REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN SALA LABORAL Magistrado Ponente: LEONIDAS RODRÍGUEZ CORTES Popayán, once (11) de agosto de dos mil veintiuno (2021) PROCESO ACCION DE TUTELA ACCIONANTE R.V.B.S. ACCIONADO(S) 1. Comisión Nacional del Servicio Civil – C.N.S.C. 2.
F.U.Á.A. VINCULADOS INSCRITOS Y ADMITIDOS en el proceso de selección para el cargo de Auxiliar Administrativo grado 8, código 407, número de la OPEC 88888, mediante la convocatoria Nro. 999 a 1111, 1112, 1113, 1114 a 1115 - Territorial 2019. RADICADO Nro. 19-532-31-12-001-2021-000019-01 INSTANCIA SEGUNDA – IMPUGNACIÓN SENTENCIA DE TUTELA.
TEMAS Y SUBTEMAS PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS - DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN CONCURSO DE MÉRITOS – DERECHO A LA MATERNIDAD DECISIÓN SE REVOCA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, PARA EN SU LUGAR, ORDENAR A LA CNSC REALICE LA PRUEBA DE CONOCIMIENTOS A LA ACCIONANTE Impugnación en acción de tutela.
Rad. 19-532-31-12-001-2021-000019-01. R.V.B.S. Vs C.N.S.C. y Otro. Pag. 2 1. ASUNTO A TRATAR Procede esta Sala a resolver la impugnación formulada por el accionante, contra la Sentencia Nro. 012 proferida el veinticinco (25) de junio del año dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Civil Laboral del Circuito de Patía, Cauca, dentro de la acción de tutela de la referencia. 2.
ANTECEDENTES 2.1.- La demanda y su fundamento Invocando la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al acceso a cargos públicos por concurso de méritos, solicita la accionante R.V.B., se ordene a la accionada Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC realice los trámites pertinentes, a efectos de que pueda presentar la prueba de competencias básicas, funcionales y comportamentales de los procesos de selección No. 999 a 1111, 1112, 1113, 1114 a 1115 - Territorial 2019, en los cuales estaba inscrita, como aspirante al cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO GRADO 8 código 407, número de la OPEC 88888, en el Colegio J.B.B., de S.C.P. Como fundamentos fácticos expone la accionante, que se inscribió en la convocatoria de concurso de méritos de la CNSC, procesos de selección números No. 999 a 1111, 1112, 1113, 1114 a 1115 - Territorial 2019, para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal, como aspirante al cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO GRADO 8 código 407, número de la OPEC 88888, en el Colegio J.B.B., de S.C.P. y que posteriormente fue llamada para presentar prueba de conocimientos, la cual fue programada para el 28 de febrero de 2021, en el Municipio de P.- Cauca.
Aduce que para el día de la presentación de la prueba se encontraba en la población de E.B. y empezó labor de parto y nacimiento de su hija, que le impidió presentarse por fuerza mayor. Impugnación en acción de tutela. Rad. 19-532-31-12-001-2021-000019-01. R.V.B.S. Vs C.N.S.C. y Otro. Pag. 3 Que el 31 de marzo de la anualidad elevó derecho de petición a la CNSC para que tuviera en cuenta la situación de fuerza mayor que impidió presentarse a realizar la prueba de conocimiento en la fecha y hora fijadas; pero la entidad respondió de forma negativa la petición y manifestó que: “Así las cosas, no es posible atender de manera positiva su solicitud y la inasistencia a la prueba implica un retiro automático del proceso de selección, sin que sea posible aplicar en una fecha distinta a la establecida”. 2.2.- Respuesta de la parte accionada Comisión Nacional Del Servicio Civil – CNSC El asesor Jurídico de la entidad, dio respuesta a la acción de tutela interpuesta por el accionante, argumentando que la acción de tutela es improcedente ya que la inconformidad de la accionante se encuentra contenida en los acuerdos reglamentarios del concurso no es excepcional, que la censura que hace la accionante recae sobre las normas contenidas en el acuerdo y las normas que lo regulan, frente a lo cual cuenta con un mecanismo de defensa idóneo para controvertir el mentado acto administrativo.
Aduce que no existe un perjuicio irremediable a la accionante, en tanto no se demostró la inminencia, urgencia, gravedad y el carácter impostergable del amparo que se reclama. Expone que ninguna circunstancia particular puede permitir la presentación en fecha diferente de tal prueba, porque las normas del concurso se enmarcan dentro del principio de igualdad de los participantes sin hacer distinción entre ellos por circunstancias subjetivas.
Y que acceder las pretensiones de la señora B.S. implica darle un trato preferencial, lo cual resulta lesivo para los demás aspirante que buscan acceder al empleo público. Impugnación en acción de tutela. Rad. 19-532-31-12-001-2021-000019-01. R.V.B.S. Vs C.N.S.C. y Otro. Pag. 4 2.3.- Respuesta de la parte accionada La F.U.Á.A. El Coordinador jurídico de proyectos, dio respuesta a la acción de tutela interpuesta por la accionante, argumentando, que es imposible aplicar una prueba escrita atendiendo a situaciones particulares de cada uno de los aspirantes admitidos (108.989 aspirantes citados a pruebas) pues es obligación adelantar la convocatoria dentro de criterios de imparcialidad y objetividad.
Aduce que las reglas de la convocatoria son vinculantes y deben ser respetados, tanto por el operador del concurso como por los aspirantes y demás involucrados dentro del proceso. Como consecuencia, no puede darse un trato diferente o preferencial a ninguno de los aspirantes, con el fin de respetar los principios de igualdad, imparcialidad y debido proceso.
Que la medida pretendida por la accionante la pone en una situación que resulta ser inequitativa con el resto de los aspirantes, a quienes se les aplicó las reglas de la convocatoria conforme a lo señalado en el Acuerdo rector sin distinción alguna de condiciones particulares. Finalmente, aduce que no existe prueba tan siquiera sumaria por parte de la accionante de riesgo o vulneración constitucional o de derecho fundamental alguno, y que se demuestra que se ha respetado todas las etapas procesales, sus obligaciones contractuales y las disposiciones del Gobierno Nacional, que por lo tanto resulta clara la improcedencia de la acción constitucional. 2.4.
Inscritos y admitidos en el proceso de selección para el cargo de Auxiliar Administrativo grado 8, código 407, número de la OPEC 88888, mediante la convocatoria Nro. 999 a 1111, 1112, 1113, 1114 a 1115 - Territorial 2019. Pese a estar debidamente comunicados, ninguno de los inscritos y admitidos se hicieron parte de la acción de tutela ni ejercieron su derecho de defensa, guardaron silencio.
Impugnación en acción de tutela. Rad. 19-532-31-12-001-2021-000019-01. R.V.B.S. Vs C.N.S.C. y Otro. Pag. 5
3. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Civil Laboral del Circuito de Patía, Cauca, en Sentencia No. 012 del veinticinco (25) de junio de 2021, declaró improcedente el amparo solicitado por la accionante y se apoya en la cita de algunos precedentes de la Corte Constitucional sobre los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, particularmente el de la subsidiaridad, para concluir que la accionante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismo judicial idóneo y adecuado para la protección de los derechos que considera le han sido vulnerados, al permitirle controvertir la legalidad de la decisión de la CNSC de no reprogramar la presentación de su prueba escrita y que dentro del mismo tiene la posibilidad de solicitar el decreto de medidas cautelas, las cuales dan una alta eficacia a ese mecanismo de defensa judicial.
Sobre la subsidiariedad de la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, aduce que la accionante no acreditó la ocurrencia de ese perjuicio y tampoco que la intervención del Juez de tutela se torne en imprescindible para evitar que se produzca el mismo. 4. IMPUGNACIÓN. La accionante impugnó en forma oportuna el fallo de primera instancia emitido por el Juzgado Civil Laboral del Circuito de Patía, Cauca, argumentando que la continuidad en el proceso de selección de aspirantes para el cargo es un hecho que está en trámite ante las entidades encargadas.
Por lo tanto, la tutela es el único mecanismo que evita que se cause un perjuicio irreparable. Argumenta, como va a iniciar un proceso de nulidad de un acto que no conozco. En ningún momento se me ha notificado resolución o documento alguno que manifieste que estoy excluida del concurso. Solo cuando realicé un derecho de petición me informan que estoy excluida del concurso.
Por lo Impugnación en acción de tutela. Rad. 19-532-31-12-001-2021-000019-01. R.V.B.S. Vs C.N.S.C. y Otro. Pag. 6 tanto, como puedo demandar o ejercer ese recurso que se manifiesta en la sentencia. Finalmente expuso: “Y si siento que me están causando un perjuicio irremediable el hecho de excluirme del concurso sin tener en cuenta la causa o motivo que dio lugar a mi inasistencia a la prueba, por cuanto fui excluida del concurso, sin informarme, sin escucharme, sin tener en cuenta mis razones.
Esperar que salga una resolución o un acto administrativo para demandar implicaría que ya están surtidos todos los trámites para la elección de los concursantes y lógicamente he quedado sin participar en las etapas siguientes del concurso. Por lo tanto, considero que es la tutela el único mecanismo que tengo para defender mis derechos y que de forma inmediata sea suspendido el trámite del concurso para que se me protejan mis derechos”.
5. PRESUPUESTOS DE VALIDEZ Y EFICACIA PROCESALES. 5.1.- Competencia. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la sentencia de tutela puede ser impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ante el superior jerárquico, a quien se le confiere competencia para resolverla y en el caso sub – judice, le corresponde al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, a través de su Sala Laboral. 5.2.
Capacidad jurídica. La Comisión Nacional de Servicio Civil – CNSC-, como persona jurídica de naturaleza pública, intervino por medio de su representante legal, doctor J.D.A.S.M., facultado para representar jurídicamente a la autoridad accionada. Por su parte, la F.U.Á.A., como persona jurídica de naturaleza privada, intervino por medio de su coordinador jurídico, doctor Impugnación en acción de tutela.
Rad. 19-532-31-12-001-2021-000019-01. R.V.B.S. Vs C.N.S.C. y Otro. Pag. 7 J.A.C., facultado para representar jurídicamente a la autoridad accionada. Finalmente, la accionante es persona mayor de edad, y facultada para ejercer su derecho. 5.3.- Sobre la Procedencia de la presente acción de tutela. Toda vez que el recurso de impugnación va dirigido en contra de la declaración de la improcedencia de la acción de tutela, proferida en primera instancia, este será el primer problema jurídico que se resolverá por esta Sala de Decisión. La tesis apunta a revocar la declaración de improcedencia de la presente acción de amparo, proferida en primera instancia, en primer lugar, porque si bien la accionante tiene a su alcance otro mecanismo de defensa judicial, no es eficaz para la protección inmediata de sus derechos fundamentales; en segundo lugar, por encontrarse demostrado un perjuicio irremediable a la actora, al no permitírsele presentar la prueba programada para el 28 de febrero de 2021, en una fecha posterior.
Las razones que apoyan esta tesis son: 5.3.1. La acción de tutela fue concebida para guardar el imperio de la Constitución, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, a través de un procedimiento preferente y sumario, que conduce a expedir órdenes de efectivo e inmediato cumplimiento. La procedencia de la acción de tutela se supedita a la comprobación de una afectación material o de una amenaza latente a un derecho de rango fundamental, que justifica la excepcional y pronta intervención del juez constitucional para hacer cesar tales actos trasgresores, en aras de mantener el equilibrio consignado por la Constitución Política.
Impugnación en acción de tutela. Rad. 19-532-31-12-001-2021-000019-01. R.V.B.S. Vs C.N.S.C. y Otro. Pag. 8 En consecuencia, la intervención del juez de tutela atiende a un criterio de excepcionalidad y su ámbito de competencia se circunscribe estrictamente a la presunta vulneración de derechos fundamentales, sin ser dable que invada la órbita de competencias de los jueces ordinarios, pues estaría actuando en contra de la misma Constitución. 5.3.2.
Tan evidente es el anterior mandato, que el inciso 3° del artículo 86 superior y el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, prevén de manera expresa que éste mecanismo procederá únicamente, cuando el afectado carezca de otro medio de defensa judicial, salvo, que aquél se proponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; perjuicio que debe ser inminente, en el sentido de que amenaza o está por suceder prontamente; que las medidas que se requieren para conjurarlo han de ser urgentes; que sea grave, y que la orden del juez de tutela sea impostergable.
Es, por tanto, una acción residual o subsidiaria que no está llamada a proceder como mecanismo alterno o sustituto de las vías legales de protección de los derechos. 5.3.3. En relación con la procedencia de la acción de tutela frente a actos administrativos, la H. Corte Constitucional en sentencia T- 094 de 2013, expuso: “En el caso específico de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular, se ha predicado por regla general su improcedencia a no ser que se invoque para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
Ello, por cuanto el interesado puede ejercer las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, como medida preventiva solicitar dentro de ésta, la suspensión del acto que causa la transgresión. Sin embargo, el amparo constitucional es procedente en aquellos asuntos en los cuales se demuestre que pese a existir otros mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos carecen de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.” Impugnación en acción de tutela.
Rad. 19-532-31-12-001-2021-000019-01. R.V.B.S. Vs C.N.S.C. y Otro. Pag. 9 Conforme a estos criterios, en cada caso, el Juez Constitucional deberá previamente analizar si el medio judicial ordinario o contencioso administrativo realmente brinda la protección inmediata del derecho fundamental que se encuentra inminentemente amenazado o vulnerado, es decir, si es efectivo e idóneo, o si, por el contrario, se trata de una alternativa meramente formal porque no es eficaz para su salvaguarda o porque su curso ordinario representa una carga desproporcionada para el afectado, de tal forma que su tardanza puede configurar un perjuicio irremediable para sus derechos. 5.3.4.
Ahora, en materia contencioso administrativa, como consecuencia de lo estatuido en el actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, debe tenerse en cuenta para efectos de lo anterior, en todos los procesos de carácter declarativo que se adelanten ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, desde la presentación de la demanda y en cualquier etapa del proceso, las partes podrán pedir al juez o magistrado el decreto y práctica de las medidas cautelares que se consideren necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia1, las cuales, incluso, de acreditarse su urgencia, podrán ser decretadas sin necesidad de notificar a la contraparte.
De ahí que, el trámite dispuesto para las medidas cautelares en el nuevo ordenamiento procesal administrativo en cuanto a su oportunidad, requisitos de la solicitud, procedencia, términos y recursos, constituye un trámite independiente al previsto para las demás actuaciones que deban surtirse ante esa jurisdicción, incluso la admisión de la demanda, como quiera que su vigencia 1 ARTÍCULO 229 CPACA.
En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda, o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.
ARTÍCULO 234. MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.
Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya a lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. Impugnación en acción de tutela. Rad. 19-532-31-12-001-2021-000019-01. R.V.B.S. Vs C.N.S.C. y Otro. Pag. 10 dependerá única y exclusivamente, de la persistencia de los hechos o circunstancias que las motivaron, independientemente del procedimiento que haya dado curso a la relación procesal2. 5.3.5.
No obstante, aun existiendo otros mecanismos de defensa judicial, la Corte Constitucional ha admitido que la acción de tutela está llamada a prosperar, (i) cuando se acredita que los mismos no son lo suficientemente idóneos para otorgar un amparo integral, o (ii) cuando no cuentan con la celeridad necesaria para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
En sentencia T-160 de 2018, la Corte Constitucional frente al perjuicio irremediable sostuvo: “En relación con el primer supuesto, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando se presenta una situación de amenaza de vulneración de un derecho fundamental susceptible de concretarse y que pueda generar un daño irreversible3.
Este amparo es eminentemente temporal, como lo dispone el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “[e]n el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado”.
Para determinar la configuración de un perjuicio irremediable, en criterio de este Tribunal, deben concurrir los siguientes elementos: (i) el perjuicio ha de ser inminente, es decir, que está por suceder; (ii) las medidas que se requieren para conjurarlo han de ser urgentes; (iii) el perjuicio debe ser grave, esto es, 2 En providencia de 13 de mayo de 2014, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, en cuanto al decreto y práctica de las medidas cautelares en los procesos Contencioso Administrativos precisó lo siguiente: “Como ya se indicó, el trámite de las medidas cautelares es independiente a cualquier otro que se adelante dentro del proceso, de tal manera que la adopción de dichas medidas no está condicionada a la admisión de la demanda y/o a la firmeza del auto admisorio.
La medida se adopta mediante una providencia motivada, inclusive, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda, o en cualquier estado del proceso. Según lo previsto en el artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los actos administrativos demandados procederá, i) por violación de las disposiciones invocadas en la demanda, o ii) en la solicitud que se realice en escrito separado.
Luego entonces, la norma permite que la solicitud de suspensión provisional se sustente en el concepto de violación que se exprese en la demanda, sin que ello signifique, que la adopción de dicha medida se condicione por ello, a la ejecutoria del auto admisorio de la demanda. En este orden de ideas, en el caso concreto, no existe impedimento procesal para entrar a decidir, en el término previsto en el artículo 233 del CPACA, la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos demandados.” 3 Sentencia T-225 de 1993, Vladimiro Naranjo Mesa.
Impugnación en acción de tutela. Rad. 19-532-31-12-001-2021-000019-01. R.V.B.S. Vs C.N.S.C. y Otro. Pag. 11 susceptible de generar un daño transcendente en el haber jurídico de una persona; y finalmente, (iv) exige una respuesta impostergable para asegurar la debida protección de los derechos comprometidos4. En desarrollo de lo expuesto, en la Sentencia T-747 de 20085, se consideró que cuando el accionante pretende la protección transitoria de sus derechos fundamentales a través de la acción de tutela, tiene la carga de “presentar y sustentar los factores a partir de los cuales se configura el perjuicio irremediable, ya que la simple afirmación de su acaecimiento hipotético es insuficiente para justificar la procedencia la acción de tutela”. 5.3.6.
En el presente caso, está debidamente probado y sin discusión por las entidades accionadas, que la accionante hace parte de los concursantes en el proceso de selección para el cargo de Auxiliar Administrativo grado 8, código 407, número de la OPEC 88888, mediante la convocatoria Nro. 999 a 1111, 1112, 1113, 1114 a 1115 - Territorial 2019 y que la fecha para la presentación de las pruebas de conocimiento fue programada para el 28 de febrero de 2021, en la cabecera Municipal de P.- Cauca. 5.3.7.
A su vez está probado con el registro civil de nacimiento aportado con la acción de amparo, sin tachas, la accionante estuvo en trabajo de parto y nació su hija M.J.M.B., el mismo día de la programación de la prueba del examen de conocimientos, 28 de febrero de 2021. 5.3.8. Está debidamente probado que el concurso de méritos al cual está inscrita la accionante, continua con las etapas posteriores, saliendo el resultado de la prueba de conocimientos e informando que el 20 de agosto de esta anualidad se publicará los resultados de la Prueba de Valoración de Antecedentes, es decir, el concurso continúa su proceso normal, tal cual aparece publicado en la página web de la accionada Comisión Nacional del Servicio Civil, una vez consultada. 4 Ver, entre otras, las Sentencias T-225 de 1993 y T-808 de 2010. 5 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Impugnación en acción de tutela. Rad. 19-532-31-12-001-2021-000019-01. R.V.B.S. Vs C.N.S.C. y Otro. Pag. 12 5.3.9. Conforme a estos hechos probados, para la Sala es evidente la ineficacia de la acción contenciosa administrativa sugerida en la decisión de primer grado, para la inmediata protección de los derechos fundamentales invocados por la actora, toda vez que el concurso sigue con sus etapas programadas y próximas a cumplirse, lo que impide al Juez Contencioso tomar las medidas cautelares a tiempo.
Por otra parte, no se comparte lo sostenido por el Juez de Instancia, cuando declaró la improcedencia de la acción constitucional por no configurarse un perjuicio irremediable, desconociendo que precisamente se cumplen todos y cada uno de los requisitos que por vía jurisprudencial se han definido para su estructuración, el primero, al impedírsele a la actora practicar la prueba de conocimientos y quedar excluida del concurso de méritos; el segundo, que sólo con esta acción de amparo se pueden tomar las medidas para que pueda continuar con las siguientes etapas del concurso; el tercero, sin la toma de la medidas de protección inmediatas, se causa perjuicios irremediables a la actora de poder continuar con el concurso, que le está otorgando una posibilidad de obtener un trabajo estable, que le garantiza su manutención y de su núcleo familiar y finalmente, se reitera, con esta acción de tutela se amparan en forma inmediata los derechos fundamentales objeto de afectación. En conclusión, se procede a revocar la sentencia de primera instancia, para en su lugar declarar procedente la acción de tutela interpuesta por la señora R.V.B. contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, la F.U.Á.A. y los terceros vinculados. 6.
RESPUESTA A LA PRESUNTA AFECTACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES INVOCADOS U OTROS Declarada la procedencia de la presente acción de amparo, la Sala debe establecer si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por la accionante al debido proceso, a la igualdad, a la maternidad, al trabajo y al acceso a cargos públicos, al negarle la presentación de la prueba escrita Impugnación en acción de tutela.
Rad. 19-532-31-12-001-2021-000019-01. R.V.B.S. Vs C.N.S.C. y Otro. Pag. 13 de conocimientos y continuar con el proceso de selección para el cargo de Auxiliar Administrativo grado 8, código 407, número de la OPEC 88888, mediante la convocatoria Nro. 999 a 1111, 1135, 1136, 1306 a 1332 - Territorial 2019, no obstante que hay prueba de un hecho constitutivo de fuerza mayor que le impidió presentarse el día, hora y lugar programados con tal fin.
La Tesis de la Sala se dirige a proteger los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos, que resultaron afectados por las entidades accionadas, por lo negativa de permitirle presentar la prueba de conocimientos en fecha diferente a la prevista en la convocatoria y desconociendo la existencia de un hecho constitutivo de fuerza mayor que la cobija.
Las razones son las siguientes: 6.1. La Corte Constitucional en sentencia T-606 de 2010, indicó: “En la Carta de 1991 se regula, la función pública debe ser desarrollada teniendo en cuenta algunos principios constitucionales como, el mérito, la igualdad, la moralidad, la eficacia, la economía, la imparcialidad, la transparencia, la celeridad y la publicidad.[15] De acuerdo con lo anterior, la misma Constitución Política señaló que el principio constitucional del mérito es uno de los pilares del Estado Social de Derecho, dispuesto por el artículo primero de la misma norma, pues de éste depende el desarrollo del principio democrático y del interés general.
El mérito se materializa a través del concurso público, el cual, tiene como finalidad “evitar que criterios diferentes a él sean los factores determinantes del ingreso, la permanencia y el ascenso en carrera administrativa[16]”.[17] Por tanto, la finalidad del concurso público es hacer que el mérito de los aspirantes que pretenden acceder a un cargo de la función pública, predomine ante cualquier otra determinación. Este concurso despliega un proceso en el cual se evalúan las calidades de cada uno de los candidatos bajo condiciones de igualdad, y así excluir nombramientos “arbitrarios o clientelistas Impugnación en acción de tutela.
Rad. 19-532-31-12-001-2021-000019-01. R.V.B.S. Vs C.N.S.C. y Otro. Pag. 14 o, en general, fundados en intereses particulares distintos de los auténticos intereses públicos.”[18] 6.2. En la misma sentencia T-606 de 2010, frente al concurso público, expuso que es un procedimiento mediante el cual se garantiza que la selección de los aspirantes para ocupar cargos públicos se funde en la “evaluación y en la determinación de la capacidad e idoneidad de éstos para desempeñar las funciones y asumir las responsabilidades propias de un cargo”.
De esta manera, “se impide la arbitrariedad del nominador y que, en lugar del mérito, favorezca criterios ‘subjetivos e irrazonables, tales como la filiación política del aspirante, su lugar de origen (…), motivos ocultos, preferencias personales, animadversión o criterios tales como el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, la lengua, la religión, o la opinión pública o filosófica, para descalificar al aspirante.’[19]”[20] 6.3.
En desarrollo de los postulados del Estado Social de Derecho, la Constitución ha considerado que la mujer en estado de embarazo y lactancia, conforma una categoría social que, por su especial situación, resulta acreedora de una particular protección por parte del Estado. En consecuencia, se consagran, entre otros, el derecho de la mujer a tener el número de hijos que considere adecuado (C.P. art. 16 y 42); a no ser discriminada por razón de su estado de embarazo (C.P. art. 13, 43 y 53), a recibir algunos derechos o prestaciones especiales mientras se encuentre en estado de gravidez (C.P. art. 43 y 53); y, al amparo de su mínimo vital durante el embarazo y después del parto (C.P. art. 1, 11, 43).6 Adicionalmente, la especial protección constitucional a la mujer en embarazo se produce con el fin de proteger integralmente a la familia (C.P. art. 42). 6.4.
Al punto, la Corte Constitucional en sentencia T-386 de 2013, reiterada en por la Corte Suprema de Justicia en sentencia STC10153-2016, señaló: «Históricamente las mujeres, entendidas como grupo social, han sido objeto de discriminación en todas las sociedades y en la 6 Cfr., entre otras, las sentencias T-710/96 (M.P. Jorge Arango Mejía);
ST-179/93 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); ST-694-96 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); SC-470/97 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). Impugnación en acción de tutela. Rad. 19-532-31-12-001-2021-000019-01. R.V.B.S. Vs C.N.S.C. y Otro. Pag. 15 mayor parte de los aspectos de la vida: en sus relaciones sociales, económicas, políticas y personales; por esto, el ordenamiento jurídico colombiano ha reconocido y autorizado medidas tendientes a evitar la discriminación por razón de sexo, y ha encontrado en la igualdad, entendida como principio, valor y derecho fundamental, y en la no discriminación, un pilar fundamental para su protección. A las autoridades en el contexto de un Estado Social de Derecho, que se rige por el principio de igualdad material, le está prohibido dar tratos que fomenten las desigualdades sociales existentes y agraven la condición de pobreza y marginalidad de los ciudadanos, especialmente, de aquellos grupos que han sido tradicionalmente discriminados.
Ahora bien, respecto de la especial protección constitucional de la mujer, como sujeto históricamente desprotegido y marginado, esta Corporación ha señalado en reiteradas providencias, que en ciertos casos, dicha protección reforzada y especial de los derechos de las mujeres, es un fin constitucional cuya satisfacción admite el sacrificio de la cláusula general de igualdad, en el entendido de que se acepten tratos discriminatorios, con un fin constitucionalmente legítimo» 6.5.
Por su parte, en un caso similar al que nos convoca, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia STC1086-2018, en la que ordenó a la CNSC “convoque a la accionante a presentar la prueba escrita de conocimientos, en una fecha y lugar que contemplen su estado de salud y/o limitaciones físicas; y, que de ser el caso, se le practiquen a ésta las demás evaluaciones que se hayan ya practicado al interior del proceso de selección previsto dentro de la convocatoria No. 337 de 2016, de tal manera que se le garantice a la tutelante el acceso en igualdad de condiciones al concurso de méritos en comento, así como su inclusión en la respectiva lista de elegibles, si sus calificaciones resultan satisfactorias, de acuerdo con los términos de la misma.” (… …) “Finalmente resalta la Sala, que en sus respuestas las entidades enjuiciadas omitieron valorar la singular condición de la concursante, es decir, que se trataba de una mujer gestante, por lo que contaba con una especial salvaguarda conforme a nuestro ordenamiento constitucional, dado que el artículo 43 Superior Impugnación en acción de tutela.
Rad. 19-532-31-12-001-2021-000019-01. R.V.B.S. Vs C.N.S.C. y Otro. Pag. 16 señala que «La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada»; de ahí que el marco general de protección a favor de la mujer atribuye una especial asistencia por parte del Estado a la madre durante la gestación y después del parto, siendo su deber adoptar medidas especiales de salvaguarda, entre otras, en el campo laboral, más aún cuando de ello depende el desarrollo de la maternidad.
De este modo, entonces, no cabe duda que los principios que determinan la protección especial tanto para la mujer embarazada como para aquella que acaba de ser madre, buscan garantizar no solo la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad de las mujeres, y, que la igualdad efectiva entre los sexos no se vea amenazada por discriminaciones frente a la maternidad, sino salvaguardar la vida en condiciones dignas del que está por nacer.” 7.
HECHOS PROBADOS: De la revisión de los medios documentales aportados y las respuestas de las entidades accionadas, la Sala encuentra debidamente probados los siguientes hechos relevantes: 7.1. Que la accionante participa en el proceso de selección para el cargo de Auxiliar Administrativo grado 8, código 407, número de la OPEC 88888, mediante la convocatoria Nro. 999 a 1111, 1112, 1113, 1114 a 1115 - Territorial 2019, pues así lo establecen las pruebas y las partes no se oponen a la admisión de la accionante.
De igual forma que el 19 de febrero de 2021, la actora fue citada para la presentación de la prueba de conocimientos el día 28 de febrero de 2021, en el municipio de P., Cauca. 7.2. De conformidad con el registro civil de nacimiento, aportado con la acción de amparo, la demandante estuvo en Impugnación en acción de tutela. Rad. 19-532-31-12-001-2021-000019-01.
R.V.B.S. Vs C.N.S.C. y Otro. Pag. 17 trabajo de parto y tuvo lugar el nacimiento de su hija de nombre M.J.M.B., el 28 de febrero de 2021, en la población de E.B., Cauca. 7.3. Está debidamente probado que la CNSC, le dio respuesta negativa a la petición elevada por la accionante, para que le reprogramaran fecha para la prueba de conocimientos, al estimar que el hecho del parto no constituye excusa válida para la ausencia de la práctica de la prueba de conocimientos y concluyendo que “Así las cosas, no es posible atender de manera positiva su solicitud y la inasistencia a la prueba implica un retiro automático del proceso de selección, sin que sea posible aplicar en una fecha distinta a la establecida”.
CONCLUSIONES: 1. Lo primero, está debidamente probado la demandante hizo parte de las personas inscritas y admitidas en proceso de selección para el cargo de Auxiliar Administrativo grado 8, código 407, número de la OPEC 88888, mediante la convocatoria Nro. 999 a 1111, 1112, 1113, 1114 a 1115 - Territorial 2019, realizado por la CNCS y la F.U.Á.A. 2.
En segundo lugar, bajo el contexto visto en precedencia, la Sala estima que las entidades accionadas están afectando gravemente los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos de que es titular la accionante, al negarle la práctica de la prueba de conocimientos solicitada, toda vez que la señora R.V.B. se vio físicamente imposibilitada por el nacimiento de su primogénita, para concurrir a la prueba de competencias básicas, funcionales y comportamentales programada para el día 28 de febrero de 2017, circunstancia que fue completamente ajena a su voluntad y se encuentra enmarcada como fuerza mayor y causal objetiva para excusarla válidamente de la presentación de la prueba en la fecha programada, así no se encuentre regulada expresamente como causal en la convocatoria.
Impugnación en acción de tutela. Rad. 19-532-31-12-001-2021-000019-01. R.V.B.S. Vs C.N.S.C. y Otro. Pag. 18 Por lo tanto, la CNSC una vez enterada de esta circunstancia excepcional del trabajo de parto y nacimiento de la hija de la actora y participante en el concurso de méritos, el mismo día de la presentación del examen, debió aplicar la protección constitucional a la mujer en embarazo y gestante, programando nueva fecha para la práctica de la prueba de conocimientos y de paso garantizarle sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo y acceso a los cargos públicos por concurso de méritos. 3.
Conforme a lo expuesto, esta Sala de Decisión estima necesario proteger los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y acceso a cargos públicos por concurso de méritos, vulnerados por la Comisión Nacional de Servicio Civil y la F.U.Á.A. a la accionante R.V.B.. En consecuencia, para la inmediata protección de los derechos fundamentales vulnerados, se ordena al director o quien haga sus veces, de la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, convoque a la accionante a presentar la prueba escrita de competencias básicas, funcionales y comportamentales, antes del 20 de agosto de la presente anualidad, en la población de E.B.-Municipio de P.- Cauca, o lugar más cercano acordado con la actora, para el cargo de Auxiliar Administrativo grado 8, código 407, número de la OPEC 88888, convocado mediante la convocatoria Nro. 999 a 1111, 1112, 1113, 1114 a 1115 - Territorial 2019. 8.- DECISIÓN De conformidad con lo expuesto, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN, actuando como Corporación Constitucional, administrando justicia en nombre de La República de Colombia, por autoridad de la ley y mandato de la Constitución, Impugnación en acción de tutela.
Rad. 19-532-31-12-001-2021-000019-01. R.V.B.S. Vs C.N.S.C. y Otro. Pag. 19 RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia Nro. 012 proferida el veinticinco (25) de junio del año dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Civil Laboral del Circuito de Patía, Cauca de fecha veintiuno (21) de octubre del año dos mil veinte (2020), dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: DECLARAR PROCEDENTE la presente acción constitucional interpuesta por la señora R.V.B. contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y LA F.U.Á.A. y terceros vinculados, por las razones jurídicas y fácticas que respaldan esta providencia.
TERCERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la igualdad de mujer en estado embarazo y/o de lactancia, al trabajo y al acceso a cargos públicos por concurso de méritos, vulnerados por la Comisión Nacional de Servicio Civil y la Fundación Universitaria del Área Andina, a la accionante R.V.B.. En consecuencia, se ORDENA al director o quien haga sus veces, de la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia fije nueva fecha para que la accionante presente la prueba escrita de competencias básicas, funcionales y comportamentales, para el cargo de Auxiliar Administrativo grado 8, código 407, número de la OPEC 88888, mediante la convocatoria Nro. 999 a 1111, 1112, 1113, 1114 a 1115 - Territorial 2019.
Esta fecha debe programarse para antes del 20 de agosto de la presente anualidad y la prueba debe realizarse en la población de E.B.-Municipio de P.-Cauca, o lugar más cercano acordado con la actora. La prueba escrita de competencias básicas, funcionales y comportamentales se realiza con la coordinación del director o quien haga las veces de la F.U.Á.A., con total garantía de los derechos de la actora para continuar el proceso de selección, en el evento de que supere la prueba escrita de competencias básicas, funcionales y comportamentales.
Impugnación en acción de tutela. Rad. 19-532-31-12-001-2021-000019-01. R.V.B.S. Vs C.N.S.C. y Otro. Pag. 20 CUARTO: Oportunamente REMÍTASE el expediente de tutela ante La H. Corte Constitucional para su eventual revisión. Los Magistrados, LEONIDAS RODRÍGUEZ CORTES CARLOS EDUARDO CARVAJAL VALENCIA LUIS EDUARDO ANGEL ALFARO