República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación: 110016000019200905872 01 [829] Procesado: JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ Procedencia: Juzgado Diecisiete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y otros Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica Aprobada: Acta número 061 Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019).
Vistos Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto, por la defensa, contra la sentencia del 26 de julio del 2012, proferida por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. Hechos Para el año 2006, JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ participaba como líder espiritual en la Iglesia Manantial de Vida Eterna, en una sede de esta capital.
Allí conoció a la señora Ana María Restrepo Montero, a quien le impartía clases bíblicas y de quien logró ganarse su confianza, hasta el punto de que ésta le encargó el cuidado de sus dos hijos, B. S. A. R y N. S. A. R.1, ambos menores de catorce años para entonces, el primero nacido el 4 de febrero de 1996 y el segundo el 1 de marzo de 1997. 1 Se omiten su nombre para preservar el derecho a la intimidad, en atención a lo previsto en los artículos 15 y 44 de la Constitución Política y el artículo 33 del Código de Infancia y Adolescencia. Radicación: 110016000019200905872 01 [829] Procesado: JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros Sentencia de segunda instancia [Ley 906] RUBIANO SÁNCHEZ, con la excusa de ayudarlos en sus tareas escolares y adoctrinarlos, los llevaba a su domicilio, ubicado en la localidad de Kennedy de esta capital, lugar en el que por, cerca de tres años, hasta mayo de 2009, aproximadamente, de manera reiterada, mediante engaños y amenazas, los obligó a realizar actos sexuales entre ellos, así como con otro menor de edad y con él mismo, los accedió carnalmente y los fotografió desnudos, publicó dichas tomas en internet e hizo intercambio con terceros, como afiliado de la página denominada www.solopenes.com.
Antecedentes El 17 de junio de 2010, el Juzgado Cincuenta y Nueve Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad libró orden de captura en contra de JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ2; y, el 18 de julio inmediatamente siguiente, ante el juzgado Veinticinco de esa categoría de esta sede, se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura, de formulación de imputación y de imposición de medida de aseguramiento3, en las que se le atribuyó la comisión de un concurso homogéneo y heterogéneo, respectivamente, de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados y pornografía con menores de dieciocho años, según lo previsto en los artículos 314, 2085, 209, 211 –inciso 2.º - y 2186 del Código Penal, cargos que no aceptó7.
Radicado el escrito de acusación8 el 12 de agosto de esa anualidad, correspondieron las diligencias al Juzgado Diecisiete Penal del Circuito con Función de Conocimiento, ante el cual se celebró la respectiva audiencia el 10 de septiembre de 20109, la vista preparatoria tuvo lugar el 29 de noviembre 2 Folio 13 carpeta 1 carpeta 3 Folio 23 a 25 carpeta 1 4 Modificado por el artículo 1.° de la Ley 890 del 2004 5 Modificados por los artículos 4, 5 y 7 de la Ley 1236 del 2008 6 Modificado por el artículo 24 de la Ley 1336 de 2009 7 Folios 23 a 25 carpeta 1 8 Folio 33 a 35 carpeta 1 9 Folio 44 a 46 carpeta 1 Radicación: 110016000019200905872 01 [829] Procesado: JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros Sentencia de segunda instancia [Ley 906] de ese año10 y el juicio oral se desarrolló en sesiones del 9 de abril11 y el 26 de julio del 201212, a cuya finalización se dio lectura del fallo condenatorio, con inconformidad de la defensa, que sustentó oportunamente13.
En esta diligencia, antes de la lectura, el señor juez dejó constancia de que, por errores en el sistema de grabación, no quedó registro de los testimonios de la señora Restrepo Montero y del patrullero William Fernando Vizcaíno Castro, por lo cual dispuso que, nuevamente, se recibieran, para dejar copia de ellas en audio, momento en el que se brindó, a las partes, una segunda posibilidad de intervenir para pronunciarse respecto de ellas14.
Providencia recurrida Luego de describir los hechos, identificar al acusado y hacer un recuento de los antecedentes procesales, en ella se señaló que estaban probadas las conductas por las cuales fue acusado RUBIANO SÁNCHEZ y su responsabilidad penal, conclusión que no desvirtuó la defensa, por lo cual se impusieron 320 meses de prisión, 240 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin reconocimiento de subrogados penales ni de mecanismos sustitutivos de la prisión intramural.
Argumentos del recurrente En primer lugar, solicitó que se decrete la nulidad del proveído15 porque, a su consideración, la decisión del juez de conocimiento de ordenar una segunda recepción de los testimonios de los cuales no quedó registro, mencionados atrás, resultó violatoria de los derechos de defensa de su representado, toda vez que éstos fueron contaminados con la escucha de los otros testigos de 10 Folios 56 a 62 carpeta 1 11 Folio 247 carpeta 1 12 Folio 279 a 299 carpeta 1 13 Folios 16 a 30 carpeta 2 14 Folios 279 a 300 carpeta 1 15 Folios 16 a 30 carpeta 2 Radicación: 110016000019200905872 01 [829] Procesado: JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros Sentencia de segunda instancia [Ley 906] cargo y contaron con tiempo suficiente para acomodar sus dichos en perjuicio del procesado.
Asimismo, porque, al haber sido recibidas en sesiones diferentes, la original y la de reconstrucción, se violaron los principios de igualdad, defensa, lealtad, contradicción y concentración. También solicitó que se revocara la sentencia revisada y, en su lugar, se absolviera, debido, en su estima, a la imposibilidad de ser tenidas en cuenta estas declaraciones, sin las cuales no se podría demostrar la responsabilidad penal de su mandante, en especial, por el delito de pornografía de menores.
Finalmente, deprecó que, en caso de no prosperar las anteriores alegaciones, se disponga el cumplimiento de la pena en un establecimiento psiquiátrico, dados los trastornos mentales de su representado. Argumentos del no recurrente El delegado fiscal requirió que se confirme el proveído16, argumentó que, con la determinación de ordenar la grabación de los testimonios, el despacho garantizó el debido proceso, tan es así que se le permitió a la defensa contrainterrogar al patrullero, a pesar de no haberlo hecho ésta en oportunidad anterior; y, adicionalmente, se le corrió traslado para que, si a bien lo tenía, hiciera reparos a sus alegatos de conclusión iniciales, oportunidad de la cual no hizo uso.
Consideraciones 1.- De conformidad con lo previsto en los artículos 20 y 34 – numeral 1.º - del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal está facultado para conocer del recurso. Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de impugnación y de aquello que resulte 16 Folio 32 a 33 carpeta 2 Radicación: 110016000019200905872 01 [829] Procesado: JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros Sentencia de segunda instancia [Ley 906] inescindiblemente vinculado17, sin agravar la situación del opugnante único18, para concluir en la confirmación de la providencia en estudio, con las modificaciones que adelante se indican. 2.- Petición de decreto de nulidad: 2.1.- A pesar de no haber sido incluidos en el Código de Procedimiento Penal, en materia de nulidades rigen los principios orientadores que la autoridad judicial está llamada a tener en cuenta al momento de decidir si debe retrotraer la actuación, por concurrir aquéllos en su totalidad19.
Entre ellos, se encuentran el de acreditación, que obliga a quien alega la configuración de un motivo invalidatorio a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya, conforme con la realidad del proceso, en respeto del principio de corrección material20; y, el de convalidación, que precisa que la irregularidad que engendra el vicio puede ser convalidada de manera expresa o tácita por el sujeto procesal perjudicado, siempre que no se violen sus garantías fundamentales21.
La aplicación de tales postulados encuentra fundamento en el artículo 27 ibidem, que consagra los criterios moduladores de la actividad procesal, ésto es, los de necesidad, ponderación, legalidad y corrección, en virtud de los cuales debe decretarse únicamente en aquellos eventos en los que resulte indispensable para evitar excesos en el ejercicio de la función pública y, eventualmente, restablecer derechos fundamentales vulnerados.
El artículo 457 de esa obra contempla, como causal de nulidad, la violación de prerrogativas fundamentales para hipótesis en que se infringe el debido proceso en aspectos sustanciales. Garantía contemplada en el artículo 29 de 17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de 2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández.
Rad. 34615. 18 Artículo 20 Código de Procedimiento Penal 19 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 18 de marzo de 2009. M. P. María del Rosario González Muñoz. Rad. 30710. 20 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 6 de diciembre de 2017. M. P. Eyder Patiño Cabrera. Radicación 51136. 21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 18 de marzo de 2009. M. P. María del Rosario González Muñoz. Rad. 30710. Radicación: 110016000019200905872 01 [829] Procesado: JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros Sentencia de segunda instancia [Ley 906] la Constitución Política, en el que se señala que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y, como principio, se encuentra desarrollado en las normas rectoras de los estatutos penales sustantivo y adjetivo, que hacen alusión a las pautas que gobiernan el curso adecuado de los trámites22 y comprende, entre otras, las siguientes garantías23: «… el artículo 29 de la Carta Política, en relación con el derecho fundamental al debido proceso, señala que nadie podrá ser juzgado sino conforme a ley preexistente, ante el juez o tribunal competente… igualmente se refiere a otros principios que complementan esta garantía, tales como el de favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la asistencia profesional de un abogado, la publicidad del juicio, la celeridad del proceso sin dilaciones injustificadas, la aducción de pruebas en su favor y la posibilidad de controversia de las que se alleguen en contra del procesado, el derecho de impugnación de la sentencia de condena - salvo que se trate de casos de única instancia -, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho así se le dé una denominación jurídica distinta. »También se ha señalado que el concepto de debido proceso se integra por el de “las formas propias de cada juicio”, esto es por el conjunto de reglas y preceptos que le otorgan autonomía a cada clase de proceso y permiten diferenciarlo de los demás establecidos en la ley…». 2.2.- En ausencia de disposición en el Código de Procedimiento Penal, que regule la reconstrucción del expediente, es viable, como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia24, bajo el principio de integración25, aplicar lo dispuesto en los artículos 155 y 158 de la Ley 600 del 2000, Código de Procedimiento Penal anterior al actual sistema de enjuiciamiento criminal. 22 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto del 17 de agosto de 2011. M. P. Javier Zapata Ortiz. Rad. 36553. 23 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 23 de marzo de 2011. M. P. José Leonidas Bustos Martínez. Rad. 30566. 24 Véase CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 22 de septiembre de 2009. M. P. José Leónidas Bustos Martínez.
T - 44050. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 15 de octubre de 2009. M. P. Alfredo Gómez Quintero. T - 44375. 25 Ley 906 de 2004 artículo 25. Radicación: 110016000019200905872 01 [829] Procesado: JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros Sentencia de segunda instancia [Ley 906] 2.3.- La circunstancia que se presentó por la dificultad técnica por la que no quedó grabado lo depuesto por dos de los declarantes de cargo, fue superada con una segunda recepción de ello y una nueva oportunidad para alegar, a la cual no se opuso la defensa, quien sólo se limitó a indicar que no se oponía pero que se pronunciaría en el recurso de apelación; sin embargo, formuló un contrainterrogatorio al patrullero Vizcaíno Castro, que no había propuesto previamente, y guardó silencio en el momento en que se le facilitó intervenir, con indicación de que se remitía a lo dicho inicialmente como alegato final.
El juzgado, luego, reiteró el sentido del fallo. Todo lo cual era más que suficiente para suplir la falencia que significaba la falla en la grabación sin que, en tales condiciones, se encuentre que se hubieran vulnerado los derechos de defensa, incluido el de contradicción, y, mucho menos, los de igualdad y concentración o el deber de lealtad procesal.
Nótese que ésto sólo se quedó en el anuncio y en los alegatos genéricos reseñados, sin que se indicara cómo o por qué, con ello, se vio desmejorada la condición del enjuiciado como hubiera ocurrido con decir qué apartes de los testimonios se modificaron sustancialmente o qué oportunidad concreta se desconoció o cercenó, cuando, exactamente al contrario, con seguimiento del trámite reglado por la ley procesal, se hizo todo lo necesario para, con respeto de los derechos de partes e intervinientes, rehacer aquello que, por razones totalmente ajenas a la voluntad del director del proceso o de aquéllos, era necesario para garantizar la integridad de los registros y los derechos de todos. 3.- Responsabilidad penal de JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ por acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, actos sexuales con menor de catorce años agravados y pornografía con menores de dieciocho años: 3.1.- Según los artículos 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal, para emitir condena se requiere que el juez tenga conocimiento, más allá de toda duda, acerca de la ocurrencia del delito y de la responsabilidad penal, con base Radicación: 110016000019200905872 01 [829] Procesado: JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros Sentencia de segunda instancia [Ley 906] en las pruebas debatidas en el juicio26.
Cuando se acredita lo anterior el in dubio pro reo y la presunción de inocencia ceden ante el ius puniendi. La simple discrepancia de criterios del recurrente con lo afirmado en la providencia impugnada no la configura27, ni es suficiente invocar la aplicación del primero de los principios en cita para que la autoridad judicial automáticamente lo reconozca o esté compelida a hacerlo, tal como lo ha manifestado la Corte Suprema de Justicia28: «… la Sala debe advertir que la aplicación del principio universal de in dubio pro reo va más allá de la simple invocación como alternativa de solución, se requiere que la ponderación integral de la prueba allegada oportunamente al trámite no conduzca a la certeza de la responsabilidad; y no es ese el caso sometido a consideración de la Corte, pues de la comparación de la realidad fáctica plasmada en el proceso con la resolución cuestionada y el ordenamiento jurídico que el funcionario debía aplicar, se infiere con certeza el carácter penalmente relevante del actuar que se le reprocha, además que testimonial y técnicamente se acreditó la responsabilidad del procesado…». 3.2.- En los capítulos Segundo, Tercero y Cuarto del Título IV - de los Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales -, del Libro Segundo – Parte Especial - del Código Penal, se encuentran las disposiciones que prevén como punibles los comportamientos examinados.
El artículo 208 de dicha obra, modificado por el artículo 4.º de la Ley 1236 de 2008 y aplicado por el señor juez a quo, que entró en vigencia en julio de 2008, castiga a quien acceda carnalmente a un menor de catorce años con prisión de doce a veinte años. Dicha expresión comprende la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, al igual que la introducción vaginal 26 El legislador consagró, así mismo, una tarifa legal negativa en virtud de la cual, «… la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia…». 27 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto del 10 de febrero de 2010. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 33491. 28 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 3 de junio de 2009. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 30906. Radicación: 110016000019200905872 01 [829] Procesado: JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros Sentencia de segunda instancia [Ley 906] o anal de cualquiera otra parte del cuerpo humano u objeto29.
Sobre este delito la Corte Suprema de Justicia ha sostenido30: «… En relación con el tipo penal del acceso carnal abusivo con menor de catorce años, la jurisprudencia de la Sala tiene establecido (…) que en atención a la edad del sujeto pasivo de esa clase de conductas punibles, el legislador presume de derecho que la víctima se halla en circunstancias de inferioridad, en un estado de incapacidad que es aprovechado por quien siendo un adulto no encuentra resistencia alguna a su actuar. »El abuso se cargaría al autor, por obrar sobre una persona menor de 14 años de edad, que no está en condiciones de asumir responsablemente el acto sexual.
Nada interesaría, para estos fines, que la misma hubiera asentido el hecho, porque para tomar esas decisiones la ley la tiene como inmadura por la edad. »(…) »… el menor de catorce años es considerado incapaz para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad, máxime cuando en el presente asunto se comprobó que el procesado accedió carnalmente a la víctima en forma abusiva, atentó contra su libertad, su dignidad, su integridad y formación sexuales, y contrarió el ordenamiento jurídico que prohíbe este tipo de comportamientos, sin consideración alguna…».
Por su parte, el artículo 209 del estatuto punitivo, modificado por el artículo 5.º de la Ley 1236 de 2008, prescribe para todo aquel que realice actos sexuales diversos del acceso carnal sobre menor de catorce años o en su presencia, o lo induzca a prácticas sexuales, una pena de prisión que va de nueve a trece años. De su configuración, la Corte Suprema de Justicia dilucidó31: «… De la descripción típica anterior, surgen las siguientes formas que revisten la conducta punible comentada: i) realizar actos sexuales diversos del acceso carnal, con persona menor de catorce (14) años; ii) realizar esta misma clase de actos, en presencia del menor; iii) inducir a la víctima a prácticas sexuales, y, iv) realizar cualquiera de 29 Artículo 212 Código Penal 30 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 27 de mayo de 2009. M. P. Yesid Ramírez Bastidas. Rad. 31830. 31 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 27 de julio de 2009. M. P. Yesid Ramírez Bastidas. Rad. 31948. Radicación: 110016000019200905872 01 [829] Procesado: JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros Sentencia de segunda instancia [Ley 906] las conductas antes descritas con el menor por medios virtuales, utilizando redes globales de información. »(…) »“La primera forma exige que el menor sea coprotagonista de los actos sexuales, esto es, que entre en contacto físico con el sujeto activo del delito; la segunda modalidad implica que el menor sea únicamente espectador de los actos eróticos que frente a él se realizan, y la última hipótesis requiere que al menor se le instigue o persuada para que entre a practicar actos relativos a su instinto sexual, con anticipación al natural despertar de su libido32…”».
Las aflicciones para los anteriores comportamientos se agravan, con un incremento en la sanción de una tercera parte a la mitad, cuando, según el numeral segundo del artículo 211 de la obra en cita, entre otras circunstancias, «el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza»33.
Respecto del delito de pornografía con menores de dieciocho años, el artículo 218 ibidem, modificado por el artículo 12 de la Ley 1236 de 2008, sanciona a quien fotografíe, filme, venda, compre, exhiba o de cualquier manera comercialice material pornográfico en el que participen menores de edad, con prisión de diez a catorce años y multa de 133 a 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Al respecto, la Corte ha señalado34: «…La reforma del artículo 24 de la Ley 1336 de 2009, amplió el número de conductas, pues a las tradicionales de fotografiar, filmar, vender, exhibir, el legislador agregó las de grabar, producir, divulgar, ofrecer, poseer, portar, almacenar, trasmitir, exhibir e intercambiar. De igual modo, el componente de material pornográfico pasó a denominarlo representaciones reales de actividad sexual, y precisó que la iconografía ilegal puede estar destinada al uso personal del agente o al intercambio que efectúe con otras personas. 32 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sent., marzo 8 de 1988, rad. 2037. 33 Artículo 211 – numeral 2.º - del Código Penal, modificado por el artículo 14º de la Ley 890 de 2004. 34 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 7 de febrero de 2018. M. P. José Francisco Acuña Vizcaya. Rad. 45868. Radicación: 110016000019200905872 01 [829] Procesado: JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros Sentencia de segunda instancia [Ley 906] »(…) »En relación con el bien jurídico que se pretende amparar, junto con la libertad, integridad y formación sexuales, los cuales refiere expresamente el Título IV de la Parte Especial del Código Penal, y que resultarían afectados en el acto mismo en que el agente fotografíe, filme, o produzca por cualquier medio la iconografía pornográfica que implique menores de 18 años, reclaman también especial protección, dada la condición de las víctimas, los derechos a la intimidad, a la propia imagen y a la dignidad consustancial a su condición de seres humanos, con clara potencialidad de ser afectados si, además, el material en el que queden registrados se divulga, ofrece, vende, compra, o si se exhiben o intercambien los elementos que dan cuenta del abuso a los que fueron sometidos, incluso cuando el agente simplemente posee, porte o almacene las ilícitas imágenes, pues no debe perderse de vista que la pornografía acarrea la posibilidad de emplear el material que la contiene y, en tanto ello ocurra, entrarán en peligro los mencionados derechos de los menores afectados».
Ante la aplicación de este precepto, se debe precisar que todos los comportamientos incriminados con base en él se encuentran recogidos en la reforma posterior de la Ley 1336 de 2009. 3.3.- En vista de que la demostración de tales punibles fue puesta en entredicho por la defensa, quien demeritó los testimonios presentados por el acusador, es menester aclararle, que en nuestro país rige el principio de libertad probatoria35 cuyo alcance, en especial en delitos sexuales, ha sido definido por la Sala de Casación Penal36: «… lo primero que cabe recordar, aunque ya se entiende suficientemente sabido, es que en nuestro sistema probatorio penal, desde hace bastante tiempo, impera el principio de libertad probatoria, por contraposición al ya desueto de tarifa legal, en razón de lo cual al conocimiento del objeto central del proceso penal o sus aspectos accesorios trascendentes, se puede llegar por cualquier vía probatoria legal. »De ello se sigue que no deben ser aspectos cualitativos - específico medio -, o cuantitativos – número mínimo o máximo de medios -, aquellos que gobiernen la evaluación probatoria signada por los 35 El artículo 373 Código de Procedimiento Penal 36 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 11 de mayo de 2011. M. P. Sigifredo Espinosa Pérez. Rad. 35080. Radicación: 110016000019200905872 01 [829] Procesado: JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros Sentencia de segunda instancia [Ley 906] principios racionales de la sana crítica, a cuyo tenor, la determinación de la conducta punible y su responsable puede operar, incluso, a través de una sola prueba, cuando ella por sí misma irradia credibilidad y comporta todas las aristas de conocimiento que nutren esos elementos. »(…) »Para la Corte es claro, e incluso no ha sido objeto de debate o controversia, que respecto de la demostración de un hecho puntual interesante a la tipicidad del delito de acceso carnal abusivo, como lo es la penetración, para el caso, por vía anal, de un miembro viril u otro objeto, la ley no ha establecido ningún tipo de tarifa legal, esto es, que la verificación fáctica puede operar por cualesquiera de los medios suasorios instituidos en la ley o uno similar que no viole los derechos humanos. »(…) »Respecto de los delitos de connotación sexual y su forma de demostración, es necesario precisar que incluso la exigencia de prueba única o privilegiada, remitida al dictamen pericial fruto de la observación clínica y consecuentes exámenes de laboratorio, choca con el hecho evidente que en muchos casos las arremetidas salaces no dejan huella perceptible, o el paso del tiempo, cuando la denuncia tarda, las borra. »(…) »No se duda, de otro lado, que la prueba testimonial comporta entidad suficiente para demostrar hechos trascendentes en lo que toca con delitos de contenido sexual, incluidos, desde luego, aquellos que dicen relación con la estricta tipicidad de la conducta en su contenido objetivo, esto es, la forma en que la acometida libidinosa tuvo ocurrencia o, para mayor precisión, si hubo… penetración anal o vaginal. »No soslaya la Corte, desde luego, que los menores pueden mentir, como sucede con cualquier testigo, aun adulto, o que lo narrado por ellos es factible que se aleje de la realidad, la maquille, oculte o tergiverse, sea por ignotos intereses personales o por manipulación, las más de las veces parental. »(…) »En otras palabras, si se tiene claro que la víctima refirió haber sido accedida carnalmente por el ano en dos ocasiones, describiendo las circunstancias puntuales en que ello se sucedió, sin que se ponga en tela de juicio la credibilidad intrínseca de lo expresado y Radicación: 110016000019200905872 01 [829] Procesado: JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros Sentencia de segunda instancia [Ley 906] presentándose prueba de respaldo que sin ambages corrobora esa expresa manifestación testimonial, la única decisión pasible de tomar es la de condenar, al advertirse plenamente demostrada la tipicidad del delito y consecuente responsabilidad del procesado, debidamente señalado e identificado, y sin que en su favor opere alguna circunstancia de ausencia de responsabilidad o siquiera inimputabilidad ».
En ese contexto, corresponde a la autoridad judicial verificar que el dicho de todos los testigos sea consistente en los aspectos sustanciales37, así como que guarde coherencia con las declaraciones previas y con los demás medios de conocimiento38. 3.4.- Examinadas las versiones suministradas por las víctimas, corroboradas por su progenitora y calificadas como veraces por los especialistas, se tiene que JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ accedió carnalmente a B. E. A. R. y a N. S. A. R.; a la vez que los sometió a actos sexuales, al haberles realizado diversos tipos de tocamientos, así como realizar prácticas de esa índole en su presencia e inducirlos para llevarlas a cabo, comportamiento cuya valoración se agrava por el abuso de la autoridad y de la confianza que tenía sobre los niños, por ser su cuidador; además, porque aprovechó para fotografiarlos desnudos, en representaciones sexuales, cuyo contenido almacenó en diferentes formatos y transmitió vía internet, indiscutible modo de exhibición. Las anteriores conductas las empezó a realizar desde 2006 y se prolongaron hasta mayo de 2009, en los diferentes hogares que habitó el acriminado, en la localidad de Kennedy de esta ciudad. 3.5.- En testimonio practicado en cámara de Gesell39, el 9 de abril de 2012, con el acompañamiento de una psicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, B. E. A. R., de dieciséis años de edad para entonces, narró que, en 2006, asistió junto con su progenitora y su hermano N. S. A. R., a la 37 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 26 de enero de 2006. M. P. Marina Pulido de Barón. Rad. 23706. 38 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de octubre de 2008. M. P. Augusto Ibáñez Guzmán. Rad. 26489. 39 Sesión del 9 de abril de 2012, CD 10. Radicación: 110016000019200905872 01 [829] Procesado: JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Iglesia Manantial de Vida Eterna.
Después de esa reunión, RUBIANO SÁNCHEZ empezó a visitar a sus padres para adoctrinarlos. Al cabo de unos meses, su padrastro fue arrestado, por lo que su señora madre empezó a trabajar más tiempo y le confió al acusado su cuidado y el de su hermano. El procesado empezó a llevarlos a su hogar, en el cual se encargó de cuidarlos, hasta que un día les preguntó si querían ver cómo un hombre eyaculaba y se masturbó en presencia de ellos, enseguida les indagó si ya tenían esas secreciones y les hizo lo mismo.
Conductas que se replicaron en el tiempo, por un periodo aproximado de tres años, en el que también los obligó a practicarle sexo oral y a tomarse su semen, con la excusa de que era la semilla del hombre y ésta les iba a otorgar poderes, con invocación hasta de motivos religiosos. Tiempo después, el acusado se mudó de residencia, y allí lo penetró, situación que recordó haberle causado un gran dolor y por este sufrimiento RUBIANO SÁNCHEZ desistió de continuar, pero lo forzó para que él lo penetrara.
Así mismo, detalló la forma en la cual su cuidador hizo esto mismo con su hermano menor. Narró cómo el procesado les tomó fotografías desnudos, junto con M. A. U., de trece años de edad, recreando posiciones y en actos sexuales. Este contenido lo almacenó en varios CD y en una memoria USB, a la vez que lo compartía en una página de internet, que utilizaba para establecer contacto con otros usuarios y hacer intercambio del material pornográfico así captado.
Explicó que su progenitora no se enteró de lo que ocurría, porque RUBIANO SÁNCHEZ se ganó su confianza; a la vez que, basó su estrategia en darles dádivas a los infantes, que incluían muñecos, el uso del computador y de un videojuego; también se aprovechó de la inocencia y la imaginación que tenían para participar en sus juegos y, mediante un personaje ficticio, a quien el acriminado llamó Lenny, les hizo creer que los actos sexuales no los realizaban con el acusado, sino que los hacían con un pequeño de cinco años de edad, del cual ellos estaban abusando; por último, recurrió a la amenaza y al chantaje, Radicación: 110016000019200905872 01 [829] Procesado: JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros Sentencia de segunda instancia [Ley 906] al afirmarles que si comentaban algo, mandaría asesinar a su mamá y él se quitaría la vida.
Producto de las agresiones que sufrieron empezaron a tener cambios comportamentales, los cuales percibió su ascendiente, sin tener idea del motivo de ellos, fue así que los hermanos bajaron su rendimiento escolar, desobedecían en la casa y, en su caso, empezó a consumir marihuana. Las anteriores situaciones eran alentadas por RUBIANO SÁNCHEZ, quien los incitaba a rebelarse de su hogar, para que se fueran a vivir con él. Narró que su señora madre, buscando que ellos cambiaran, les prohibió las amistades, incluida la del acusado, quien continuó persiguiéndolos y los obligaba a saltarse las barreras del plantel educativo, para que fueran a su casa y poder seguir abusándolos. 3.6.- En testimonio practicado en cámara de Gesell, el 9 de abril del 201240, N. E. A. R., quien para la fecha tenía quince años de edad, narró que su progenitora, por la larga jornada laboral que tenía, le pagaba a JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ para que, junto con su hermano, lo cuidara.
Ellos asistían a la casa de aquél, para que les vigilara las tareas y para jugar. Un día el acusado les exhibió su pene y se masturbó delante de ellos, con el argumento de que les iba a mostrar cómo eyaculaba un hombre. Después de esa fecha, esos actos fueron más frecuentes, también involucraban al menor M. A. U., e incluían que practicaran sexo oral entre ellos, así como con el acusado, a la vez que los hacía tomarse su semen, atribuyéndole fantasiosos poderes.
Afirmó que, en una ocasión, estando en compañía de su hermano y M. A. U., en la casa del acusado, éste lo llevó a una habitación, lo tiró en la cama y lo penetró, por el dolor que sintió, empezó a llorar y a gritar, mientras que su agresor le recriminaba que no lo hiciera, porque esas conductas eran las de un 40 Sesión del 9 de abril de 2012, CD 10.
Radicación: 110016000019200905872 01 [829] Procesado: JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros Sentencia de segunda instancia [Ley 906] hipócrita. Refirió que, además de las agresiones sexuales, eran víctimas de violencia física, RUBIANO SÁNCHEZ los golpeaba constantemente porque le desobedecían o simplemente porque se molestaba con sus comportamientos.
Contó que el procesado les tomaba fotografías desnudos, para las que los obligaba a recrear posiciones sexuales, a la vez que, en algunas de ellas, él registraba su propio órgano viril. Estas imágenes pornográficas eran compartidas en una página web, a la que accedían otros usuarios y las comentaban en un foro público. Agregó que aquél, por medio de un programa llamado Ares, descargaba videos pornográficos en los que se veían prácticas sexuales con menores de edad y se los enseñaba con el pretexto de que se trataba de un virus.
Por último, indicó que su señora madre se enteró de lo que ocurría, después de que ellos volvieron de unas vacaciones, en las que habló con su hermano y tomaron fuerza para hacer público lo que sufrían. Después de que le contaron a su progenitora, siguieron siendo víctimas de acoso por parte JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ, quien se valía de diversos medios para contactarlos. 3.7.- La doctora Fanny Cecilia Niño Guevara41, quien hizo la valoración física a los hermanos A. R. y por medio de quien se incorporaron los informes técnico médico legales sexológicos 2009C-0101011179242 y 2009C- 0101011179343, del 15 de julio del 2009, indicó que su labor consistió en recibir una anamnesis de los niños, determinar sus antecedentes físicos, sus edades y eventuales lesiones personales para, luego, hacer un examen de sus genitales. 41 Sesión del 9 de abril de 2012, CD 10. 42 Folios 217 a 219 carpeta 1 43 Folios 221 y 222 carpeta 1 Radicación: 110016000019200905872 01 [829] Procesado: JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Del primero de tales documento dio lectura a lo registrado en la anamnesis, en la que B. S. A. R. le narró que, cuando tenía nueve años de edad, conoció al acusado, por medio de una iglesia cristiana, y que su mamá le pidió a éste que los cuidara mientras que ella trabajaba.
Un día en la casa de aquél, les dijo que les iba a mostrar la forma en la que un hombre eyaculaba y se masturbó delante de ellos, para, luego, hacerles lo mismo. Añadió que el niño le explicó las reiteradas ocasiones en que los obligó a practicarle sexo oral, así como una oportunidad en la que se aprovechó de que estaba recostado en la cama y lo accedió analmente, situación que le causó bastante dolor.
También dio cuenta de los chantajes y la manipulación que sufrieron, cuando RUBIANO SÁNCHEZ les exigía que no lo delataran, porque ellos habían abusado de un personaje ficticio que él ideó. En el segundo de los informes, aparece que N. S. A. R. le refirió de sus condiciones familiares, sociales y académicas, de esta última, le dijo que en el colegio presentaba problemas, porque un señor a quien identificó como JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ iba a buscarlo al colegio en el receso y que este hombre le causaba temor.
Enseguida, explicó que a éste su mamá le había encargado que lo cuidara. Asimismo, le narró cómo el acusado les enseño su cuerpo desnudo diciéndoles que les iba a mostrar una eyaculación, ocasión que también aprovechó para masturbarlos. En el informe registró los episodios que detalló el menor, en que los obligaba a practicarle sexo oral, así como el momento en que lo penetró. 3.8.- La doctora Tatiana Alvear Aragón44 depuso que ha estado vinculada a la Unidad de Delitos Sexuales por más de diez años, en el servicio de psicología, y recordó haber valorado a las víctimas, según consta en los informes que elaboró, el 14 de mayo del 201045, con base en las entrevistas grabadas en medio magnetofónico, en las cuales aplicó la técnica cognitiva participativa actualizada, por medio de la cual buscó que los menores hicieran unas narraciones espontánea, extensa y detallada de los hechos 44 Sesión del 9 de abril de 2012, CD 10. 45 Folios 227 a 242 carpeta 1 Radicación: 110016000019200905872 01 [829] Procesado: JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros Sentencia de segunda instancia [Ley 906] objeto de la denuncia, las cuales, afirmó, se analizaron bajo características generales, como «contenido específico de la declaración, peculiaridades del contenido, contenido relacionado con la motivación y elementos específicos de la ofensa».
Los entrevistados le refirieron la forma en la que conocieron al acusado y la relación que tenían con él. Además, B. S. A. R. explicó que RUBIANO SÁNCHEZ les «comenzó a jugar la mente» porque se aprovechó de que con su hermano tenían amigos imaginarios, para él hacerse partícipe por medio de un personaje a quien llamó Lenny y de quien afirmaba que se trataba de un niño de cinco años.
Por medio de esta invención, los hacía actores de historias fantasiosas, en las que denominó el semen como la semilla y los obligaba a consumirlo, atribuyéndole poderes mágicos. Con artimañas, los involucró, reiteradamente, por más de tres años, en prácticas de masturbación, sexo oral y penetración anal. Señaló cómo el ahora enjuiciado los amenazaba con delatarlos, creándoles la idea de que ellos habían abusado del ilusorio personaje, a la vez que les detallaba los planes con los que ideaba asesinar a su progenitora, con los cuales logró silenciarlos durante ese tiempo, a pesar de los dolores que refirieron sentir.
N. S. A. R., con expresiones similares a las de su hermano, indicó que, RUBIANO SÁNCHEZ «plagiaba un amor falso» debido a que, con aparentes muestras de amor, fingió familiaridad e, incluso, cariño con ellos, para que éstos tuvieran un vínculo de dependencia con él. Se involucró en sus juegos y aduciendo que él era «un mago blanco» y que sus poluciones eran mágicas, los engañaba para que realizaran prácticas que no deseaban.
Respecto de estas dos entrevistas, la psicóloga afirmó que se trataba de relatos coherentes y sinceros, en los que no evidenció la existencia de presiones, ni el deseo de engañar, por el contrario, corresponden a personas que han sido víctimas de violencia sexual, lo cual se pone de manifiesto en su naturaleza, la capacidad de ubicarse en el tiempo y el espacio, así como el uso Radicación: 110016000019200905872 01 [829] Procesado: JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros Sentencia de segunda instancia [Ley 906] de particularidades para describir situaciones pormenorizadamente.
Por lo que registró, como conclusión, que se trataba de relatos creíbles. 3.9.- El patrullero William Fernando Vizcaíno Castro, adscrito a la Unidad de Investigación Tecnológica de la Sijín Bogotá, como perito en informática forense, detalló los procedimientos que llevó a cabo en las inspecciones a unos correos y a una página web46, los cuales hacen parte del informe del 14 de mayo del 201047, que incorporó. Comentó que, por orden a policía judicial, accedió a las cuentas de correo electrónico de los hermanos B. S. A. R., N. S. A. R. y A. G., hermana de éstos, las cuales fueron suministradas, junto con las claves de acceso, por la señora Restrepo Montero, en cuyos buzones de entrada encontró múltiples correos electrónicos, los cuales guardaban relación con el acusado, bien sea por el nombre con el que se registró o por los datos de la cuenta.
En los mensajes que extrajo se detectó la forma en la que abordaba a los menores con aparentes muestras de cariño, diciéndoles que los extrañaba, solicitándoles que se comunicaran con él y que esperaba un pronto reencuentro. En una de las comunicaciones les dijo que les iba a enviar algo de dinero, pero que necesitaba que se pusieran en contacto para saber en dónde estaban y la forma de hacérselos llegar.
De igual manera, presentó unas imágenes de órganos sexuales masculinos extraídas de la página de internet www.solopenes.com, las cuales la madre de los menores informó que correspondían al domicilio del acriminado. Adicionalmente, en su informe registró que varias de las imágenes aparecen publicadas desde una cuenta electrónica, la misma desde la que se enviaron correos electrónicos a la hermana de los menores, A. R., en los que el remitente se identificó como JOHN FREDY. 3.10.- La señora Ana María Restrepo Montero, madre de los niños, dijo que48, para el 2005, conoció a JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ, por medio de la Iglesia 46 Sesión del 26 de julio de 2012, CD 13. 47 Folios 257 a 278 carpeta 1 48 Sesión del 26 de julio de 2012, CD 12.
Radicación: 110016000019200905872 01 [829] Procesado: JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Cristiana Manantial de Vida Eterna. Por el servicio que él allí prestaba, se ganó su confianza y la de sus hijos. Narró la forma en la que el acusado asistía a su casa e instruía en lo religioso a sus menores y las circunstancias que se dieron para que le depositara la confianza y se los cuidara.
Informó que, a principios de 2006, con el pretexto de que los niños necesitaban un computador, se le permitió que los llevara a su casa. Durante tres años ella no se dio cuenta de nada pero, después, sus hijos presentaron cambios en la personalidad, a lo que RUBIANO SÁNCHEZ le respondía que era propio de su edad. No conforme con ésto, Ana María renunció a su trabajo, habló con la directora del colegio y en la comisaría de familia de Kennedy, donde obtuvo el compromiso de hacer un seguimiento a los menores para conocer si eran víctimas de algún tipo de acoso en el colegio.
De igual manera le solicitó al procesado que no los contactara hasta que ellos mejoraran su comportamiento, a lo que él le manifestó estar de acuerdo; sin embargo, se valía de momentos en los que no eran supervisados para hablar con ellos, situación que fue advertida por una de sus vecinas y por una docente, quien vio a un hombre, que describió con características como las del acusado, la forma en que por medio de la reja hablaba con los menores y el beso que le dio a uno de ellos en la boca.
Contó que su determinación, cuando se dio cuenta, fue enviarlos de vacaciones a Sogamoso; cuando terminó este descanso, los trajo de regreso a Bogotá, ocasión que aprovecharon los infantes para decirle que tenían que contarle algo de una persona que aparentaba ser buena. De esta manera le empezaron a narrar los maltratos físicos y el abuso sexual que habían sufrido.
Al día siguiente acudieron a denunciarlo, junto con la señora Cleofe Carvajal, madre del niño M. A. U., quien era amigo de sus hijos y quien afirmó también sufrir vejámenes por parte de JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ. Días después, su hijo N. S. le pidió el favor de que le ayudara a recuperar unas fotos que el encartado había subido a internet, porque le daba temor que lo reconocieran, es así como se informó de la circulación de imágenes sexuales de los menores en la página www.solopenes.com.
La señora comenzó la búsqueda en el sitio Radicación: 110016000019200905872 01 [829] Procesado: JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros Sentencia de segunda instancia [Ley 906] web, tratando de encontrar imágenes que correspondieran al usuario johny2140, desde el que el menor aseveró se subían imágenes.
En una de ellas encontró un mensaje en el que se proponía el intercambio de algunas con personas de trece a dieciocho años. Por lo que ella las imprimió y presentó la ampliación de la denuncia, para que se investigara el delito de pornografía. 3.11.- Los señalamientos en contra del implicado no fueron desvirtuados con las pruebas ni con los argumentos de descargo.
En primer término, Luz Amparo Niño Rivera, quien manifestó haberle arrendado al acusado una habitación49, afirmó que era el domicilio de él antes de ser capturado, no aportó información relevante para esclarecer la comisión de alguno de los delitos, ya que, se desprende de su propio relato, el tiempo en el cual moró fue muy poco, a la vez que narró no conocer las actividades que desarrollaba. 3.12.- Claudia Liliana Maldonado Ospina, profesional en psiquiatría, depuso que50, el 14 de abril del 2010, prestaba sus servicios en la Unidad de Urgencias del Hospital Central de la Policía Nacional, cuando se presentó JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ, en compañía de quien afirmó ser su hijo, solicitando que le realizaran valoración médica.
Narró que no fue posible atender la solicitud, puesto que el acusado permaneció todo el tiempo en el piso y no prestó colaboración, por lo que el servicio consistió en sedarlo y disponer la remisión a la Clínica de la Paz. La psiquiatra presentó parte de la historia clínica, la cual, analizada junto con las declaraciones, no permite colegir, como lo plantea la defensa, que RUBIANO SÁNCHEZ sea inimputable, a lo cual no se alusión ni en la acusación ni en la audiencia preparatoria, por parte del censor. 49 Sesión del 9 de abril de 2012, CD 10. 50 Sesión del 9 de abril de 2012, CD 10.
Radicación: 110016000019200905872 01 [829] Procesado: JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros Sentencia de segunda instancia [Ley 906] 3.13.- Ximena Cortés Castillo, médico psiquiatra, quien presentó informe por solicitud de la defensa51, expresó haber analizado la capacidad de comprensión y determinación del procesado por los hechos que fueron objeto de la acusación, fue enfática al afirmar, en relación con éstos, que JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ presentaba capacidad de comprensión y de autodeterminación. Valoración que es contraria a las pretensiones del recurrente de demostrar que el acriminado es inimputable. 3.14.- El médico psiquiatra Jaime Jesús Navarro Navas52, refirió haber atendido, a JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ, por episodios agudos de esquizofrenia paranoide, pero su atención se limitó a las crisis, más no al manejo de la patología, por lo que no estaba en capacidad de aportar mayor ilustración referente a la capacidad de comprensión. 3.15.- De los medios de prueba allegados al juicio, no es viable, como lo pretendió la defensa, absolver por el delito de pornografía, toda vez que, contra su entender, la comisión de este ilícito no encuentra sustento probatorio únicamente en lo aseverado por el patrullero Vizcaíno Castro, y los hallazgos reseñados en su informe, sino que su ocurrencia se puede asegurar sobre las narraciones de los niños abusados, quienes, pormenorizadamente, dieron cuenta de la forma en la que el procesado recolectaba contenido fílmico mientras ellos protagonizaban escenas eróticas, situaciones que eran forzadas por RUBIANO SÁNCHEZ.
Declaraciones éstas examinadas por la profesional de psicología Tatiana Alvear Aragón, quien las encontró como verosímiles. 3.16.- Los comportamientos desplegados por el infractor superan el juicio de antijuridicidad y ésta se predica de la lesión al bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales en sujetos de especial protección, a quienes obligó a vivir experiencias traumáticas que perjudicaron su desarrollo, como 51 Sesión del 9 de abril de 2012, CD 10. 52 Sesión del 9 de abril de 2012, CD 10.
Radicación: 110016000019200905872 01 [829] Procesado: JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros Sentencia de segunda instancia [Ley 906] lo refirieron ellos y su progenitora. Situación corroborada por el hecho de que éstos tuvieron que recibir asistencia psicológica especializada. 3.17.- En tratándose de un imputable, que conocía la ilicitud de su proceder y al que le era exigible otra conducta, abstenerse de acceder carnalmente, de realizar actos sexuales diversos sobre menores de catorce años y de fotografiarlos desnudos en situaciones eróticas, con divulgación posterior, no cabe hesitación sobre el juicio de reproche que amerita su obrar.
Valoración que toma fuerza por las calidades de cuidador de los menores, con generación de expectativas de ellos y su madre que él defraudó. 4.- Prescripción de la acción penal por el cargo de actos sexuales cometidos durante 2006 y hasta el 4 de septiembre de 2007: La prescripción tiene la doble naturaleza de sanción y derecho y, por su virtud, se exige al órgano jurisdiccional que adelante las actuaciones dentro de los plazos legales puesto que, de no hacerlo, el Estado pierde la posibilidad de ejercer el ius puniendi frente a la persona que eventualmente ha cometido un delito53.
El artículo 83 del estatuto sustantivo enuncia las reglas a tener en cuenta para el cómputo de los términos correspondientes, dentro de las cuales figura que el procedimiento cesará si transcurre un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley con relación al punible de que se trate, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco años ni excederá de veinte, salvo las reglas especiales contempladas en esa disposición, entre las que se cuenta la de su inciso tercero, introducida por la Ley 1154 de 2007, en vigencia desde el 4 de septiembre de ese año, que determina que cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales cometidos 53 «…la prescripción es la sanción a la inactividad del órgano jurisdicente por no haber actuado dentro de los perentorios términos…».
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 7 de febrero de 2007. M. P. Mauro Solarte Portilla. Rad. 22909. Radicación: 110016000019200905872 01 [829] Procesado: JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros Sentencia de segunda instancia [Ley 906] en menores de edad, la acción penal prescribirá en veinte años contados a partir del momento en que el afectado alcance la mayoría de edad.
Lapso que se interrumpe, de acuerdo con el artículo 292 del Código de Procedimiento Penal, según el cual la prescripción se interrumpe con la formulación de la imputación, luego de la cual comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin que pueda ser inferior a tres años ni mayor a diez.
A RUBIANO SÁNCHEZ se le atribuyó, junto a otras ilicitudes, la comisión de actos sexuales con menor de catorce años agravados, en concurso homogéneo sucesivo, desde el año 2006 hasta, en lo que interesa únicamente para este aparte, el 3 de septiembre de 2007, cuya pena máxima, según los artículos 209 y 211 del Código Penal, sin la modificación de la Ley 1236 de 2008, es de 135 meses y como la imputación en su contra se formuló el 18 de julio de 2010, a partir de esa fecha se interrumpió la prescripción de la acción penal y comenzó a correr nuevamente por 67 meses y 15 días, que se cumplieron el 5 de marzo de 2016, con posterioridad a la emisión del fallo de primer grado.
Circunstancia que no se extiende a la acción civil derivada de las conductas juzgadas. No cabe duda de que se ha configurado el fenómeno extintivo anotado y así se declarará, lo que impide proferir sentencia de segunda instancia en lo que a dicha incriminación comporta y lleva a que, en su lugar, se ordene la cesación del procedimiento seguido en su respecto, con la redosificación punitiva correspondiente y con la precisión de que dicha declaración se restringe a tales actos sexuales pero no a los que se dieron a partir del anotado 4 de septiembre de 2007, ni a los accesos carnales abusivos con menor de catorce años agravados ni a la pornografía con menores de dieciocho años, según el caso, atendidas las penas máximas previstas legalmente, de acuerdo con las leyes 890 de 2004 y 1236 de 2008, o la regla especial aludida, del inciso tercero del artículo 83 del Código Penal – introducida por la Ley 1154 de 2007 –.
Radicación: 110016000019200905872 01 [829] Procesado: JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Con ejercicio de ponderación de las contempladas para las tres ilicitudes endilgadas, la entrada en vigencia de la Ley 1154 de 2007 y su reiteración y el tiempo por el que ella se produjo, se disminuirá la prisión en seis meses, con resultado de 314 meses de prisión, sin que se modifique ninguna de las demás aflicciones.
Sin perjuicio de lo anterior, resulta tempestivo poner de presente que el juzgado omitió tasar individualmente las penas, para lo cual esta Sala hace propias las explicaciones de la Sala de Casación Penal54: «… Debe recordarse que el instituto del concurso de conductas punibles prevé la hipótesis de pluralidad de acciones típicas que en la ley penal ameritan un tratamiento especial y específico desde el punto de vista de las consecuencias punitivas que su concurrencia origina.
De ahí que el legislador penal dispuso en el inciso primero del citado artículo 31 que “El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas” … »Consecuente con la regulación de dicha normativa, es claro que la dosificación de la sanción penal en el concurso de delitos debe tomar como marco de referencia la pena prevista para la conducta punible más grave, que se podrá incrementar “hasta en otro tanto”, sin que pueda ser superior a la suma aritmética de las penas imponibles para los demás delitos individualmente considerados ni superar el doble de la sanción en concreto de la conducta más grave. »Sobre el alcance hermenéutico del artículo 31 del Código Penal, resulta oportuno recordar lo que de tiempo atrás la jurisprudencia de la Sala ha precisado al respecto: »“La punibilidad en el concurso de delitos (artículo 26 ídem) parte de la pena para el delito base que no es otro que el más grave desde el punto de vista de la sanción, aspecto éste que no se establece examinando simplemente el factor cuantitativo y cualitativo de los extremos punitivos mínimo y máximo previstos en abstracto en los respectivos tipos penales, sino mediante la 54 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 16 de abril de 2008. M. P. Jorge Luis Quintero Milanés y Julio Enrique Socha Salamanca. Rad. 25304. Radicación: 110016000019200905872 01 [829] Procesado: JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros Sentencia de segunda instancia [Ley 906] individualización concreta de la que ha de aplicarse en cada uno de los delitos en concurso, por el procedimiento referido en los párrafos anteriores.
Las penas para las conductas punibles concurrentes se confrontan para optarse por la de mayor intensidad. Es con relación a ésta pena considerada como la más grave, sobre la que opera el incremento ‘hasta en otro tanto’ autorizado por el artículo 26 del Código Penal, con las limitantes que en seguida se señalarán. »”El ‘otro tanto’ autorizado como pena en el concurso delictual no se calcula con base en el extremo punitivo mayor previsto en el tipo penal aplicado como delito base, ese ‘tanto’ corresponde a la pena individualizada en el caso particular mediante el procedimiento indicado para el delito más grave.
Esta es la sanción que se incrementa habida consideración de las modalidades específicas, gravedad y número de delitos concursantes, sin que pueda exceder el doble, ni resultar superior a la suma aritmética de las que corresponderían si el juzgamiento se realizara separadamente para las distintas infracciones, ni superar los 40 años de prisión de que trata el inciso segundo del artículo 31 de la Ley 599 de 200055. »”Valga aclarar que la expresión suma aritmética mencionada en el artículo 28 del C. P. (hoy artículo 31) es una limitante del ‘tanto’ en que puede aumentarse la pena por el número plural homogéneo o heterogéneo de conductas delictivas que simultáneamente en una actuación procesal deban sancionarse, pero nada tiene que ver esa suma con el sistema denominado ‘acumulación aritmética’, el cual corresponde a la aplicación del principio ‘tot delicta, tot poenae’, y que significa agregar materialmente las penas de todos los reatos consumados, siendo su resultado la sanción a imponerse.
El legislador colombiano, en el código de 1980 como en el del año 2000, acogió en los artículos 26 y 31 en mención, el sistema de la adición jurídica de penas, que consiste en acumularlas por debajo de la suma aritmética, sobresaliendo el hecho de que el aumento punitivo se toma a partir de la sanción individualizada para el delito base, sin importar la naturaleza y especie de la pena de los delitos concurrentes, a condición de que en éstos prime la menor intensidad punitiva en relación con la del básico y, en los eventos en que prevean adicionalmente una consecuencia jurídica distinta a la prevista en ésta, como lo dicen las normas citadas, se tendrá en cuenta, a efectos de hacer la tasación correspondiente”.56…». 55 Según la redacción vigente para el proferimiento del proveído en cita 56 Fallo de casación 15868 del 15 de mayo de 2003.
Radicación: 110016000019200905872 01 [829] Procesado: JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros Sentencia de segunda instancia [Ley 906] 5.- En armonía con el criterio sentado al respecto por la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en providencias del 26 de junio de 2008 - radicación 22453 - y del 8 de julio de 2009 –radicación 31151 -, la Sala modificará el fallo de primer grado en lo referente a la aflicción pecuniaria, por 200 salarios mínimos legales mensuales, en el sentido de precisar que está referida al monto de ese indicador vigente para la época de los hechos, el año 2009, para el que el Decreto 4868 de 2008 lo fijó en $496.900 m. l. Sin perjuicio de lo anterior, debe también poner de presente la Sala que, en la tasación de la punción crematística, no se aplicó la regla del artículo 39 – numeral 4 – del Código Penal, para los eventos de concurso de conductas punibles. 6.- Subrogados penales y mecanismos sustitutivos de la prisión: Aunque este pronunciamiento se emite con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1709 de 201457 que modificó, entre otros, los presupuestos para el reconocimiento de la suspensión de la ejecución de la pena, de la libertad condicional y de la prisión domiciliaria, su otorgamiento en esta actuación no es posible porque, en tratándose de delitos sexuales cometidos contra menores, por razón del principio de especialidad, permanecen vigentes las prohibiciones contempladas en los artículos 193 - numeral 6.º - y 199 – numerales 2.º, 4.°, 6.° y 8.° - del Código de la Infancia y la Adolescencia, sin que sea predicable excepción de inconstitucionalidad alguna58.
Además, porque conforme a los artículos 38B, 63 y 68A59 del Código Penal, para los procesados por delitos sexuales se encuentran prohibidas la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. La falta de satisfacción de estos presupuestos objetivos, como lo ha sostenido de manera 57 Por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones. 58 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 17 de septiembre de 2008. M. P. Sigifredo Espinosa Pérez. Rad. 30299. 59 Modificado por la Ley 1773 de 2016. Radicación: 110016000019200905872 01 [829] Procesado: JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros Sentencia de segunda instancia [Ley 906] pacífica y reiterada la jurisprudencia60, libera de analizar si se verifican los restantes.
Adicionalmente, respecto a la solicitud de la defensa, de disponer el cumplimiento de la pena en un establecimiento psiquiátrico, en atención a los supuestos trastornos de esa naturaleza de su representado, no viene al caso tomar decisión alguna en la medida que, como se dijo, éste no ostenta la condición de inimputable y, en el evento de ser pasible de algún tipo de tratamiento médico de ésa o de cualquiera otra índole, corresponderá determinarlo a los servicios de salud penitenciarios y al juzgado encargado de la vigilancia de la ejecución de las aflicciones. 7.- Incidente de reparación integral: En vista de que, a la fecha, los ofendidos son mayores de edad, no es posible el inicio oficioso del incidente de reparación integral; no obstante se adicionará el fallo revisado para indicar que se le comunicará a los ofendidos, junto a su progenitora, su contenido y el del proferido por esta instancia para que, en su oportunidad, una vez adquieran ejecutoria y conforme al artículo 106 del Código de Procedimiento Penal, si lo tienen a bien, promuevan su inicio con la representación de confianza o con un abogado ofrecido por el servicio de defensoría pública. 8.- Compulse de copias: En vista de que los menores B. S. A. R y N. S. A. R. recibieron numerosos correos electrónicos, por parte del acusado, en los que les demandaba conocer su paradero y les expresaba supuestas muestras de cariño y afecto 60 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto del 26 de marzo de 2009. M. P. Augusto Ibáñez Guzmán. Rad. 31138. En el mismo sentido, ver, entre otras, las siguientes providencias: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencias del 10 de marzo de 2010. M. P. Sigifredo Espinosa Pérez. Rad. 32868; del 23 de junio de 2010. M. P. Augusto Ibáñez Guzmán. Rad. 31357.; y del 4 de mayo de 2011.
M. P. José Leónidas Bustos Martínez. Rad. 32370. Radicación: 110016000019200905872 01 [829] Procesado: JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros Sentencia de segunda instancia [Ley 906] para que accedieran a sus peticiones de carácter sexual, se compulsarán copias de la actuación con destino a la Subdirección Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana de Bogotá, para que determine la viabilidad de investigar al procesado por el acoso de ese jaez en el que hubiere podido incurrir.
Copias que también se remitirán con el fin de que se indaguen, por dicha autoridad, los abusos sexuales a los que fue sometido el niño M. A. U. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve Primero. Declarar prescrita la acción penal por el concurso homogéneo sucesivo de actos sexuales con menor de catorce años agravados que se endilgó, a JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ, por el período comprendido entre el año 2006 y el 3 de septiembre de 2007 y, en consecuencia, ordenar la cesación de procedimiento respecto de dicha incriminación, sin que esta determinación afecte los cargos por actos sexuales con menor de catorce años agravados que se dieron a partir del 4 de septiembre de 2007, ni por los accesos carnales abusivos con menor de catorce años agravados ni por la pornografía con menores de dieciocho años.
Segundo. Modificar el numeral primero de la sentencia proferida, el 26 de julio del 2012, por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en el sentido de indicar que la prisión impuesta a JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ es de 314 meses y que la multa es de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes para 2012.
En lo restante ese aparte no se varía. Tercero. Adicionar tal providencia para ordenar que se comunique, junto ésta, directamente a B. S. A. R., a N. S. A. R. y a la señora Ana María Restrepo Radicación: 110016000019200905872 01 [829] Procesado: JOHN FREDY RUBIANO SÁNCHEZ Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Montero, con miras a que, si a bien lo tienen, inicien, en su momento, el incidente de reparación integral, conforme se explicó en las consideraciones.
Cuarto. Confirmar dicho fallo en lo demás. Contra esta providencia cabe el recurso extraordinario de casación, en los términos y condiciones previstos en el Código de Procedimiento Penal. Notifíquese y cúmplase, Juan Carlos Garrido Barrientos Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña