatorio por el investigado, refuta lo por él manifestado manteniendo la misma línea en cuanto a la narración de los hechos, agregando que tenía dependencia económica de él y que ella si lo agredía verbalmente mas no físicamente e indica que tiene miedo por las amenazas que le hacía. Es en su cuarta declaración que obra a folio 111 fechada el 10 de julio de 2018 en la que ella cambia su versión para señalar que el acusado la encuentra en una situación muy comprometedora con el sujeto alias “ñoño”, quien se escapó, y aquel le pegó, así, acepta lo dicho por el señor Diego James en su interrogatorio, según el cual ella es agresora y ha causado daños hasta en el hogar de la madre de él. No cabe duda que, el investigado ha presentado en su interrogatorio una justificación de su accionar indicando agresiones que le ha causado S.Y.S.P. de las cuales no ha presentado denuncia alguna, presenta unas historias clínicas que dan cuenta de lesiones pero no se deduce que sean producto de agresiones personales y para indicar que en la fecha de los hechos la encuentra siéndole infiel lo que genera su reacción y por ello la golpea y que es ella quien lo amenaza que si no es para ella no lo es para nadie.
Para sustentar su posición presenta entrevistas tomadas tanto por la defensa como por la misma entidad investigadora, de Carlos Andrés Proceso N°: 520016099032201711964-01 No. Interno: 25269 Delito: Feminicidio agravado tentado Acusado: Diego James Ortega Guerrero Ortega Guerrero (hermano); Mónica Fernanda Chapal Lucano (Novia); Aura del Carmen Ortega Guerrero (Madre);
Lady Alejandra Gaviria Rodríguez (Cuñada); José Edilso Cobo (arrendatario de Stephania Salazar); Jesús Hernando Cuarán Cárdenas (compañero de trabajo), que respaldan lo dicho por el acusado. Son estos los elementos materiales probatorios que la FGN ha tenido a su alcance para adecuar los hechos sucedidos el día 3 de diciembre de 2017 en horas de la noche respecto de la grave agresión de que fue objeto la señora S.Y.S.P., cabe mencionar que hay otros elementos como reconocimientos médicos, una conciliación, etc., pero que en nada cambian el escenario donde se desarrollaba la vida de los implicados.
Lo anterior permite otear con excesiva claridad que la víctima S.Y.S.P., acepta haber tenido una relación sentimental de largo tiempo con Diego James Ortega Guerrero, que en muchos momentos fue conflictiva con agresiones físicas y también sicológicas. Lo anterior se corrobora con los dichos de AURA DEL CARMEN ORTEGA y LADY ALEJANDRA GAVIRIA, CARLOS ORTEGA GUERRERO quienes dan cuenta que la relación entre los precitados era conflictiva.
De los hechos ocurridos el día 3 de diciembre de 2017 se indica la agresión que fue objeto la víctima por el imputado al encontrarla en compañía de un sujeto, cuando para aquella fecha el vínculo sentimental de aquella pareja se había fracturado, situación y la agresión de la que al parecer dan cuenta JOSE EDILSO COBO y JESÚS HERNANDO CUARÁN. Mucho énfasis se hizo con anterioridad sobre lo relacionado con que en estos teatros de violencia basada en género no se puede realizar el análisis del hecho de forma aislada, que es el error que a lo largo de la historia se ha venido cometiendo con vulneración a los Proceso N°: 520016099032201711964-01 No. Interno: 25269 Delito: Feminicidio agravado tentado Acusado: Diego James Ortega Guerrero derechos de la mujer, se acrecienta el acto pero se minimiza la cadena de agresiones, maltratos verbales y físicos que en un lapso se vienen presentando, agresiones que tienen similitud y que están bajo una trama de amenaza, de instrumentalización de la mujer como un objeto de propiedad que no tiene otra posibilidad en su vida sino continuar con su agresor, en un medio de humillaciones y entre otras por la dependencia económica de su agresor.
Lo que ha procurado el Estado mediante la suscripción de los convenios internacionales en aras de la eliminación de la violencia contra la mujer y que se plasman en las normas vigentes como la Ley de violencia intrafamiliar, ley de acoso laboral, protección a la mujer cabeza de familia, la ley Rosa Elvira Cely, la ley Natalia Ponce, es procurar que esa desigualdad que por años se trae como deuda histórica deje de serlo y se tenga a la mujer como un ser sujeto de derechos y obligaciones, que no existan aquellos estereotipos que la enmarcan en escenarios donde se impide una labor distinta a la establecida, como la unidad doméstica donde las agresiones son de todo tipo con la afectación psicológica como consecuencia, agresiones que silenciosamente soporta la mujer.
En este orden de ideas, de los elementos relacionados con que contaba la FGN antes de la presentación del escrito de acusación no había uno que le permitiera mutar la calificación jurídica que en la formulación de imputación se había dado a este comportamiento, por cuanto la víctima ha sido coherente en su descripción de la forma como suceden los hechos y de igual manera siempre dio a conocer al ente instructor lo que de tiempo atrás venia sucediendo en el entorno donde ella vivía. En las tres manifestaciones su relato fue coincidente comentando la ruptura que se había presentado con anterioridad y que en aquella Proceso N°: 520016099032201711964-01 No. Interno: 25269 Delito: Feminicidio agravado tentado Acusado: Diego James Ortega Guerrero oportunidad no existía vínculo alguno, dio a conocer como ella ya no quería convivir con el agresor, que se veía compelida a aquella convivencia para evitar que se cumplieran las amenazas que había realizado.
Pero por si fuera poco el valor que dicha declaración le podía ofrecer a la fiscalía, se allegan dos denuncias propuestas por ella en contra del mismo agresor, que datan de septiembre de 2014 más de dos años y medio a la fecha de los hechos, y finales de agosto de 2016 un poco mas de un año a la realización de uno de los últimos actos de agresión, indica la Sala uno de los últimos porque de una de sus declaraciones expresa que el 1º y el 8 de enero de 2018 se presentó furtivamente en su casa para causarle más maltrato verbal, humillaciones y amenazas.
Ergo, el cuadro de violencia de que era objeto, la desvalorización de su condición humana por ser mujer, producto de como lo dice la jurisprudencia trascrita un imaginario de superioridad, el escaso valor que le daba en su condición de mujer, la sistemática humillación que padeció, que le generaba temor y ante la dependencia económica debía seguir en aquella borrascosa forma de vida.
La demostración del ciclo de violencia que ha padecido la víctima está demostrado con suficiencia, como también la relación sentimental que ha sostenido en un lapso mayor a siete años, las manifestaciones de posesión que dan cuenta de la instrumentalización abundan, por tanto, claramente se evidencia una violencia basada en género y una actuación en contra de la víctima por su condición de ser mujer, donde están en juego bienes jurídicos como la dignidad, la libertad, la igualdad, no solamente la vida.
Proceso N°: 520016099032201711964-01 No. Interno: 25269 Delito: Feminicidio agravado tentado Acusado: Diego James Ortega Guerrero Lo anterior da cuenta que la variación que se ha presentado en esta investigación penal de feminicidio agravado a homicidio agravado reconociendo la atenuante de la ira e intenso dolor como cambio unilateral del ente instructor, no tiene un verdadero análisis juicioso de los elementos materiales con que cuenta y que evidentemente conlleva la clara afectación a los derechos y garantías de la víctima, que tal como lo dice la A quo, esconde un beneficio punitivo el cual no puede ser tan amplio de acuerdo con la Ley 1761 de 2015 en su artículo 5º dado que los hechos imputados no pueden ser objeto de variación. Zanjado el aspecto sustancial convocado en el recurso de alzada y solo con el fin de resaltar la desproporción en el ámbito punitivo se cuantificará porcentualmente aquella exagerada rebaja que de forma encubierta conlleva este preacuerdo, nos ocuparemos de los mínimos establecidos en las normas en comento, 500 meses pena mínima para el delito feminicidio agravado y para el homicidio agravado bajo la circunstancia de ira e intenso dolor 66,66 meses como mínimo, guarismo último al que concede la rebaja por complicidad sin sustento factual para ofrecer una pena de 34 meses de prisión. Por mandato legal (Ley 1761 de 2015 art. 5º) en aquel momento procesal solo podía concederse una rebaja equivalente a la mitad de la tercera parte que equivale a una sexta parte (500- 83,33=416,67), pero con el preacuerdo se brinda como se dijo una pena de 34 meses de prisión, rebaja descomunal equivalente al 93,2% de la pena que por los fácticos demostrados le correspondería, la cual resulta excesiva y en nada genera aprestigiamiento de la administración de justicia, por el contrario, es una decisión que produce críticas, polémicas en contra.
Para finalizar importante tener en cuenta que el abordaje de los casos a los que se les debe dar enfoque de género indica la Proceso N°: 520016099032201711964-01 No. Interno: 25269 Delito: Feminicidio agravado tentado Acusado: Diego James Ortega Guerrero jurisprudencia que debe existir protección hacia la victima con un programa metodológico que permita recabar en todo aquel ciclo de violencia que se ha dado y poder imponer medidas cautelares en beneficio de la víctima, dejando de lado los estereotipos utilizados que no se compaginan con los esfuerzos del Estado por erradicar la violencia en contra de la mujer, pues presentar que bajo el velo de la infidelidad de la mujer se habilita al hombre para castigarla otorgando figuras como la ira, el intenso dolor o la complicidad no son más que formas de apología a esta forma de violencia que se busca erradicar.
Le asiste razón a la Representación Judicial de la Víctima y al Ministerio Público en cuanto a la afectación a las garantías fundamentales de la señora S.Y.S.P., de igual modo que es una investigación que pudo haberse arrimado mejores elementos de prueba, trabajo que si realiza la defensa en favor de su prohijado, pero que el ente instructor ni siquiera recauda las versiones de quienes estuvieron antes, durante y posterior a la agresión conforme lo narrado por la agredida, que ella da cuenta que en efecto se incumple el mandato jurisprudencial sobre la protección y seguimiento que debe realizarse en los casos que se observe la violencia de género; se conformó la FGN con indicar que no se pudo encontrar a un sujeto apodado “ñoño” del cual dijo la víctima era Jeison Bolaños, todo lo cual permite observar unas pesquisas deficientes con las cuales solo se pretende premiar al agresor con unos suculentos beneficios punitivos.
En tal sentido, la Sala recalca la primacía de las garantías fundamentales que deben darse en desarrollo del proceso penal, destacando la responsabilidad que se encuentra a hombros del órgano acusador que por línea constitucional debe adelantar la investigación con el respeto de aquellas y con más celo en los Proceso N°: 520016099032201711964-01 No. Interno: 25269 Delito: Feminicidio agravado tentado Acusado: Diego James Ortega Guerrero eventos en que palmariamente puede deducirse la violencia sistemática y generalizada por razones de género, en procura de la protección a las víctimas.
(Art. 250–7 C. P.) Colofón de lo anterior, una vez zanjados los temas propuestos en la apelación de la Fiscalía, procede este Tribunal a declarar la legalidad de la actuación de la juez de primera instancia, pues obra en claridad la vulneración de garantías fundamentales por la actuación desplegada por el ente acusador, en afectación a las garantías de la víctima, consecuencia de ello, dispone confirmar el auto objeto de alzada.
III. LA DECISIÓN Por lo expresado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1°. CONFIRMAR en lo que fue objeto de apelación, el auto interlocutorio que improbó el preacuerdo celebrado entre el procesado Diego James Ortega Guerrero y el ente persecutor, fechado el 26 de agosto de 2019, en virtud de las razones aducidas en la parte considerativa. 2°. Esta providencia se notifica en estrados y se hace saber que contra ella no procede recurso alguno. Notifíquese y Cúmplase Proceso N°: 520016099032201711964-01 No. Interno: 25269 Delito: Feminicidio agravado tentado Acusado: Diego James Ortega Guerrero HÉCTOR ROVEIRO AGREDO LEÓN Magistrado Ponente 2059 BLANCA ARELLANO MORENO Magistrada SILVIO CASTRILLÓN PAZ Magistrado REGISTRO DE PROYECTO No. 011 EL SECRETARIO DE LA SALA PENAL, EN USO DE SUS FACULTADES LEGALES, HACE CONSTAR Que teniendo en cuenta las medidas establecidas en el Acuerdo PCSJA20-1517 del 15 de marzo de 2020, mismas que se ampliaron progresivamente mediante acuerdos emitidos por el Consejo Superior de la Judicatura, respecto de la pandemia generada por el virus COVID 19 y aquellas propias emanadas de la Presidencia de la Sala Penal, en manera virtual se deja constancia del registro de proyecto presentado en la acción de tutela de la referencia. Pasto, 1 de febrero de 2021.