M.A.G.O. Exp. 110013199003201801590 01 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C. Sala Civil Magistrado Ponente: MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Ref: Proceso verbal No. 110013199003201801590 01 Se decide el recurso de apelación que Acción Sociedad Fiduciaria S.A. interpuso contra la sentencia de 22 de enero de 2020, proferida por la Superintendencia Financiera de Colombia en el proceso que le promovió Femme International S.A.S., con apego al sentido del fallo anunciado en la audiencia de 29 de julio de 2021.
RESEÑA DEL LITIGIO Y DEL PROCESO 1. En ejercicio de la “acción de protección al consumidor financiero”, a cuyas normas expresamente se remitió, la sociedad demandante pidió ordenar que se le devuelva la suma de $2.564’673.000,oo, debidamente indexada, junto con los intereses legales correspondientes hasta que se verifique el pago, por el incumplimiento de las obligaciones que la fiduciaria contrajo en virtud del contrato de encargo fiduciario No. 000110011130 (pg. 18, derivado 000 del expediente digitalizado).
Como soporte de sus pretensiones, adujo que le ofrecieron vincularse al proyecto denominado Centro Comercial Marcas Mall Cali, para cuyo desarrollo se habían celebrado los contratos de encargo fiduciario preventas promotor MR-799 Marcas Mall, el 17 de diciembre de 2013, lo mismo que el M.A.G.O. Exp. 110013199003201801590 01 2 de fiducia mercantil inmobiliaria fideicomiso FA-2351 Marcas Mall Cali, de fecha 24 de marzo de 2014 -en el que está “parqueado” el lote de terreno con matrícula No. 370-695292-, habiéndose previsto en el primero una serie de requisitos para que la fiduciaria pudiera transferirle a la promotora los recursos entregados por los inversionistas.
Dado su interés, el 12 de noviembre de 2015 suscribió como inversionista el encargo fiduciario individual No. 000100011130, con la finalidad de adquirir el local comercial No. 1-056B, negocio jurídico que tuvo como objeto la administración por parte de la fiduciaria demandada de los recursos destinados al proyecto, para que, una vez cumplidas las condiciones pactadas -las mismas establecidas en el otrosí No. 3 al encargo fiduciario de preventas promotor MR-799-, los entregara a la promotora.
Añadió que cumplió con todas las obligaciones a su cargo, incluido el pago oportuno de $2.564.673.000 (de un total de $4.274’455.000,oo); sin embargo, Acción Sociedad Fiduciaria S.A. incumplió las obligaciones legales y contractuales a su cargo porque, de un lado, (a) transfirió los recursos a la promotora sin verificar “el lleno de los requisitos formales” (pg. 6, derivado 000 del expediente digitalizado), entre ellos, el punto de equilibrio, la acreditación del crédito constructor y la verificación de la propiedad en cabeza del fideicomiso; y (b) porque no le informó de la existencia del acta de 4 de noviembre de 2014 y de la información falsa que contenía (pg. 9, ib.).
Resaltó que para el 4 de noviembre de 2014, fecha del acta de verificación de requisitos, sólo se habían vinculado inversionistas por un valor total de $92.827’383.075, de un total de ventas proyectadas por $253.031’332.726,oo, por lo que no se cumplía con el 52% que exigía el punto de equilibrio. Los dineros se transfirieron con una certificación en la que se dijo que no era necesario el crédito constructor y, en adición, el lote sólo fue transferido a la fiduciaria, como vocera del patrimonio autónomo, mediante escritura pública No. 2845 de 19 de noviembre de ese año, inscrita en el aludido folio de matrícula el 1º de diciembre siguiente.
M.A.G.O. Exp. 110013199003201801590 01 3 Concluyó que por esos incumplimientos y las malas prácticas de diligencia que desarrolló (entre ellas, no informar de esa acta e indebida administración de los recursos), la demandada está obligada a responder por los aportes y dineros que le fueron entregados. 2. Notificada del auto admisorio, la sociedad demandada se opuso a las pretensiones, frente a las cuales planteó, a manera de defensa, las excepciones que denominó (i) “cláusula compromisoria”;
(ii) “acción sociedad fiduciaria no es contractualmente responsable”; (iii) “error en la identificación del contrato celebrado”, y (iv) “falta de legitimación en la causa por pasiva”; también objetó el juramento estimatorio (pgs. 6 a 23, derivado 014 del expediente digitalizado). Asimismo, llamó en garantía a SBS Seguros Colombia S.A. (derivado 016 del expediente digitalizado), sociedad que, a su turno, formuló como excepciones de mérito contra la demanda la (i) “inexistencia de responsabilidad civil en cabeza de la demandada Acción Sociedad Fiduciaria S.A. por no acreditarse los elementos de la responsabilidad civil por parte de la demandante”, (ii) “falta de legitimación en la causa por pasiva – Acción Fiduciaria no está llamado a responder por el actuar de Marcas Mall S.A.S.”, y (iii) “procedencia de la sentencia anticipada, en cuanto se concreten los supuestos que dan lugar a su configuración” (pgs. 1 a 19, derivado 030 del expediente digitalizado).
Frente al llamamiento que se le hizo, luego de admitir la celebración del contrato de seguro al que se refiere la póliza 1000099 (que incluye una sección de responsabilidad profesional), y de oponerse a las súplicas de la sociedad fiduciaria, planteó como excepciones las que denominó (i) “ausencia de cobertura – inexistencia de responsabilidad de acción sociedad fiduciaria”;
(ii) “ausencia de cobertura de la póliza sección III de responsabilidad profesional de la póliza No. 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A., en cuanto sea aplicable cualquiera de las exclusiones dispuestas en las condiciones del seguro, en especial las exclusiones consignadas en el los (sic) numerales 3.7. y 3.14 de las condiciones generales del seguro”;
(iii) “improcedencia de la indemnización M.A.G.O. Exp. 110013199003201801590 01 4 de cualquier suma que resulte superior al límite asegurado de la sección III de responsabilidad profesional de la póliza No. 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A.”; (iv) “agotamiento del valor asegurado”; (v) “aplicación del deducible a cargo del asegurado pactado en la póliza No. 1000099 para la sección III de responsabilidad civil profesional”; y (vi) “sujeción a los términos, límites y condiciones previstos en la sección III de responsabilidad profesional de la póliza No. 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A.”, las últimas tres en forma subsidiaria (pgs. 19 a 26, ib.).
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Superintendencia desestimó las excepciones propuestas por la fiduciaria demandada y la declaró civil y contractualmente responsable por los perjuicios causados a la parte demandante. En consecuencia, la condenó a pagar la suma de $2.966’897.434,oo. La aseguradora, por el contrario, fue absuelta por ausencia de cobertura, pues halló configurada una de las exclusiones previstas en las condiciones generales del contrato de seguro.
Después de afirmar la legitimación en la causa de ambas partes, descartar el pacto arbitral y sostener que se trata de una acción de protección al consumidor, según lo dispuesto en el artículo 58 de la ley 1480 de 2011, el juzgador preciso que el encargo fiduciario y el contrato de fiducia mercantil son negocios coligados “en razón a la función económica que persiguen” (pg. 8, derivado 129 del expediente digitalizado), el juzgador consideró que Acción Sociedad Fiduciaria S.A. incumplió sus deberes legales y contractuales, dado que tenía a su cargo “no solo verificar la viabilidad y la eventual consecución de la finalidad del negocio fiduciario, sino atender de manera irrestricta los controles internos en procura de proteger los intereses de los participantes del negocio, a efectos de desligar su responsabilidad en el proyecto, así como volver a revisar estos actos en las diferentes modificaciones u otros Sí (sic) M.A.G.O. Exp. 110013199003201801590 01 5 que se presentaron en el contrato” (pg. 18, ib.), situación que constató, incluso, desde los inicios del negocio fiduciario.
Respecto de la obligación a cargo de la fiduciaria, relativa a la verificación de cada una de las condiciones establecidas en el encargo matriz y en el individual para la transferencia de los recursos, señaló que, conforme al acta de cumplimiento de condiciones de 4 de noviembre de 2014, “se encuentra que para dicha fecha no había soportes del cumplimiento de las condiciones enunciadas en los numerales 3) y 6) de la cláusula tercera” del encargo fiduciario MR-799 (pg. 21, ib.), referidas a la carta de aprobación o pre aprobación de crédito constructor, como tampoco que los encargos fiduciarios de los inversionistas contaran en suma con saldos equivalentes al 15% del valor de las unidades comprometidas en compraventa por ellos.
Añadió que la sociedad fiduciaria tampoco verificó el acatamiento de la condición relacionada con que el lote de terreno sobre el cual se desarrollaría el proyecto estuviese en cabeza del fideicomiso administrado por ella, puesto que la escritura pública a través de la cual se transfirió la propiedad fue suscrita el 19 de noviembre de 2014, mientras que su registro se verificó el 1º de diciembre del mismo año, días después de suscribirse el acta de verificación (4 de noviembre).
Por tanto, la referida acta contiene “información falsa e imprecisa”, resaltando que esa conducta “obedeció a un actuar fraudulento, como así lo confesara la representante legal de la parte demandada en su interrogatorio” (pg. 22, ib.), actuaciones todas que comprometieron la responsabilidad civil contractual de la fiduciaria demandada, “tanto por la conducta de sus dependientes y representantes, como por la ausencia de control sobre las actuaciones de su representante legal y gerente de la oficina de la ciudad de Cali” (pg. 34, ib.).
Adujo que no se demostró que la demandada hubiere ejercido actos adicionales para lograr la consecución del negocio fiduciario, una vez conoció los hechos “presuntamente delictivos desarrollados por sus funcionarios de M.A.G.O. Exp. 110013199003201801590 01 6 la ciudad de Cali” (pg. 37, ib.), ni ejerció acciones tendientes a proteger los bienes fideicomitidos.
Concluyó que el perjuicio se configuró “al no poder obtener la consecución del contrato de fiducia por los actos culpables de omisión y negligencia de la demandada, esto es, no poderse hacer un beneficio real de área con ocasión a esta conductas (sic) de Acción Sociedad Fiduciaria” (43, ib.). Finalmente, en relación con las obligaciones del llamado en garantía, halló acreditado que el hecho base de la reclamación provino de un evento excluido, concretamente el previsto en el literal b) del numeral 3.7. de la póliza, relativo a los reclamos originados por los actos, errores u omisiones “debido a una conducta delictiva, criminal, deshonesta, fraudulenta, maliciosa o intencional del asegurado (…) b) cuando el asegurado haya admitido dichas conductas” (pg. 47, ib.), en tanto “los hechos reclamados fueron reconocidos por la entidad demandada-asegurada, por conducto de su representante legal, como fraudulento” (ib.).
EL RECURSO DE APELACIÓN La sociedad fiduciaria pidió revocar la sentencia porque “la fijación del ‘punto de equilibrio’ y de las condiciones respectivas fue un asunto que asumió contractualmente el promotor”, frente a lo cual “sólo debía transferir los recursos cuando el promotor confirmara el cumplimiento de los respectivos requisitos técnicos” (pg. 4, archivo 05, cdno. Tribunal del expediente digitalizado), precisando que la parte demandante, al suscribir el encargo fiduciario, supo del cumplimiento de tales exigencias.
Cuestionó que la delegatura omitió analizar los elementos de la responsabilidad civil contractual pretendida, puesto que se “circunscribió a estudiar y establecer las presuntas falencias en que incurrió mi representada, como sociedad fiduciaria” (pg. 7, ib.) en el desarrollo del encargo de fiducia MR-799 y el contrato de fiducia FA-2351, lo que dio lugar a que la decisión impugnada constituya “un juicio administrativo sancionatorio propio de la M.A.G.O. Exp. 110013199003201801590 01 7 Superintendencia Financiera –en su condición de autoridad estatal a cargo de la supervisión de las entidades financieras que operan en Colombia” (ib.).
Adujo que los daños sufridos por la sociedad demandante resultaron “de un comportamiento antijurídico de MARCAS MALL, en su condición de Promotor del Proyecto Marcas Mall” (pg. 8, ib.), y que no se integró correctamente el contradictorio, resaltando, entonces, que había falta de legitimación en la causa, por pasiva. Sostuvo que se “accedió a las pretensiones… con fundamento en hechos que no fueron alegados en la demanda y sobre los cuales no versó la actividad probatoria” (pg. 11, ib.), por lo que el fallo es incongruente.
También cuestionó que las pruebas no se valoraron en conjunto, de acuerdo a la sana crítica, y que se definió en forma errada el marco normativo aplicable, porque “Acción no tenía el deber legal de verificar el cumplimiento de las condiciones financieras, técnicas y jurídicas para que fuera procedente la transferencia o desembolso de los recursos que conformaban los encargos fiduciarios” (pg. 15, ib.).
Luego, no existe la obligación contractual que la Superintendencia halló para deducir una responsabilidad de este linaje. Finalmente, censuró la valoración que se hizo del interrogatorio practicado a la representante legal de la fiduciaria, para afirmar la exclusión del pago de la póliza, puesto que la declaración de aquella “no se configuró como una confesión en los términos que prevé el literal (B) del numeral 3.7. del clausulado general”, pues “[b]asta detenerse en el interrogatorio de parte para constatar que la representante legal simplemente señaló que, en su momento, (…) tuvo conocimiento de unos hechos que presuntamente serían fraudulentos – sin que, para ese momento y aún hoy, se tenga certeza de ello” (pg. 35, ib.).
En consecuencia, pidió que se concedieran las pretensiones del llamamiento en garantía. CONSIDERACIONES 1. Ya el Tribunal, en ocasión anterior, a propósito de la controversia que sostuvo la fiduciaria demandada con la sociedad Mejía Álvarez Sabogal M.A.G.O. Exp. 110013199003201801590 01 8 S.A.S., se pronunció sobre la responsabilidad contractual de Acción Sociedad Fiduciaria S.A. en el marco de los contratos de encargo fiduciario que celebró con inversionistas del proyecto denominado Centro Comercial Marcas Mall Cali, por lo que teniendo este nuevo caso perfiles similares a los de ese otro pleito – definido en sentencia de segunda instancia de 7 de abril de 20211 –, recibirá la misma solución. Al fin y al cabo, al administrar justicia el juez debe ser coherente, por manera que la Sala está obligada por su propio precedente, como lo ha puntualizado la Corte Constitucional, al definirlo como “aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en manera de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, en las que, en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso”2.
Por consiguiente, la Sala se pronunciará sobre los reparos que se formularon contra la sentencia de primer grado, acudiendo, en lo basilar, a los mismos argumentos esgrimidos en ese otro fallo, comenzando por los de naturaleza procesal (integración del contradictorio y congruencia del fallo), para luego ocuparse de los de linaje sustancial (responsabilidad civil contractual de la fiduciaria y de la aseguradora), sin dejar de advertir que, según los artículos 320 y 328 del C.G.P., la competencia del Tribunal se limita, exclusivamente, a los reparos expuestos por el apelante. 2.
Sobre la integración del contradictorio Se trata de una discusión ya resuelta en autos de 27 de diciembre de 2018 y 28 de marzo de 2019, en los que se resolvió un recurso de reposición contra el auto admisorio y la excepción previa, respectivamente (derivados 013 y 025 del expediente digitalizado). Con todo, no está de más señalar que la ley no impone convocar a personas que hacen parte de otro contrato a una discusión que concierne a un negocio jurídico diferente, por más que exista coligamiento negocial.
Tampoco lo 1 Exp. 110013199003201801254 01 2 Sentencia T-309 de 22 de mayo de 2015 M.A.G.O. Exp. 110013199003201801590 01 9 reclama la relación sustancial, si se considera que sólo la demandante y Acción Sociedad Fiduciaria S.A. son parte en el contrato de encargo fiduciario al que se concretan las pretensiones de la demanda (No. 01100011130), que no se puede confundir con la fiducia mercantil en la que Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. funge como sociedad promotora (derivado 111, “pruebas Femme”, archivo “08.Contratos - contrato FA-2351 MARCAS MALL” del expediente digitalizado).
Luego, sólo la sociedad fiduciaria tiene legitimación en la causa para enfrentar las pretensiones de responsabilidad contractual que le formuló la demandante. 3. Sobre la congruencia de la sentencia apelada Ninguna censura merece la consonancia del fallo que profirió la Superintendencia, porque en materia de derecho de consumo el juez tiene facultad para decidir infra, extra y ultra petita, correspondiéndole, además, resolver “de la forma que considere más justa para las partes, según lo probado en el proceso” (Ley 1480 de 2011, art. 58, num. 9º).
En cualquier caso, no hay desarmonía entre los hechos alegados en la demanda y los que el juzgador trajo a colación en su sentencia, pues en aquella – y en ésta – se perfiló el incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales por parte de la institución financiera respecto de los recursos que, como inversionista, le entregó con fines de administración. Así se advierte, por vía de ejemplo, en los hechos 7º (“…Acción Sociedad Fiduciaria S.A. incumplió gravemente las obligaciones contractuales y legales de manera descuidada…”; pg. 6, derivado 000 del expediente digitalizado), 7.1.
(“al incumplir Acción Sociedad Fiduciaria S.A. con lo estipulado en el contrato de encargo fiduciario de preventas promotor MR-799 Marcas Mall y su correspondiente otrosí y lo estipulado en el contrato fiduciario individual…; pg. 7, ib.), y 8º (“…El incumplimiento y responsabilidad legal y contractual de la Fiduciaria se ve reflejada en el despliegue de las siguientes conductas…; pg. 9, ib.), que el juez halló probados, como se lee en los numerales 1º, 2º y M.A.G.O. Exp. 110013199003201801590 01 10 3º de su decisión (pgs. 18, 19, 24, 25 y ss. del derivado 129 del expediente digitalizado). 4.
Sobre la responsabilidad civil contractual Es asunto averiguado que la responsabilidad contractual emerge de la infracción de un negocio jurídico válido (hecho ilícito), de cuyas obligaciones se aparta voluntariamente el contratante imputado (culpa), quien al proceder de ese modo le genera una lesión al patrimonio del contratante cumplido o que estuvo presto a cumplir (daño), como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia en innumerables decisiones al destacar que, en estos eventos, el demandante “debe acreditar: (i) existencia de un contrato válidamente celebrado;
(ii) incumplimiento de una o más obligaciones contractuales imputable al deudor por dolo o culpa; (iii) un daño o perjuicio; y (iv) vinculo de causalidad entre aquel y este último requisito”3. En el caso que ocupa la atención de la Sala, es claro que la sociedad demandante se vinculó con Acción Sociedad Fiduciaria S.A. a través del encargo fiduciario No. 01100011130 (fl. 43, derivado 000 del expediente digitalizado), cuyo objeto era la administración de los recursos entregados a la fiduciaria por el inversionista para ser trasferidos al promotor, una vez se acreditara y verificara el cumplimiento de ciertos requisitos.
Por su importancia es útil resaltar que este negocio jurídico no se puede confundir con la fiducia mercantil propiamente dicha, entre otras razones porque no hay transferencia de la propiedad ni formación de un patrimonio autónomo, aunque, por remisión del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (art. 146, num. 1º), algunas de las disposiciones del Código de Comercio relativas a este último contrato son aplicables a aquel4, como el 3 Cas.
Civ. Sentencia de 18 de junio de 2019, SC2142-2019, exp. 05360-31- 03-002-2014-00472-01 4 También la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera, Parte II, Título II, Capítulo I, 1.1.puntualiza que, “Cuando hay transferencia de la propiedad de los bienes se está ante la denominada fiducia mercantil regulada en el art. 1226 y siguientes del C.Cio.
Si no hay transferencia de la propiedad se está ante un encargo fiduciario y aplican a éstos las disposiciones que regulan el contrato de fiducia mercantil y, subsidiariamente, las disposiciones del C.Cio en relación con el M.A.G.O. Exp. 110013199003201801590 01 11 deber de “[r]ealizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia” (num. 1º, art. 1234, ib.).
Precisamente sobre la diferencia entre la fiducia mercantil y el encargo fiduciario, la Corte Suprema de Justicia ha puntualizado: (…) previendo el artículo 29, numeral 1º, literales a) y b) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que las sociedades fiduciarias especialmente autorizadas por la Superintendencia Bancaria no sólo pueden, en desarrollo de su objeto social, tener la ‘calidad de fiduciarios en los términos del artículo 1226 del Código de Comercio’, sino también celebrar ‘encargos fiduciarios’, esto pone de presente que no es lo mismo el contrato de fiducia mercantil y el encargo fiduciario, dado que el primero se caracteriza por la transferencia especial del dominio de los bienes especificados, en tanto que el segundo, amén de instrumentarse en las normas del mandato, por la entrega de los bienes, pero a título de mera tenencia. De manera que si en el encargo fiduciario no hay desplazamiento del derecho de dominio de los bienes, pues el fiduciario, en desarrollo de su función, es un simple tenedor de los mismos, lo cual implica reconocer dominio ajeno, esto trae como consecuencia que no se genera un patrimonio autónomo, a diferencia de la fiducia mercantil en donde, de conformidad con lo previsto en el artículo 1233 del Código de Comercio, hay una particularísima transferencia de la propiedad a favor del fiduciario para la formación de un ‘patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo’.5 Ahora bien, aunque en ambos negocios jurídicos el fiduciario contrae – por regla – obligaciones de medio, e incluso el numeral 3º del artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero prohibió que los encargos fiduciarios tengan por objeto la asunción de obligaciones de resultado (en este caso las partes expresamente pactaron que “las obligaciones que asume la fiduciaria son de medio y no de resultado” y se limitan a “sus funciones como administrador de los recursos a ella trasferidos” (cláusula 9ª, fl. 46, derivado 000 del expediente digitalizado)), a ello no le sigue que la fiduciaria, tratándose de ciertas y específicas obligaciones, pueda limitarse a realizar su mejor esfuerzo en el momento de cumplirlas. contrato de mandato en los términos señalados en el numeral 1 del art. 146 del EOSF.” 5 Cas.
Civ. Sentencia de 21 de noviembre de 2005. Exp. 11001310302019920313201. M.A.G.O. Exp. 110013199003201801590 01 12 Con otras palabras, no es posible encasillar todos los deberes de prestación a cargo de la fiduciaria en el marco de las obligaciones de medio, sino que es indispensable verificar cada una de las obligaciones en orden a establecer, como lo advierte la Corte Suprema de Justicia, “la incidencia que en el concepto de cumplimiento pueda tener el que con la conducta debida se realice el interés primario del acreedor, es decir, que éste efectivamente obtenga el resultado útil o la finalidad práctica que espera lograr”.
Por eso, en esa misma sentencia, la Corte señaló que, En algunas obligaciones, el deudor asume el compromiso de desarrollar una conducta determinada en favor del acreedor, con el propósito de satisfacer el resultado esperado por éste; no obstante, si tal resultado también depende de factores cuyo control es ajeno al comportamiento del deudor, v.gr. elementos aleatorios o contingentes, la obligación, en dichos eventos, es de medio o de medios, y el deudor cumple su compromiso si obra con la diligencia que corresponda, aunque no se produzca la satisfacción del interés primario del acreedor.
Por su parte, en otras obligaciones, las de resultado, el interés primario del titular del derecho crediticio sí se puede obtener con el comportamiento o conducta debida, toda vez que en ellas la presencia del componente aleatorio o de azar es exigua, y por ende, el deudor sí puede garantizar que el acreedor obtenga el resultado o logro concreto que constituye dicho interés primario.6 (Se resalta) Con esta misma orientación, la doctrina ha resaltado, sobre la naturaleza de las obligaciones asumidas por el fiduciario, que: Decir que el fiduciario asume únicamente obligaciones de medio y no de resultado, implica desconocer la realidad y el carácter instrumental y polifacético que está llamado a cumplir el negocio fiduciario en donde en muchas oportunidades la gestión principal del fiduciario es precisamente la consecución de resultados (en la fiducia de administración, por ejemplo, las obligaciones que asume por lo general el fiduciario son de resultado).
Además, a pesar de la aserción legal, existen dentro del elenco de obligaciones indelegables que enumera el legislador algunas de resultado como la rendición de cuentas periódicas de su gestión a los constituyentes; la obligación de llevar cuentas separadas de cada negocio o encargo fiduciario; la obligación de trasferir los bienes fideicomitidos a quien corresponda conforme al contrato.7 6 Cas.
Civ. Sentencia de 5 de noviembre de 2013. Rad. 20001-3103-005- 2005-00025-01. 7 Ernesto Rengifo García. La fiducia mercantil y pública en Colombia, 2012, p. 158. M.A.G.O. Exp. 110013199003201801590 01 13 En este orden de ideas, la obligación que contrajo la fiduciaria demandada, en virtud del contrato de encargo fiduciario que celebró con la demandante, consistente en “colocar a disposición del promotor los recursos depositados junto con los rendimientos generados en el presente encargo fiduciario, una vez se cumplan los requisitos establecidos en el presente contrato y en la cláusula tercera del contrato de encargo fiduciario promotor suscrito entre la fiduciaria y el promotor” (se subraya; num. 2º cláusula 8ª, pg. 56, derivado 000 del expediente digitalizado), es una típica obligación de resultado, puesto que no dependía, en modo alguno, de una gestión simplemente diligente y mucho menos del azar, sino que, por el contrario, le imponía a la hoy demandada la tarea de verificar las exigencias en cuestión, sin las cuales no podía ejecutar esa conducta, específicamente la de entregarle los recursos al promotor.
Expresado con otros términos, para que la fiduciaria pudiera disponer de los recursos tenía que verificar, entre otros requisitos, los siguientes: “3) Carta de aprobación o pre aprobación del crédito constructor otorgada por una entidad financiera para el desarrollo del proyecto o para cada etapa del proyecto, si es del caso. 4) Haber celebrado un total de contratos de encargos fiduciarios individuales de preventa inversionista que equivalgan al cincuenta y dos por ciento (52%) de las ventas estimadas del proyecto o de cada etapa del proyecto, si es del caso.
(…) 6) Certificado de tradición actualizado del lote del terreno sobre el cual se desarrollará el proyecto, en donde conste que la propiedad del mismo está en cabeza de un fideicomiso administrado por Acción Sociedad Fiduciaria S.A.” (fl. 44, derivado 000 del expediente digitalizado). Así las cosas, como en la demanda se alegó que “Acción Sociedad Fiduciaria S.A. incumplió gravemente las obligaciones contractuales y legales” (pg. 7, derivado 000 del expediente digitalizado), dado que pasó por alto que no se cumplían las condiciones pactadas para la transferencia de recursos, y fue probado que la demandada – para la época de dicha transferencia – no corroboró, cotejó o confrontó el cumplimiento de los requisitos pactados en el M.A.G.O. Exp. 110013199003201801590 01 14 encargo fiduciario8, particularmente los establecidos en los numerales 3º y 6º, puesto que en el proceso obra certificación de la Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. de fecha 12 de noviembre de 2014, en la cual informó que “no requiere crédito constructor”9 (fecha posterior al acta de verificación de las condiciones para la transferencia de los recursos) y, cual si fuera poco, no verificó que los terrenos en los cuales se iba a desarrollar el proyecto habían sido adquiridos o aportados de manera definitiva al fideicomiso, con el lleno de las formalidades que la ley exige para este tipo de negociaciones, se imponía afirmar la responsabilidad de la sociedad demandada, máxime si ya no se disputa, de una parte, que para la fecha del acta de verificación de las condiciones para la trasferencia de recursos al promotor (4 de noviembre de 2014), aún no se había trasferido la propiedad del inmueble al fideicomiso, como lo revelan la escritura pública No. 2845 de 19 de noviembre de 2014, otorgada en la Notaría 11 de Cali10, y el certificado de tradición del inmueble con matrícula No. 370-695292 (fl. 68 del derivado 000 del expediente digitalizado), y de la otra, que tampoco se constató lo relativo al punto de equilibrio establecido por el fideicomitente o partícipe, como lo reconoció la representante legal de la demandada (audiencia min. 56:12, derivado 064 del expediente digitalizado).
Más aún, aunque se aceptara que, en todo caso, la trasferencia de la propiedad del inmueble ya se había hecho para el momento de celebración del encargo fiduciario materia de este proceso (12 de noviembre de 2015), no se puede pasar por alto que esas otras dos exigencias: carta de aprobación de crédito constructor y punto de equilibrio, no estaban cumplidas, como tampoco que, en general, la fiduciaria celebró un contrato de encargo fiduciario comprometiéndose a hacer lo que ya había hecho sin el lleno de las exigencias previstas por los contratantes.
Es cierto que la fiduciaria demandada no fungió como constructora, ni promotora, ni interventora del proyecto. También lo es que tampoco participó 8 Condiciones acordadas en iguales términos en el otrosí No. 3 al contrato de encargo fiduciario “preventas promotor MR-799 Marcas Mall”; pg. 70, derivado 000 del expediente digitalizado. 9 Pg. 99, derivado 000 del expediente digitalizado. 10 Pg. 81 y ss, ib.
M.A.G.O. Exp. 110013199003201801590 01 15 en la determinación del punto de equilibrio. Pero es absolutamente claro, pues fue expresado en el contrato de encargo fiduciario, que suya era la obligación de poner “a disposición del promotor los recursos recaudados…, una vez se acredite y verifique el cumplimiento” de ciertos requisitos (se resalta; cláusulas 1ª y 8ª; pgs. 54 y 56, del derivado 000 del expediente digitalizado), por lo que no es posible sostener que no hay nexo causal entre la conducta censurada y el resultado dañoso.
En este orden de ideas, la fiduciaria no puede excusar su responsabilidad afirmando que la culpa es de un tercero, específicamente, del promotor. ¿Cómo así que entrega más de dos mil quinientos millones de pesos sólo porque el promotor le dijo que ya se habían cumplido las condiciones?¿Cómo así que la fiduciaria, el 4 de noviembre de 2014, procedió a poner a disposición los recursos recaudados en la preventa porque, según el acta, “procedió a verificar la documentación aportada por el promotor”, constatando en el certificado de tradición del inmueble con matricula No. 370-695292, que su dueño ya era el “fideicomiso FA 2351 Marcas Mall”, lo que evidentemente no era cierto, como se explicó?¿Cómo así que entregó los recursos sólo porque, contrariando la instrucción de los inversionistas, se le dijo que “no es necesario el crédito constructor”?; y ¿Cómo así que, en materia de punto de equilibrio, se limitó a señalar que habían sido constituidos 91 encargos fiduciarios por valor de $92.336.645.306, sin constatar que esa suma equivaliera al 52% de las ventas estimadas del proyecto? (pg. 73 y ss., derivado 000).
Para la Sala, la conducta de la fiduciaria, como profesional especializado, merece reproche y debe censurarse en la medida en que causó un daño a la sociedad demandante. Pero, además, la fiduciaria también quebrantó sus deberes legales frente a un consumidor financiero, según lo previsto en la ley 1328 de 2009, punto en el que el Tribunal reitera los argumentos que expuso en el caso anterior11: (…) es necesario resaltar que las sociedades fiduciarias, en materia de encargos, tienen una serie de deberes legales, según lo previsto en la ley 1328 de 2009, entre ellos el de ‘suministrar a los consumidores 11 Mejía Álvarez Sabogal contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. Exp. 110013199003201801254 01 M.A.G.O. Exp. 110013199003201801590 01 16 financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas.’ (art. 3º, lit. c), art. 3º), como también lo precisa el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, al señalar que ‘[l]as entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas.’ (num. 1º, art. 97).
Por eso la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera (Circular Externa 007 de 1996, subrogada por la Circular Externa 029 de 2014), amén de reiterar que en este tipo de operaciones las sociedades fiduciarias están compelidas a cumplir, entre otros, los deberes de información, asesoría, protección de los bienes fideicomitidos, lealtad y buena fe, y de ‘diligencia, profesionalidad y especialidad’12, puntualiza que ellas igualmente están obligadas a ‘[r]ealizar el análisis del riesgo que involucra cada proyecto’13, así como a implementar procedimientos de control interno para verificar aspectos como: ‘- Que los terrenos en los cuales se va a desarrollar el proyecto se hayan adquirido o hayan sido aportados de manera definitiva y con el lleno de las formalidades que la ley exige para este tipo de negociaciones.
(…) - Que el punto de equilibrio establecido por parte del fideicomitente o partícipe no comprometa la viabilidad del proyecto. - Que se encuentren dadas las condiciones técnicas y jurídicas para que el proyecto llegue a término (…) - Que el constructor o promotor del proyecto cumpla con unos niveles mínimos de solvencia, capacidad técnica, administrativa y financiera, acordes con la magnitud del proyecto. - Que exista certeza acerca de la obtención de los créditos indispensables para la ejecución de la obra.’14 Tan sólo se agrega que la demandada omitió su deber de informar a la sociedad demandante, en el momento de celebrar el encargo fiduciario, que los recursos depositados por otros inversionistas anteriores ya habían sido transferidos a la promotora porque, supuestamente, se habían satisfecho los 12 Numerales 2.2.1.2.1, 2.2.1.2.2, 2.2.1.2.3., 2.2.1.2.4 y 2.2.1.2.5 del capítulo I, Título II de la Parte II. 13 Numeral 5.2., Capítulo I, Título V. 14 Ib.
M.A.G.O. Exp. 110013199003201801590 01 17 requisitos para hacerlo, situación que acarreó, de paso, que la demandante desconociera los riesgos asociados a ese hecho. En este orden de ideas, es claro que se reúnen los requisitos para deducir la responsabilidad contractual de la sociedad fiduciaria, máxime si se considera que “el fiduciario responderá hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión” (C. de Co., art. 1243), y que el detrimento patrimonial se configuró por la sola disposición irregular de los dineros depositados.
Por lo demás, si en el encargo fiduciario no hay transferencia de la propiedad a la sociedad fiduciaria, resulta inadmisible alegar que no hubo daño en la medida en que el inversionista, eventualmente, puede recuperar los recursos en el proceso liquidatorio del patrimonio autónomo en el que resultó involucrado, precisamente por cuenta de la conducta culposa de la fiduciaria.
Si los dineros están donde no debían estar, la parte que provocó esa distorsión no puede evadir su responsabilidad pretextando ausencia de daño, remitiendo a su víctima a un concurso de pérdidas. 5. Sobre la responsabilidad del asegurador y el llamamiento en garantía No se discute que Acción Sociedad Fiduciaria celebró un contrato de seguro con SBS Seguros Colombia S.A., contenido en la póliza No. 1000099, en virtud del cual quedaron amparados, entre otros, los “actos deshonestos y fraudulentos de los trabajadores”, específicamente los “actos dolosos cometidos por cualquier empleado del asegurado, ya sea solo o en complicidad con otras personas, con la intención de causar al asegurado una pérdida financiera”, así como la “responsabilidad civil profesional financiera”, en virtud de la cual el asegurador se comprometió a cubrir los “reclamos presentados por primera vez en contra del asegurado, durante el período de la póliza o cualquier período de descubrimiento (si fuese aplicable) y ocurridos con posterioridad a la fecha de retroactividad y notificados al asegurador en la forma exigida por el presente contrato…” (pg. 2, archivo “vhrivera_405_1000099”, derivado 016 del expediente digitalizado).
M.A.G.O. Exp. 110013199003201801590 01 18 Y tampoco se cuestiona la vigencia de dicha protección, entre el 30 de septiembre de 2017 y el mismo día y mes de 2018, la fecha de retroactividad (“ilimitada para límites hasta COP $15.000 millones evento & COP $30.000 millones agregado anual”; ib.), la fecha de continuidad (“26 de mayo de 2010”), que la reclamación se hizo durante el período de cobertura y de la manera acordada, como tampoco el deducible ($150 millones).
La controversia se focaliza en la exclusión pactada en el literal b) del numeral 3.7. de las condiciones generales de la póliza, que prevé como tal, para el amparo de responsabilidad civil profesional, “cualquier reclamo basado u originado por cualquier acto, error u omisión debido a una conducta delictiva, criminal, deshonesta, fraudulenta, maliciosa o intencional del asegurado o cualquier violación de una ley por parte del asegurado siempre que: (…) (b) cuando el asegurado haya admitido dichas conductas” (pg. 6, archivo “18102013-1322-P-06-FIPICG001 póliza de seguros de responsabilidad civil ”, derivado 016 del expediente digitalizado).
Pues bien, más allá del escrutinio sobre la eficacia de las cláusulas de exclusión, por aquello de lo dispuesto en los artículos 44 de la ley 45 de 1990 y 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero15, lo cierto es que no se configuró el evento previsto en el referido literal b), como erróneamente lo consideró la Superintendencia Financiera.
En efecto, ese motivo de exclusión -en dicho amparo- se presenta cuando el asegurado ha “admitido” las conductas delictivas, deshonestas o fraudulentas, esto es, cuando las ha tolerado, aprobado o permitido, lo que, desde luego, justifica la salvedad. Pero no es posible sostener que por el solo hecho de afirmarse la existencia del comportamiento, mejor aún, de creer o considerar que la conducta de un empleado es fraudulenta, se estructura la exclusión. Con otras palabras, si, según la póliza y para el amparo en cuestión, se entiende por “acto profesional incorrecto” “todo incumplimiento, real o presunto, de obligaciones o deberes, toda negligencia, error u omisión, 15 Cfme.
Cas. Civ. de 25 de octubre de 2017. Rad.: STC 17390-2017, y Cas. Civ. de 23 de noviembre de 2020 (sent. SC4527-2020). Rad.: 11001-31-03-019- 2011-00361-01 M.A.G.O. Exp. 110013199003201801590 01 19 declaración inexacta o incierta que tengan lugar exclusivamente con ocasión o en el ejercicio de las actividades profesionales del asegurado y por las cuales incurra en responsabilidad el asegurado” (se subraya; archivo “18102013-1322-P-06-FIPICG001 póliza de seguros de responsabilidad civil ”, derivado 016), no es posible sostener que por el sólo hecho de manifestar la parte asegurada que hubo un actuar fraudulento del trabajador, se consolida la exclusión, pues esa aseveración no entraña reconocimiento o confesión de tolerancia consciente o aprobación de una conducta que, sin duda, sí fue incorrecta.
En este caso, a la representante legal de la fiduciaria se le preguntó si la información falsa que contenía el acta de verificación de 4 de noviembre de 2014 constituyó “un actuar fraudulento”, a lo que respondió afirmativamente (audiencia min. 2:00:40, derivado 064 del expediente digitalizado). También se le interrogó si la reclamación a la aseguradora se relacionó con los actos fraudulentos del señor Álvaro José Salazar en la oficina de Cali, a lo cual, igualmente, contestó que “sí” (audiencia min. 2:05:48, ib.).
Se trató, entonces, de un parecer, de una opinión, de un calificativo personal, sin que en el expediente obre prueba del dolo. Luego, no se puede sostener que tales respuestas evidencian que la fiduciaria, adrede, toleró, permitió o admitió las conductas -calificadas como fraudulentas- de sus trabajadores, como tampoco que conocía de la ilicitud del comportamiento que ellos desplegaron, que son, como se sabe, presupuestos del dolo.
Al fin y al cabo, “dolo es la intención de violar el derecho, y no se puede violar intencionalmente lo que no se conoce.”16 Lo que se demostró fue una conducta anómala, irregular y culposa de la fiduciaria, pero nada más. Es por eso, y no por dolo, que se afirma su responsabilidad. Pero sea cual fuere el alcance que se le otorgue a esa manifestación, el recurso a la aplicación del artículo 1055 del Código de Comercio y de la causal de exclusión alegada pasa por alto que una cosa es que no sean 16 Uribe-Holguín Ricardo, Cincuenta breves ensayos sobre obligaciones y contratos, Bogotá, Temis, 1979, p. 68.
M.A.G.O. Exp. 110013199003201801590 01 20 asegurables los actos intencionalmente dañosos del tomador, asegurado o beneficiario, aspecto que la Sala no discute, y otra muy distinta el aseguramiento de los actos intencionales de los dependientes o trabajadores del asegurado, que admiten amparo sin que el asegurador pueda excusarse de pagar el siniestro so pretexto de la ineficacia -por ilicitud en el objeto- prevista en la referida norma mercantil.
Que las personas jurídicas incurran en responsabilidad directa por los actos de sus trabajadores no significa que de ellas se afirme el dolo, como lo tiene precisado, de tiempo atrás, la doctrina: Para el asegurado, como titular del interés asegurable, también revisten calidad de fortuitos los siniestros provenientes de dolo o culpa grave (o de otra clase) de las personas por cuyos actos u omisiones está llamado a responder civilmente.
Por lo mismo, tales actos son asegurables, algo más, deben entenderse asegurados salvo convención en contrario… Parece, pues, claro que no constituyen causales de exclusión el dolo, la culpa grave y, en general, los actos intencionales de las personas que obligan la responsabilidad civil del tomador, asegurado o beneficiario.17 Por tanto, la aseguradora sí está llamada a pagar el siniestro18.
Corresponde, entonces, analizar las excepciones planteadas por la sociedad llamada en garantía, así: a. “Ausencia de cobertura – inexistencia de responsabilidad de acción sociedad fiduciaria”. Esta excepción se sustentó en que, según las condiciones particulares de la póliza, se ampararon “los actos profesionales incorrectos” (pg. 21, derivado 030 del expediente digitalizado), sin que se evidencie un daño causado por la sociedad demandada ni el incumplimiento de sus deberes legales y contractuales.
No obstante, esta defensa se descarta con los argumentos expresados en párrafos precedentes, con los 17 Ossa G. J. Efrén, Teoría general del seguro, El Contrato, t. 2, Bogotá, Temis, 1991, p. 473 18 Esta conclusión no se contradice con la sentencia que profirió otra sala de decisión de este Tribunal Superior, el 6 de julio de 2021, en un caso con perfiles similares y con ponencia de la Magistrada María Patricia Cruz Miranda, puesto que en ella no se trató este tema específico, en la medida en que, según esa decisión, el apelante “se limitó a exponer esa situación (que no hubo análisis de las pruebas), sin acreditar su inconformidad o poner de presente en qué consistió el yerro de la providencia en tal sentido.” (p. 20 y 21, cdno. Tribunal) M.A.G.O. Exp. 110013199003201801590 01 21 cuales quedó demostrado que Acción Sociedad Fiduciaria sí desatendió sus obligaciones y le ocasionó un perjuicio a la parte demandante. b. “Improcedencia de la indemnización de cualquier suma que resulte superior al límite asegurado de la sección III de responsabilidad profesional de la póliza No. 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A.” (pg. 23, derivado 030 del expediente digitalizado), soportada en los artículos 1079 y 1089 del Código de Comercio y en lo pactado en la sección 3ª de la póliza No. 1000099, cuyo limite asegurado es de $15.000.000.000 en el agregado anual.
De igual manera se planteó la de “Agotamiento del valor asegurado” (pg. 25, derivado 030 del expediente digitalizado). Ambas defensas fracasan porque la prueba recaudada – de oficio – por el Tribunal permitió probar que la póliza sólo había sido afectada, en cuanto a dicho amparo, por la suma de $21.738.000 (archivo 30, cdno. Tribunal del expediente digitalizado), razón por la cual la condena que aquí se impuso ($2.966.897.434) no genera una extralimitación. c. Finalmente, en cuanto a la excepción denominada “Aplicación del deducible a cargo del asegurado, pactado en la póliza No. 10000099 para la sección III de responsabilidad civil profesional” (pg. 25, derivado 030 del expediente digitalizado), soportada en el artículo 1103 del Código de Comercio y en lo estipulado en el numeral 4.14.
“deducible” de la póliza, en concordancia con el agregado anual de las condiciones especiales de la sección III de la póliza, la Sala observa que, en efecto, existe un “deducible todo y cada reclamo” por $150.000.000 (pg. 74, derivado 030 del expediente digitalizado), lo que significa que la aseguradora debe indemnizar – o reembolsar – la suma de $2.816.897.434, junto con los intereses moratorios comerciales causados sobre ese valor, si no se paga dentro del plazo otorgado en la sentencia impugnada.
Los $150.000.000 restantes serán cubiertos por Acción Sociedad Fiduciaria S.A., junto con los réditos de ese linaje que se causen. M.A.G.O. Exp. 110013199003201801590 01 22 6. Puestas de este modo las cosas, se confirmará la sentencia en cuanto declaró responsable a la fiduciaria y le impuso ciertas condenas, pero se revocará lo decidido frente al llamamiento en garantía. Como la parte demandante no disputó las decisiones que le fueron desfavorables, el Tribunal no se ocupará de ellas.
DECISIÓN Por el mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá D.C., en Sala Primera Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, confirma los numerales 1º, 2º, 3º, 4º, 6º y 7º de la sentencia de 22 de enero de 2021, proferida por la Delegatura para asuntos jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia dentro de este proceso, y revoca el numeral 5º, para, en su lugar, disponer:
QUINTO. Desestimar todas las excepciones propuestas por la sociedad llamada en garantía, frente a la demanda y la convocatoria que se le hizo. Por razón del contrato de seguro celebrado entre la fiduciaria demandada y SBS Seguros Colombia S.A., se condena a esta aseguradora a pagar directamente a la demandante, o a reembolsarle a Acción Sociedad Fiduciaria S.A., si esta hiciere el pago total de la condena que se le impuso, la suma de $2.816.897.434,oo, dentro del plazo fijado en la sentencia apelada.
De no hacerlo, reconocerá intereses comerciales de mora. Condenar en costas del recurso a la parte apelante.
NOTIFIQUESE M.A.G.O. Exp. 110013199003201801590 01 23 Firmado Por: Marco Antonio Alvarez Gomez Magistrado Sala 006 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 9aaab5a1d120c83e14cd9a659867cc77c45436d6a77ee3ac16720b71c9d87d6f Documento generado en 03/08/2021 03:54:14 PM Valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica