República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación: 110016000019201003589 01 [675] Procedencia: Juzgado Décimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento Procesado: MARIO ANTONIO CASTRO RODRÍGUEZ Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años agravados y otro Motivo: Apelación sentencia ordinaria Decisión: Confirma Aprobado: Acta número 080 Bogotá, D. C., quince (15) de julio de dos mil diecinueve (2019).
Vistos Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto, por el delegado fiscal, contra la sentencia, del 19 de mayo de 2011, proferida por el Juzgado Décimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. Hechos El señor fiscal ciento noventa y seis delegado ante los jueces penales del circuito de esta sede, formuló acusación en contra del procesado por los hechos que, en el escrito de acusación, reseñó así: «La noticia criminis es conocida por la Fiscalía General de la Nación por denuncia que instaura la señora María del Carmen Bautista de Castro, abuela de la menor víctima E. M. C. C.1, el día 15 de abril de 2010, en donde manifiesta que el… 14 de abril de los corrientes siendo las 12:30 horas su nieto W. R. C. de 10 años de edad, la llamó para decirle que su abuelito MARIO ANTONIO CASTRO 1 Se omite los nombres de los menores de edad para preservar su derecho a la intimidad, en atención a lo previsto en los artículos 15 y 44 de la Constitución Política y el artículo 33 del Código de Infancia y Adolescencia. Radicación: 110016000019201003589 01 [675] Procesado: MARIO ANTONIO CASTRO RODRÍGUEZ Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años agravados y otro Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004 RODRÍGUEZ, al parecer estaba abusando de su menor nieta porque veía a la niña bajar constantemente del cuarto de MARIO llorando.
Al día siguiente (15 de abril de 2010), le preguntó a la niña qué estaba sucediendo y ella le contestó que en una ocasión le pidió al abuelo que le regalara una maleta y el abuelo le respondió que sí, que después del 15 pero que se dejara tocar y la niña le respondió que no sabía. El abuelo le respondió que si algo subiera al cuarto de él. Cada vez que la niña le pedía algo, le decía que se dejara tocar a lo cual la menor se negaba.
Tres días antes la menor le pidió la maleta, ese día la menor entró al cuarto y le brindó tinto a su abuelo, se lo llevó hasta el cuarto, el abuelo se lo tomó y cerró la puerta, la menor le solicitó que la dejara salir al baño, el abuelo la sentó en la cama y empezó a tocarle las partes íntimas, luego le dio $2.000 y la dejó ir» (La transcripción es textual)2.
Antecedentes El 4 de junio de 2010, el Juzgado Veintiséis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta capital, libró orden de captura3 en contra de MARIO ANTONIO CASTRO RODRÍGUEZ, el día 11 inmediatamente siguiente, ante el Juzgado Cuarenta y Dos Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento4, en las que se le atribuyó la comisión de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y actos sexuales con menor de catorce años agravados, según lo previsto en los artículos 31, 2085, 2096 y 2117 – numeral 2.°8- del Código Penal, cargos que no aceptó9.
Radicado el escrito de acusación el 9 de julio de esa anualidad10, correspondieron las diligencias al Juzgado Décimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento, ante el cual se realizó la respectiva audiencia 2 Folio 17 a 21 carpeta 3 Folio 3 carpeta 4 Folio 8 carpeta 5 Modificado por el artículo 4 de la Ley 1236 de 2008. 6 Modificado por el artículo 5 de la Ley 1236 de 2008. 7 Modificado por el artículo 7 de la Ley 1236 de 2008. 8 Carácter, posición o cargo del sujeto activo respecto de la víctima. 9 Sesión del 30 de julio de 2010, CD 2, audio 3, record 31:00 ss. 10 Folio 17 a 26 carpeta Radicación: 110016000019201003589 01 [675] Procesado: MARIO ANTONIO CASTRO RODRÍGUEZ Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años agravados y otro Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004 el 30 inmediatamente siguiente11, la preparatoria tuvo lugar el 18 de agosto12 y el juicio oral se desarrolló en sesiones del 8 de marzo y el 19 de mayo de 201113, ocasión en la que se anunció el sentido absolutorio del fallo.
Providencia impugnada Después de describir los hechos, identificar al acusado, hacer un recuento del trámite y de los alegatos de las partes, accedió a la solicitud de la fiscalía de absolver al procesado por la incriminación por acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado. Respecto de los actos sexuales con menor de catorce años agravados, afirmó que no se llegó al grado de conocimiento exigido para proferir condena, porque, en su opinión, el representante del ente acusador no logró demostrar la ocurrencia de los hechos.
El testimonio de E. M. C. C., quien, durante la vista de juzgamiento, se retractó y rechazó el contenido en la valoración psicológica, afirmando que MARIO ANTONIO CASTRO RODRÍGUEZ nunca había abusado de ella y que tuvo que hacer tales afirmaciones por las amenazas que le hizo su abuela de enviarla a un reformatorio. Analizada la retractación de la presunta víctima, junto con los otros medios de conocimiento, evidenció serias contradicciones, las cuales no le permitieron tener certeza sobre la ocurrencia de los hechos, por el contrario, lo llevaron a inferir que los menores fueron aleccionados acerca de lo que debían decir, como lo advirtió la presunta ofendida. 11 Folio 34 a 36 carpeta 12 Folio 37 y 38 carpeta 13 Folio 106 a 125 carpeta Radicación: 110016000019201003589 01 [675] Procesado: MARIO ANTONIO CASTRO RODRÍGUEZ Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años agravados y otro Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004 Argumentos del recurrente Solicitó la revocatoria y la condena de CASTRO RODRÍGUEZ por los dos delitos acriminados14, cuestionó lo manifestado por el señor juez respecto de la falta de certeza para condenar, centró su censura en la indebida valoración del testimonio de W. R. C., el cual, en su criterio, analizado con los otros relatos, dio cuenta del momento que aprovechó el encausado para tocar a su nieta y accederla con uno de sus dedos, situación en la cual se concretaron los injustos.
A la vez que reprochó la forma en que fue persuadido el funcionario, por la menor, en su retractación, la cual, a su entender, es contraría a lo probado en el juicio. Argumentos del no recurrente La defensa deprecó que se mantenga el proveído15 y declaró que el fiscal no logró demostrar la comisión de las conductas punibles. Señaló que se presentaron versiones contradictorias, en unas de ellas se afirmó que sólo existieron tocamientos, para en otra decir que fue accedida.
Cuestionó lo afirmado por el fiscal, respecto de los dichos de W. R. C., quien no demostró si conoció los hechos porque los vio o porque su prima se los narró, así como tampoco aportó al conocimiento de ellos, ya que el infante no pudo decir con claridad en cuántas oportunidades pudieron haber ocurrido. Consideraciones 1.- De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1.º del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal está facultado para conocer del recurso.
Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de impugnación y de aquello 14 Sesión del 19 de mayo de 2011, CD 12, Record 44:35 ss. 15 Sesión del 19 de mayo de 2011, CD 12, record 01:06:20 Radicación: 110016000019201003589 01 [675] Procesado: MARIO ANTONIO CASTRO RODRÍGUEZ Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años agravados y otro Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004 que le resulte inescindiblemente vinculado16, para concluir en la confirmación de la decisión recurrida. 2.- Absolución por acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado: La Sala advierte que la fiscalía carece de interés jurídico para solicitar la condena por el punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, toda vez que, en ejercicio del derecho de postulación, su delegado, durante los alegatos conclusivos en el juicio oral, solicitó la absolución por este cargo, petición que le fue resuelta favorablemente desde el anuncio del sentido fallo y en éste, de modo que no puede, con olvido de principio de preclusión de los actos procesales, propio del debido proceso, aspirar a que el Tribunal vuelva sobre aquello en lo que inicialmente, por el señor juez a quo, se le dio razón, que ahora, contradictoriamente, pretende revivir con miras a obtener el resultado exactamente opuesto17. 3.- De la responsabilidad de MARIO ANTONIO CASTRO RODRÍGUEZ por actos sexuales con menor de catorce años agravados: 3.1.- Tipificación: En los capítulos Segundo y Tercero del Título IV - de los Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales -, del Libro Segundo – Parte Especial - del Código Penal, se encuentran las disposiciones que prevén como punibles los comportamientos examinados.
Su artículo 209, modificado por el artículo 5.º de la Ley 1236 de 2008, prescribe, para 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de 2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Rad. 43837. Ver también, de esta corporación, sentencia del 9 de marzo de 2016, M. P. Eugenio Fernández Carlier, radicación 41760. 17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 30 de abril de 2014. M. P. José Luis Barceló Camacho. Rad. 41534. Radicación: 110016000019201003589 01 [675] Procesado: MARIO ANTONIO CASTRO RODRÍGUEZ Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años agravados y otro Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004 todo aquel que realice actos sexuales diversos del acceso carnal, sobre menor de catorce años o en su presencia o lo induzca a prácticas sexuales, una prisión que va de nueve a trece años.
De su configuración, la Corte Suprema de Justicia dilucidó18: «… De la descripción típica anterior, surgen las siguientes formas que revisten la conducta punible comentada: i) realizar actos sexuales diversos del acceso carnal, con persona menor de catorce (14) años; ii) realizar esta misma clase de actos, en presencia del menor; iii) inducir a la víctima a prácticas sexuales, y, iv) realizar cualquiera de las conductas antes descritas con el menor por medios virtuales, utilizando redes globales de información. »Sobre esta clase de actos sexuales abusivos la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado: »“La primera forma exige que el menor sea coprotagonista de los actos sexuales, esto es, que entre en contacto físico con el sujeto activo del delito; la segunda modalidad implica que el menor sea únicamente espectador de los actos eróticos que frente a él se realizan, y la última hipótesis requiere que al menor se le instigue o persuada para que entre a practicar actos relativos a su instinto sexual, con anticipación al natural despertar de su libido19…”».
Comportamiento agravado, con un incremento en la sanción de una tercera parte a la mitad, entre otras circunstancias, cuando «el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza»20. 3.2.- Requisitos para condenar: 18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 27 de julio de 2009. M. P. Yesid Ramírez Bastidas. Rad. 31948. 19 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sent., marzo 8 de 1988, rad. 2037. 20 Artículo 211 – numeral 2.º - del Código Penal, modificado por el artículo 14º de la Ley 890 de 2004. Radicación: 110016000019201003589 01 [675] Procesado: MARIO ANTONIO CASTRO RODRÍGUEZ Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años agravados y otro Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004 Con arreglo a lo enunciado en los artículos 7 y 381 del estatuto procedimental penal, para emitir condena se requiere que el juez tenga conocimiento, más allá de toda duda, acerca de la ocurrencia del delito y de la responsabilidad penal del acusado, de acuerdo con las pruebas debatidas en el juicio.
Cuando así se acredita, las garantías de la interpretación favorable a éste ante la duda y la presunción de inocencia ceden frente al ius puniendi, sin que sea suficiente invocar la aplicación del primero de dichos principios para que la autoridad judicial automáticamente lo reconozca o esté compelida a hacerlo. La simple discrepancia de criterios de una parte con ésta tampoco lo configura21, se requiere que la ponderación integral de los medios de conocimiento no conduzca a tal certeza.
Respecto de la aplicación de estos principios la honorable Corte Suprema de Justicia ha manifestado22: «Por consiguiente, la vacilación como estado del conocimiento ha sido estudiada frente al principio universal del in dubio pro reo como una manera de desechar la atribución de responsabilidad cuando las pruebas, debidamente solicitadas, aducidas y ordenadas, pasan por el tamiz de la contradicción y, luego, bajo los postulados de la sana crítica no despejan esa incertidumbre, circunstancia que conlleva sin lugar a equívoco a la absolución del implicado». 3.3.- Libertad probatoria: En nuestro país rige el principio de libertad probatoria23, cuyo alcance, en tratándose de delitos sexuales, ha sido definido por la Sala de Casación 21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto del 10 de febrero de 2010. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 33491. 22 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de 2015. M. P. María del Rosario González Muñoz. Rad. 39233. 23 Artículo 373 del Código de Procedimiento Penal Radicación: 110016000019201003589 01 [675] Procesado: MARIO ANTONIO CASTRO RODRÍGUEZ Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años agravados y otro Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004 Penal24 con referencia a que no es viable pretender que, por las circunstancias en que ocurren, se demanden determinados elementos de demostración, se debe hacer la valoración con aquellos que estén disponibles, los cuales han de analizarse con apego a la sana crítica para arribar a conclusiones que reflejen la realidad acreditada en el proceso. 3.4.- Retractación de los testigos: Cuando un deponente se retracta de sus aseveraciones iniciales, se ha dicho que no es jurídicamente acertado concluir que en su última intervención habla con la verdad, como tampoco hay lugar a derivar esa apreciación de la primera, sin más, puesto que lo que corresponde es emprender un trabajo analítico de comparación, a fin de establecer cuál deviene más fiable y se acompasa de una mejor manera con el resto de evidencias recaudadas, así como las razones que pudieron incidir en el cambio de postura25.
Con miras a explicar las variaciones descritas se han propuesto multiplicidad de razones que pueden incidir en el comportamiento humano tales como arrepentimiento, amenazas, diseño de una estrategia procesal, colaboración con la administración de justicia y promesa de recompensas, beneficios o dádivas, entre otras26. La Corte Suprema, se insiste, ha precisado que la retractación de un testigo no debe ser entendida como la falsedad en la aseveración inicial, sino que exige del juez el análisis conjunto de todas las versiones del mismo deponente y el contraste con las demás pruebas incorporadas en 24 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 11 de mayo de 2011. M. P. Sigifredo Espinosa Pérez. Rad. 35080. 25 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de única instancia del 15 de septiembre de 2010. Rad. 28835. 26 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 26 de noviembre de 2014. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Rad. 43842.
Radicación: 110016000019201003589 01 [675] Procesado: MARIO ANTONIO CASTRO RODRÍGUEZ Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años agravados y otro Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004 la actuación. De dicho estudio podrá determinarse la atribución de credibilidad a la versión primera o a su negación posterior27: «El hecho de que un testigo haya entregado dos versiones diferentes frente a un mismo aspecto, obliga a analizar el asunto con especial cuidado, bajo el entendido de que: (i) no puede asumirse a priori que la primera o la última versión merece especial credibilidad bajo el único criterio del factor temporal;
(ii) el juez no está obligado a elegir una de las versiones como fundamento de su decisión; es posible que concluya que ninguna de ellas merece credibilidad; (iii) ante la concurrencia de versiones antagónicas, el juez tiene la obligación de motivar suficientemente por qué le otorga mayor credibilidad a una de ellas u opta por negarles poder suasorio a todas;
(iv) ese análisis debe hacerse a la luz de la sana crítica, lo que no se suple con comentarios genéricos y ambiguos sino con la explicación del raciocinio que lleva al juez a tomar la decisión, pues sólo de esa manera la misma puede ser controlada por las partes e intervinientes a través de los recursos». 3.5.- Pruebas recaudadas: En el recurso que ahora concierne, por la naturaleza de los actos endilgados y por el impacto que presuntamente generaron en la menor28, corresponde valorar la retractación de E. M. C. C., para determinar el grado de credibilidad que aportó. Las afirmaciones de ésta se deben contraponer con los otros elementos de juicio, para descartar la ocurrencia de tales conductas.
E. M. C. C., en interrogatorio practicado en cámara de Gesell29, refirió que, para el año 2010, vivió con sus abuelos maternos María del Carmen Bautista de Castro y MARIO ANTONIO CASTRO BAUTISTA. Que por las peleas de la pareja y por el afán de la primera de sacar al segundo de la vivienda, la obligó, bajo la amenaza de enviarla a un reformatorio, a decir que, en 27 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 25 de enero de 2017. M. P. Patricia Salazar Cuellar. Radicación 44950. 28 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 26 de enero de 2006. M. P. Marina Pulido de Barón. Rad. 23706. 29 Sesión 19 de mayo de 2011, CD 9, audio 2, record 11:17 Radicación: 110016000019201003589 01 [675] Procesado: MARIO ANTONIO CASTRO RODRÍGUEZ Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años agravados y otro Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004 una ocasión, la declarante le llevó un tinto al acusado y éste aprovechó para tocarle sus partes íntimas.
Manifestó que, días antes, María del Carmen Bautista de Castro fue a denunciar a su esposo, pero como no logró hacerlo, antes de que ella se fuera para el colegio, le dijo que no quería ver a su abuelo en la casa, por lo que lo iba a denunciar, haciéndole un relato de lo que debía decir ante las autoridades. Memoró haber asistido a una valoración psicológica y reconoció no tener presente lo que narró en esa ocasión, por lo que le fue puesto a disposición el informe pericial, del cual aceptó como suya la firma, sobre el que, por solicitud del acusador, leyó algunos apartes, en los que detalló la forma en la que, presuntamente, el encausado la tocó y le introdujo un dedo por la vagina.
Rechazó enfáticamente tales afirmaciones y reconoció que a pesar de querer a su abuelo, tuvo que repetir los dichos de su abuela, por temor de que ésta cumpliera lo advertido, de enviarla a un reformatorio. Cuando capturaron a CASTRO RODRÍGUEZ, se reunió con sus padres y les contó que nada de lo que había dicho era cierto y les explicó que lo hizo por el amedrentamiento que se le provocó. W. R. C., primo de E. M. C. C., dijo30 que su abuelo había «abusado» de ésta, se le preguntó qué era abusar y respondió que no sabía. Aseguró que él vio en dos ocasiones, por un agujero de la puerta, la forma en que el encartado la arropaba y le tocaba cerca de la parte íntima - señalando su pecho –, después se retractó y concluyó no tener certeza de que la estuvieran tocando.
Fijó que dichos sucesos ocurrían antes de irse al colegio, a las 12:30 p. m.. Se le indagó por las fechas en las que se presentaron, a lo que contestó no recordarlas. Cuando se le preguntó nuevamente por la data, dijo que fue en septiembre y octubre de 2009; para, momentos después, concluir que fue, tres veces por semana, en febrero, junio y julio del mismo año. Narró que vio a su prima bajar llorando en dos ocasiones, minutos después se contradijo y anotó que 30 Sesión 19 de mayo de 2011, CD 9, audio 3, record 11:17.
Radicación: 110016000019201003589 01 [675] Procesado: MARIO ANTONIO CASTRO RODRÍGUEZ Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años agravados y otro Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004 fueron tres. Además, de que, en la supuesta segunda ocasión, le preguntó qué le pasaba y la niña le dijo que CASTRO RODRÍGUEZ la estaba abusando, pero le advirtió que no se lo contara a la abuela, a pesar de la petición, él se lo dijo a ésta.
La señora María del Carmen Bautista de Castro31, abuela de los menores, quien presentó la denuncia, depuso que tuvo conocimiento de los hechos por su nieto W. R. C., quien le contó que MARIO ANTONIO CASTRO RODRÍGUEZ «manoseaba» a E. M. C. C., a la que él vio dos veces llorando por ésto. Confirmó con la menor lo dicho por su nieto y le aseguró que era cierto.
Al día siguiente, fueron juntas a interponer la denuncia. Aseveró que no le contó a nadie lo sucedido, para evitar confrontaciones, y que si la progenitora de la víctima se enteró fue porque su nieta mayor32 se lo refirió. Aseguró que era la encargada del cuidado de los niños, que en horas de la mañana, mientras ellos se alistaban para irse al colegio, los vigilaba y que en las noches compartían habitación. Los menores durante el día no quedaban solos y no sospechó nada de su compañero por el largo tiempo de matrimonio que tenían.
Los fines de semana les pedía a sus nietos que le llevaran el almuerzo a su esposo en el segundo piso, mientras que ella estaba en el primero. Se le indagó por conflictos que tuviera con el acusado, afirmó que, en su relación, han tenido varios problemas, por los que su esposo la ha denunciado, por lo menos en cuatro oportunidades, por lo que llamó «bobadas».
Sostuvo que, al denunciar a MARIO ANTONIO CASTRO RODRÍGUEZ, pensó que lo iban a multar, y justificó que si a ella él la denunciaba, también le podía hacer lo mismo. El médico Carlos Enrique Lozano33, quien practicó el examen sexológico a la menor, incorporó el informe técnico médico legal sexológico del 16 de 31 Sesión 19 de mayo de 2011, CD 11, audio 1, record 10:10 32 Hermana mayor de E. M. C. C. 33 Sesión 19 de mayo de 2011, CD 11, audio 2, record 08:00 Radicación: 110016000019201003589 01 [675] Procesado: MARIO ANTONIO CASTRO RODRÍGUEZ Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años agravados y otro Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004 abril de 2010, con el radicado 2010c-0101010666334, e informó que valoró a E. M. C. C., de trece años para entonces, quien le refirió que «mi abuelito (…) abusó de mí hace un mes más o menos, estaba donde mi abuelita, me dijo mi abuelito que si me dejaba tocar y yo le dije no sé, (…) le llevé un tinto, se lo tomó, cerró la puerta y comenzó a tocarme la vagina, los senos y nada más, por debajo de la ropa.
Sentí un poquito de dolor, me dio miedo, luego me dio plata y me fui». También le contó que, antes, un primo la tocó, pero por encima de la ropa. El galeno en sus conclusiones expuso que no evidenció traumatismos externos recientes, que hubiesen servido de sustento para dictaminar una incapacidad y que, tratándose de casos de tocamientos, lo habitual es que no existan lesiones.
Se le preguntó si indagó una posible penetración y refirió que únicamente valoró la existencia de lesiones. La psicóloga Dora Angélica Villamil Villamil35, quien practicó la valoración psicológica, y por medio de quien se introdujo el informe del 22 de abril del 201036, detalló que, para la entrevista, utilizó el protocolo paso a paso, de acuerdo con el cual si se cumplen de cinco a siete criterios, se puede hablar de un relato probable, la narración de la menor presentaba «estructura lógica, homogeneidad contextual, situó los hechos en un espacio temporal, reprodujo conversaciones y describió interacciones», por lo que concluyó que la narración era creíble.
En la audiencia hizo lectura del documento, en el cual registró que E. M. C. C. le contó: «… yo le dije a mi abuelito que me regalara una mochila, él me dijo que sí, pero después del 15, entonces yo llegué y le dije que bueno y le dije que si quería tinto, me dijo que sí y, después de eso, me dijo que le dejara tocar, o sea, mis partes íntimas y le dije ya le traigo el tinto y me fui, le llevé el tinto y él cerró la puerta, me sentó, me desabotonó el pantalón y comenzó a tocarme la vagina, 34 Folio 89 y 90 carpeta 35 Sesión 19 de mayo de 2011, CD 11, audio 4, record 01:00 36 Folios 91 a 105 carpeta Radicación: 110016000019201003589 01 [675] Procesado: MARIO ANTONIO CASTRO RODRÍGUEZ Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años agravados y otro Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004 también me tocó los senos, ya después de éso me dio plata y desde ahí no me ha dicho nada más, me dice que si me dejo tocar y yo me hago la boba y no me dejo tocar, también está pasando con la niña del tercer piso, a la niña del tercer piso le dijo que si iba a entrar al apartamento del segundo piso que estaba desocupado, le dijo que entrara y que él ahorita iba, ella salió corriendo y se subió y despuesito de éso le dijo que si le hacía un favor, ella le dijo que si era un favor bobo que por qué no lo hacía él y le dijo que no, porque era entre dos, le dijo ella que cuál favor, él le dijo que después, que cuando no estuviera la mamá de ella ni la abuelita.
Cuando ella bajaba le manda besos, le pica el ojo y así y ya». Cuando esta profesional preguntó a la niña la manera en la que le tocaron la vagina, contestó que el procesado le «metió un dedo dentro de la vagina, ahí donde hay como un huequito… empezó a meterlo y a sacarlo, después me acariciaba la vagina», le narró que el suceso ocurrió una vez, se dio a las 7:30 p. m. y se extendió por media hora, que esa noche se encontraba solamente con su primo, a quien le contó lo sucedido, su abuela estaba en la tienda tomando cerveza.
Se le preguntó si tenía conocimiento de que su abuelo hubiera tocado a otros niños y afirmó que ella vio cuando pasaba la mano por la vagina de su hermana de diez años. Cuando se le indagó si existía algún tipo de presión para que contara lo sucedido, dijo que su abuela la motivó para que contara toda la verdad. María Eimy Castro Bautista37, madre de la menor, contó que sólo hasta que capturaron a su padre se enteró de lo ocurrido, ese día se reunió con su esposo, su hermana mayor y su hija, indagaron si eran ciertas las acusaciones, le respondió que eran falsas, que su abuela le dijo que estaban de pelea y era esa la forma de sacar a su abuelo de la casa.
Le averiguaron si comentó del asunto con alguien más y manifestó que no. Afirmó que ella habló con sus otras hijas, si alguna de ellas había sido abusada y le dijeron que no. 37 Sesión 19 de mayo de 2011, CD 11, audio 5, record 21:18. Radicación: 110016000019201003589 01 [675] Procesado: MARIO ANTONIO CASTRO RODRÍGUEZ Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años agravados y otro Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004 3.6.- Absolución: El artículo 5.º de la Ley 906 de 2004 precisó que los jueces deben orientar su actuación bajo el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia. Dentro del proceso penal se pretende una reconstrucción, lo más fidedigna posible, de una conducta humana, la cual se valora conforme al ordenamiento legal y se le asigna una consecuencia jurídica, tratándose de absolución o condena para el evento de la sentencia. Para llegar al estado de conocimiento de la ocurrencia de los hechos se hace uso de la experiencia, la lógica y la ciencia. Durante el proceso, si se presentan dudas que tengan entidad y suficiencia para crear incertidumbre, es dable acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo y resolver la hesitación a favor del acusado.
Como se puso de presente, en las declaraciones acopiadas se advierten notorias discrepancias. En primer lugar, en las manifestaciones hechas por la presunta ofendida a los profesionales de la medicina y de la psicología las contradicciones son palmarias. El galeno registró en el informe, del 16 de abril del 2010, que la menor le refirió que, un mes atrás, fue abusada por su abuelo, quien le tocó la vagina, los senos y la dejó ir.
Mientras que a la psicóloga, tan solo seis días después, le contó que los mismos hechos ocurrieron el 5 o el 15 de abril de esa anualidad e indicó que, aparte haber sido manoseada, se le introdujo un dedo y esta acción se ejecutó por media hora. Las dos versiones aunque símiles en algunos aspectos, como la identidad de quien agravió, el lugar donde ello ocurrió y las circunstancias que lo rodearon, resultan dispares en otros, como la fecha en la que sucedieron y las conductas desplegadas por el ahora procesado.
Radicación: 110016000019201003589 01 [675] Procesado: MARIO ANTONIO CASTRO RODRÍGUEZ Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años agravados y otro Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004 La Sala de Casación Penal ha señalado38 que no es viable exigir a los menores de edad precisión en sus relatos y que, a menudo, éstos se presentan de manera desordenada y confusa, pero que es importante que lo rememorado le permita al funcionario judicial reconstruir la escena.
Tratándose de este tipo de delitos y la afectación que provocan en los niños, su relato debe ser consistente en los aspectos sustanciales, como no se encuentra en lo ahora analizado. El hecho de que la adolescente haya señalado fechas tan remotas, en lo que no coincide siquiera en el mes, junto con el haber obviado narrarle al galeno el supuesto acceso, le resta crédito a lo relatado en esas oportunidades, porque a éste le contó que, después de tocarla, inmediatamente el acusado le dio dinero y la dejó ir, lo que genera duda porque, en palabras de la menor, el acceso se perpetró por alrededor de media hora.
Hecho tan grave éste que se ocultó al médico, quien hubiera sido el profesional idóneo para determinar la credibilidad que se pudiera dar a dicha versión por el tipo de lesiones o rastros encontrados, diferente a las examinadas por él – tocamientos o caricias -, sobre las cuales dijo que lo usual era que no se encontraran aquéllos, como en este caso.
Aunque de muy escaso poder suasorio para fundar una condena, no se estima desacertado del todo el concepto rendido por la psicóloga, quien calificó la narración como veraz, de acuerdo con el método utilizado por ella, por cuanto encontró cumplidos los parámetros a los que hizo alusión, como «estructura lógica, homogeneidad contextual, situó los hechos en un espacio temporal, reprodujo conversaciones y describió interacciones»; porque, tratándose de una adolescente, sin dificultad podía replicar una historia inculcada que cumpliera tales exigencias, de las que no se precisó respecto de cuáles comportamientos no se cumplieron y respecto de cuáles sí. 38 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal.
Sentencia Auto del 16 de abril del 2015. M. P. María del Rosario González Muñoz. Radicación 43262. Radicación: 110016000019201003589 01 [675] Procesado: MARIO ANTONIO CASTRO RODRÍGUEZ Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años agravados y otro Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004 Lo relatado por W. R. C., en vez de ayudar a hacer la reconstrucción histórica, la dificultó, este menor afirmó que vio la forma en la que su abuelo tocaba a su prima, para después retractarse con la afirmación de que no tenía seguridad de si ello realmente ocurrió. Afirmó que conoció la situación porque la niña se lo contó, lo que resulta contrario a lo depuesto por la menor a la psicóloga, a quien le indicó que su primo la vio llorar pero ella no le contó nada.
Dijo que él advirtió en dos ocasiones la forma en la que abusaban de su prima y añadió que la vio llorar en tres ocasiones. En lo que nuevamente se contradicen ambos, ya que la menor categóricamente dijo que los actos lascivos sólo ocurrieron una vez. Respecto de la ubicación en el tiempo, no tuvo certeza en qué meses ocurrieron los abusos y estuvo aun más lejano al decir que habían pasado hacía como un año. Aun cuando la psicóloga afirmó que no encontró en la niña animadversión o que fueran inducidas las respuestas, en los testimonios de todos los miembros de la familia se evidenció que el entorno de la supuesta víctima se caracterizaba por múltiples problemas entre sus abuelos y es dable inferir que ésa es la causa de la acusación por parte de María del Carmen Bautista de Castro.
Adicionalmente, ésta manifestó que fue denunciada en múltiples ocasiones por su compañero y que ella pensó que le iban a imponer una multa. Se refirió a la noticia criminal con expresiones desobligantes como «a él también le cabe una denuncia (…), si él me ha puesto una denuncia yo también le pongo una denuncia para que lo multen». No desvirtúan estas conclusiones los argumentos del apelante, los cuales se ven seriamente opacados por un conjunto de reflexiones ambivalentes y equívocas en cuanto a si los abusos tuvieron ocurrencia, que obligan aplicar el principio in dubio pro reo en favor de MARIO ANTONIO CASTRO RODRÍGUEZ, en lo que debe recordarse que la duda es un estadio Radicación: 110016000019201003589 01 [675] Procesado: MARIO ANTONIO CASTRO RODRÍGUEZ Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años agravados y otro Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004 cognoscitivo en el que en la aprehensión de la realidad objetiva concurren circunstancias que afirman y a la vez niegan la existencia del objeto de conocimiento que, para el debido proceso penal, es el delito entendido en su dimensión integral.
Así, en los supuestos de divergencias, se plantea una relación probatoria de contradicciones en la que concurren pruebas a favor y en contra, de cargo y de descargo, afirmaciones y negaciones, que, como fenómenos, proyectan sus efectos de incertidumbre respecto de alguna o algunas categorías jurídicas en discusión. Se integran aspectos objetivos y subjetivos desde los cuales se puede estimar que el mencionado postulado no se materializa por los simples efectos unilaterales de los dilemas relacionados con lo subjetivo o con lo objetivo, dados en los fenómenos en contradicción ni, como se dijo, por la simple mención de su existencia. En orden a la consolidación de este instituto y su correlativa aplicación, la labor fundamental de quien lo haga no está dada ni puede quedarse simplemente en enunciar la existencia, identificar las circunstancias de perplejidad o denotar las contradicciones secundarias exhibidas por los medios de persuasión sino que, a contrario, se debe discernir hacia dónde se inclina la balanza de exclusiones, esto es, formular la pregunta y resolverla determinando si los contenidos suasorios de cargo tienen la capacidad de excluir, total o parcialmente, a los descargos, o a la inversa, bajo el entendido de que se consolida cuando las hesitaciones surgidas de los elementos fácticos divergentes no se pueden disolver, evento en que, por ese principio universal y toral del enjuiciamiento criminal, corresponde, por imperativo legal y constitucional, resolverlas, en todo evento, a favor rei, en salvaguarda de la presunción de inocencia39. 4.- Corrección oficiosa: 39 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto del 24 de marzo de 2010. M. P. Yesid Ramírez Bastidas. Radicación 33167. Radicación: 110016000019201003589 01 [675] Procesado: MARIO ANTONIO CASTRO RODRÍGUEZ Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años agravados y otro Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004 Tal como aparece en el folio 47 de la carpeta de primera instancia, según las bases de datos de la Registraduría Nacional del Estado Civil, el nombre del encausado es MARIO ANTONIO CASTRO RODRÍGUEZ y no «Marco» Antonio Castro Rodríguez, como incorrectamente aparece en los numerales primero y segundo de la parte resolutiva de la providencia revisada, sentido en el que se dispondrá la corrección correspondiente. 5.- Compulse de copias: En vista de que los menores declarantes en este proceso fueron inducidos, al parecer, por la señora María del Carmen Bautista de Castro, a mentir ante las autoridades y que el testimonio de ésta presenta múltiples inconsistencias e informaciones que hacen notoria su intención de engañar a la administración de justicia, se compulsarán copias de la actuación con destino a la Subdirección Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana de Bogotá, para que se determine la viabilidad de investigarla por los conductas de falso testimonio y de fraude procesal en que hubiere podido incurrir.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve Primero. Corregir los numerales primero y segundo de la parte resolutiva de la sentencia, del 19 de mayo de 2011, proferida por el Juzgado Décimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, en el sentido de indicar que se encuentran referidos a MARIO ANTONIO CASTRO RODRÍGUEZ.
Radicación: 110016000019201003589 01 [675] Procesado: MARIO ANTONIO CASTRO RODRÍGUEZ Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años agravados y otro Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004 Segundo. Confirmar, en lo demás, dicha providencia. Tercero. Compulsar las copias mencionadas en la parte motiva. Contra esta providencia cabe el recurso extraordinario de casación, en los términos y condiciones previstos en el Código de Procedimiento Penal.
Notifíquese y cúmplase Juan Carlos Garrido Barrientos Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña