República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación: 110016000019201505715 01 [1230] Procesado: JOSÉ HUMBERTO CHAPARRO GONZÁLEZ Procedencia: Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Aprobada: Acta número 030 Bogotá D. C., diecinueve (19) de marzo de dos mil diecinueve (2019).
Vistos Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto, por el defensor de JOSÉ HUMBERTO CHAPARRO GONZÁLEZ, contra la sentencia, del 8 de junio de 2016, proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad. Hechos El 12 de agosto de 2015, aproximadamente a la 1:20 horas, en inmediaciones de la calle 34A sur con avenida Ciudad de Cali de esta capital, los policiales Wilmer Eduardo Sicachá y Henry Vargas Vargas, adelantaban labores de patrullaje y observaron a un habitante de la calle, a la postre identificado como JOSÉ HUMBERTO CHAPARRO GONZÁLEZ, a quien solicitaron un registro personal y le hallaron, dentro de un bolso de color negro, un arma de fuego de fabricación artesanal, tipo pistola, con dos cartuchos calibre 38 especial, para cuyo porte no contaba con permiso oficial.
Radicación: 110016000019201505715 01 [1230] Procesado: JOSÉ HUMBERTO CHAPARRO GONZÁLEZ Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Antecedentes El 13 de agosto de 2015, ante el Juzgado Veintisiete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta sede, se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura y de formulación de imputación en contra de JOSÉ HUMBERTO CHAPARRO GONZÁLEZ, a quien se atribuyó la comisión de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, previsto en el artículo 365 del Código Penal1, en la modalidad de porte, cargo que no aceptó2.
Radicado el escrito de acusación el 11 de noviembre de 20153, correspondieron las diligencias al Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá que celebró la audiencia respectiva el 4 de diciembre inmediatamente siguiente4, la preparatoria el 4 de febrero del 20165 y el juicio oral el 13 de mayo de 20166, cuando se anunció el sentido condenatorio del fallo, al que se dio lectura el 8 de junio inmediatamente siguiente7.
Providencia impugnada Por estimar satisfechos los requisitos del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, después de describir los hechos y los antecedentes e individualizarlo, declaró responsable a JOSÉ HUMBERTO CHAPARRO GONZÁLEZ, como autor del punible referido, y le impuso 108 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sin reconocimiento de la suspensión de la ejecución de la pena ni de la prisión domiciliaria8. 1 Modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011 2 Folio 4 carpeta 3 Folios 6 a 9 carpeta 4 Folio 12 carpeta 5 Folio 16 carpeta 6 Folio 34 carpeta 7 Folio 51 carpeta 8 Folios 41 a 50 carpeta Radicación: 110016000019201505715 01 [1230] Procesado: JOSÉ HUMBERTO CHAPARRO GONZÁLEZ Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Argumentos del recurrente El defensor solicitó que se reconociera a su prohijado que obró bajo las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema de las que trata el artículo 56 del Código Penal, por estimar que no tenía conocimiento o no revisó el arma que llevaba en el bolso, la que consideró, apenas, como un elemento para reciclar.
No se recibieron manifestaciones de los no recurrentes. Consideraciones 1.- De conformidad con lo previsto en los artículos 20 y 34 - numeral 1.º - del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal está facultado para conocer el recurso. Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de impugnación y de aquello que resulte inescindiblemente vinculado9, para concluir en la confirmación de la providencia revisada. 2.- Según los artículos 7 y 381 del estatuto adjetivo penal, para emitir condena se requiere que el juez tenga conocimiento, más allá de toda duda, acerca de la ocurrencia del delito y de la responsabilidad penal del acusado, de acuerdo con las pruebas debatidas en el juicio10.
Cuando se acredita lo anterior, las garantías de la interpretación favorable al implicado ante la duda y la presunción de inocencia ceden frente al ius puniendi, sin que sea suficiente invocar la aplicación del primero de los principios en cita para que la autoridad judicial automáticamente lo 9 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 25 de mayo de 2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Radicación 43837. Ver también, de esta corporación, sentencia del 9 de marzo de 2016, M. P. Eugenio Fernández Carlier, radicación 41760. 10 El legislador consagró, así mismo, una tarifa legal negativa en virtud de la cual: «la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia».
Radicación: 110016000019201505715 01 [1230] Procesado: JOSÉ HUMBERTO CHAPARRO GONZÁLEZ Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Sentencia de segunda instancia [Ley 906] reconozca o esté compelida a hacerlo. La simple discrepancia de criterios del censor con ésta tampoco lo configura11. 3.- El artículo 365 del Código Penal sanciona con privación de la libertad de nueve años a doce años a todo aquel que, sin permiso de la autoridad competente, importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, verbos rectores todos que han sido precisados por la jurisprudencia12. 4.- En declaración rendida en la audiencia de juicio oral, el patrullero Henry Vargas Vargas13 narró que, aproximadamente a la 1:20 horas del día de los hechos, se encontraba en labores de patrullaje, junto con su compañero Wilmer Eduardo Sicachá Beltrán, en el Barrio María Paz, ubicado en la localidad de Kennedy, cerca al CAI Caldas, cuando observaron a un habitante de la calle al que solicitaron y practicaron un registro personal, en el que le encontraron un arma de tipo artesanal y dos cartuchos calibre 38, motivo por el que se le capturó. El retenido y los elementos incautados fueron llevados a la Unidad de Reacción Inmediata de Kennedy de la Fiscalía y puestos a disposición de la autoridad competente.
Asimismo, se verificó que el mencionado carecía de permiso para el porte de armas de fuego, como aparece en el oficio 20159660384981 del 7 de octubre de 2015, suscrito por el jefe del Departamento de Control Comercio de Armas Municiones y Explosivos del Comando General de las 11 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 10 de febrero de 2010, Rad. 33491; y, sentencia del 3 de junio de 2009, Rad. 30906;
M. P. Alfredo Gómez Quintero. 12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 10 de agosto de 2005. M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Rad. 23871. 13 Sesión del 8 de junio de 2015, registro 16:09 y ss. Radicación: 110016000019201505715 01 [1230] Procesado: JOSÉ HUMBERTO CHAPARRO GONZÁLEZ Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Fuerzas Militares, al que se refiere la estipulación probatoria número dos.
Con tales medios de conocimiento se encuentra que el actuar desplegado por CHAPARRO GONZÁLEZ fue doloso, puesto que, a sabiendas de carecer de permiso para portar armas de fuego, optó por llevar consigo la que le fue encontrada, de modo que obró con conocimiento y voluntad de infringir la ley. Contra lo aseverado por la defensa, en relación con un supuesto desconocimiento en cabeza del acriminado acerca de que lo hallado era un arma de fuego, es muy sencillo determinar que lo era, por su aspecto y por contener dos cartuchos de munición, en el criterio de cualquier persona con un mínimo de contacto con la sociedad y la realidad, por elementales reglas de la experiencia14, sin que tal inferencia se vea afectada por la condición de habitante de la calle, que desafortunadamente ostenta aquél, porque, como se deduce de sus anotaciones penales15, en varias oportunidades ha tenido contacto con las autoridades de policía y judiciales, ha estado privado de la libertad y ha sido condenado por ilícitos contra el patrimonio económico y la salud pública, de modo que se puede deducir el conocimiento mínimo en tal sentido.
Además, en relación con la invocación por la defensa del artículo 56 del Código Penal, debe señalarse que este precepto prevé una pena no mayor de la mitad del máximo ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada, para el que incurra en un delito bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, que hayan incidido directamente en su comisión, pero no tengan la entidad suficiente para exonerarlo. 14 Folios 30 y 31 carpeta 15 Folio 32 carpeta Radicación: 110016000019201505715 01 [1230] Procesado: JOSÉ HUMBERTO CHAPARRO GONZÁLEZ Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Sentencia de segunda instancia [Ley 906] La Sala de Casación Penal ha señalado que, para que proceda tal rebaja, se debe demostrar que existe una relación de causalidad entre dichas situaciones y el delito16: «En efecto, el juez plural consideró, con razón, que para tal reconocimiento se hace necesario probar que la conducta punible se realizó bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, y destacó que, con los elementos arrimados por la bancada defensiva, no se logró demostrar que el acusado se hallara en alguna de esas condiciones y menos que las mismas influyeran en la realización del punible.
Al respecto, adujo: “no se trata de cualquier tipo de marginalidad, pobreza o ignorancia, sino que estas tres condiciones deben ser de tal entidad que determinen el comportamiento sancionado penalmente. Es por ello que el legislador acudió al calificativo de profundas, es decir, considerables, importantes, trascendentes”17. »El Tribunal, después de valorar los medios de convicción allegados por la bancada defensiva, concluyó: »(…) »“Ahora, la diminuente punitiva consagrada en el artículo 56 del Código Penal no solo exige que se presenten circunstancias de marginalidad y/o pobreza extrema en quien comete la conducta punible, sino que además es un presupuesto necesario demostrar que esas circunstancias influyeron en la realización de la misma, aspecto que tampoco probó y le asiste razón a la fiscalía al cuestionar la decisión de la a-quo en ese sentido, toda vez que de las pruebas allegadas al juicio oral, esto es los testimonios presentados por la defensa y la declaración del mismo acusado, no se logró evidenciar cómo esas circunstancias de marginalidad y pobreza extrema que se dice padece el señor… influyeron en la realización de las conductas de hurto calificado y agravado y porte de arma de fuego agravado18”. »La parte que alega el reconocimiento de una circunstancia diminuente de responsabilidad, tiene la carga de demostrar los supuestos de hecho que prevé la norma.
Si no lo hace y si tampoco es posible lograr tal constatación con el resto de elementos de 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 25 de mayo de 2016. M. P. Eyder Patiño Cabrera. Rad. 47781. 17 Folio 10 del fallo. 18 Folio 11 Id. Radicación: 110016000019201505715 01 [1230] Procesado: JOSÉ HUMBERTO CHAPARRO GONZÁLEZ Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Sentencia de segunda instancia [Ley 906] juicio, es inviable reclamar su deducción con apoyo en apotegmas tales como el in dubio pro reo o la presunción de inocencia».
Para su eventual consideración, dichas calidades debieron ser tenidas en cuenta desde la imputación19 o, por lo menos, desde la acusación, si era la fiscalía la que las hubiere considerado previamente, o en el descubrimiento y aporte probatorio por la defensa porque, de otro modo, resulta imposible que se aprecien como determinantes de la comisión de la infracción. Todo lo cual no ocurrió, porque la incriminación por el delegado fiscal no hace alusión alguna a ese aspecto, o no lo llevó a cabo el defensor, porque su petición de pruebas no estuvo encaminada a ese empeño20, el cual apenas hizo saber en la audiencia de individualización de pena21, prevista en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, momento en el que tal aspiración era palmariamente inoportuna, porque dicha vista está contemplada para que, una vez se anuncie que el sentido del fallo es condenatorio, las partes se refieran a las condiciones personales, familiares, sociales y demás antecedentes del implicado, a la probable determinación de la pena o a la concesión de algún subrogado o beneficio, como se ha explicado jurisprudencialmente22: «En efecto, refiriéndose a esa actuación, esto dijo en sentencia del 17 de mayo de 2007 (Radicado 26.716): »“…la diligencia contemplada en el artículo 447 en cita, no es una nueva oportunidad que tienen las partes para referirse al tópico de responsabilidad y los que le son consustanciales, si en cuenta se tiene que desde el momento mismo de anunciar el sentido del fallo, en tratándose del procedimiento ordinario, el juez, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 446 de la Ley 906 de 2004, ya ha definido con suficiencia este tema, dada la exigencia legal de que la decisión “será individualizada frente a cada uno de los enjuiciados y cargos 19 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto del 6 de diciembre de 2017. M. P. Luis Antonio Hernández Barbosa. Rad. 50202. 20 Folio 18 carpeta 21 Folio 34 carpeta. Sesión del 8 de junio de 2016. Registro 55:36 y ss. 22 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 21 de agosto de 2013. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Rad. 41596. Radicación: 110016000019201505715 01 [1230] Procesado: JOSÉ HUMBERTO CHAPARRO GONZÁLEZ Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Sentencia de segunda instancia [Ley 906] contenidos en la acusación”; y si se trata de allanamiento o acuerdo previamente aprobados, la condena versará por el delito aceptado, el cual debe constar con total claridad en el escrito de acusación que se ha presentado ante el funcionario de conocimiento. »”En uno y otro eventos, la determinación de la responsabilidad, además de aludir concretamente a la adecuación típica de la conducta punible y la forma de participación en la misma, debe contener la definición de las circunstancias de mayor y menor punibilidad, que indicarán al fallador en cuál de los cuartos de movilidad punitiva habrá de ubicarse –so pena de sorprender al acusado, como expresamente lo ha significado la Corte en reiterados pronunciamientos-, por manera que estos aspectos también quedan marginados del objeto de la actuación. »(…) »”Por lo tanto, se reitera, la diligencia contemplada en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 no es un espacio propicio para alegar circunstancias que puedan afectar los extremos punitivos de la sanción, frente a aspectos que tuvieron incidencia directa al momento de la comisión del delito, tales como los dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y coparticipación, arts. 27 y 29 C.P., respectivamente), la determinación de los delitos continuados o masa (par. art. 31 C.P.), el exceso en las causales de justificación (inc. 2 num. 7° art. 32 C.P.), la situación de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (art. 56 C.P.) y la ira o el intenso dolor (art. 57 C.P.)”».
De todo lo anterior deviene manifiesta la falta de interés del recurrente en cuanto al reconocimiento de estas circunstancias porque no fue materia de planteamiento suyo en el curso de la causa sino, apenas, en la audiencia de individualización de pena. Oficiosamente, tampoco son susceptibles de reconocimiento tales atenuantes en la medida que, como se dijo, no existe prueba que exponga la relación entre la condición económica del acriminado y la comisión del delito, en la forma como fue explicado atrás. Radicación: 110016000019201505715 01 [1230] Procesado: JOSÉ HUMBERTO CHAPARRO GONZÁLEZ Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Sentencia de segunda instancia [Ley 906] 5.- La conducta es antijurídica en tanto que puso en peligro la seguridad pública, interés que demanda la existencia de un orden mínimo que permita a la sociedad su desarrollo y coexistencia pacífica23. 6.- En sede de culpabilidad, se encuentra que el procesado es un sujeto imputable pues no se advierte alguna situación que demuestre que no tenía capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento, ni que ignorara la antijuridicidad de su accionar, al contrario, tenía la posibilidad de obrar de manera diversa, no llevando consigo un arma de prohibido porte, lo que amerita un juicio de reproche. 7.- Verificados los elementos de la conducta punible y al no encontrarse alguna causal de ausencia de responsabilidad que lo pueda relevar del juicio de reproche24, la consecuencia jurídica es la imposición de las sanciones25, que la Sala encuentra correctamente tasadas pero echa de menos que se hubiera dejado de lado que el artículo 52 del Código Penal establece que se impondrán penas accesorias cuando la restricción del respectivo derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena.
Motivo por el cual llama la atención acerca de que en la sentencia revisada no se contempló la privación del derecho a la tenencia y porte de arma de que trata el artículo 49 ibidem. No obstante, el Tribunal no introducirá modificación en respeto de la prohibición de reforma peyorativa para el único apelante26. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 23 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 6 de abril de 2005. M. P. Édgar Lombana Trujillo. Rad. 22099. 24 Artículo 32 Código Penal 25 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 26 de febrero de 2014. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Rad. 43184. 26 Artículo 20 del Código de Procedimiento Penal Radicación: 110016000019201505715 01 [1230] Procesado: JOSÉ HUMBERTO CHAPARRO GONZÁLEZ Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Resuelve Confirmar la sentencia, del 8 de junio de 2016, proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. Contra esta providencia cabe el recurso extraordinario de casación, en los términos previstos en el Código de Procedimiento Penal.
Notifíquese y cúmplase, Juan Carlos Garrido Barrientos Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña