República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente LEONEL ROGELES MORENO Lectura: Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicado: 11001-6108-105-2015-80044-01 Referencia: Ordinaria Ley 906 de 2004 Procesado: Luis Alberto Rubio Delgado Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado Decisión: Confirma Aprobado Acta N° 124 del 30 de septiembre de 2019 ASUNTO El tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2018, mediante la cual el Juzgado 17 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a Luis Alberto Rubio Delgado como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.
HECHOS Según fue consignado en el escrito de acusación, los hechos génesis de este proceso se dieron a conocer en virtud de denuncia formulada por Jenny Melissa Zamudio Reina, quien manifestó que el 9 de enero de 2015 mientras alistaba a su hija M.V.Z. –entonces de 5 años para - para bañarla, esta le manifestó “me pusieron un chichí sobre mi chichí”, por lo que le pidió que le explicara y la niña le reiteró: “me pusieron el pene sobre mi vagina”.
Radicación: 11001-6108-105-2015-80044-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: Luis Alberto Rubio Delgado Ante los cuestionamientos de la progenitora, la menor señaló que en la caseta del celador ubicada en el Colegio Santa Ana de esta ciudad, un hombre “calvito” había realizado esos tocamientos por encima de la ropa, le hizo cerrar los ojos y también le dio un beso.
En el informe pericial de clínica forense la niña relató que un día necesitaba subir a una banca para jugar y el portero del Colegio Santa Ana le dijo que él le ayudaba pero si le daba un beso, por lo que le dio un beso en la mejilla. Otro día ese mismo celador, que “es joven y no es calvo, no tiene gafas” le bajó el pantalón de la sudadera del colegio y los interiores, y le introdujo el chichí en la vagina, lo cual había ocurrido dos veces.
ACTUACIÓN El 24 de febrero de 2015 ante el Juzgado 17 Penal Municipal de Garantías de esta ciudad, se legalizó la aprehensión de Luis Alberto Rubio Delgado, a quien la Fiscalía formuló imputación como presunto autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, conforme con los artículos 209 y 211 numeral 2º del Código Penal, cuyo cargo no aceptó. Se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario1.
El proceso continuó su trámite normal hasta la realización del juicio oral los días 18 de enero2, 17 de abril3, 9 de octubre de 20174, 15 de enero5, 9 de febrero6, 9 de abril7, 3 y 19 de julio8 y 8 de agosto de 20189, en el cual se recepcionaron las pruebas previamente decretadas, y luego de clausurada la etapa probatoria y escuchados los alegatos de conclusión, el juzgado anunció que el fallo era condenatorio y descorrió el traslado 1 Folios 13-14 de la carpeta No. 1 del Juzgado. 2 Folios 222-223 ibídem. 3 Folios 232-233 ibídem. 4 Folios 284-285 ibídem. 5 Folios 51-52 de la carpeta No. 2 del Juzgado. 6 Folios 105-106 ibídem. 7 Folio 117 ibídem. 8 Folios 150 y 151 ibídem. 9 Folio 158 ibídem.
Radicación: 11001-6108-105-2015-80044-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: Luis Alberto Rubio Delgado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. El 13 de septiembre de 2018 el juzgado profirió sentencia, la cual fue apelada por el defensor. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado de conocimiento, luego de reseñar la situación fáctica y procesal, e individualizar al acusado, adujo que con las pruebas recopiladas en el juicio se demostró la materialidad de la conducta de actos sexuales con menor de catorce años agravada y la responsabilidad de Rubio Delgado como su autor.
Indicó que la niña realizó un relato concreto, coherente y verosímil de los hechos acaecidos en el primer semestre del año 2014 en la caseta de vigilancia ubicada en el Colegio Santa Ana, esto es, que “el celador puso su chichí en mi chichí”, sucesos que aún la afectan en su psiquis, personalidad y formación integral. Además fue consistente en lo primordial en todas las declaraciones que rindió a lo largo de la actuación penal.
Afirmó que la menor identificó y señaló de manera clara e inequívoca al procesado como la persona que ejerció los tocamientos libidinosos sobre su humanidad. Sostuvo que con las pruebas de cargo se acreditó la existencia del parque y de la butaca que permanecía en la puerta de la caseta del celador, la cual era utilizada por las niñas pequeñas para poder subirse al pasamanos. Expuso que si bien el abogado de Rubio Delgado encaminó la defensa a demostrar la amplia visibilidad del puesto de celaduría ubicado en el parque, ello en nada desdibuja las manifestaciones de la víctima, ya que al interior de ese recinto a la altura de un metro no se veía nada.
Radicación: 11001-6108-105-2015-80044-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: Luis Alberto Rubio Delgado Adujo que las características de la caseta y la descripción física de los dos celadores –Alcibiades Cárdenas y el aquí procesado- fueron probadas en el juicio por parte de la fiscalía, y respecto de estos se adelantó reconocimiento fotográfico, el cual justificó la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, ya que la menor en esa diligencia reconoció al procesado.
Agregó que con la testigo Ana Jazmín Duarte Camacho, funcionaria que participó en la diligencia de reconocimiento fotográfico, se incorporó el acta del 17 de febrero de 2015 en la que se indicó que la menor no identificó a nadie en el álbum en el cual se incluyó a Alcibiades Cárdenas, y si bien en el que aparece Rubio Delgado no se consignó que M.V.Z. lo hubiese reconocido, sus fotografías están marcadas con una x. Además, en la audiencia de juicio oral la madre de la víctima manifestó que estuvo presente en esa diligencia, en la que su descendiente lo identificó plenamente.
Aseveró que de conformidad con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el acta de reconocimiento no tiene valor probatorio de manera autónoma, ya que en la audiencia de juicio oral ese documento debe “estar vinculado con una prueba testimonial válidamente practicada, pues es en la apreciación de esta, en conjunto con las demás pruebas practicadas, que tal medio de conocimiento puede dotar al juez de elementos de juicio que posibiliten conferirle o restarle fuerza persuasiva a la declaración del testigo”, tal como aconteció en este caso.
En punto de la circunstancia de agravación punitiva consagrada en el numeral 2º del artículo 211 del C.P., sostuvo que fue debidamente probada con las declaraciones de las profesoras de la institución educativa, de la madre de la menor y de la propia víctima, según las cuales el procesado se aprovechó de la condición que ostentaba frente a la niña, para ejecutar los actos libidinosos.
De ese modo, afirmó que se probó que el acusado sometió a M.V.Z. Radicación: 11001-6108-105-2015-80044-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: Luis Alberto Rubio Delgado a tocamientos de contenido erótico sexual, lo cual permitió estructurar la conducta de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, por lo que le impuso las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el término de 160 meses.
Además, le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal10. IMPUGNACIÓN El defensor argumentó que el reconocimiento fotográfico no debió realizarse conforme lo dispone el artículo 252 de la Ley 906 de 2004, ya que no se cumplía con ninguno de los presupuestos allí consagrados, por lo que debió efectuarse un reconocimiento en fila de personas; sin embargo, como no se hizo, se transgredieron garantías procesales que implican declarar la nulidad de la actuación. Precisó que de llegarse a convalidar el yerro, igualmente se advertían falencias en esa diligencia, tales como: i) la ilegalidad el acto, ya que en el momento en que se realizó el reconocimiento, el procesado se encontraba privado de la libertad, por lo que debió haber sido citado junto con su defensor, pero no fue así, con lo cual se le privó del derecho de defensa y contradicción, y ii) la ausencia del ministerio público.
Expuso además, que la menor en un primer momento señaló que su agresor era alto, con poco pelo y negro, y posteriormente adujo que era calvo y de orejas grandes, primera descripción en la que encaja Alcibiades Rubio, el otro celador del colegio, con lo cual emerge una duda que debe ser resuelta en favor del procesado. Insistió en que los rasgos que dio la niña del victimario llevan a concluir que fue Alcibiades Rubio el autor del delito, pues este es más grande y orejón que Rubio Delgado.
Aseveró que las declaraciones de M.V.Z. fueron inconsistentes, y a 10 Folios 173-193. Radicación: 11001-6108-105-2015-80044-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: Luis Alberto Rubio Delgado pesar de que ella refirió que le contó lo sucedido a la profesora “pily” y a las hermanas “Isaza”, estas no fueron traídas a la audiencia de juicio oral para que corroboraran su dicho.
Expuso que en la sentencia se pasó por alto la declaración del profesor Felipe Quijano, quien de manera detallada describió la caseta del celador y la visibilidad que tenía ese lugar, a más de que había turnos de docentes para cuidar a las niñas, lo cual fue corroborado por la rectora de la institución educativa. Afirmó que la niña por su edad “falseó la realidad”, lo cual pudo obedecer a la alta prevención de sus progenitores, lo cual es entendible; sin embargo, de esa situación se desprende que la pudieron “sugestionar”, máxime que la mamá “la preparaba acerca de lo que debía declarar”.
Señaló que de acuerdo con las reglas de la experiencia, en un lugar controlado por docentes, con la presencia de niños y adolescentes, y a plena luz del día, no es posible que un hombre adulto manipule sexualmente a una menor sin que sea observado. Anotó que se acreditó que la caseta de celaduría quedaba cerca de la administración, de los salones de clases y de la puerta de ingreso al colegio, además no tenía cerraduras especiales y era de vidrio transparente, lo cual dificultaba la comisión del hecho, no porque Rubio Delgado no pudiese ejecutar la conducta, sino porque era imposible que la realizase sin que lo observaran, de manera que se estaba ante un “indicio de imposibilidad para delinquir”.
Aseguró que debido a la edad de la menor, en la que tiene un “escaso desarrollo mental” la probabilidad de que mintiera es muy alta. Solicitó que se revoque el fallo impugnado y en su lugar se absuelva a Rubio Delgado y se ordene su libertad inmediata11. 11Folios 194-204. Radicación: 11001-6108-105-2015-80044-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: Luis Alberto Rubio Delgado CONSIDERACIONES En virtud de que el fallo de primera instancia fue proferido por un juzgado penal del circuito de este distrito judicial, la corporación es competente para resolver la impugnación interpuesta, de acuerdo con lo normado en el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.
Dado que son básicamente dos los puntos cuestionados, en atención al principio de prioridad12, el tribunal procede a analizar primero lo relacionado con la nulidad argüída por el defensor, y luego, de ser necesario, lo atinente al ataque a la valoración probatoria de la sentencia de primer grado. De conformidad con los artículos 456 y 457 de la Ley 906 de 2004, las nulidades procesales se generan por incompetencia del juez o por violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales.
La nulidad ha sido entendida como un mecanismo extremo, al cual deben acudir los funcionarios para subsanar irregularidades o vicios de trascendencia, que afecten la estructura del proceso o garantías fundamentales de los sujetos procesales –debido proceso y derecho de defensa-, y que no puedan subsanarse a través de medio diferente. En el asunto que se analiza, se aduce por el defensor vulneración del debido proceso, toda vez que el reconocimiento fotográfico efectuado fue ilegal, ya que no se citó al procesado junto con su defensor.
Además, lo procedente era realizar un reconocimiento en fila de personas. El argumento del impugnante reúne las exigencias atinentes a los principios de taxatividad y acreditación, ya que, aunque de manera muy breve, enmarcó las anomalías que pregona en una de las causales 12 La Corte ha explicado que el principio de prioridad comporta que los cargos contra la sentencia del Tribunal deban ser presentados en un orden lógico, de manera tal que aquel de mayor cobertura y trascendencia se presente como principal, toda vez que facilita el trabajo del juez de casación; como que, de prosperar, se torna inoficioso el estudio de las censuras restantes.
Proceso No. 45585. SP7326 - 2016. Radicación: 11001-6108-105-2015-80044-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: Luis Alberto Rubio Delgado específicas de nulidad previstas en la ley, esto es, la violación del derecho al debido proceso en aspectos sustanciales, y expuso los fundamentos de hecho y de derecho en los que apoyó su insatisfacción. Sin embargo, en lo que atañe a los principios de protección y convalidación no ocurre lo mismo, toda vez que el supuesto yerro se originó por el comportamiento omisivo del defensor, ya que la audiencia preparatoria era el momento procesal oportuno para que hubiese solicitado la exclusión del reconocimiento fotográfico que en su criterio fue obtenido con violación de las garantías fundamentales, y la decisión adoptada por el juez era susceptible de los recursos ordinarios.
Sin embargo se abstuvo de realizar cualquier manifestación al respecto13, con cuyo silencio enmendó el error en que hubiese podido inurrir el funcionario de primer nivel. En punto del trámite frente a las solicitudes de exclusión de evidencia, la Corte Suprema de Justicia señaló: "(…) En lo concerniente a las solicitudes de exclusión de evidencia durante la fase de juzgamiento, el legislador dispuso que esos temas deben resolverse en la audiencia preparatoria, lo que está claramente orientado a que el juicio se reduzca a los debates atinentes a la responsabilidad penal, sin perjuicio de que en este escenario, excepcionalmente, deba resolverse sobre ese aspecto en particular, sobre todo cuando se trate de graves afectaciones de derechos fundamentales, tal y como lo resaltó la Corte Constitucional en la sentencia C-591 de 2005.”14.
Por otra parte, al escuchar los registros de audio de la diligencia celebrada el 15 de enero de 2018, se constata que el defensor en el contrainterrogatorio de la testigo Ana Jazmín Duarte Camacho -con quien se introdujo el reconocimiento fotográfico- tampoco realizó cuestionamiento alguno, por lo que se impone colegir que no está llamada a prosperar la nulidad por haber operado la convalidación. 13 Audiencias del 26 de septiembre y 24 de octubre de 2016. 14 Sentencia del 7 de marzo de 2018, rad. 51882.
Radicación: 11001-6108-105-2015-80044-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: Luis Alberto Rubio Delgado No obstante lo anterior, si en gracia de discusión se aceptase que se cumplen los principios de las nulidades, se advierte que el reconocimiento fotográfico fue efectuado de conformidad con la normatividad vigente.
En efecto, el artículo 252 del estatuto procesal de 2004 dispone que esa diligencia es procedente cuando no exista un indiciado relacionado con el delito, como acontecía en este caso, ya que para el 11 de febrero de 2015 –data en la que se realizó el reconocimiento- la fiscalía aún se encontraba en la fase de indagación, y requería de ese procedimiento para individualizar al actor de la conducta con el fin de formular imputación. Precisamente con fundamento en esos elementos probatorios, el 24 de febrero de 2015 a Rubio Delgado se le imputó el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, y se le impuso medida de aseguramiento, de manera que tampoco es cierto –como lo asevera el recurrente- que para la fecha en que se efectuó el reconocimiento el procesado estaba privado de la libertad.
De acuerdo con lo anterior, los reproches expuestos por el defensor carecen de fundamento, y no hay razón para declarar la nulidad deprecada. En lo atinente al segundo problema jurídico, la conducta en mención se encuentra tipificada en el artículo 209 del Código Penal y consiste en que alguien –sujeto activo indeterminado- realice actos sexuales diversos del acceso carnal con otra persona menor de catorce años, o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales.
Para tener claro en qué consisten esos actos diversos, el artículo 212 del Código Penal define el acceso carnal como “la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto”. Radicación: 11001-6108-105-2015-80044-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: Luis Alberto Rubio Delgado La pena prevista para este delito se agrava cuando el responsable tuviere cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza –numeral 2º del artículo 211 del C.P.-.
En el juicio oral se incorporó como estipulación probatoria la edad de M.V.Z. quien nació el 26 de octubre de 2009, de manera que para la época de los hechos era menor de 14 años15. Al juicio compareció como testigo experto en la toma de entrevistas a víctimas menores de edad de delitos sexuales, el psicólogo adscrito al Cuerpo Técnico de Investigación de la fiscalía Dorian René Díaz Álvarez16, quien realizó la entrevista forense a la niña de conformidad con el protocolo SATAC, en la que M.V.Z. luego de hacer referencia a la composición de su núcleo familiar e identificar las partes del cuerpo humano, en las que nombró la vagina como “chichí”, ante la pregunta de si alguien le había tocado sus partes íntimas, contestó: ”no, solo el celador, me puso el chichí en mi chichí… Eso pasó cuando estaba en el Colegio Santa Ana, con Luciana, Mariana y Valeria… Era el celador que cuidaba del parque, el cuidaba a las niñas”.
La menor en esa entrevista manifestó que eso ocurrió de día en la referida institución educativa, cuando le pidió al vigilante prestada una banca para poder subirse a los juegos ubicados en el parque, y este le dijo que se la entregaba si le daba un beso, por lo que le dio un beso en la mejilla; acto seguido le pidió que se tapara los ojos, a lo cual accedió, momento en el que le bajó los pantalones y él se bajó los de él. Seguidamente le pusieron de presente a M.V. dos muñecos de ambos sexos, para que ilustrara lo narrado, ante lo cual esta le bajó el pantalón al muñeco y le bajó la ropa interior a la muñeca, y los ubicó de manera tal que los genitales rosaran.
Precisó que ese día estaba de sudadera y el celador le bajó el pantalón y se bajó el de él, situación que 15 Audiencia del 17 de enero de 2017 y folios 202-203. 16 Audiencia del 9 de octubre de 2017, Record: 17:00. Radicación: 11001-6108-105-2015-80044-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: Luis Alberto Rubio Delgado no fue percibida por nadie.
Así mismo, en las ilustraciones del cuerpo humano, la menor coloreó la vagina de la muñeca, e indicó que en ese lugar el vigilante le había puesto el “chichí”, al igual que pintó el pene y adujo que con esa parte del cuerpo la había tocado. Finalmente manifestó que luego de ocurridos los hechos, el celador le prestó la banca y se fue a jugar con sus amigas, y describió al sujeto como un hombre alto, de cabello crespito corto y un poquito negro.
El testigo señaló que la niña tenía un nivel de desarrollo en el lenguaje adecuado para su edad. Fabiola Jiménez Ramos 17 médica del Instituto Nacional de Medicina Legal, afirmó que suscribió el informe pericial de clínica forense del 18 de enero de 201518, en el que la menor relató: “el portero del colegio me metió el chichí… un día necesitaba subir a una banca para jugar y el portero del colegio Santa Ana me dijo que él me ayudaba a subir a la banca pero si le daba un beso, yo le di un beso en el cachete.
Otro día, en la casa del portero, en el parque del colegio, ese mismo portero que es joven, no es calvo, no tiene gafas, me bajó el pantalón de la sudadera del Colegio y los cucos y me metió el chichí en la vagina, él se bajó un poquito el pantalón, no se bajó la cremallera porque los porteros no usan cremallera”. La médico perito, como testigo directa explicó que los hallazgos no descartan ni confirman manipulaciones sexuales, ya que en su mayoría no dejan huella física.
Sugirió valoración por psicología y psiquiatría y aseveró que el relató de la niña era coherente y consistente. Así mismo, relató que la menor tenía himen anular íntegro no dilatable. 17 Audiencia del 17 de enero de 2017, Record: 02:26:00. 18 Folios 220-221. Radicación: 11001-6108-105-2015-80044-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: Luis Alberto Rubio Delgado Maribel Jara Casas19 quien laboró como psicóloga de la Fundación Creemos en Ti, manifestó que realizó la entrevista clínica de la menor previa autorización de su representante legal.
En esa entrevista, M.V. ante la pregunta de si alguna vez le había pasado algo con sus partes privadas, contestó: “umm un señor un día cuando estaba en el colegio sentada me metió el chichí en mi chichí, eso lo sé porque lo sentí”, y al igual que en la diligencia realizada ante la funcionaria de Medicina Legal, coloreó la vagina de la muñeca, e indicó que ahí la habían tocado, y manifestó que el celador la había tocado con el “chichí” y pintó los genitales del muñeco.
Precisó que los hechos ocurrieron en el parque del Colegio Santa Ana, un día que le pidió al celador una banca prestada para ir a jugar. La versión dada por A.V. a los citados profesionales, se encuentra respaldada con el dicho de su progenitora Jenny Melissa Zamudio Reina20, quien al formular la denuncia afirmó que se enteró de los hechos el 9 de enero de 2015 en unas vacaciones familiares, cuando se estaba bañando con su hija y esta se le acercó y de la nada le dijo que el celador le puso el chichí en su chichí, y como ella no le entendía, le pidió que le explicara, ante lo cual la niña le contó que él le había puesto su pene en la vagina, y de nuevo le preguntó qué quién, y esta le dijo que el celador “el calvito”.
Señaló que no supo cuál fue su expresión, pero la niña al verla le dijo “tranquila que eso fue en el Santa Ana y no el Santa María” y se sonrojó, por lo que le preguntó si le daba pena, y ella manifestó que si, entonces la tranquilizó, pero le preguntó si había pasado algo más, y la menor le manifestó que él le bajó el pantalón, le hizo cerrar los ojos y le puso su pene, y que eso había sucedido cuando le pidió prestada una banca para subirse al pasamanos. 19 Audiencia del 15 de enero de 2018, Record: 50:55. 20 Audiencia de Juicio Oral del 17 de enero de 2017, C.D, 2.
Radicación: 11001-6108-105-2015-80044-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: Luis Alberto Rubio Delgado Sostuvo que la niña se refería a las partes íntimas, como chichí o vagina, o pene y chichí. Precisó que su hija ingresó a estudiar al Colegio Santa Ana después del puente de reyes de enero de 2014, salió en junio o julio de ese año, y si bien la niña no supo precisar exactamente cuándo ocurrieron los hechos, teniendo en cuenta su cambio comportamental, el cual fue muy fuerte, ya que perdió el control de esfínteres, se le agudizaron las pataletas, vivía con una rabia incontrolable, e incluso bajó su rendimiento académico, aseguró que eso sucedió en abril de ese año. Expuso que después de formular la denuncia ante la fiscalía, puso los hechos en conocimiento del colegio, y durante la fase investigativa el ente acusador armó como una especie de lotería con las fotos de los dos celadores del Colegio Santa Anta, y su descendiente en las dos hojas identificó al procesado.
Sostuvo que después de las entrevistas, M.V. salía ofuscada, con rabia, no dejaba que nadie se le acercara y lloraba por largos periodos, lo cual la afectó en el colegio, ya que se salía de clases, por lo que estuvo en tratamiento psicológico en la Fundación Creemos en Ti, donde dio más detalles de lo sucedido. Agregó que la niña decía que el portero era calvito de orejas grandes, y que siempre mantuvo el mismo relato, y la misma descripción del sujeto.
Ante pregunta de la agente del ministerio público, manifestó que cuando sucedieron los primeros cambios temperamentales de la niña, no les encontraron explicación y tuvieron asistencia del Colegio. También se recepcionó el testimonio de Amparo Méndez Torres21, psicóloga del Instituto Nacional de Medicina Legal, quien declaró que al efectuar la valoración psicológica forense a M.V., esta no quiso realizar un 21 Audiencia del 17 de abril de 2017, Record: 42:00.
Radicación: 11001-6108-105-2015-80044-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: Luis Alberto Rubio Delgado relato de los hechos, por lo que no era posible efectuar la pericia solicitada; sin embargo, afirmó que la menor presentaba un desarrollo psicomotor y cognitivo acorde con su edad, y recomendó que no fuera expuesta a más diligencias judiciales.
En este punto, es importante recordar que en el sistema penal con tendencia acusatoria es factible de forma excepcional, utilizar como pruebas las declaraciones previas rendidas por un testigo. Específicamente el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, señala que son admisibles como prueba de referencia las declaraciones dadas por un menor de 18 años, víctima de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, como acontece en este caso.
En efecto, la menor rindió declaración ante los profesionales del C.T.I. y de Medicina Legal, y fue entrevistada por la psicóloga de la Fundación Creemos en Ti, Dorian Díaz, Fabiola Jiménez y Maribel Lara, los días 16 y 18 de enero y 20 de agosto de 2015. Además, en el juicio oral los citados profesionales dieron lectura íntegra al acápite que contiene las afirmaciones que les hizo la víctima, documentos que fueron incorporados al juicio, incluso el CD contentivo de la entrevista.
En consecuencia, es necesario reiterar que las declaraciones previas rendidas por la víctima, cumplen los requisitos para ser tenidas como pruebas dentro del presente diligenciamiento, ya que se trata de atestaciones que realizó la menor con anterioridad a la práctica del juicio oral. Si bien no procede la sentencia condenatoria fundada exclusivamente en pruebas de referencia según el artículo 381 inciso 2º de la Ley 906 de 2004, en el caso objeto de análisis, la prueba basilar para proferir condena la constituyen las versiones previas de la víctima dadas a las referidas profesionales.
Los testimonios de estos tres funcionarios merecen credibilidad, tal como se indicó, ya que percibieron el relato de la víctima, sus emociones Radicación: 11001-6108-105-2015-80044-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: Luis Alberto Rubio Delgado y expresiones, respecto de lo cual emitieron sus conclusiones en el debate probatorio, que fueron basadas en la percepción que tuvieron de la niña, por lo que reúnen los requisitos previstos en los artículos 402 y siguientes del Código de Procedimiento Penal de 2004.
Al respecto el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria, señaló: “Impera destacar que mientras el testigo, en estricto sentido y por regla general, suministra una declaración acerca de su experiencia en hechos pasados que haya percibido directamente bajo el influjo de sus sentidos, el perito al rendir el dictamen, entendido en los dos actos que lo componen, puede emitir su opinión y transmitir su conocimiento acerca de cuestiones pasadas, presentes y futuras.
(…) Con sustento en lo anterior, la afirmación del ad-quem en el sentido de que la prueba de referencia mediante la cual se acreditó la ocurrencia de los hechos constitutivos de las conductas punibles y la autoría de ésta en cabeza del procesado, no cuenta con otros elementos de conocimiento que la respalden carece de fundamento legal, pues en el caso concreto la declaración obtenida en el juicio oral del perito psiquiatra constituye prueba técnica pericial, a la que el artículo 405 de la Ley 906 de 2004 ordena aplicar en lo que corresponda las reglas del testimonio, y como tal se debe apreciar.
(Negrilla fuera del texto). Aun cuando es cierto que el aludido profesional no presenció los hechos, la menor fue valorada por el galeno, quien hizo una narración de eventos, circunstancias y conclusiones que fueron sometidos a examen en el curso del juicio oral y, desde ese punto de vista, aportó su conocimiento personal, cumpliendo con lo ordenado por el artículo 402 del Código de Procedimiento Penal”22.
Con el referido material probatorio, es evidente que no asiste razón al impugnante en sus planteamientos, ya que M.V.Z. en sus diferentes versiones fue enfática en señalar las circunstancias de modo y lugar en que ocurrieron los hechos, esto es que en el periodo en el que estudió en el Colegio Santa Ana –enero a julio de 2014- el celador de esa institución le tocó sus partes íntimas con su miembro viril. 22 Auto del 2 de julio de 2014, Rad. 43.555.
Radicación: 11001-6108-105-2015-80044-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: Luis Alberto Rubio Delgado Como se anotó en la sentencia de primera grado y contrario a lo argumentado por el recurrente, el relato de la menor es congruente y veraz, y no se advierte que haya sido “sugestionada” por parte de sus progenitores, máxime que como lo afirmó su madre, la niña de forma desprevenida y en medio de unas vacaciones le contó lo que había sucedido, por lo que sus manifestación surgieron de forma espontánea.
Tampoco puede pasar desapercibido el cambio temperamental y comportamental que tuvo la víctima en abril de 2014 –data para la cual estudiaba en la referida institución -, quien de acuerdo con el relato de su progenitora fue abrupto y grave, toda vez que tuvo un retroceso en el control de esfínteres –volvió a hacerse en los pantalones-, de manera que resulta factible colegir que esa situación fue consecuencia directa de la experiencia vivida por la menor, la cual repercutió evidentemente de manera negativa en su conducta.
Igualmente, su dicho concuerda con lo aseverado por su progenitora y encuentra respaldo probatorio en los demás medios de conocimiento aducidos al juicio oral, y si bien presenta algunas inconsistencias –como por ejemplo en la descripción del agresor-, las mismas son menores y entendibles debido a la corta edad que tenía para la época de los hechos -5 años-, lo cual no demerita el aspecto central de su testimonio, que se reitera, siempre fue consistente y se contrae a los tocamientos sexuales de los cuales fue objeto por parte del aquí procesado.
Además, cualquier contradicción en la descripción que del agresor efectuara la víctima, resulta superada con el reconocimiento fotográfico que esta realizó el 11 de febrero de 2015, diligencia en la que de acuerdo con lo afirmado por Jenny Melissa, la menor identificó a Rubio Delgado como la persona que había efectuado los tocamientos libidinosos en su humanidad.
Acerca del reconocimiento fotográfico, resulta pertinente citar la sentencia del 6 de abril de 2016, Radicado No. 46847, en la que la Sala de Radicación: 11001-6108-105-2015-80044-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: Luis Alberto Rubio Delgado Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, indicó: “La apreciación y el poder demostrativo del reconocimiento fotográfico o videográfico, no son aspectos que se determinen a partir de si el acta o documento que recoge la ocurrencia de tal acto investigativo, es introducido al juicio, más bien si los testigos dan cuenta de la ocurrencia de un señalamiento en esa forma, afirmación que entra a formar parte integral de la prueba testimonial.
(…) De todos modos, no puede perderse de vista que el reconocimiento sea fotográfico o en fila de personas, por sí solo, no constituye prueba de responsabilidad con entidad suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, pues la finalidad del juicio no es, ni podría ser, la de identificar o individualizar a una persona sino que tiene una cobertura mayor.
Esto si se tiene en cuenta que una vez lograda la identidad del autor en la fase de investigación, por medio del juicio se debe establecer su responsabilidad penal o su inocencia en una específica conducta delictiva, sin dejar de reconocer que es allí, en el juicio, en donde el acto de reconocimiento necesariamente debe estar vinculado con una prueba testimonial válidamente practicada, pues es en la apreciación de ésta, en conjunto con las demás pruebas practicadas, en que tal medio de conocimiento puede dotar al juez de elementos de juicio que posibiliten conferirle o restarle fuerza persuasiva a la declaración del testigo».23 De lo expuesto se concluye que un señalamiento incriminatorio no depende del reconocimiento que por medio de fotografías, videos o en fila de personas se hubiere adelantado previamente, puesto que aquél se puede dar sin que en la investigación hubiere sido necesario acudir a los métodos de identificación. Sin embargo, en el plano de las similitudes, pude decirse, ambas hacen parte de un testimonio.
El reconocimiento que de esa forma se hace en el juicio resulta válido como parte del interrogatorio directo adelantado por la Fiscalía porque, sin duda, comporta una pregunta destinada a la verificación de las proposiciones fácticas de su teoría del caso, a través de la solidez y credibilidad del testigo al que se le interrogue sobre el particular; de manera que en el escenario del proceso adversarial corresponderá a la parte contraria o al Ministerio Público, oponerse a la pregunta supuesto de que viole las reglas del interrogatorio, o al juez prohibirla si se propone de manera sugestiva, capciosa o confusa.24 En el presente caso, se reitera que en la audiencia de juicio oral la progenitora de la menor afirmó que su hija en la mentada diligencia 23 «Sentencia del 29-08-07 Rad. 26276». 24 «Artículos 392-b y 395 del C.P.P».
Radicación: 11001-6108-105-2015-80044-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: Luis Alberto Rubio Delgado reconoció en los dos álbumes la fotografía de Rubio Delgado, y precisamente a folios 40 y 41 obra el “álbum de reconocimiento fotográfico No. 1. Plantilla No. 1” –documentos que fueron introducidos con la testigo Ana Jazmín Duarte Camacho25, perito fotógrafa-, en los que la foto del procesado está marcada con una x. En ese contexto, no son de recibo las alegaciones del defensor, atinentes a que existía duda frente a la individualización del agresor, ya que la menor lo identificó plenamente en la diligencia de reconocimiento fotográfico, en la que también se le pusieron de presente las fotografías del otro celador que para el momento de ocurrencia de los hechos laboraba en el Colegio Santa Ana –Alcibíades Cárdenas-, y la niña no lo identificó. Por otra parte, de acuerdo con las declaraciones de Martha Helena Mejía de Arbeláez26 -rectora del referido colegio para la época de los hechos- y de Pilar Huertas Cabrera27 -profesora en kínder y prekinder de la mentada institución, para el año 2014-, se estableció que si bien en ese plantel existían turnos de vigilancia por parte de los profesores frente a las niñas pequeñas, cuando estas terminaban de almorzar y salían al parque quedaban solas, ya que los maestros debían permanecer en el comedor con las demás estudiantes que no habían terminado.
Igualmente, precisaron que para el año 2014 había 2 vigilantes, Alcibíades Cárdenas (quien estuvo desde cuando se inició el colegio) y Luis Alberto Rubio (a quien señalaron directamente en la audiencia de juicio oral), los cuales prestaban turnos de 12 por 24, y tenían acceso a una caseta que quedaba en el parque de las niñas y al otro extremo del comedor.
Específicamente la profesora aseveró que M.V. era de las primeras en salir del comedor al terminar el almuerzo para ir al parque, y que en efecto, las niñas de primaria utilizaban una butaca de madera que había 25 Audiencia del 15 de enero de 2018. 26 Audiencia del 17 de enero de 2017. 27 Audiencia del 17 de abril de 2017. Radicación: 11001-6108-105-2015-80044-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: Luis Alberto Rubio Delgado en la zona de los juegos para subirse a los pasamanos o barras.
La anterior información fue corroborada por Amalia del Pilar Fajardo28, quien fue Directora Administrativa del colegio del año 2009 al 2016, y declaró que la caseta de los celadores quedaba ubicada cerca a la puerta de ingreso al plantel y en el parque infantil, el cual era más frecuentado por las estudiantes pequeñas, de kínder a primaria.
También señaló, que las niñas tenían un descanso de 5 minutos de 10:35 a 10:40, en la tarde de 2:30 a 2:35, hora de medias nueves entre las 8:40 y 9:05 de la mañana y almuerzo de 11:25 a 12:10. Como prueba de la defensa, declaró Juan Felipe Clavijo Escobar29, profesor del Colegio Gimnasio Santa Ana de enero de 2012 a diciembre de 2015, quien ratificó lo manifestado por los demás empleados de esa institución, en cuanto a los turnos de vigilancia asignados directamente a los profesores para cuidar de las niñas pequeñas y la existencia de la caseta de celaduría en el parque.
Aseguró que las estudiantes podían estar solas en el parque aunque no era lo esperado, ya que había vigilancia, pero también posibilidades, por ejemplo cuando salían de almorzar. Precisó que la caseta de los vigilantes tenía una amplia visibilidad ya que tenía ventanas por los dos lados, y la puerta estaba abierta. Sin embargo, nada expresó acerca de los hechos por los cuales aquí se procede.
Alcibíades Cárdenas Pérez30 declaró que laboró como vigía en la mentada institución educativa de abril de 1995 hasta el 16 de junio de 2016, cuando se presentó el problema. Afirmó que sus funciones eran atender la puerta principal y organizar el parqueadero de los carros. 28 Audiencia del 9 de octubre de 2017, Record: 1:44:50. 29 Audiencia del 15 de enero de 2018, Recodo: 1:48:00. 30 Ibídem.
Radicación: 11001-6108-105-2015-80044-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: Luis Alberto Rubio Delgado Señaló que la caseta en la que prestaba vigilancia quedaba más o menos a 10 metros de la puerta principal, como a 20 o 25 metros del portón de ingreso al colegio, y al frente de la entrada principal de la rectoría, de techo alto, con dos ventanas de aproximadamente 1.50 metros de ancho por 2.00 metros de alto, y una puerta de vidrio, por lo que tenía una visibilidad total, a más de que ese lugar estaba vigilado por cámaras de seguridad.
Sostuvo que las estudiantes siempre estaban vigiladas por profesores. En sede de contrainterrogatorio afirmó que la caseta quedaba cerca al parque, y en la parte de atrás no tenía visibilidad porque quedaba el baño. También rindió testimonio Luis Alberto Rubio Delgado31, quien sostuvo que laboró en el Gimnasio Santa Ana como celador, y sus funciones consistían en recibir por la mañana los carros de la cocina y atender a las personas que llegaban, vigilaba sobre todo desde la puerta.
Precisó que cuando las estudiantes estaban en descanso debía estar en la entrada pendiente de que no entraran carros no autorizados. Aseguró que las niñas siempre estaban vigiladas por los profesores, incluso algunos de ellos iban a su puerta y hablaban mientras las observaban. Además, había un consejo de convivencia, según el cual las niñas de 11 cuidaban de las pequeñas.
Acerca de los hechos materia de debate no indicó nada. Luis Carlos Muñoz Muñoz32 y Enrico Aimola Vargas33igualmente hicieron referencia entre otras cosas, a la estructura del colegio, la existencia de un parque para las estudiantes de primaria en el que 31 Ibídem. 32 Audiencia del 9 de abril de 2018. 33 Audiencia del 3 de julio de 2018.
Radicación: 11001-6108-105-2015-80044-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: Luis Alberto Rubio Delgado quedaba ubicada la caseta de la celaduría, la cual tenía dos ventanas grandes. Bajo ese panorama, se advierte que las declaraciones de los trabajadores del colegio–tanto de la fiscalía como de la defensa- brindan un mayor soporte a la versión que de los hechos hiciera la menor, y permiten inferir razonablemente que contrario a lo aducido por el defensor, no se trató de una invención suya, o de una sugestión por parte de sus progenitores, sino de lo realmente vivenciado.
Lo anterior, por cuanto al unísono manifestaron que en efecto en el parque de las estudiantes de primaria existía una banca que era utilizada por las más pequeñas para jugar y subirse a las barras y al pasamanos, como en efecto lo señaló la víctima. Igualmente se acreditó que si bien existían turnos de vigilancia para que los profesores cuidaran de las menores en sus descansos, había momentos en los que estas podían quedar a solas con el vigía de turno, específicamente a la hora del almuerzo, ya que las estudiantes que terminaban primero de comer podían salir al parque –en donde estaba ubicada la caseta del celador- y los maestros debían quedarse con las demás niñas hasta que estas terminaran de almorzar.
También se demostró tanto con las pruebas de cargo como de descargo, que Rubio Delgado para el año 2014 laboraba en el Colegio Santa Ana, en el que la caseta de celaduría quedaba ubicada en el parque de las estudiantes pequeñas, y quedaba retirada del comedor y a la entrada de la institución. Además estaba compuesta por dos ventanas grandes, una puerta de vidrio y en la parte de atrás un baño. En este punto, resulta necesario responder al cuestionamiento del impugnante, atinente a que existía un “indicio de imposibilidad de delinquir” por parte de Rubio Delgado, ya que si bien se acreditó que la caseta de la celaduría ubicada en el parque de primaria tenía una amplia visibilidad, no puede perderse de vista que igualmente se probó con suficiencia, que a la hora del almuerzo existía la posibilidad de que Radicación: 11001-6108-105-2015-80044-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: Luis Alberto Rubio Delgado este quedara a solas con las niñas, lo cual le permitía desplegar cualquier clase de acción ya que no estaba siendo supervisado por nadie.
Además, las ventanas de la caseta no eran de piso a techo, sino que comenzaban a una altura de aproximadamente un metro, por lo que igualmente existía un espacio que no podía ser visibilizado desde afuera. En ese contexto, y contrario a lo concluido por la defensa, se infiere razonablemente la existencia de los indicios de presencia en el lugar de los acontecimientos y de oportunidad para delinquir, ya que Rubio Delgado como celador de la mentada institución educativa tenía acceso a la caseta que quedaba en el parque de las estudiantes, y desde ahí podía observarlas y tener contacto con ellas, máxime que existían momentos en los que quedaba a solas con algunas de ellas, lo cual hizo propicio para realizar las agresiones en contra de la menor, quien de acuerdo con la declaración de Huertas Cabrera, era de las primeras estudiantes en terminar de almorzar y salir al parque.
En este contexto, ningún error se advierte en la valoración probatoria realizada por el juzgado. Por el contrario, se corrobora que la prueba de cargo es lo suficientemente sólida y abundante para dar al juzgador seguridad no solo de la conducta punible ejercida en contra de la menor, sino también de la responsabilidad de Rubio Delgado, lo cual impone la ratificación del proveído censurado.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de origen, fecha y contenido relacionados en precedencia. Radicación: 11001-6108-105-2015-80044-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: Luis Alberto Rubio Delgado SEGUNDO: Advertir que la presente sentencia se notifica en estrados y en su contra procede el recurso de casación (Artículo 183 del C.P.P. modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010).
TERCERO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de procedencia una vez quede en firme el presente pronunciamiento, para lo de su competencia. Notifíquese y Cúmplase Leonel Rogeles Moreno Magistrado José Joaquín Urbano Martínez Jairo José Agudelo Parra Magistrado Magistrado