REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: Julián Hernando Rodríguez Pinzón N° de proceso: 11001.6000.000.2015.01101.01 Clase de proceso: Penal – Ley 906 Procesado: Jorge Alberto García Díaz Delitos: Estafa agravada y otros Despacho de origen: Juzgado 52 Penal del Circuito de Conocimiento Motivo de alzada: Apelación sentencia condenatoria Decisión de la Sala: Confirma/ Sentencia Nº 289 Aprobado mediante Acta N°. 151 Bogotá, cuatro (04) de octubre de dos mil diecinueve (2019) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Estudia la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 52 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, dentro del proceso adelantado contra Jorge Alberto García Díaz por los delitos de estafa agravada, falsedad material en documento público agravado por el uso y, falsedad en documento privado.
HECHOS Iniciaron en mayo de 2007, cuando el señor Wilson Insuasty Martínez tuvo contacto con Jorge Alberto García Díaz y Marx Borráez, quienes le propusieron a la víctima un negocio de compraventa sobre un bien inmueble ubicado en la nomenclatura carrera 28 B No. 151 A – 10, apartamento 3-202, agrupación 2 de la urbanización parque de Lorena propiedad horizontal, en la ciudad de Bogotá, posteriormente carrera 14 A No. 151 A – 06, bloque 3, apartamento 202, de la misma propiedad horizontal con sus dos garajes; objeto sobre el cual no tenían poder de disposición para enajenar el derecho de dominio y recaía una medida cautelar de embargo.
En consideración del negocio acordado y mediante actuaciones idóneas tales como la entrega material del bien, la suscripción de una promesa de compraventa con una supuesta apoderada de los verdaderos dueños, sin verdaderamente serlo, y la confianza otorgada por el enjuiciado a causa de su calidad de abogado, el procesado indujo al señor Insuasti para que le entregara un total de $81.179.000, de los cuales $379.000 se destinaron para el pago de cuotas de administración y lo restante fue recaudado por el acusado.
Rad. 2015 011001 01 Procesado: Jorge Alberto García Díaz Delito: Estafa agravada, falsedad en documento privado y público Adicional a lo anterior, los mencionados le manifestaron al señor Insuasti que el negocio se concretaría con la apoderada designada por los legítimos propietarios del inmueble, por lo cual se suscribió promesa de compraventa, entre la presunta apoderada haciéndose llamar Maria Eridis Triana Hernández y la víctima, la cual fue reconocida ante el Notario 60 del Círculo de Bogotá con firma y huella, última que resultó ser espuria, pues en realidad corresponde a Luz Marina Ortiz Velásquez.
ACTUACIÓN PROCESAL El 18 de septiembre de 20151, ante el Juzgado 37 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, la agencia fiscal imputó a Jorge Alberto García Díaz, a título de dolo y en calidad de autor el injusto de estafa agravada, en concurso heterogéneo con los delitos de falsedad material en documento público agravado por el uso y falsedad en documento privado, los dos últimos en calidad de determinador, cargos que no fueron aceptado por éste.
Luego, la Fiscalía 104 seccional Unidad Primera de Fe Pública y Patrimonio, radicó escrito de acusación el 23 de septiembre de 20152, el cual correspondió por reparto al Juzgado 52 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá ante quién se realizó la correspondiente audiencia el 8 de junio de 20163. Se adelantó instancia preparatoria el 29 de noviembre de 20164, fecha en la que el funcionario judicial resolvió las peticiones probatorias en auto; finalmente se desarrolló el juicio oral en sesiones del 28 de marzo5, 22 de mayo6, 13 de septiembre7, y 14 de noviembre de 20178, en las que rindieron declaración Wilson Insuasty Martínez, María Rubiela Marín Sánchez, Juan Alejandro García López, William Ernesto Luna Acosta y Luz Marina Ortiz, agotadas las pruebas se decretó el cierre del debate probatorio, procediendo las partes a exponer sus alegatos conclusivos.
Se profirió el sentido del fallo y efectuó el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 en audiencia del 11 de abril de 20189, finalmente se dio lectura del fallo el 3 de julio de 201810 determinación contra la cual la defensa interpuso recurso de apelación, petición motivo de esta instancia. 1 Folio 19, Carpeta del Juzgado. 2 Folio 20 a 25, ib. 3 Folio 35 a 37, ib. 4 Folio 50 a 52, ib. 5 Folio 59 a 62, ib. 6 Folio 89 y 90, ib. 7 Folio 144 y 145, ib. 8 Folio 146 a 151 9 Folio 165 y 166, ib. 10 Folio 196 y 197, ib Rad. 2015 011001 01 Procesado: Jorge Alberto García Díaz Delito: Estafa agravada, falsedad en documento privado y público DECISIÓN RECURRIDA11 El 3 de julio de 2018 el Juzgado 52 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá profirió fallo de carácter condenatorio, en el que declaró penalmente responsable a Jorge Alberto García Díaz por los delitos de estafa agravada, falsedad material en documento público agravado por el uso y falsedad en documento privado, por lo cual le impuso la pena principal de 80 meses de prisión y 88.88 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa.
Así mismo lo condenó a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena privativa de la libertad, negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y, le concedió el sustituto de la prisión domiciliaria. Para arribar a la anterior conclusión el a quo encontró acreditada la existencia de la negociación efectuada entre el procesado y la víctima, resultando en la posterior firma de la promesa de compraventa objeto el inmueble ubicado en la carrera 28 B No. 151 A – 06, interior 3, apartamento 202, junto con los garajes 88 y 89, negocio que se acordó por el total de $90.000.000, la cual fue pagada en varias oportunidades conforme a recibos de pago expedido por García Díaz así: El 29 de mayo de 2007 por valor de $2.000.000. El 6 de junio de 2007 por un total de $60.000.000. El 21 de junio de 2007 con dos pagos cada uno de $9.400.000.
Además, consta el pago efectuado por el señor Insuasty Martínez por concepto de cuotas de administración supuestamente adeudadas a la agrupación II de la urbanización Parques de Lorena, por un total de $379.000, guarismo que canceló por la supuesta calidad de propietario que ahora ostentaba. El juez de primera instancia encontró probado que la promesa de compraventa celebrada entre la víctima y supuestamente María Eridis Triana Hernández, quien en su momento adujo tener poder de los propietarios del bien para suscribir dicho acto, presentado para autenticación de firmas ante la Notaría 60 del Círculo de Bogotá, fue firmada en realidad por Luz Marina Ortiz Velásquez, quien se hizo pasar por la señora Triana Hernández, lo cual se demostró con el estudio de lofoscopia realizado por el Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) de la Fiscalía. Así entonces, el despacho primigenio estableció la configuración de una falsedad en la suscripción de la promesa de compraventa, ello como parte de un todo entramado 11 Folio 174 a 194, Carpeta del Juzgado.
Rad. 2015 011001 01 Procesado: Jorge Alberto García Díaz Delito: Estafa agravada, falsedad en documento privado y público desplegado para inducir en error al señor Insuasty Martínez, y así lograr el desprendimiento de la suma pactada a cambio del inmueble, ello en perjuicio del patrimonio de la víctima y en provecho de los que efectuaron todo el artificio espurio, entre estos el acusado.
Resaltó el juez que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, la diligencia de reconocimiento de firmas realizada por el Notario 60 de Bogotá, es por sí mismo un documento autónomo e independiente, de carácter público, pues siendo el notario un servidor público en ejercicio de sus funciones de otorgar fe pública, se constituye como tal, independiente del documento privado objeto de reconocimiento.
Así entonces, la diligencia de reconocimiento contenida en la promesa de compraventa reviste una condición apócrifa, pues quien compareció a la misma no era María Eridis Triana Hernández, sino Luz Marina Ortiz Velásquez, haciéndose pasar por aquella. Considerado por ese despacho la existencia de las falsedades en documento público y privado, expuso que se encontró acreditada la calidad de determinador por parte de García Díaz con relación a los comportamientos falsarios, pues como parte del designio criminal, en asocio de Marx Borraez, se valieron de una tercera persona, que fue Luz Marina Ortiz, para efectuar las falsedades en los documentos antes descritos, al determinarla para que firmara la promesa y la presentara para autenticación ante notario haciéndose pasar como María Eridis Triana Hernández, pues a juicio de ese operador judicial, devino diáfana la necesidad del acusado de ejecutar la falsedad, pues así se concretaría la inducción en error de la víctima y con ello la entrega el dinero acordado.
En punto del punible de estafa, el a quo encontró que con base a las falsedades incurridas, se configuró el engaño al cual fue sometido el señor Wilson Insuasty, ello fue así con la suscripción de la promesa de compraventa de bien inmueble por parte de quién se presentó como apoderada de los legítimos dueños del mismo, sin serlo en realidad, así como la calidad de abogado del encartado, último quien le dio confianza para realizar la negociación, con el compromiso de sanear el bien ante cualquier problema que se presentara.
Además, de conformidad con la escritura pública 3988 otorgada en la Notaría 38 de Bogotá, la señora María Eridis Triana Hernández aparece vendiendo el mismo apartamento a terceras personas, pocos días después de haberse hecho la negociación con el señor Insuasty, quedando así demostrada que la negociación realizada con la víctima fue más un montaje encaminado a afectarlo en su patrimonio económico, obteniéndose por parte del acusado incremento patrimonial ilícito por la manera en la cual fue obtenido Luego, el Juez estudió las alegaciones presentadas por la defensa sobre la participación de su prohijado en los hechos investigados pero como abogado asesor, a lo cual consideró que no existió prueba al interior del transcurso procesal que acreditara dicha circunstancia, sino por Rad. 2015 011001 01 Procesado: Jorge Alberto García Díaz Delito: Estafa agravada, falsedad en documento privado y público el contrario, la Fiscalía demostró que el procesado fungió como verdadero actor de la negociación del inmueble, pues este recibió los pagos del precio de la venta por lo cual expidió los recibos correspondientes, y no como un profesional oferente de sus servicios para el levantamiento de los gravámenes existentes sobre el inmueble, así entonces se determinó que Jorge Alberto García Díaz lesionó sin justa causa los bienes jurídicamente tutelados salvaguardados en cada una de las conductas punibles a éste endilgadas.
De igual modo, el juzgador de primera instancia encontró que las conductas desplegadas por el acusado se efectuaron de manera dolosa, pues el encartado es una persona con pleno goce de sus capacidades psicofísicas, sin muestras de discapacidad cognitiva o inmadurez psicológica, con capacidad de compresión de sus actos y diferenciación entro lo lícito y lo ilícito; además, de la forma en que se desenvolvieron los hechos, dan cuanta de una mente alerta y consciente, dirigida voluntariamente a la realización efectiva de las conductas que se conocieron en el proceso.
Respecto la dosificación punitiva, se estableció en la primera instancia que de conformidad con el artículo 31 del Código Penal (CP), en casos de concurso heterogéneo e conductas, se debe efectuar la tasación punitiva respecto de cada una, quedando sometido a la más gravosa, la cual podrá incrementarse en otro tanto. Así entonces, respecto del delito de estafa, el artículo 246 del CP contempla como penas mínima y máxima 32 y 144 meses de prisión respectivamente, la cual se incrementa de una tercera parte a la mitad, de acuerdo a la agravante contemplada en el numeral 1° del artículo 267, por lo que determinó los extremos punitivos de 42.66 a 216 meses de prisión, y multa que oscila entre 88,88 y 2.250 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Por su parte, para el delito de falsedad en documento público, se tiene contemplada una pena que va desde 48 a 108 meses de prisión, pero en vista del agravante concurrido por el uso, la pena aumenta hasta en la mitad, por lo que en últimas se establece una pena entre los 48 y 162 meses de prisión; y para el punible de falsedad en documento privado la norma sustancial penal contempla como extremos los de 16 y 108 meses de prisión. Considerado lo anterior, el a quo estimó que la conducta más gravosa es la falsedad en documento público agravado por el uso, así entonces al no ser imputada ninguna circunstancia de mayor punibilidad, el juzgado se movió dentro del cuarto mínimo de punibilidad que oscila entre 48 y 76,5 meses de prisión; y en consideración de la gravedad de la conducta, intensidad del dolo y la necesidad de la pena, el juzgado la dosificó en 50 meses de prisión, la cual fue incrementada con 22 y 8 meses adicionales en consideración del concurso incurrido con los delitos de estafa agravada y falsedad en documento privado respectivamente, de lo cual la suma aritmética resulta en una pena definitiva de 80 meses de prisión. Rad. 2015 011001 01 Procesado: Jorge Alberto García Díaz Delito: Estafa agravada, falsedad en documento privado y público Respecto al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, determinó que no cumple con el requisito objetico contemplado, pues la pena impuesta supera los 48 meses de prisión, negando este subrogado.
Luego, analizó sobre los requisitos para conceder la prisión domiciliaria, para el cual aplicó lo regulado en la Ley 1709 de 2014 por principio de favorabilidad, así entonces determinó que las conductas por las cuales le fue impuesta sentencia condenatoria al enjuiciado prevén una pena mínima inferior a 8 años de prisión, estos mismos tipos penales no se encuentran enlistados en el inciso 2° del artículo 68 A del CP, se estableció el arraigo familiar y social del condenado, al demostrarse su estado civil de casado, con una hija menor de edad, residente con familia en esta ciudad en la calle 127 No. 56 B – 15, apartamento 520, sin que su no comparecencia a las audiencias demuestre su desprendimiento a la actuación, pues no se encontraba privado de la libertad y lo representaba su abogado defensor informándole la dinámica y estado del mismo; finalmente consideró que García Díaz no había sido condenado por delito doloso dentro de los 5 años anterior al presente fallo, por lo que le concedió el beneficio sustituto deprecado.
Por último puso de presente la facultad que tiene la víctima para iniciar el incidente de reparación integral, y en relación a petición de la fiscalía sobre la cancelación de la escritura pública 3988 del 13 de junio de 2007 otorgada en la notaría 38 del círculo de Bogotá, decidió no acceder a la misma por cuanto dicho documento no es materia de este caso, como en cambio si lo fue en otro proceso llevado en contra de Luz Marina Ortiz Velásquez, en el cual se estudió tanto la falsedad de esa escritura, como la ilicitud del negocio que concretó ese documento, por lo que dicha determinación debió tomarse en aquella oportunidad.
EL RECURSO12 Inconforme con la decisión de primera instancia, la defensa de Jorge Alberto García Díaz interpuso y sustentó en su debida oportunidad recurso de apelación mediante el cual solicitó se revoque la sentencia proferida en primera instancia y en su lugar se absuelva a su representado por aplicación del principio in dubio pro reo.
Para sustentar su petición, manifestó que de la declaración rendida por el señor Wilson Insuasty Martínez, se desprende que la negociación del inmueble ubicado en la carrera 28 B No. 151 A – 06, interior 3, apartamento 202, con los garajes 88 y 89 de la Urbanización Parque de Lorena, se efectuó fue con Marx Borraez Vivas y no por parte de su defendido.
De igual manera, ese testigo expuso que conoció a su procurado como abogado, a quien contrató para realizar las gestiones jurídicas para el levantamiento de las medidas cautelares del inmueble, sin que hiciera parte de la propuesta y negociación de compra del 12 Folios 147 y 148. Carpeta del Juzgado. Rad. 2015 011001 01 Procesado: Jorge Alberto García Díaz Delito: Estafa agravada, falsedad en documento privado y público mismo, pues su gestión se limitó únicamente a la asesoría profesional prestada; sin probarse su participación en la negociación del bien.
Expuso que inclusive, tampoco se probó si su defendido contactó a quien dijo llamarse como Triana Hernández con el fin de colaborar en el engaño de la víctima, ni quién fue la persona que presentó a la víctima, como tampoco el acuerdo dado para la firma de la promesa de compraventa. Luego rebatió la determinación que infirió el juzgado de primera instancia, puesto que, según ella, la Fiscalía no logró probar el grado de participación de su defendido ni en calidad de coautor de la estafa agravada, ni como determinador en las falsedades en documentos, pues no se probó ninguna forma de contacto con Luz Marina Ortiz Velásquez para que ella firmara la promesa de compraventa y la autenticara haciéndose pasar por María Eridis Triana.
Manifestó la defensora que inclusive, Ortiz Velásquez declaró en juicio no conocer al procesado, que en ningún momento éste la determinó en la falsedad documentaria, pues quien sí lo hizo fue alguien llamado “Enrique torres”, el cual le planteó el negocio con una contraprestación económica de $600.000, por lo cual ella aportó una foto y este le entregó la cédula con los datos necesarios, documento que mostró en la notaría para la firma.
CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004 dispone que a las Salas Penales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial les corresponde conocer “De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia que profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito”.
En el asunto objeto de estudio, la inconformidad expuesta por la defensa radica en que la negociación del inmueble referenciado fue exclusivamente por parte de Marx Borraez, pues su defendido únicamente intervino en su calidad de abogado para el levantamiento de las medidas cautelares que sobre éste recaían; de igual forma, tampoco se acredita la intervención de García Díaz como determinador de las falsedades endilgadas pues no se demostró en qué forma éste contactó a Luz Marina Ortiz para la firma la promesa de compraventa y su autenticación, haciéndose pasar falsamente como María Eridis Triana Hernández.
La Sala procederá en primer lugar a realizar un estudio de los elementos constitutivos del delito de estafa, seguidamente el análisis de las pruebas arrimadas a juicio oral, a la par que se dará respuesta a cada uno los planteamientos expuestos por la defensa en la alzada, a efectos de establecer o no la responsabilidad penal de García Díaz.
Rad. 2015 011001 01 Procesado: Jorge Alberto García Díaz Delito: Estafa agravada, falsedad en documento privado y público El delito de estafa se encuentra tipificado en el artículo 246 de la Ley 599 de 2000 en los siguientes términos: “Artículo 246. Estafa. El que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses y multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66,66) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
“En la misma pena incurrirá el que en lotería, rifa o juego, obtenga provecho para sí o para otros, valiéndose de cualquier medio fraudulento para asegurar un determinado resultado”. En sede de Casación, la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en decisión SP13691-2014, rad. 44504, analizó el citado tipo penal, sobre el cual ha indicado: «De tiempo atrás, aún bajo la normatividad de 1936, se ha reconocido que el delito de estafa está compuesto por los siguientes elementos estructurales (CSJ SP, 27 feb. 1948): 1) Presencia de artificios o engaños, con los cuales el agente altera la verdad, muestra una realidad ficticia y crea circunstancias especiales inexistentes; 2) En virtud de aquellos, logra inducir en error o mantener en el mismo a la víctima, esto es, la convence, o la disuade con el propósito de que se equivoque al dar por cierto lo falso, vea ganancia donde hay pérdida; 3) Conforme a lo anterior, ésta toma decisiones, se compromete y sigue el sendero trazado por el delincuente; 4) El agente logra el fin perseguido, con el correlativo perjuicio del damnificado (En el mismo sentido SP, 14 ago. 2012.
Rad. 35254; SP, 5 sep. 2012. Rad. 27410; AP, 28 ago. 2013. Rad. 41725; AP, 6 nov. 2013. Rad. 42564; SP, 16 jul. 2014. Rad. 41800; AP, 25 abr. 2012. Rad. 38764; SP, 15 sep. 2011. Rad. 34356; AP, 8 sep. 2011. Rad. 37362; SP 28 abr. 2010. Rad. 32966 y AP, 7 abr. 2010. Rad. 33655, entre muchas otras decisiones). Tales exigencias no han sufrido variaciones en las legislaciones posteriores, en cuanto la definición típica del punible en comento no ha sido modificada sustancialmente.
Debe destacarse que el nexo entre tales elementos precisa de especiales contenidos valorativos que llevan a la configuración del tipo, analizando la idoneidad del ardid y el engaño, así como la calidad y condiciones de la persona a quien van dirigidos (Cfr. SP, 10 jun. 2008. Rad. 28693), capaces de llevarla a un error trascendente con suficiencia sobre su voluntad para la desposesión material de su patrimonio, y trasladárselo al agente.
Ahora, si bien la contratación como forma de ingreso al tráfico jurídico y comercial goza de especial protección, y con bastante frecuencia los negocios jurídicos son utilizados como instrumento quimérico para inducir en error a la persona y obtener de ella el provecho Rad. 2015 011001 01 Procesado: Jorge Alberto García Díaz Delito: Estafa agravada, falsedad en documento privado y público ilícito, no siempre quien incumple la obligación acordada ubica su actuar en los terrenos penales al quedar las consecuencias nocivas de su actuar en el ámbito estrictamente civil.
En efecto, es claro que al incumplir lo pactado el contratante realiza un proceder antijurídico en cuanto el contrato es ley para las partes, pero dado el carácter subsidiario y de ultima ratio del derecho penal, tales incumplimientos no ingresan en la órbita protectora del ius puniendi del Estado, y en este orden de ideas, no se debe confundir el nexo de causalidad (engaño o inducción en error y provecho ilícito) que se debe dar entre los elementos configuradores de la estafa, con el existente entre el incumplimiento del deudor y el consecuente daño para el acreedor.
El delito de estafa tiene un desarrollo secuencial, pues a la obtención del provecho se llega a través del error que en la víctima han creado los engaños exhibidos por el agente, por lo tanto, la inducción en error debe preceder al provecho ilícito y al daño, situación que al no darse evidencia la atipicidad del comportamiento. Huelga señalar que el provecho económico para una persona, o el daño en el patrimonio de otra, no bastan para la configuración del delito de estafa, en cuanto es indeclinable que previamente haya mediado un artificio o engaño enderezado a inducir en error o mantener en error a la víctima, y sin tal circunstancia modal, no se configura el referido punible.
Ahora, en el conocido fallo de casación del 25 de octubre de 1971, en el cual se declaró que una defraudación organizada en las apuestas del Hipódromo de Techo acaecida el 26 de abril de 1964 no comportaba el delito analizado, puntualizó la Corte en algunos de sus apartes: “El artificio o engaño, con el que se inicia toda estafa, debe ser puesto en acción por el agente para inducir en error.
“La injusta utilidad lograda por el responsable, para sí o para otros, debe ser el efecto de la inducción en error por el artificio o engaño, de modo que se pueda afirmar que de no haber mediado el error el beneficio no se habría consumado. “La relación causal entre los elementos integrantes de la estafa, necesaria para la tipicidad del delito, se tiene cuando el artificio o engaño ha sido determinante del error, y éste a su vez ha determinado la prestación que es útil para el estafador y perjudicial para otro” A su vez, en sentencia del 8 de junio de 2006.
Rad. 24729, señaló la Sala sobre el punible mencionado: Rad. 2015 011001 01 Procesado: Jorge Alberto García Díaz Delito: Estafa agravada, falsedad en documento privado y público “1. El delito de estafa hace parte de los llamados por la doctrina tipos penales de medios determinados, que son aquellos en los que la descripción legal señala expresamente las modalidades de la acción, o forma como debe llegarse al resultado, por oposición a los llamados resultativos, en los que no se exige una modalidad conductual específica que preceda la vulneración del bien jurídico, como el homicidio, donde cualquier conducta basta para la producción del resultado (muerte).
“2. En este tipo de delitos (de medios o modalidades conductuales predefinidas), el resultado no es suficiente para la tipificación de la conducta. Es necesario, además, que la acción que conduce al mismo se haya presentado en la forma específica como lo indica la norma, tanto en sus contenidos modales como causales, y que la producción de cada uno de los elementos estructurales de esta secuencia conductual haya sido debidamente probada en el proceso.
“3. En el caso de la estafa, la norma exige que el resultado (obtención de un provecho económico), esté antecedido de varios actos, a saber: (i) Que el sujeto agente emplee artificios o engaños sobre la víctima, (ii) que la víctima incurra en error por virtud de la actividad histriónica del sujeto agente, (iii) que debido a esta falsa representación de la realidad (error) el sujeto agente obtenga un provecho económico ilícito para sí o para un tercero, y (iv) que este desplazamiento patrimonial cause un perjuicio ajeno correlativo.
“4. Como puede verse, el precepto, además de exigir la presencia de ciertas modalidades conductuales previas a la obtención del resultado (provecho ilícito), demanda que las mismas se presenten en específico orden cronológico (primero el artificio, luego el error y después el desplazamiento patrimonial), y que entre ellas exista un encadenamiento causal inequívoco, es decir que el uno conduzca necesariamente al otro, de suerte que si estos requerimientos conductuales no se presentan, o presentándose concurren en desorden, o la cadena causal se rompe, trastoca o invierte, no podrá hablarse de delito de estafa” De lo expuesto puede concluirse en el análisis dogmático del delito de estafa, que tiene un sujeto activo indeterminado, cuya actividad se concreta en el verbo rector de obtener provecho ilícito, ya sea para sí o para un tercero, de manera que se trata de un delito de resultado; consecuencia que debe ser producto de unas específicas circunstancias alternativas definidas por el legislador, esto es, inducir o mantener en error a otro mediante artificios o engaños.
Inducir es sinónimo de incitar, provocar, estimular, influir o fustigar, en tanto que mantener corresponde a las conductas de conservar, sostener o alimentar. Rad. 2015 011001 01 Procesado: Jorge Alberto García Díaz Delito: Estafa agravada, falsedad en documento privado y público Por su parte, artificio o engaño se consideran sinónimos (Cfr. SP 25 oct. 1971), y aluden a artimaña, truco, trampa, argucia, asechanza o treta.
Hay una relación causal, también llamada teleológica entre la obtención del provecho ilícito y las referidas conductas alternativas de inducir o mantener en error, siempre que se hayan utilizado artificios – sin los cuales no se configura el delito en comento – de modo que sin aquél beneficio contrario a la legalidad no hay consumación y la conducta podría ubicarse en el terreno de la tentativa, y sin dicho nexo causal, pese a causarse un daño y obtenerse una ventaja, tampoco se configura la estafa.
Por ejemplo, cuando en un contrato el arrendatario no paga el valor acordado, hay presencia de un beneficio para él en desmedro del patrimonio del arrendador, pero por regla general tal situación no comporta una estafa en la medida que no median los citados procederes alternativos de inducir o mantener en error, y tampoco están presentes los medios engañosos para arribar al resultado defraudatorio.» Así las cosas, es necesario que el sujeto activo en el delito de estafa induzca o mantenga a la víctima en el error, pues “la inducción y el mantenimiento en el error a través de la maquinación fraudulenta, son las circunstancias mediante las cuales ha de realizarse el comportamiento; por tanto, este es un tipo penal de forma vinculada en el sentido de que el legislador señala con claridad y precisión la manera cómo ha de ejecutarse la conducta.”13 En este sentido, la defensa señala que no existe responsabilidad alguna en cabeza del enjuiciado, por cuanto no participó en la negociación el inmueble dado en venta al señor Insuasti, pues fue una actividad desplegada únicamente por Marx Borraez, y por el contrario, el procesado únicamente prestó sus servicios como abogado para el levantamiento de la medida cautelar que afectaba al mismo bien.
De este planteamiento difiere la Sala, ya que es la propia víctima quien aclara que toda la etapa precontractual del negocio de compraventa se adelantó conjuntamente entre Marx Borraez y Jorge Alberto García Díaz, tan es así que nunca existió una sola reunión la cual no fuera en presencia de estas dos personas, en ese sentido el señor Insuasti manifestó: «PREGUNTADO: ¿Usted los conoce en mayo de 2007? CONTESTÓ: Si, en el parqueadero que yo administraba.
PREGUNTADO: ¿Quién se lo presenta, cómo es el abordaje? CONTESTÓ: No, la señora14 era amiga de un amigo muy conocido mío, él me la presentó y pues ella me dijo del negocio que tenía su hijo, entonces yo le dije que lo podíamos mirar. 13 SÚAREZ SÁNCHEZ Alberto, Delitos contra el patrimonio económico. Ed. Universidad Externado de Colombia.
Bogotá, Colombia. Segunda edición 2013. P. 251 14 Se refiere a Grabiela Vivias, madre de Marx Borráez. Rad. 2015 011001 01 Procesado: Jorge Alberto García Díaz Delito: Estafa agravada, falsedad en documento privado y público PREGUNTADO ¿Cuándo se aparece por primera vez don Jorge? CONTESTÓ: en esos días ella me presenta a las dos personas, al hijo de ella.
PREGUNTADO: ¿La misma mamá es la que se lo presenta? CONTESTÓ: si, había quedado en que ella me presentaría al hijo de ella, a Marx Borraez, en ese entonces cuando me lo presenta, él va en compañía de Alberto García, para qué, el negocio que él me iba a presentar, que era la compra del apartamento 202 de la torre 3. PREGUNTADO: ¿Ese mismo día hablan del negocio? CONTESTÓ: sí. PREGUNTADO: ¿Se presentan y de una vez? CONTESTÓ: si, porque esa era la idea de que él me presentara el negocio, que tenía muy buen precio, y que para mí era rentable en ese momento, entonces ella me lo presenta y están los dos en compañía de Alberto García, entonces ellos me hablan del apartamento 202 de la torre 3.
PREGUNTADO: Cuando Jorge García se presenta, ¿cómo se le presenta? CONTESTÓ: como abogado, o sea ellos se presentan como socios de la venta de ese inmueble, me hablan del problema que tiene».15 «PREGUNTADO: ¿A quién le entregó la plata usted?: CONTESTÓ: a Alberto García y Marx Borraez, todo se hacía siempre los dos, yo nunca hablé con uno solo, siempre fueron los dos, los dos fueron los que me presentaron el negocio, los dos siempre hablaron del negocio, el respaldo del negocio era el doctor, porque yo nunca compro un apartamento que tenga un problema sin que tenga un respaldo»16 Adicional a lo anterior, es muy diciente sobre este aspecto los recibos expedidos por parte del propio enjuiciado, por los cuales se reconoce por su parte que recibió sumas de dinero como consecuencia del negocio de compraventa propuesto al señor Wilson Insuasti, que siguiendo un orden cronológico sobre cada pago se examina lo siguiente, en primer lugar, respecto del pago efectuado el 23 de mayo de 200717, la victima manifestó: «PREGUNTADO: Una vez le plantean el negocio, ¿qué sucede, ¿cómo se acuerda cuando usted ve el apartamento? CONTESTÓ: en esos primeros días de mayo ellos, más o menos en mayo 10, ellos me manifiestan que vamos a ver el apartamento, que me iban a presentar a la administradora, que tenía que pagar unos recaudos que tenía de administración y que se estaban debiendo, que yo me hiciera responsable de esos pagos, yo le dije que no había ningún problema;
El día 13 de mayo, fuimos con Alberto García y Marx Borraez al apartamento, hablamos con la administradora, yo no vi ningún problema, ella los conocían, todo fue normal, inclusive ese día yo hice el pago con un cheque de mi nombre. PREGUNTADO: ¿cuánto pagó? CONTESTÓ: pagué $300.000, no recuerdo el monto bien pero fueron $300.000 y algo. 15 Audiencia de juicio oral, sesión del 28 de marzo de 2017, record 16:46 a 21:33. 16 Ibidem, record 26:47. 17 Folio 76, Carpeta original Juzgado.
Rad. 2015 011001 01 Procesado: Jorge Alberto García Díaz Delito: Estafa agravada, falsedad en documento privado y público PREGUNTADO: ¿por qué motivo? CONTESTÓ: por la administración que estaban ellos atrasado del apartamento, entonces hablamos con la administración, ella no dijo nada, me recibió el dinero que le cancelé con un cheque, todo normal, miramos el apartamento, inclusive ese mismo día me lo entregaron, me dijeron que yo podía utilizarlo, podía quedarme ya con el apartamento, entonces yo empecé a ir al apartamento, y quedamos que el 29 de mayo yo les daba 2 millones de pesos, para empezar».18 Este segundo pago de un total por $2.000.000, también se expidió recibo esta vez signado por Jorge Alberto García Díaz del 29 de mayo de 2007, en el cual consta a tenor literal: «Jorge Alberto García Díaz, abogado en ejercicio (…).
Manifiesto que he recibido del señor Wilson Insuasti la suma de DOS MILLONES DE PESOS ($2.000.000) como anticipo de honorarios por la compraventa del inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria 50N- 20218497». Sobre la manifestación de recibir el dinero en calidad de honorarios, debe resaltarse que la víctima en calidad de comprador del inmueble, señaló categóricamente que si bien Alberto García se presentó como abogado, éste no ejerció como apoderado suyo para ningún efecto, sino que de manera adicional intervendría para sanear de cualquier inconveniente el objeto negociado19, situación que no fue rebatida por la defensa con prueba contraria tan siquiera sumaria con la cual se acredite haber actuado en dicha calidad.
Continuando con la exposición planteada, obra un tercer recibo del 6 de junio de 2007 en el cual consta que el procesado recibió de la víctima la suma de $60.000.00020, y también fueron aportados otros dos cada uno por valor de $9.400.00021, suscritos ambos el día 21 del mismo mes y año, como parte del pago del negocio total, situaciones sobre las cuales el denunciante manifestó: «PREGUNTADO: ¿Pero se suscribió algún contrato? CONTESTÓ: No todavía, cuando di los primeros 2 millones de pesos, empezamos la transacción del negocio, quedando con que el 6 de junio, porque yo insistía en que vamos a hacer una papel de compraventa, entonces ellos me dicen que el papel de compraventa me lo va a hacer directamente una familiar de los reales dueños, que era la señora Maria Eridis Triana, que me lo iba a hacer a nombre mío directamente, o sea la apoderada directa me iba a hacer a mí el papel, o sea más claridad para mí en un negocio, entonces yo le digo que no hay problema y que el día 6 de junio nos vemos en la notaría, notaria 60, entonces nos quedamos de ver el día 6 con ella, Marx Borraez, Alberto García, Maria Eridis y yo, que éramos los que íbamos a firmar y ellos iban a 18 Audiencia de juicio oral, sesión del 28 de marzo de 2017, record 23.30 a 25:20. 19 Ibídem, record: 43:32 a 43:57. 20 Folio 77, Carpeta del Juzgado 21 Folios 78 y 79, ibidem.
Rad. 2015 011001 01 Procesado: Jorge Alberto García Díaz Delito: Estafa agravada, falsedad en documento privado y público dar certificación de que todo era legal; entonces así fue efectivamente, el 6 de junio fuimos y firmamos, les entregué 60 millones de pesos ese día. PREGUNTADO: Ese dinero, ¿cómo lo entregó? CONTESTÓ: En efectivo, de ahí salimos al apartamento.
PREGUNTADO: ¿A quién le entregó la plata usted? CONTESTÓ: A Alberto García y Marx Borraez, todo se hacía siempre los dos, yo nunca hablé con uno solo, siempre fueron los dos, los dos fueron los que me presentaron el negocio, los dos siempre hablaron del negocio, el respaldo del negocio era el doctor, porque yo nunca compro un apartamento que tenga un problema sin que tenga un respaldo, el doctor en repetidas ocasiones me manifestaba que (…) PREGUNTADO: Cuando se refiere al doctor, ¿a quién se refiere? CONTESTÓ: Alberto García. PREGUNTADO: De esos 60 millones de pesos, ¿usted obtuvo recibo? CONTESTÓ: sí señor, el recibo consta en el expediente, de ahí nos fuimos al apartamento, les entregué el dinero, me hicieron el recibo, quedamos con que el día 21 del mismo mes les daría dos recaudos más de $9.400.000, así fue el día 21, yo llegué, nos vimos en el apartamento donde yo vivía en cedritos, volví y les di dos sumas de 9.400.000 de las cuales también hay recibos, de eso me daba la totalidad, con unas sumas que le había dado antes al doctor Alberto, deba la totalidad de 90 millones de pesos que era el valor total del apartamento que ellos me estaban vendiendo».22 Corolario de lo expuesto, es forzoso concluir que Jorge Alberto García Díaz no actuó de manera marginal en la oferta del apartamento vendido al señor Insuasti, sino por el contrario, en asocio de Marx Borraez, fue colaborador imprescindible de la negociación propuesta a la víctima, ofreciendo por su parte una supuesta seguridad jurídica ante su promesa de levantar las medidas cautelares que afectaban el bien, por lo cual la víctima se sintió confiada por la calidad de profesional en leyes del enjuiciado; tan es así su contribución, que fue quien recibió los pagos efectuados por el señor Insuasti en vista de ese negocio fraudulento, por lo que en este sentido no prospera el recurso de apelación. Frente al segundo punto de disenso, que es la ausencia de prueba respecto de la calidad de determinador de Jorge Alberto García Díaz, sobre las conductas punibles de falsedad material en documento público agravado por el uso, en concurso heterogéneo con falsedad en documento privado, efectuados materialmente por Luz Marina Ortiz Velásquez.
Para dicha modalidad de participación el artículo 30 del Código Penal tiene contemplado que tienen calidad de partícipes: “Son partícipes el determinador y el cómplice. Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción”. 22 Audiencia de juicio oral, sesión del 28 de marzo de 2017, record 25:20 a 28:29.
Rad. 2015 011001 01 Procesado: Jorge Alberto García Díaz Delito: Estafa agravada, falsedad en documento privado y público «La idea básica de la participación supone, tal como se indicó, que es determinador quien induce a otro a realizar la conducta antijurídica. (…) Para empezar, véase que desde el plano dogmático la determinación supone los siguientes elementos: (i) un vínculo entre el hecho principal y la acción del inductor, (ii) la actuación determinante del inductor, (iii) un comienzo de ejecución del comportamiento, (iv) la carencia del dominio del hecho y (v) un actuar doloso»23.
De las pruebas aportadas en el proceso, desde ya la Sala encuentra plenamente acreditada la responsabilidad de García Díaz en su calidad de determinador respecto de las conductas punibles de falsedad material en documento público agravado por el uso, y falsedad en documento privado, veamos. Se encuentra plenamente acreditado el vínculo entre el hecho principal y el inductor, pues a ello fue totalmente enfático el testimonio rendido por el señor Wilson Insuasty, víctima en la causa, pues Jorge Alberto García, en su calidad de inductor, realizó una serie de actos tendientes a distorsionar la realidad presentada ante la víctima, tales como fueron presentarse en calidad de intermediario del negocio propuesto, y que para concretar el mismo, afectando ilícitamente el patrimonio del señor Wilson, se fraguó como paso definitivo la suscripción de un contrato de promesa de compraventa con la supuesta apoderada de los reales dueños del inmueble24; negocio espurio pues de una parte la apoderada se presenta falsamente como la señora María Eridis Triana, siendo su verdadera identidad la de Luz Marina Ortiz Velásquez25, y de otra, la mencionada se encontraba debidamente facultada para disponer del bien objeto de negociación, siendo así que Luz Marina se prestó voluntariamente para la ejecución de este plan criminal.
Luego, la actuación desplegada por Jorge Alberto García también se constituye como determinante e inicial al comportamiento delictivo, pues es quien desde un comienzo y en asocio criminal con Marx Borraez, empieza todas las conversaciones de lo que podemos decir una etapa precontractual del negocio falso, induciendo y manteniendo en error a la víctima con lo cual se consiguió el designio criminal propuesto, que no fue otro sino la afectación patrimonial al señor Wilson mediante el cobro de lo que supuestamente sería el precio a cambio del apartamento en oferta. 23 Sentencia CSJ SP 1526 de 2018. 24Audiencia de juicio oral, sesión del 28 de marzo de 2017, record 25:20 a 24:42. 25Interpretación de resultados del informe de laboratorio rendido el 17 de mayo de 2011, folio 70.
Rad. 2015 011001 01 Procesado: Jorge Alberto García Díaz Delito: Estafa agravada, falsedad en documento privado y público De igual modo, conforme lo dicho en el testimonio rendido por Luz Marina Ortiz y la prueba pericial obrante en el proceso26, se encuentra que ella fue quien desplegó las acciones materiales tendientes a la producción de los documentos falsos, uno siendo la promesa de compra venta con información no correspondiente a la realidad, y otro induciendo al Notario 60 del Círculo de Bogotá en un error, al presentar una cédula que no corresponde a la suya, suministrada por un hombre que convenientemente no recuerda su nombre, sin embargo, resulta innegable que con el despliegue de estas conductas por parte de la ya condenada, se cumplió el designio criminal concebido por el hoy procesado, sin tenerse una actuación directa en ese preciso instante, por lo cual puede verse que el acusado carecía del dominio del hecho, dejando su desenvolvimiento al papel instigado en Luz Marina Ortiz, máxime cuando ella se encuentra condenada por estos mismos hechos como ella bien lo reconoció al inicio de su interrogatorio27.
Finalmente, resulta evidente que tanto el determinador como la instigada actuaron con dolo en estos hechos, toda vez que, por parte del primero, se dio inicio a las argucias desplegadas idóneas para constituir el ardid constitutivo de la defraudación en el patrimonio de la víctima, y de la segunda, era plenamente consciente que su actuar fue completamente ilícito, pues se estaba haciendo pasar por otra persona, plasmando la voluntad inexistente de otros en vender sus bienes, con el objeto de sustraer a la víctima del dinero pactado con ese negocio, situación última que también fue de pleno conocimiento por parte del instigador.
En consecuencia de lo anterior, sencillo es concluir la debida acreditación de los elementos constitutivos de la determinación en la que actuó Jorge Alberto García frente a las conductas punibles de falsedad material en documento público, agravada por el uso, y falsedad en documento privado, ejecutados materialmente por Luz Marina Ortiz, contexto fáctico por el cual ya fue condenada penalmente y se encuentra purgando dicha sanción en prisión domiciliaria, por lo que no sale avante el recurso de alzada frente a este reparo concreto, lo cual no deja camino diferente sino confirmar la sentencia recurrida.
Por último, se deja de presente por este Tribunal que el recurso de apelación sustentado directamente por el enjuiciado no fue objeto de estudio, pues el juzgado de primera instancia lo rechazó por extemporáneo, determinación que quedó en firme ante la no interposición de los recursos procedentes28. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 26 Ibidem. 27 Audiencia Juicio oral del 13 de septiembre de 2017, record 9:07. 28 Folios 235 y 236, carpeta del juzgado.
Rad. 2015 011001 01 Procesado: Jorge Alberto García Díaz Delito: Estafa agravada, falsedad en documento privado y público RESUELVE Primero.- Confirmar el fallo condenatorio del 3 de julio de 2018 proferido por el Juzgado 52º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, contra Jorge Alberto García Díaz, conforme lo expuesto en la parte motiva del fallo.
Segundo.- Contra este fallo procede el recurso extraordinario de Casación en los términos y condiciones previstas en la ley 1395 de 2010. Tercero.- La notificación se surte en estrados, sin perjuicio de la que deba intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la ley 906 de 2004. Cúmplase, Los Magistrados, JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE