REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: Julián Hernando Rodríguez Pinzón Radicación: 11001.6108.105.2016.80466 Procedencia: Juzgado 33 Penal del Circuito de Bogotá Acusado: Oscar Castelblanco Huertas Delito: Acto sexual abusivo con menor de 14 años Motivo de alzada: Apelación sentencia condenatoria Decisión de la Sala: Confirma/Sentencia Nº. 288 Aprobado mediante Acta N° 151 Bogotá, cuatro (04) de octubre de dos mil diecinueve (2019) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Estudia la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y la representación de víctimas contra la sentencia absolutoria proferida el 21 de marzo de 2019 por el Juzgado 33 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, dentro del proceso adelantado contra Oscar Castelblanco Huertas por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, contenidos en los artículos 209, 211 numerales 2° y 5° y 31 del C.P.
HECHOS Para el año 2013 en el Barrio Patio Bonito de la ciudad de Bogotá, residencia que compartía Martha Rodríguez Meneses, Oscar Castelblanco Huertas y la hija en común de estos, la entonces menor de edad Adriana Lizeth Hernández Rodríguez, en la actualidad de 18 años de edad, fue presuntamente víctima de tocamientos lascivos de índole sexual por parte del citado ciudadano quién es su padrastro, hechos que se suscitaban cuando aquella iba de visita los fines de semana o en periodos vacacionales.
Los manoseos a los que hace alusión la víctima se resumen en fricciones de sus partes íntimas y senos por debajo de la ropa, los cuales puso de presente a sus progenitores tiempo después de ocurridos, aparentemente por temor. ACTUACIÓN PROCESAL Radicado: 2016.80466.01 Procesado: Oscar Castelblanco Huertas Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo El 26 de abril de 20171 a solicitud de la Fiscalía General de la Nación ante el Juzgado 42 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá se adelantó audiencia de formulación de imputación contra Oscar Castelblanco Huertas por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, cargos que no merecieron aceptación por parte del imputado.
Presentado el escrito de acusación -8 de junio de 20172, correspondió por reparto al Juzgado 33 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá3, posteriormente y ante la creación4 del Juzgado 1° Penal del Circuito Transitorio con Funciones de Conocimiento de Bogotá, el 1° de febrero de 2018, se remitió allí el asunto para su trámite, ante quién se surtió la audiencia de formulación el 8 de marzo de 20185, fecha última en la que la delegada atribuyó a Castelblanco Huertas cargos por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
La audiencia preparatoria se adelantó el 26 de abril de 20186 ocasión en la que las partes realizaron peticiones probatorias que la funcionaria judicial resolvió en providencia que no fue objeto de impugnación, por lo que cobró ejecutoria, medios cognoscitivos conocidos en autos. El juicio oral inició el 9 de agosto de 20187, fecha en que la Fiscalía y la defensa presentaron teoría del caso, incorporaron estipulaciones probatorias referente a: i) identidad del acusado y, ii) la minoría de edad de la presunta víctima.
En la misma diligencia se escuchó la declaración de la profesional del INML Jackeline Cangrejo Arias, Sonia Lorena Franco López, servidora del CTI de la Fiscalía, luego, el 25 de septiembre de 20188 se presentó el testimonio de Martha Rodríguez Meneses y Albeiro Hernández Rodríguez, progenitores de Adriana Lizeth Hernández Rodríguez. Posteriormente el 15 de noviembre de 20189 rindió versión el último de los testigos de cargo, María Nelly Pupo Gutiérrez- Comisaria de Familia del ICBF.
La defensa no presentó pruebas, por lo que en sesión de 15 de febrero de 2019 se dieron las alegaciones de clausura, anuncio del sentido del fallo y la lectura de la sentencia tuvo lugar el 21 de marzo de 201910, determinación de carácter absolutorio que fue recurrida por la Fiscalía y la representación judicial de víctimas. 1 Folio 23. 2 Folio 27. 3 Folio 28. 4 Folio 39. 5 Folio 46. 6 Folio 51. 7 Folio 74. 8 Folio 77. 9 Folio 95. 10 Folio 121.
Radicado: 2016.80466.01 Procesado: Oscar Castelblanco Huertas Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo SENTENCIA RECURRIDA Mediante providencia de 21 de marzo de 2019, el Juzgado 33 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, profirió sentencia absolutoria a favor de Oscar Castelblanco Huertas, para lo cual encontró insatisfechas las exigencias del artículo 381 del C de P.P., acorde con la práctica probatoria vertida en sede de juicio oral, para lo cual consideró que no se halló desvirtuada la presunción de inocencia, consagrada en el artículo 7° de la misma codificación, por lo que se debía dar aplicación al principio universal de in dubio pro reo.
Discurrió que dentro del debate impera la duda, la cual necesariamente debe ser resuelta a favor del acusado, pues resultan inciertas e insuficientes las pruebas para desplegar una sentencia de corte sancionatorio, además de resaltar el hecho de que fue la víctima quién de viva voz desmintió las acusaciones efectuadas tiempo atrás hacia su padrastro y corroboradas las mismas perifiericamente con las demás pruebas de cargo no se puede desentrañar reponsabilidad en los hechos denunciados.
LOS RECURSOS Inconforme con la determinación la Fiscalía apeló, para lo cual afirmó que contrario a lo considerado por la a quo se demostró más allá de toda duda razonable la responsabilidad penal del acusado en los hechos por los cuales fue judicializado; sostuvo, de manera genérica, que la funcionaria judicial no desplegó una correcta valoración de los medios de prueba que fueron allegados tanto reclamó la revocatoria de la sentencia y en su lugar se disponga la condena de Oscar Castelblanco Huertas.
A su vez la representante de víctimas, en similares argumentos de la delegada, arguyó la pretensión de revocatoria de la sentencia confutada y en su lugar se disponga la condena de Castelblanco Huertas por los hechos acusados. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004 dispone que a las Salas Penales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial les corresponde conocer: “De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito.” El referido ámbito funcional está regido adicionalmente por el principio de limitación, de acuerdo con el cual a la Corporación le corresponde abordar únicamente los aspectos que fueron impugnados por los recurrentes y los que le estén vinculados.
Radicado: 2016.80466.01 Procesado: Oscar Castelblanco Huertas Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo Ahora bien, la resolución de los recursos interpuestos orientados a obtener la revocatoria de la absolución en esta instancia, esta Corporación debe partir de la presunción de inocencia consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política, la cual encuentra desarrollo normativo en los artículos 7° y 381 de la Ley 906 de 2004.
Ello, por cuanto el fallo de carácter condenatorio sólo es viable cuando la prueba practicada e introducida en el juicio oral y público, conduce al conocimiento más allá de toda duda sobre la comisión de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado de conformidad con el contenido de los artículos 380 y 381 ibídem. Así las cosas, en los eventos en que no se satisfacen dichas exigencias sustanciales, el pronunciamiento debe ser de carácter absolutorio.
En tal sentido, la sentencia de dicho contenido es necesaria cuando se presentan dudas en torno a alguno de dichos presupuestos –materialidad y/o responsabilidad- las cuales deben ser resueltas en favor del procesado en aplicación del postulado de in dubio pro reo, contemplado en el enunciado artículo 7º de la Ley 906 de 2004. En este orden de ideas, resulta imprescindible realizar el análisis de las inconformidades propuestas, en similares términos, en los escritos de apelación a partir de los errores en la apreciación probatoria que afirman existentes en el fallo de primera instancia. De contera los apelantes en la sustentación del reparo aducido desde dicha arista, hacen consistir en un desacierto de naturaleza suasoria de la prueba para edificar una sentencia absolutoria por el delito atentatorio de la libertad, integridad y formación sexual, en la medida en que lo incorporado concreta una conducta penalmente sancionable por existencia inexorable del presupuesto de responsabilidad, a la par de la equívoca adecuación probatoria edificada por la funcionaria judicial para soportar su determinación, sobre el entendido de que las pruebas vertidas en juicio se compadecen a las suficientes para predicar la autoría del acusado, debiéndose valorar detalladamente la retratación de la presunta víctima con los demás medios cognoscitivos.
Para resolver el problema jurídico planteado, oportuno es establecer que, conforme a lo previsto en los artículos 16 y 379 de la Ley 906 de 2004, únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida e incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. Por supuesto, de la mencionada regla se exceptúan las pruebas anticipadas y las de referencia. No obstante, en todo caso, el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 preceptúa que la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia, tarifa leal negativa que impone superar dicha exigencia. Radicado: 2016.80466.01 Procesado: Oscar Castelblanco Huertas Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo Cabe reiterar que el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prevé como pilar de la condena un conocimiento más allá de toda duda razonable, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas legal y oportunamente aducidas en juicio.
De acuerdo a ello, es primordial que la decisión adoptada encuentre fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento reseñados, conforme lo preceptúa el artículo 382 del C de P.P., con base en criterios sujetos a la sana crítica, como los expuestos de manera reiterada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “(…) la apreciación de las pruebas por parte de los funcionarios judiciales se encuentra limitada: (a) por la información objetiva que aquellas suministren, motivo por el cual no pueden ser pretermitidas o supuestas (falso juicio de existencia) ni tampoco es viable su aducción, cercenamiento o tergiversación material (falso juicio de identidad).
(b) por la sujeción a las reglas de la sana crítica, so pena de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio. (c) por el valor que a determinados medios de probatorios otorga la ley (juicio de convicción) y (d) por la ponderación de si en su práctica o aducción se tuvieron en cuenta las exigencias dispuestas por el legislador (juicio de legalidad).”11 Adicionalmente, estos estándares de evaluación probatoria ya han sido objeto de extensa discusión por parte de la jurisprudencia penal y dentro de tal línea de conocimiento, es claro el grado de conocimiento al que debe llegar el juzgador para emitir la correspondiente sentencia; en tal sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “De igual modo, en cuanto al conocimiento “más allá de toda duda” en cuestión, la jurisprudencia ha decantado que debe ser entendido en términos de una certeza racional y no absoluta (Corte Constitucional sentencia C-609 de 1996), en atención a que un convencimiento de este tipo resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido (CSJ SP, 23 Feb 2009, Rad. 29418).
Por lo tanto, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la reconstrucción de la conducta humana objeto de investigación penal sea plena, integral, absoluta, pues ello siempre será un ideal inalcanzable, al ser frecuente que algunas aristas del acontecer que se reputa delictivo no resulten cabalmente acreditadas por no ser susceptibles de una descripción histórica fidedigna, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes de cara a la información probatoria ponderada en conjunto, no impiden que se obtenga la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena. 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Rad. 28.432. Radicado: 2016.80466.01 Procesado: Oscar Castelblanco Huertas Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del injusto o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta en el ejercicio intelectivo de valoración probatoria, se impone constitucional y legalmente aplicar el principio de resolución de la duda a favor del incriminado (in dubio pro reo), también reconocido en el ordenamiento jurídico como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales (CSJ SP 4316-2015).”12 La jurisprudencia ha resaltado la aplicación de la sana critica en punto de la apreciación del testimonio, en el entendido de que, por su intermedio, el funcionario judicial puede realizar una correcta valoración de los elementos de convicción, asignarles el justo alcance de acuerdo a su estricta capacidad demostrativa y llenarse de razones para decidir darles validez y eficacia, a fin de corroborar un determinado hecho o conducta, luego de su confrontación en conjunto.
De esta manera se ha referido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “En términos elementales, la sana crítica es el estudio de la prueba esencialmente con base en las indicaciones de la lógica y en las pautas trazadas por la ciencia y la experiencia13. Es el análisis liberal, racional, cualitativo, que hace el funcionario judicial, mediante el cual puede llegar a la certeza o convicción positiva o negativa frente a la responsabilidad del procesado14.
Es, en fin, el estudio que conforma el norte del juzgador, “pues son la ponderación, la lógica misma y las reglas de la experiencia los fundamentos que debe tener en cuenta para demeritar o ensalzar determinada probanza no solo en cuanto a sí misma sino en relación con sus homólogos del devenir procesal”15. Cuando el Servidor de la justicia decide global y libremente pero centrado en la lógica, en la experiencia, en la ciencia, en la razón y en la ponderación, sigue la ruta de la sana crítica y, por tanto, sus conclusiones no pueden ser destruidas con la simple oposición hipotética que se haga a las conclusiones a las que arriba.
Si fuera así, “se acabaría con la libertad de apreciación de la prueba por parte de los tribunales”16. De otro lado, en cuanto a las declaraciones previas, en principio, sólo sirven para refrescar memoria (art. 392, lit. d y art. 399, Ley 906 de 2004), para impugnar la credibilidad del testigo (art. 347, 393, literal d y 403-4 C de P.P.) o para preparar el juicio.
De ahí que la Corte Suprema de Justicia17 haya reiterado que cuando el testigo comparece al juicio, por regla general sus declaraciones anteriores no podrán ser aducidas 12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Rad. 45.627. 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 21 de abril de 1998, radicado 12.812. 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 2 de noviembre de 1993, radicado 7.423. 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 10 de noviembre de 1993, radicado 8.205. 16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 10 de noviembre de 1993, radicado 8.391. 17 CSJ.
SP. 43.916 y 44.056. Radicado: 2016.80466.01 Procesado: Oscar Castelblanco Huertas Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo como prueba, sin perjuicio de lo establecido en precedencia sobre los usos para refrescar memoria e impugnar la credibilidad. Sin embargo, la misma Sala dejó sentado que existen dos excepciones a dicha regla: (i) cuando las declaraciones anteriores son incompatibles con lo declarado por el testigo en el juicio y (ii) cuando se trata de prueba de referencia admisible en el caso de menores víctimas de delitos sexuales.
Así, la Corte18 puntualizó que cuando las declaraciones anteriores son inconsistentes con lo que el testigo declara en juicio o este se retracta, tales manifestaciones son admisibles como medios de prueba siempre y cuando (i) el testigo esté disponible en el juicio para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que había atestiguado con antelación;
(ii) la declaración anterior sea incorporada al juicio a través de lectura integra de su texto, para que pueda ser valorada por el juez y (iii) la incorporación de la declaración anterior debe hacerse por solicitud de la respectiva parte interesada, mas no por iniciativa del juez, pues esta facultad oficiosa le está vedada al funcionarios judicial en la sistemática de la Ley 906 de 2004.
En efecto en la providencia rad. 44.056, había enfatizado que la pauta según la cual las declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba de referencia si el testigo comparecía al juicio no tiene aplicación cuando se trata de niños víctimas de delitos sexuales, dado que, factores como la edad, la naturaleza del delito, las particularidades del menor y el fin de evitar que sean nuevamente revictimizados habilitan el uso de las versiones anteriores a título de prueba de referencia, así el niño haya sido llevado como testigo al juicio oral.
Criterio jurisprudencial que coincide con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 1652 de 2013 (que introdujo un literal al artículo 438 de la Ley 906 de 2004) en el sentido de que será prueba de referencia admisible cuando el declarante “es menor de dieciocho años y víctima de delitos contra la integridad, libertad y formación sexual (…)”.
En este orden de ideas, estas declaraciones de referencia aunque validas en algunos eventos específicos no pueden servir de fundamento exclusivo de condena, según lo establecido en el inciso final del artículo 381 del C de P.P. Por supuesto la referida Ley 1652 de 2013, al introducir un parágrafo al artículo 275 de la Ley 906 de 2004, dispuso que también se entenderá como material probatorio la entrevista forense realizada a menores víctimas de delitos sexuales, empero, no porque la entrevista forense sea un elemento material probatorio adquiere la calidad de prueba autónoma, como lo había dejado sentado la Corte en sentencia 43.916 al aclarar que las declaraciones de los menores rendidas por fuera del juicio oral, “(…) que pretendan ser utilizadas como medios de prueba (…)” incluso las referidas en la Ley 1652 de 2013, “pueden ser incorporadas como pruebas de referencia, más no como prueba autónoma.” 18 CSJ.
SP. Rad. 44.950. Radicado: 2016.80466.01 Procesado: Oscar Castelblanco Huertas Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo Más aun, en la sentencia 43.886 de 16 de marzo de 2016, la Sala de Casación Penal, con fundamento en las discusiones ante el Congreso, previas a la expedición de la citada Ley, aclaró que la ubicación de la entrevista en el listado de los elementos materiales probatorios previstas en el artículo 275 de la Ley 906 de 2004, obedece a la intención de darle una “denominación legal apropiada”, bajo el entendido de que no puede someterse a la reglamentación de las pruebas en el juicio oral, precisamente porque se trata de un acto de investigación más no un medio de conocimiento autónomo como los previstos en el artículo 382 ib.
En síntesis aclaró la Corte, “(…) la decisión del legislador de darle la categoría de elemento material probatorio a la entrevista forense regulada en la Ley 1652 de 2013, tiene incidencia en la regulación de los actos preparatorios del juicio oral. Frente al manejo de dichas entrevistas en el juicio oral, se dispuso expresamente que son admisibles a título de prueba de referencia al adicionar la regla e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004.” Una vez precisado el alcance de las prueba de referencia y del asunto relativo a la apreciación y alcance de la base pericial, se tiene como prueba de cargo la declaración de Adriana Lizeth Hernández Rodríguez19, con 18 años para la fecha de su declaración, precisó que en la actualidad- año 2018, reside con su progenitora y su “hermanastra”, en otrora oportunidad para el periodo año 2012-2013 convivió también con el acusado, vinculo que se deshizo por el desagrado de la relación sentimental que su progenitora sostenía con Oscar Castelblanco “yo prefería vivir con ella sola” así como que “en esa época yo no quería vivir con él porque simplemente no quería tener un padrastro”, razón por la que para el año 2009 se trasladó a residir con su padre hasta cuando éste “consiguió una nueva pareja (…) me trataba mal”, motivo por el cual se retornó a su núcleo materno. Indicó que su madre mantuvo una convivencia con su padrastro hasta el año 2016, la cual feneció con ocasión a unos eventos de “abuso” por parte de éste para con ella, hechos que fueron puestos de presente a su padre, los que se resumen en tocamientos en sus senos “no le dije el número de veces”, luego de ello su ascendiente le comentó lo ocurrido a un tío suyo que es Policía quién le recomendó que debía denunciar.
Precisó que los mismos fueron alertados a una servidora de medicina legal, a la cual le indicó que se presentó en cuatro ocasiones los tocamientos lascivos en sus senos; en la formulación de la denuncia “dije que dos veces”. En ejercicio de las preguntas complementarias por parte de la juez, “esos hechos sucedieron, es decir que fue lo que pasó?”, la testigo relató que “la verdad vengo acá a retractarme porque todo fue una mentira mía, para hacerle daño a Oscar porque hacía sufrir mucho a mi mamá, porque actuaba súper mal con ella y conmigo nos trataba súper feo cuando vivíamos con él en la casa donde fueron los hechos y él o sea simplemente no teníamos convivencia con él, la 19 Audiencia de juicio oral, 25 de septiembre de 2018, lista de reproducción N°1, a partir del minuto 05:35 a 35:27.
Radicado: 2016.80466.01 Procesado: Oscar Castelblanco Huertas Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo trataba súper mal y, yo estaba cansada de todo eso y no sabía que esto iba a tener tanta larga la verdad no pensaba en demandar si no que me vi acorralada por mi tío el policía que me decía que no, que tenía que demandar, que tenía que demandar, entonces pues eso hice.” Sostuvo que la revelación de los presuntos hechos fue en el año 2016 y que los mismos tuvieron ocasión en el 2012, la invención se dio porque en ese momento “(…) volvieron las peleas con Oscar de nuevo él estaba engañando a mi mamá, de nuevo la estaba tratando súper mal, entonces ya se estaba empezando a meter conmigo en el sentido de que me trataba también mal de que me decía que yo para mi mamá era un estorbo entonces, pues me sentí súper mal y aprovechando que yo había vivido con ellos en el 2012, pues dije eso.” Indicó que su mamá le contaba que su pareja sentimental, es decir Oscar Castelblanco, la “trataba súper mal” pero que quería continuar con la relación, así como que en la frutería de su madre, éste le decía “usted estorba acá, que mi mamá para que me tenía allá en la frutería para que iba allá, entonces por eso”.
La invención, sostuvo, la realizó inicialmente a su mamá, luego llegó su padre, ella estaba llorando, entonces su papá la interrogó, desde luego su progenitora “antes de la mentira que le dije ella estaba llorando por cómo estaba tratándome a mí también que ese día me dijo que yo era un estorbo y todo eso, entonces yo estaba llorando por eso, entonces le estaba contando a mi mamá y llegó de inmediato mi papá (…) fue una idea que se me salió ahí de momento cuando estaba hablando con mi mamá que me decía que se sentía muy mal pero que la verdad no volviera allá a la frutería para que Oscar estuviera bien, entonces yo en ese momento se me ocurrió decirle, por lo menos yo no tengo un esposo que abusa de las niñas, entonces yo fue ahí que le dije, no es que Oscar me tocó a mí y todo eso.” La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en relación con la valoración probatoria del testimonio de las víctimas de delitos sexuales, con el rigor conceptual de la sana crítica, asintió: « La Sala destaca, una vez más, cómo la sana crítica o persuasión racional es el sistema de valoración probatorio adoptado por el legislador colombiano de 200420 como se establece de lo reglado, entre otros por los artículos 308, 380, 7 y 381.
Al respecto ha dicho: “…La sana crítica impone al funcionario judicial valorar la prueba contrastándola con los restantes medios, y teniendo en cuenta la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad de los sentidos con los que se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió y las singularidades que puedan incidir en el alcance de la prueba examinada. 20 Véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 30 de marzo de 2006, radicación 24468.
Radicado: 2016.80466.01 Procesado: Oscar Castelblanco Huertas Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo El examen probatorio, individual y de conjunto, además de los criterios señalados, acude a los supuestos lógicos, no contrarios con la ciencia, la técnica ni con las reglas de la experiencia, para inferir la solución jurídica que la situación examinada amerita.
En consecuencia, el razonamiento para determinar en un proceso penal si un hecho dado ocurrió o no (facticidad), y, en la primer eventualidad, las posibilidades en que se ejecutó, solo puede apoyarse en premisas argumentativas que apliquen las reglas de la sana crítica, en los términos que vienen de explicarse, no a través de la personal o subjetiva forma de ver cada sujeto la realidad procesal examinada21.
(…) Sin embargo, para la Sala es palmario que la anterior deducción no consulta, racionalmente, la importancia del testimonio de la víctima de un delito de contenido sexual, máxime cuando se trata de una menor de edad, en orden a establecer la ocurrencia de la agresión y las circunstancias de toda índole en que la misma se ejecutó. De allí que, en punto de la valoración de esa prueba, esta Corporación, de tiempo atrás (CSJ SP 15 may. 2011, Rad. 35080) tiene dicho lo siguiente: No se duda, de otro lado, que la prueba testimonial comporta entidad suficiente para demostrar hechos trascendentes en lo que toca con delitos de contenido sexual, incluidos, desde luego, aquellos que dicen relación con la estricta tipicidad de la conducta en su contenido objetivo, esto es, la forma en que la acometida libidinosa tuvo ocurrencia o, para mayor precisión, si hubo o no penetración anal o vaginal.
Y, desde luego, testigo de excepción para el efecto lo es la víctima, no sólo porque precisamente sobre su cuerpo o en su presencia se ejecutó el delito, sino en atención a que este tipo de ilicitudes por lo general se comete en entornos privados o ajenos a auscultación pública. Así mismo, cuando se trata, la víctima, de un menor de edad, lo dicho por él resulta no sólo valioso sino suficiente para determinar tan importantes aristas probatorias, como quiera que ya han sido superadas, por su evidente contrariedad con la realidad, esas postulaciones injustas que atribuían al infante alguna suerte de incapacidad para retener en su mente lo ocurrido, narrarlo adecuadamente y con fidelidad o superar una cierta tendencia fantasiosa destacada por algunos estudiosos de la materia. 21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 25 de mayo de 2005, radicación 21068.
Radicado: 2016.80466.01 Procesado: Oscar Castelblanco Huertas Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo Ya se ha determinado que en casos traumáticos como aquellos que comportan la agresión sexual, el menor tiende a decir la verdad, dado el impacto que lo sucedido le genera. No soslaya la Corte, desde luego, que los menores pueden mentir, como sucede con cualquier testigo, aún adulto, o que lo narrado por ellos es factible que se aleje de la realidad, la maquille, oculte o tergiverse, sea por ignotos intereses personales o por manipulación, las más de las veces parental.
Precisamente, lo que se debe entender superado es esa especie de desestimación previa que se hacía de lo declarado por los menores, sólo en razón a su minoría de edad. Pero ello no significa que sus afirmaciones, en el lado contrario, deban asumirse como verdades incontrastables o indubitables. No. Dentro de las características particulares que irradia el testigo, la evaluación de lo dicho por él, menor de edad o no, ha de remitir a criterios objetivos, particularmente los consignados en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, atinentes a aspectos tales como la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.
Desde luego, a esos conceptos intrínsecos del testimonio y quien lo rinde, deben agregarse, para la verificación de su trascendencia y efectos respecto del objeto central del proceso, aquellos referidos a cómo los demás elementos suasorios apoyan o contradicen lo referido, habida cuenta de que el sistema de sana crítica del cual se halla imbuida nuestra sistemática penal, obliga el examen en conjunto y de contexto de todos los medios de prueba arrimados legalmente al debate.
Conforme a esas directrices, que ahora se reiteran, no se puede desconocer, como lo revelan distintos elementos de convicción, en especial el testimonio de la menor, que los ataques sufridos por ésta se produjeron al interior de un hogar donde subsistía un ambiente agresivo, causado justamente, por el comportamiento violento que el padre de familia adoptaba frente a su esposa e hijos, incluida, por supuesto, la ofendida, a quien mantenía amenazada para que se quedara callada y así asegurar la continuidad de sus malsanos propósitos.»22 Ahora, su progenitora Martha Rodríguez Meneses23, relató que en la actualidad, 25 de septiembre de 2018, reside con sus dos hijas, así como que la convivencia para con Adriana 22 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
M.P Dr. Eyder Patiño Cabrera, rad. 41.948. SP666-2017, 25 de enero de 2017. 23 Audiencia de juicio oral, 25 de septiembre de 2018, lista de reproducción N°1, a partir del minuto: 40:27 a 01:22:07. Radicado: 2016.80466.01 Procesado: Oscar Castelblanco Huertas Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo Lizeth Hernández Rodríguez era intemporal, un año con su padre y otro con ella, pero que siempre ha sostenido una relación afín para con su consanguínea.
En relación a los hechos objeto de denuncia, sostuvo que la entonces menor le contó que en dos oportunidades, “Oscar la había intentado tocar, (…) mi hija me dijo que ese día que confesó me dijo yo prefiero tener un novio o amigos así, más no tener un marido que intente tocar y manosear y manosear a los demás, fue cuando yo le dije que porqué me decía eso y ella me dijo, se puso a llorar y estaba llena de ira, la verdad la niña si estaba llena de ira, eso fue en junio del mismo 2016, eso fue cuando ella llegó del colegio y fue cuando nos manifiesta (…) yo tenía una frutería en patio bonito.
(…)” Luego, manifestó que habiendo confrontado a Oscar Castelblanco, éste hizo hincapié en la mendacidad del dicho de su hija, “siempre veía la confianza con la niña, el respeto por él y cuando me fui a vivir con él, yo le dije a él, ante todo la educación de ella me voy a encargar soy yo, más nunca usted y ante todo mucho respeto `, pero pues yo siempre veía era respeto.” Precisó que antes de la denuncia penal, la entonces menor dependía de la custodia de su progenitor, sin embargo, mantuvo “las puertas abiertas” de su hogar para que ella llegara y compartir un momento, desde luego en los ratos que tenía libre, pues mantenía desarrollando su actividad comercial y laboral, por tanto eran cortos los espacios para sostener una relación. En ejercicio del contrainterrogatorio arguyó que en cierta oportunidad la menor la abordó y en privado le relató que: “ay madre yo tengo miedo, miedo de qué, qué mi amor cuéntame, entonces ella me dice madre, imagínate que yo he visto que ustedes llevan un proceso a él lo han citado en varias oportunidades, nosotros llevamos un proceso con Comisaria de Familia que también nos han citado mensual, cada dos meses, entonces ella me dice que ella tiene miedo porque ella ve que está causando muchos daños en cuanto a esta denuncia que se ha hecho, entonces yo le digo: amor realmente ya lo hecho está hecho y pues hay que esperar a ver que continuidad tendrá y es donde ella me dice, agacha la cabeza y llora, me coge de la mano y me dice que ella realmente ella mintió y fue cuando a mí se me vinieron las lágrimas (…) ella me dice madre: no es cierto porque realmente yo lo hice porque Oscar permanecía muy pendiente de mí, no me dejaba salir con mis amigas, tu madre te la pasas en encerrada en el negocio y no me dedicas tiempo, yo comparto más con mis amigas ni contigo, me siento sola, (…)” Por su parte, Albeiro Hernández Rodríguez24, manifestó que su hija “Adriana” le comentó que su padrastro la había manoseado en sus senos en la casa de su progenitora, se enteró por que causalmente estaba trasegando por la frutería de su ex compañera sentimental y evidenció que su descendiente estaba peleando con su mamá, luego la joven le contó los hechos que puso de presente ante las autoridades.
Declaró que tras conversaciones con la 24 Audiencia de juicio oral, 25 de septiembre de 2018, lista de reproducción N°1, a partir del minuto: 01:50:25 a 02:05:00. Radicado: 2016.80466.01 Procesado: Oscar Castelblanco Huertas Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo madre de su hija, ésta la indicó que si quería demandar que demandara.
Así como que en ninguna oportunidad ha tenido alguna dificultad con el acusado y que tras un tiempo, su hija le informó que los hechos fueron falsos y que esto pretendió exponerlo ante la Fiscalía pero no le permitieron radicar la retractación, habiendo sido interrogada por su padre por las razones, ella le informó que era porque le caía mal, tan es así que ella le cortaba la ropa.
A tono igualmente con la declaración de la víctima la profesional adscrita al INML- Jackeline Cangrejo Arias25 por intermedio de quién se incorporó el informe pericial de clínica forense de 16 de junio de 201626, adujo que examinada Adriana Lizeth Hernández Rodríguez, encontró como conclusión que su relato: “Menor con relato que corresponde a abuso sexual por esposo de la madre.
Se recomienda al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tomas las medidas necesarias para evitar hechos que lleven a la retractación de la menor.” En la relación de los hechos abusivos la menor relató que en diversas oportunidades el acusado la sometió a tocamientos sicalípticos, mismos que eran repudiados por aquella empero él utilizando la fuerza, sometía su voluntad para acariciar sus partes íntimas, senos y vagina, aprovechándose de la soledad.
Sonia L. Franco27, rindió informe de investigador de campo de 17 de junio de 201628, en la que la adolescente Adriana Lizeth Hernández Rodríguez sostuvo los actos malsanos desplegados por parte de Castelblanco Huertas a quién tilda de tocarle sus senos y vagina por encima y debajo de la ropa, hechos que ocurrían en la residencia que compartía con su progenitora para el año 2012, valido de la ausencia de personas en la habitación y los que se dieron en dos ocasiones.
Anotó que el relato plasmado en su informe es un resumen de lo narrado por la joven en la entrevista, el cual no se constituye en una valoración psicológica, sino que se trata de una entrevista forense con el objetivo de obtener información relacionada con las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos denunciados. Precisamente, una vez efectuado un recuento de las pruebas, bajo las reglas de la sana crítica, indubitablemente encuentra la Sala que si bien los señalamientos en otrora que desplegó Adriana Lizeth Hernández Rodríguez guardan verosimilitud con las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como las particularidades de los mismos, no se puede olvidar que es ella misma quién a viva voz y desmintiendo sus declaraciones anteriores, indicó lo falaz de su dicho, lo cual se debió a una venganza para con su padrastro por los tratos desobligantes e injustos a los que era sometida su progenitora producto de una infidelidad con la ex esposa, así 25 Audiencia de juicio oral, 9 de agosto de 2018, lista de reproducción N°. 1. 26 Folio 62. 27 Audiencia de juicio oral, 9 de agosto de 2018, lista de reproducción N°. 1. 28 Folio 69.
Radicado: 2016.80466.01 Procesado: Oscar Castelblanco Huertas Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo como que éste le impedía deambular con sus amigas, permanecer en la calle y en general el mal trato recibido por Oscar Castelblanco Huertas. El imaginario del contexto del abuso sexual, sostuvo la menor, fue elaborado a partir de una reciente discusión en la que su progenitora le indicó que evitara acudir a la frutería a efectos de detener los malos tratos de Oscar Castelblanco hacia con ella por su permanencia allí, lo que desencadenó que la adolescente ideara el fatídico episodio con el ánimo de refrendar el ataque al que se veía sometida por parte de su padrastro y con el fin de que su progenitora finiquitara su relación con aquél, pues, “yo prefería vivir con ella sola” así como que “en esa época yo no quería vivir con él porque simplemente no quería tener un padrastro”.
Confrontado circunstancialmente los relatos de la adolescente, sus progenitores y los de las servidoras del INML y del CTI, se evidencian episodios de violencia reiterados al interior familiar del que conformaba interinamente Adriana Lizeth Hernández Rodríguez al estar bajo la tutela para el año 2012 de su madre y que dicho aspecto fue utilizado por ésta para dar el señalamiento intencional de abuso sexual, recordemos que ella hace alusión a que “(…) volvieron las peleas con Oscar de nuevo él estaba engañando a mi mamá, de nuevo la estaba tratando súper mal, entonces ya se estaba empezando a meter conmigo en el sentido de que me trataba también mal de que me decía que yo para mi mamá era un estorbo entonces, pues me sentí súper mal y aprovechando que yo había vivido con ellos en el 2012, pues dije eso.” Contextualizados los dichos de la adolescente encuentra la Sala que aquella tenía una intención precisa, la cual se concretaba en lograr la separación del núcleo familiar conformado por su mamá y Oscar Castelblanco, pues, cansada de los malos tratos que ella observaba por parte de aquél para con su progenitora, la motivó a dar el señalamiento, mentira que mantuvo en toda la etapa investigativa y que a decir verdad encuentra sustento en los señalado por la madre de ésta al sostener que primigeniamente nunca observó algún comportamiento extraño por parte del acusado para con su hija, por el contrario el trato se daba en los límites de respeto, empero, luego vino una periodo de juzgamiento que no fue tolerado por Adriana Lizeth al punto de que prefirió retornar a la vivienda de su padre.
Y es que tal como fuere expuesto por ella, tampoco se mostraba conforme con la relación sentimental de su progenitor, pues, asentía que se presentaban serios enfrentamientos con su madrastra, que ocasionó el rompimiento de su permanencia en ese entorno, también por la desprotección y la falta de atención de cada uno de sus padres quienes por sus múltiples ocupaciones laborales no le prestaban la debida atención, lo que produjo la búsqueda de la misma en sus amistades.
Es que no se probó dentro del juicio alguna presión, coacción o injerencia indebida por parte de alguno de sus padres para conllevar la retractación de la víctima, pues, tan es así que una vez ocurre el señalamiento de la menor sobre los episodios abusivos, su madre acaba la Radicado: 2016.80466.01 Procesado: Oscar Castelblanco Huertas Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo relación con Oscar Castelblanco Huertas y decide conformar vida con sus dos hijas, así como que el padre de la misma no difiere de tener alguna enemistad con aquél, sino que la misma se muestra muy distante bajo los límite de la cordialidad al ser el actual compañero sentimental de la madre de su hija, son los mismos padres los que una vez alertados de la ideación de los tocamientos los que deciden acudir a las instalaciones de la Fiscalía a poner en contexto lo ocurrido, pero ello no aconteció al impedírseles, al parecer por la intervención de Bienestar Familiar de quitarles la custodia de Adriana Lizeth Hernández lo que impidió que relatara lo ocurrido, solo hasta el escenario del juicio donde ésta pudo anunciar su ficción. Resulta incuestionable el hecho de que fue la menor quién esporádicamente pusiera de presente la invención sobre el supuesto acto de abuso atendiendo a que ella misma evidenció las citaciones y los llamamientos judiciales que desencadenó la demanda hacia Oscar Castelblanco y que ya ella asustada y temerosa de las consecuencias decidiera a mutuo propio declarar lo que la motivó a idear tal treta a efectos, se reitera de detener los maltratos psicológicos a los que eran sometidas por el acusado.
A decir verdad la Fiscalía se quedó corta en acreditar la materialidad de la conducta, pues cierto es que las declaraciones anteriores al juicio se comportan como prueba de referencia, si bien es cierto en el artículo 3° de la Ley 1652 de 2013 (que introdujo un literal al artículo 438 de la Ley 906 de 2004) en el sentido de que será prueba de referencia admisible cuando el declarante “es menor de dieciocho años y víctima de delitos contra la integridad, libertad y formación sexual (…)”.
En este orden de ideas, estas declaraciones de referencia aunque validas en algunos eventos específicos no pueden servir de fundamento exclusivo de condena, según lo establecido en el inciso final del artículo 381 del C de P.P. Luego, la acreditación del hecho por parte de la Fiscalía se valoró sobre las pruebas testimoniales rendidas por Adriana Lizeth Hernández Rodríguez y sus progenitores, dichos que valorados conforme a la sana critica dejan en evidencia la ideación de un suceso fantasioso por parte de la presunta víctima con el ánimo de lograr el rompimiento de la relación sentimental de su madre con el acusado, movida por el odio y cansada de ver el sufrimiento de su progenitora por la infidelidad de Oscar Castelblanco Huertas.
Así las cosas, del análisis de las pruebas no se atienden a cabalidad las precisiones del artículo 381 del C de P.P., razón por la que dando aplicación de los pilares fundamentales del debido proceso en un Estado Social Democrático, al principio de inocencia consagrado en el artículo 7° de la misma codificación y del respeto de los derechos fundamentales, queda un manto de duda sobre los hechos objetos de juzgamiento, dudas que deberán ser resueltas a favor del acusado, habiéndose desestimado los argumentos de los opugnantes en relación con la efectiva acreditación del hecho.
Radicado: 2016.80466.01 Procesado: Oscar Castelblanco Huertas Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo En este punto de la argumentación, debe recordarse que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en reciente sentencia rad. 49.487 de 15 de mayo de 2019. M.P. Dr Luis Antonio Hernández Barbosa.
SP1721-2019. « Desde este punto de vista, hay que reiterar que en materias tan delicadas como las que afectan la dignidad y la autonomía ética de las personas, como ocurre tratándose de atentados sexuales, la apreciación del testimonio de la víctima que es ya de por sí compleja, es mucho más complicada cuando la ofendida es menor de edad.
En tal sentido, como se ha indicado en la jurisprudencia de la Sala, cuando las víctimas de agresiones sexuales son menores, su declaración es de gran relevancia y de preponderante mérito persuasivo29, pero eso no significa, en modo alguno, que su dicho pueda apreciarse con prescindencia de la crítica testimonial, como al parecer lo entendieron los juzgadores en el presente caso, para quienes la declaración de NLJE y la comprobación de su desfloración, conforman una unidad incriminadora –y eso les basta— con la que se supera el umbral de la duda razonable.
En ese margen hay que convenir en que el testimonio de los menores de edad ha sido tratado con una delicada ductilidad atendiendo la reconocida primacía constitucional de sus derechos (artículo 44 de la Constitución Política)30, pero eso no autoriza que su declaración se pueda analizar por fuera del conjunto probatorio, o excluyendo pruebas o mutilando otras, o al margen de toda crítica, en perjuicio de los derechos del acusado, pues como también lo ha expresado la Sala: “Lo que no puede ser jurídicamente admisible es que, a priori, se pueda privilegiar el valor de una determinada prueba, dejando de lado la imprescindible confrontación que se impone concretar con la integridad de su conjunto, ya que cada una de ellas puede contener una verdad, o más precisamente, dar origen a un criterio de verdad, que como tal debe estar predispuesto a ser confrontado con los demás, para que en su universo, integrados todos, sea dable deslindar los que puedan calificarse de lógicos, no contrarios a la ciencia ni a la experiencia, y descartar aquellos que se escapan a estos cánones exigidos por la ley para efectos de la apreciación probatoria.” “ 31 O, más recientemente: “Bajo ninguna circunstancia puede entenderse que las personas que comparecen al proceso penal en calidad de víctimas tienen derecho a que, irremediablemente, se emita una sentencia condenatoria, así ello implique la eliminación de los derechos del 29 CSJ.
SP (lo del tema de la jurisprudencia sobre menores) 30 Cfr., por todos, y en detalle, CSJ. SP, del 11 de julio de 2018, Rad, 50637. 31 CSJ. SP del 4 de septiembre de 2002, radicado 15.884, reiterada en SP del 10 de octubre de 2.007, radicado 24.110. Radicado: 2016.80466.01 Procesado: Oscar Castelblanco Huertas Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo procesado.
Ello negaría la razón de ser del proceso, entendido como escenario dialéctico al que comparecen las partes con el propósito de demostrar las teorías factuales que han estructurado en la fase de preparación del juicio oral, según las reglas definidas previamente por el legislador, que abarcan, entre otras cosas, los requisitos para que una prueba sea admitida, el estándar de conocimiento que debe lograrse para la imposición de la sanción penal…”32» (Negrillas y subraya fuera del texto original) En razón de lo anterior y confrontadas periféricamente las pruebas allegas por la Fiscalía es dable afirmar que los medios cognoscitivos no llevaron a la exigencia que se requiere para acreditar la autoría y responsabilidad del acusado de la conducta por la cual fue juzgado.
Se configura por tanto, una duda razonable en relación con los cargos imputados, hecho que conlleva a que este Tribunal confirme la decisión confutada de fecha y naturalezas indicadas. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C., SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Confirmar la sentencia absolutoria emitida el 21 de marzo de 2019 por el Juzgado 33 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá dentro del proceso adelantado contra Oscar Castelblanco Huertas por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo; conforme las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
Segundo.- Contra la presente providencia procede el recurso extraordinario de Casación que deberá interponerse y sustentarse en el término de Ley. Tercero.- Esta decisión se notifica en estrados. Una vez ejecutoriada, devuélvanse las diligencias a la oficina de origen. Cúmplase, Los Magistrados, JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE 32 CSJ.
SP del 11 de junio de 2018, radicado 50637. En igual sentido, y en detalle, CSJ SP, 16 Mar. 2016, Rad. 43866