República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente LEONEL ROGELES MORENO Lectura: Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicado: 11001-6000-721-2013-00561-01 Referencia: Ordinaria Ley 906 de 2004 Procesado: José Donaldo Cifuentes Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado Decisión: Revoca y condena Aprobado Acta N° 115 del 9 de septiembre de 2019 ASUNTO En virtud de que el proyecto presentado por el magistrado ponente inicial no fue aceptado, con ponencia de quien sigue en el orden, la corporación resuelve el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la víctima contra la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2016, mediante la cual el Juzgado 8º Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad absolvió a José Donaldo Cifuentes, del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
HECHOS Según fue consignado en el escrito de acusación, los hechos génesis de este proceso se dieron a conocer por denuncia formulada por Alba Lucía León León, quien manifestó que desde febrero de 2012 el señor José Donaldo Cifuentes, esposo de “Magolita”, persona que en las tardes se Radicación: 11001-6000-721-2013-00561-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: José Donaldo Cifuentes encargaba del cuidado de su hija D.P.A.L.1 de 7 años de edad, besó en la boca a la menor y le tocó sus partes íntimas en varias oportunidades.
ACTUACIÓN El 12 de mayo de 2015 ante el Juzgado 73 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se legalizó la captura y formuló imputación a José Donaldo Cifuentes por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, cargo que no fue aceptado por el mencionado, a quien se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
El 10 de julio, la Fiscalía 38 Seccional de Bogotá radicó escrito de acusación contra Cifuentes en los mismos términos de la imputación, conforme con lo dispuesto en los artículos 209, 211 numeral 2° y 31 del Código Penal, el cual le correspondió por reparto al Juzgado 8 Penal del Circuito de esta ciudad. El 10 de agosto de 2015 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, el 25 de febrero de 2016 se adelantó la audiencia preparatoria y el juicio oral se desarrolló en cuatro sesiones -2 de mayo, 16 de junio, 1° de septiembre y 6 de octubre de 2016- En audiencia del 14 de octubre de 2016 se emitió sentido de fallo absolutorio, por lo que se dispuso la libertad inmediata del acusado, y el 5 de diciembre de 2016 se profirió la sentencia objeto de alzada.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado de conocimiento, luego de sintetizar los hechos, identificar e individualizar al acusado y realizar un recuento de la actuación procesal, adujo que analizadas las pruebas debidamente 1 Se omite el nombre completo de los menores para proteger su derecho a la intimidad (artículos 15 y 44 de la Constitución Política).
Radicación: 11001-6000-721-2013-00561-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: José Donaldo Cifuentes incorporadas en la audiencia de juicio, de conformidad con los criterios establecidos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004 y bajo las reglas de la sana crítica, la fiscalía no logró acreditar más allá de toda duda razonable la materialidad de la conducta de actos sexuales con menor de catorce años y la responsabilidad de José Donaldo Cifuentes.
Aseveró que en las diferentes versiones que rindió, la menor incurrió en varias contradicciones acerca de la edad que tenía para la época de los hechos, el número de veces que ocurrieron, el lugar donde sucedieron, las partes del cuerpo en las que fue tocada, y respecto de quién fue el autor de los tocamientos libidinosos sobre su humanidad, toda vez que al mismo tiempo señaló a Víctor Osorio y a José Donaldo.
Finalmente, en razón de lo narrado por la menor víctima en juicio, el juez compulsó copias penales contra Víctor Osorio2. IMPUGNACIÓN La apoderada de la víctima solicitó que se revoque la sentencia impugnada y en su lugar se condene a José Donaldo Cifuentes, para lo cual argumentó que el delito sexual sí ocurrió según lo narrado por los testigos, incluida la propia víctima, sin que exista sombra de duda frente a la conducta desplegada por el procesado, ya que la menor fue muy clara en narrar lo que sucedió -le tocaba sus partes íntimas-, tanto así que su declaración en cámara Gesell tuvo que ser suspendida varias veces porque se quebrantaba, y esto sucedió porque en ese momento ya tenía 10 años y un mejor conocimiento de lo que le ocurrió. Sostuvo que la niña fue revictimizada por la señora Magola - esposa del procesado y su cuidadora-, ya que cuando esta la cuestionó por el bajo rendimiento académico, la niña le contestó que más bien le dijera a Donaldo que dejara de tocarla, sin embargo, no recibió respaldo, y por el contrario, la culpó por su mal comportamiento y por sentarse con las piernas abiertas. 2 Folios 143-162.
Radicación: 11001-6000-721-2013-00561-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: José Donaldo Cifuentes Expuso que con posterioridad a la formulación de la denuncia, la menor fue entrevistada por varios funcionarios, el psicólogo, el médico legista, miembros del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar entre otros, lo cual la afectó emocionalmente.
No obstante lo anterior, se pusieron en tela de juicio sus declaraciones y en consecuencia, se absolvió al acusado. Afirmó que según la defensa, fue otra persona -Víctor Osorio- quien le causó daño a la niña, lo cual no tiene relevancia, toda vez que lo que aquí se discute es la responsabilidad de José Donaldo Cifuentes, y eso sería objeto de otra investigación, ya que al parecer la menor fue sometida a tocamientos por parte de dos adultos3.
CONSIDERACIONES En virtud de que el fallo de primera instancia fue proferido por un juzgado penal del circuito de este distrito judicial, esta sala es competente para resolver la impugnación formulada en su contra, de acuerdo con lo normado en el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. Como las discrepancias planteadas por la recurrente se centraron exclusivamente en el análisis probatorio efectuado por el juzgado de conocimiento para absolver a José Donaldo Cifuentes, corresponde a la colegiatura realizar el respectivo análisis, a efecto de verificar lo atinado de la sentencia censurada.
De conformidad con los artículos 7º, 372 y 381 del CPP, para proferir sentencia condenatoria debe existir en el juzgador el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado. La conducta por la cual fue acusado José Donaldo Cifuentes se encuentra tipificada en el artículo 209 del Código Penal y consiste en que alguien –sujeto activo indeterminado- realice actos sexuales diversos de 3Folios 165-173.
Radicación: 11001-6000-721-2013-00561-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: José Donaldo Cifuentes acceso carnal con otra persona menor de catorce años, o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales. Para tener claro en qué consisten esos actos diversos, el artículo 212 del Código Penal define el acceso carnal como “la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto”.
La pena prevista para este delito se agrava cuando el responsable tuviere cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza –numeral 2º del artículo 211 del C.P.-. En el juicio oral se incorporaron como estipulaciones probatorias la identidad del acusado y la edad de D.P.A.L. quien nació el 20 de abril de 2006, de manera que para la época de los hechos era menor de 14 años4.
Como prueba testimonial se escuchó a la víctima5, quien aseguró que cuando tenía 3 o 4 años de edad –no recuerda la fecha exacta- José Donaldo Cifuentes le tocó en varias oportunidades y por encima de la ropa, sus partes íntimas, concretamente, la vagina, lo cual ocurría aproximadamente a las 12:00 del mediodía, cuando la señora Magola, quien se encargaba de su cuidado, salía y ella quedaba sola en la casa con el acusado, quien la ingresaba en su habitación y la tocaba, incluso en algunas oportunidades le ofreció y dio $500.oo para que no le dijera a nadie.
Sostuvo que en un comienzo tuvo una buena relación con el procesado, a quien quería como un abuelo, al igual que con la señora Magola. Precisó que ella estudiaba de 6:15 a 11:30 de la mañana, que el señor Víctor la recogía en el Colegio y la llevaba a la casa de Magola, a donde 4 Audiencia del 2 de mayo de 2016 y folios 94-99. 5 Audiencia del 1º de septiembre de 2016.
Radicación: 11001-6000-721-2013-00561-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: José Donaldo Cifuentes llegaba a eso de las 12:00 del mediodía. Adujo que el señor Víctor también realizó tocamientos libidinosos sobre sus partes íntimas. Agregó que su progenitora se enteró de lo ocurrido porque ella le contó directamente lo que había pasado, esto es, que José Donaldo le había tocado sus partes íntimas y que la señora Magola le había dicho que eso había sucedido por su culpa, por llevar vestidos cortos, lo cual no era cierto.
Ante cuestionamiento de la Fiscalía, aseveró que lo narrado correspondía a la verdad, y que así se lo había manifestado a su mamá, quien previamente le había advertido que eran sucesos graves. Afirmó que la señora Magola tuvo conocimiento de lo sucedido el día en que fue a la entrega de boletines y la regañó porque su rendimiento académico había bajado, a lo que ella le respondió que el responsable era su marido, ya que por culpa de él no se sentía bien.
En sede de contrainterrogatorio, sostuvo que José Donaldo y la esposa siempre estaban solos, porque el hijo con el que vivían vendía “vive cien”, y que esa casa estaba compuesta por un garaje, en el que tenían una tienda, un baño, la cocina y dos cuartos, y no había ningún muro que separara la sala de la tienda. Expuso que cuando le contó a su madre lo ocurrido, también estaban presentes su papá y su tío Luis Antonio, quienes fueron a la casa de José Donaldo a realizar el respectivo reclamo.
La sala mayoritaria encuentra que contrario a lo señalado en la sentencia de primera instancia, las manifestaciones de la víctima fueron circunstanciadas, claras, coherentes, y no hay razón para señalar que miente, entre otras razones porque su testimonio fue consistente con las declaraciones rendidas con anterioridad a la audiencia de juicio oral, y tiene respaldo en lo aducido por sus progenitores y su tío Luis Antonio Aguilar Aguilar.
Radicación: 11001-6000-721-2013-00561-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: José Donaldo Cifuentes En efecto, Alba Lucía León León6 aseveró que a su hija D.P.A.L. cuando tenía 6 años y medio, la cuidaban en las tardes la señora Magolita y don José, quienes de un momento a otro le dijeron que no podían continuar con esa labor, ya que la niña “estaba loquita” y se sentaba con los pies abiertos, por lo que en la noche la regañó y le dijo que no fuera maleducada, ante lo cual esta le contó lo que pasaba, esto es, que el esposo de Magolita la besaba y le tocaba los genitales.
Dijo que la menor le contó que hacía unos 15 días y con ocasión del bajo rendimiento académico, ya que pasó de ocupar el 2º puesto al 30 en el colegio, la señora “Magolita” la reprendió, y ella le contestó que le dijera a don José que no la besara ni le tocara las partes íntimas. Agregó que una vez escuchó a la niña, junto con su esposo y su cuñado se dirigieron a la casa de José Donaldo, y allí las hijas y nietas de este le manifestaron que lo narrado por la menor era mentira y que formulara la respectiva denuncia para esclarecer la verdad.
Sostuvo que a D.P. la recogían del colegio el señor José o la señora Magolita, nadie más, aunque dicen que otra persona lo hacía, pero no le consta. Afirmó también que de un momento a otro la menor empezó a no querer ir a donde la cuidaban y lloraba cuando iban para allá, pero no manifestó nada al respecto. Señaló que su descendiente manifestó que don José la tocó por primera vez y luego don Víctor, pero que don José más, por lo que formuló la denuncia en contra de los dos.
Expuso que la menor siempre mantuvo la misma versión, y que con posterioridad a los hechos estuvo en tratamiento psicológico por 7 meses, ya que después de estos, tuvo un comportamiento diferente, como cambiarse delante de sus hermanos sin importarle que ellos estuviesen presentes. 6 Ibídem. Radicación: 11001-6000-721-2013-00561-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: José Donaldo Cifuentes A su turno, Luis Antonio Aguilar Aguilar7 –tío de la menor- afirmó que en una oportunidad fue a visitar a su hermano José Manuel, a quien notó muy preocupado, por lo que le preguntó qué le pasaba, y este le dijo que su hija D.P. le había contado que José Donaldo la había tocado, razón por la cual se alteró y fue a indagar directamente a la menor, quien le manifestó que desde hace varios meses el mencionado le tocaba sus partes íntimas.
Adujo que con la familia de su hermano fue a la casa del acusado y le hizo el reclamo, pero este negó todo, mientras que la niña entró a una de las habitaciones, en la que se encontraban las hijas y nietas del procesado, y describió cómo este la tocaba, por lo que la menor salió nerviosa y él la tranquilizó. Igualmente compareció José Manuel Aguilar Aguilar –padre de la víctima-, quien adujo que a su hija D.P. la cuidaba la señora Magola, sin embargo, de un momento a otro la niña se puso rebelde y no quería ir allá, por lo que luego de preguntarle reiteradamente qué pasaba, manifestó que José Donaldo abusaba de ella, la encerraba en el baño y le tocaba sus partes íntimas.
Expuso que le contó de esa situación a su hermano, y con él y su familia fueron a la casa del acusado y le reclamaron, ante lo cual sus hijas salieron a defenderlo y este negó todo. Sostuvo que ese día la menor fue ingresada a un cuarto en el que describió cómo fueron los tocamientos, por lo que salió afectada. Precisó que la señora Magola cuidó a su descendiente de los 5 a los 8 años, que la recogía del colegio y la llevaba a su casa, lugar en el que permanecía de 12:00 del mediodía a 6:00 p.m., hora en la que la recogían.
Como complemento de lo asegurado por la víctima, la médico 7 Audiencia del 16 de junio de 2016 Radicación: 11001-6000-721-2013-00561-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: José Donaldo Cifuentes legista Nataly Johana Arenas Paredes8, encargada de realizar el examen sexológico a D.P.A.L., señaló que esta en la anamnesis le indicó: “estoy acá porque mi mamá me dijo que no me tenía que dejar manosear de los hombres, ni siquiera de mi propio papá, mejor dicho Víctor Osorio y José Bernardo (sic) Cifuentes que me llevaban y me traían del colegio, se aprovecharon porque su esposa la de Víctor se murió y por eso me manoseaban a mí, me cogían de los cachetes y me besaban la boca además me tocaban la vagina con la mano, eso pasó desde que tenía 6 años, la última vez fue el miércoles de una entrega de boletines, ellos nunca dicen nada, yo no decía nada porque como mis papás le pegan a mis hermanitos, pues a mí me da terror que me peguen así, siempre me tocaban con la mano y ya”9.
La médico perito como testigo directo, explicó que los hallazgos no descartan ni confirman manipulaciones sexuales, ya que en su mayoría no dejan huella física. Así mismo, relató que la menor tenía himen anular íntegro no elástico, tono y forma anal normal. Así mismo, el perito psicólogo adscrito al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía Germán Cárdenas Garzón10, refirió que a través del protocolo SATAC entrevistó a la niña, quien acerca de los hechos materia de debate, afirmó “…dos señores que ya son de 80 años que son ya cuchitos, entonces me manoseaban, me besaban la boca y me tocaban mis partes íntimas, y el jueves los dos señores… el jueves 10 de octubre de 2013… el mismo jueves, don Víctor pasó media hora conmigo y el resto del día Víctor se la pasó conmigo, eh don José, José Donaldo Cifuentes, don José fue desde que tenía 6 años, … desde el principio del año 2012, y paso el 2013 y todavía, pero ya no me hace eso porque yo le conté a la esposa que él me hacía eso, entonces ella dijo que no le dijera a mis papás, pero yo aun así les dije”.
Agregó que le comentó a la esposa del procesado “porque ella estaba furiosa porque en la tercera entrega de boletines me fue muy muy muy muy mal, entonces ella se enfureció, entonces dijo entonces para que le diga a su mamá que don Víctor la manosea así no sirve, y para dejarse besuquear de don Víctor si estaba, entonces yo le dije, pues estaba yo brava porque mi mamá me había pegado, entonces yo le dije vaya dígale también a su marido que 8 Audiencia del juicio oral del 2 de mayo de 2016. 9 Folios 100 a 101. 10 Ibídem.
Radicación: 11001-6000-721-2013-00561-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: José Donaldo Cifuentes también me hace eso, yo le dije y ella le dijo al marido, y el marido le decía que eso era mentira”. En otro acápite de la secuencia afirmó: “entonces cuando ella estaba trabajando –se refiere a Magolita- porque a ella no le dan vacaciones igual que a mi mamá, y mi papá tampoco tenía vacaciones, entonces me dejaban allá y como los dos niños tenían que estudiar, uno por la mañana y el otro por la tarde, entonces cuando se iba Óscar y no llegaba David, me dejaban abajo y ahí fue donde comenzó todo eso… pues que me daba, ese si es más grave porque él me daba besos en la mejilla y más que don Víctor me tocaba las partes íntimas, más más mucho más, la vagina y la colita, por debajo de la ropa, no me decía nada, yo le decía que mis papás me iban a regañar, a él no le importaba y siguió… me llevó a la fuerza de los pies hasta la cocina, pues que también eso mismo, que me dio besos en la boca, y me tocaba las partes íntimas y nada, los besos fueron como 5, y me tocaba las partes íntimas fueron como 10…”.
Con el referido material probatorio, advierte esta sala mayoritaria que le asiste razón a la impugnante en sus planteamientos, ya que D.P.A.L. desde la inicial oportunidad que tuvo para comentar las agresiones de las que había sido víctima, fue clara y reiterativa en afirmar que José Donaldo, en varias oportunidades, la besó y le tocó la vagina y la cola.
De otra parte, no se observa en la niña un propósito malsano para faltar a la verdad con el fin de hacer daño al procesado, y si bien presenta algunas inconsistencias –como por ejemplo en el número de veces en que ocurrieron situaciones similares, la edad que tenía para el momento de los hechos, entre otras-, las mismas son menores y entendibles debido a la corta edad que tenía para la época de los hechos -6 o 7 años-, lo cual no demerita el aspecto central de su testimonio, que siempre fue consistente y se contrae a los vejámenes sexuales de los cuales fue objeto por parte de Cifuentes.
Puntualmente, con relación a la falta de precisión de las fechas en que acontecieron los hechos y el número de veces en que estos ocurrieron, es importante reiterar que para entonces la víctima tenía 6 o 7 años de edad, lo cual hace extremadamente difícil precisar esos datos, Radicación: 11001-6000-721-2013-00561-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: José Donaldo Cifuentes máxime que para la fecha en que rindió testimonio en el juicio oral, ya habían trascurrido más de 3 años.
Como bien lo indicara la recurrente, el hecho de que la menor desde el comienzo hubiese manifestado que fue objeto de actos sexuales por parte de dos sujetos diferentes, en nada afecta su declaración respecto de los hechos que aquí son materia de debate, toda vez que fue clara en señalar las circunstancias en que uno y otro realizaron los tocamientos libidinosos sobre su humanidad, diferenciando claramente las dos situaciones.
En efecto, la víctima siempre manifestó que si bien tanto Víctor Osorio como José Donaldo ejercieron tocamientos sobre sus partes íntimas, fue este último quien más lo hizo. Puntualmente en la entrevista del 17 de octubre de 2013, aseveró que el procesado empezó con los tocamientos desde comienzos del año 2012, época en la que a pesar de que ni él ni su esposa se encargaban de su cuidado, sí lo hacía la señora Alcira Cortés, quien vivía junto con sus hijos en el segundo piso de la casa en la que este residía y tenía el negocio, por lo que en algunas oportunidades cuando no podían cuidarla, la dejaba en el primer piso a solas con don José. Relató además, que una vez que estuvo bajo el cuidado de la señora Magdalena, el acusado aprovechaba cuando su esposa salía aproximadamente al mediodía, para manosearla, mientras que Víctor era quien la recogía del colegio y la llevaba a la casa de sus cuidadores, espacio en el que este atentaba contra su integridad sexual.
En ese sentido, fue clara en señalar que salía del colegio a las 11:30 de la mañana, hora en la que Víctor la recogía, y llegaba a la casa de José Donaldo a eso de las 12:00 del mediodía, por lo que aparentemente las acciones que desplegó Víctor sobre la menor, ocurrieron en ese lapso de media hora, mientras que José Donaldo ejercía los tocamientos al interior de la casa en la que residía, de manera que las circunstancias de tiempo, modo y lugar en ambos casos son diferentes.
Radicación: 11001-6000-721-2013-00561-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: José Donaldo Cifuentes Tampoco puede pasar inadvertido que la menor al momento de rendir testimonio en cámara de gesell, se mostró acongojada por la situación, e irrumpió en llanto en varias oportunidades, en una de ellas precisamente al recordar que quería al aquí procesado como a un abuelo.
Además, sus progenitores se enteraron de la situación por el bajo rendimiento académico, lo cual causó extrañeza incluso a la misma cuidadora, la señora Magdalena, quien la increpó por ese cambio, ya que pasó de ocupar el segundo o tercer puesto en el colegio, al 30, lo cual pone en evidencia que la menor estaba atravesando por una situación inusual, o como ella misma lo manifestó “no se sentía bien”, y ello se vio reflejado en el cambio drástico en sus calificaciones.
Además, su dicho concuerda con lo aseverado por su progenitora y encuentra respaldo probatorio con los demás medios de prueba aducidos al juicio oral, de los que se concluye que la menor narró en forma coherente y detallada lo acontecido, y sus afirmaciones siempre conservaron el núcleo central de sus relatos, de lo cual se deduce el conocimiento más allá de toda duda, acerca de la existencia del delito y la responsabilidad del acusado.
Para los efectos de la valoración probatoria, es importante tener en cuenta que las versiones de la médico legista y del psicólogo del C.T.I. tienen la doble connotación de prueba de referencia admisible y de testigos directos, tal como lo ha precisado la jurisprudencia. Esto último, en tanto han explicado acerca del comportamiento de la niña al ser interrogada por ellos, de lo cual pudieron apreciar su actitud, sus emociones, y pudieron sacar conclusiones acerca de la veracidad de sus relatos.
Al respecto el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria, señaló: “Impera destacar que mientras el testigo, en estricto sentido y por regla general, suministra una declaración acerca de su experiencia en hechos pasados que haya percibido directamente bajo el influjo de sus sentidos, el perito al rendir el dictamen, entendido en los dos actos que lo componen, puede emitir su opinión y transmitir su conocimiento acerca de cuestiones pasadas, presentes y futuras.
(…) Radicación: 11001-6000-721-2013-00561-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: José Donaldo Cifuentes Con sustento en lo anterior, la afirmación del ad-quem en el sentido de que la prueba de referencia mediante la cual se acreditó la ocurrencia de los hechos constitutivos de las conductas punibles y la autoría de ésta en cabeza del procesado, no cuenta con otros elementos de conocimiento que la respalden carece de fundamento legal, pues en el caso concreto la declaración obtenida en el juicio oral del perito psiquiatra constituye prueba técnica pericial, a la que el artículo 405 de la Ley 906 de 2004 ordena aplicar en lo que corresponda las reglas del testimonio, y como tal se debe apreciar.
(Negrilla fuera del texto). Aun cuando es cierto que el aludido profesional no presenció los hechos, la menor fue valorada por el galeno, quien hizo una narración de eventos, circunstancias y conclusiones que fueron sometidos a examen en el curso del juicio oral y, desde ese punto de vista, aportó su conocimiento personal, cumpliendo con lo ordenado por el artículo 402 del Código de Procedimiento Penal”11.
En efecto, la apreciación que se tiene de las manifestaciones efectuadas por D.P. acerca de la forma como acaecieron los hechos, permite afirmar sin la menor duda que los mismos ocurrieron tal como fueron relatados, toda vez que como quedó consignado en el resumen de sus afirmaciones, sus respuestas fueron claras, coherentes y detalladas.
Por otra parte las pruebas aportadas por la defensa, consistentes en los testimonios de María Dora Pérez Velandia12, Fernando Cifuentes Rodríguez13, Jazmín Soraya Rodríguez Florián14 y Magdalena Rodríguez de Cifuentes15, lejos de hacer algún aporte de su ajenidad a los hechos que se le atribuyen a José Donaldo, permiten inferir los indicios de presencia en el lugar de los hechos y de oportunidad para delinquir, ya que dan cuenta de que D.P.L.A. estaba al cuidado de Magdalena Rodríguez, esposa del procesado, por lo que la menor quedaba todas las tardes en la casa en que este residía y trabajaba, lo cual le facilitaba realizar las conductas.
Para esta sala mayoritaria no son creíbles las versiones de los referidos testigos, atinentes a que la señora María Dora Pérez Velandia también acudía todos los días a la casa en la que residía el acusado junto con su esposa a ayudarles con la tienda, ya que si bien al unísono todos 11 Auto del 2 de julio de 2014, Rad. 43.555. 12 Audiencia del 1º de septiembre de 2016. 13 Ibídem. 14 Ibídem. 15 Audiencia del 6 de octubre de 2016.
Radicación: 11001-6000-721-2013-00561-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: José Donaldo Cifuentes manifestaron que ello era así, y básicamente ese fue el núcleo central de sus atestaciones, la señora Jazmín Soraya relató que en una oportunidad se quedó al cuidado de la menor porque sus abuelos –incluido el aquí acusado- se habían ido a un funeral, de manera que si todos los días acudía Pérez Velandia, no se explica porqué la mencionada tuvo que ir ese día a cuidar a la menor, situación que fue cuestionada por la fiscalía en el contrainterrogatorio.
Además, de ser cierta esa afirmación que para la mayoría de la sala de decisión no lo es, la permanencia de la referida en la tienda en manera alguna significa que José Donaldo no pudiera ejecutar los actos libidinosos en otro lugar de la residencia, tal como lo afirmó la víctima. En ese sentido, se advierte que las versiones de los testigos de la defensa estuvieron orientadas solo a favorecer al procesado, dado que además de lo anterior, expusieron que era una excelente persona, pero nada aportaron acerca de los hechos por los cuales aquí se procede.
En tal contexto, el material probatorio legalmente recaudado es suficiente para determinar que D.P.A.L. fue objeto de tocamientos de carácter sexual por parte de José Donaldo Cifuentes, ya que en momento alguno puede perderse de vista que la víctima explicó en detalle circunstancias específicas acerca de lo ocurrido, y aunque varió en algunos puntos, como se indicó, en todas sus declaraciones conservó el núcleo de la narración. Igualmente se configura la agravante consagrada en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, ya que el aquí acusado generó confianza a la niña a tal punto que ella manifestó quererlo como a un abuelo.
En síntesis, esta sala mayoritaria encuentra satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, de manera que debe revocar la decisión apelada y en su lugar condenar a José Donaldo Cifuentes, por lo que se procede a efectuar la dosificación punitiva. Radicación: 11001-6000-721-2013-00561-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: José Donaldo Cifuentes Para la conducta de actos sexuales con menor de catorce años, el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 2º de la Ley 1236 de 2008, fijó los límites punitivos entre 108 y 156 meses de prisión, amentados de 1/3 parte a la ½ en atención a la agravante de que trata el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, por lo que queda entre 144 y 234 meses de prisión, para una diferencia de 90 meses.
Dividida en 4, arroja 22 meses y 15 días, los cuales constituyen en ámbito punitivo de movilidad, de manera que los cuartos quedan así: 1) de 144 a 166 meses 15 días; 2) de 166 meses 15 días a 189 meses; 3) de 189 meses a 211 meses 15 días; y 4) de 211 meses 15 días a 234 meses de prisión. En atención a que en favor del acusado obra la circunstancia de menor punibilidad del numeral 1º del artículo 55 de la Ley 599 de 2000 relativa a la carencia de antecedentes y no se imputaron de mayor incremento, se debe partir del primer cuarto de movilidad.
Ahora, al sopesar los criterios plasmados en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal, esta sala mayoritaria no observa que la conducta desplegada por José Donaldo Cifuentes revista mayor gravedad de la considerada por el legislador al momento de tipificarla como punible, de suerte que no encuentra razones que ameriten imponer una sanción superior al mínimo, por lo que la fijará en 144 meses de prisión. Por la reiteración de la conducta esto es, el concurso homogéneo, se aumentará en 15 meses, de manera que la definitiva queda en 159 meses de prisión. El mismo lapso se aplicará para la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
DE LOS SUBROGADOS PENALES Por tratarse de un delito sexual cometido contra una menor, conforme lo prohíbe el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, no procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, Radicación: 11001-6000-721-2013-00561-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: José Donaldo Cifuentes ni la prisión domiciliaria.
En consecuencia, como José Donaldo Cifuentes deberá purgar la sanción de manera intramural, se dispondrá librar de inmediato la respectiva orden de captura conforme lo establece el artículo 450 de la Ley 906 de 2004. En firme este pronunciamiento, la secretaría del juzgado o el funcionario que asuma la ejecución de la pena librará las comunicaciones de que trata el artículo 462 del citado Código de Procedimiento Penal.
Por otro lado, de conformidad con el comunicado 05 del 9 de abril de 2019 de la Corte Suprema de Justicia, por medio del cual se fijaron las reglas transitorias para tramitar las impugnaciones especiales en los eventos en que los Tribunales Superiores –como jueces penales de segunda instancia- revoquen absoluciones y profieran sentencias condenatorias, se advierte que contra esta decisión el procesado y/o su defensor pueden interponer ese recurso, mientras que para las demás partes e intervinientes solo procede la casación. Es importante precisar que los términos procesales de la casación rigen los de la impugnación especial, de manera que en este caso el plazo para promover y sustentar este recurso especial es el contemplado en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004.
DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia impugnada y en su lugar declarar penalmente responsable a José Donaldo Cifuentes, titular de la cédula de ciudadanía No. 461.264, de condiciones personales y sociales conocidas, como autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravada en concurso homogéneo, acaecida en las circunstancias de tiempo, modo y lugar de que dan cuenta estas diligencias.
Radicación: 11001-6000-721-2013-00561-01 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: José Donaldo Cifuentes SEGUNDO: En consecuencia, CONDENAR a José Donaldo Cifuentes a ciento cincuenta y nueve (159) meses de prisión y a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la restrictiva de la libertad.
TERCERO: NO CONCEDER a José Donaldo Cifuentes la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, por lo que se dispone librar orden de captura para el cumplimiento de la sanción.
CUARTO: Anunciar que el presente pronunciamiento se notifica en estrados y en su contra procede la impugnación especial para el procesado y su defensor y el recurso de casación para las demás partes e intervinientes, dentro del término legal. (Artículo 183 del C.P.P. modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010).
QUINTO: ORDENAR que la secretaría del Juzgado o el funcionario que asuma la ejecución de la pena, libre las comunicaciones de que trata el artículo 462 de la Ley 906 de 2004.
SEXTO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de procedencia una vez quede en firme esta sentencia, para lo de su competencia. Notifíquese y Cúmplase Leonel Rogeles Moreno Magistrado José Joaquín Urbano Martínez Jaime Andres Velasco Muñoz Magistrado Magistrado