República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación: 110016000017201215914 03 [1510] Procesado: JULIO FLÓREZ OLIVARES Procedencia: Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica Aprobada: Acta número 030 Bogotá D. C., diecinueve (19) de marzo de dos mil diecinueve (2019).
Vistos Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto, por la defensa de JULIO FLÓREZ OLIVARES, contra la sentencia, del 31 de enero de 2019, proferida por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad. Hechos El 13 de noviembre de 2012, aproximadamente a las 14:00 horas, la intendente de la Policía Lucy Bonilla Leiva, que estaba de servicio en el Aeropuerto El Dorado de esta capital, recibió una llamada por parte de personal de la policía aeroportuaria en la que se le indicó que se había conducido a la sala aeroportuaria a una persona que observaba comportamiento sospechoso, que expresó que no viajaría, quien tenía en su poder una maleta de pasta de color verde manzano marca Modiliani, cuyo BAG TAG AV 753022 estaba a nombre de «García Romero», el cual no coincidía con sus datos de identificación como JULIO FLÓREZ OLIVARES, con cédula de ciudadanía 8.759.195 de Soledad – Atlántico -.
Radicación: 110016000017201215914 03 [1510] Procesado: JULIO FLÓREZ OLIVARES Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Enseguida, se revisó dicha maleta y se hallaron en su interior libros musicales para niños y varios bolsos, entre ellos, un morral rosado marca Roca del que, al ser perforado con un punzón metálico, salió una sustancia pulverulenta que, luego, al practicársele la prueba de narcotest dio positivo para estupefaciente, al parecer cocaína.
Posteriormente, a dicho material se le practicó la prueba de identificación preliminar homologada - PIPH - que confirmó que se trataba de dicho psicotrópico, con un peso bruto de 8.300 gramos y un peso neto de 4.460 gramos. Motivos éstos por los que se le capturó. Antecedentes El día inmediatamente siguiente, ante el Juzgado Veintiocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo la formulación de imputación, en la que se atribuyó, a JULIO FLÓREZ OLIVARES, la comisión de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, con el verbo rector llevar consigo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 376 – inciso 1.º - del Código Penal, cargo que no aceptó1.
Presentado el escrito de acusación el 9 de enero de 20132, correspondieron las diligencias al Juzgado Veinte Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá que celebró la audiencia respectiva el 15 de marzo de 20133. Se convocó el 4 de octubre de ese año4 para la audiencia preparatoria, oportunidad en la cual la defensa solicitó preclusión que se negó, en determinación contra la que no se interpuso recurso y gracias a la cual el titular de ese despacho se declaró impedido, manifestación que la señora juez veintiuno homóloga, el 1.º de noviembre siguiente, no aceptó y esta Sala declaró fundada y asignó el conocimiento 1 Folios 7 a 9 carpeta 1 2 Folios 16 a 18 carpeta 1 3 Folio 26 carpeta 1 4 Folios 59 y 60 carpeta 1 Radicación: 110016000017201215914 03 [1510] Procesado: JULIO FLÓREZ OLIVARES Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Sentencia de segunda instancia [Ley 906] a la segunda5.
El 8 de mayo de 20146 se llevó a cabo la vista preparatoria. El juicio oral se adelantó en sesiones del 23 de julio de 20147, el 9 de febrero8, el 5 de noviembre9 y el 11 de diciembre10 de 2015, el 29 de febrero11, el 13 de abril12, el 22 de junio13 y el 13 de julio de 201614, el 27 de junio15, el 716 y el 1617 de noviembre de 2018, cuando se anunció el sentido condenatorio del fallo, al que se dio lectura el 31 de enero de 201918, con inconformidad de la defensa, que sustentó su impugnación por escrito.
Providencia impugnada Declaró responsable a JULIO FLÓREZ OLIVARES, como autor del punible referido, y le impuso 140 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como el pago de 1.350 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, sin reconocimiento de la suspensión de la ejecución de la pena.
Después de describir los hechos y antecedentes e identificar al encartado, señaló que, con base en las pruebas testimoniales, se probó que el procesado no sólo era el poseedor de la maleta en la que se halló la sustancia estupefaciente, en considerable cantidad, sino que su obrar no se encontraba amparado por una causal de ausencia de responsabilidad, supuestamente la de estar desplegando el comportamiento como informante de la Unidad de Comando Especial del Ejército con el 5 Folios 65 a 78 carpeta 1 6 Folios 97 a 101 carpeta 1 7 Folios 110 y 111 carpeta 1 8 Folio 124 carpeta 1 9 Folios 144 a 146 carpeta 1 10 Folios 153 y 154 carpeta 1 11 Folio 170 carpeta 1 12 Folios 186 y 187 carpeta 1 13 Folio 210 carpeta 1 14 Folio 211 carpeta 1 15 Folios 21 a 23 carpeta 2 16 Folios 29 y 30 carpeta 2 17 Folio 33 carpeta 2 18 Folio 55 carpeta 2 Radicación: 110016000017201215914 03 [1510] Procesado: JULIO FLÓREZ OLIVARES Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Sentencia de segunda instancia [Ley 906] propósito de desmantelar una red de narcotráfico que operaba en el aeropuerto, en la cual aseguró que se encontraba infiltrado y cuyo trabajo de inteligencia también era entregado a la Fiscalía Diecinueve de la Unidad Nacional Antinarcóticos y de Interdicción Marítima, dentro del proceso 110016000989201200262.
En consideración a que si bien con los testimonios que presentó la defensa se dio cuenta de que FLÓREZ OLIVARES era informante del Ejército Nacional, no se aportó ninguna demostración que respaldara sus afirmaciones en torno a que el hallazgo se produjo en desarrollo de una operación encubierta. Hizo alusión a que uno de estos testigos, el sargento viceprimero Edwarth Ricaurte Valencia Maquilón, perteneciente a dicha institución, fue enfático en señalar que el implicado no tenía autorización para transportar alcaloides y no ostentaba la condición de agente encubierto que había referido.
Tampoco se demostró que gracias a la información aparentemente suministrada por el ahora sentenciado se hubiese incautado droga o se hubiese puesto a disposición de la justicia a persona alguna, ni siquiera con un conjunto de registros de audio y de vídeo, aportados por la defensa, en los que se habla del costo del alcaloide en gramos o kilos pero no se identifican personas o lugares.
También se anotó que tanto el señor sargento viceprimero Valencia Maquilón como el señor John Jairo Ramírez Barrero, también citado por la defensa y quien para el año 2012 era asistente de la Fiscalía Decimonovena mencionada, no tuvieron conocimiento de que el incriminado fuera a recibir una maleta con estupefacientes con el propósito de entregarla a otra persona en el terminal aéreo19.
Argumentos del recurrente Solicitó que se revocara el proveído y se absolviera a su prohijado, por estimar que el señor juez de primera instancia se limitó a probar lo que, 19 Folios 35 a 54 carpeta 2 Radicación: 110016000017201215914 03 [1510] Procesado: JULIO FLÓREZ OLIVARES Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Sentencia de segunda instancia [Ley 906] en su criterio, no estaba en discusión, ésto es, que JULIO FLÓREZ OLIVARES fue capturado en el aeropuerto llevando consigo 4.460 gramos de cocaína, sin analizar el rol que desempeñaba al momento en que se dio dicha aprehensión. Aseguró que el implicado sí se encontraba amparado por una causal eximente de responsabilidad, como, según él, dieron cuenta sus testigos, los cuales permitieron concluir que era informante de las Fuerzas Militares y se le habían suministrado elementos de grabación de audio y de vídeo para su trabajo de inteligencia, gracias al cual se suministraba información a la Fiscalía Diecinueve en la referencia 1100160000989201200262 y el día de su captura se encontraba próximo a realizar una entrega de alcaloide a un integrante de una banda de narcotraficantes, grabó su propia aprehensión y su estado anímico no podía ser otro que estar nervioso, impaciente y sospechoso.
Como sustento de lo anterior, adujo que la calidad de informante se probó con la declaración del sargento Valencia Maquilón, quien refirió que con aquél se elaboraron veinte o treinta informes, así como con la versión del entonces asistente de la Fiscalía Diecinueve, John Jairo Ramírez Barrero, que comprobó que dicha información era entregada en la Fiscalía y que, por ello, conocía al militar y al acusado.
En su criterio, si el condenado venía fungiendo como informante de las Fuerzas Militares, recibía un pago por ello y, por ende, obraba bajo esa confianza de licitud, no le era exigible conocer, ni siquiera potencialmente, el procedimiento judicial y administrativo para una entrega controlada, como se puede hacer respecto de las autoridades encargadas y, por tanto, se presentó un error de prohibición invencible.
Por último, frente a la afirmación del sargento sobre que JULIO FLÓREZ OLIVARES no tenía autorización para exportar o llevar consigo droga, aseveró que existe duda de que algún mando superior sí lo haya podido Radicación: 110016000017201215914 03 [1510] Procesado: JULIO FLÓREZ OLIVARES Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Sentencia de segunda instancia [Ley 906] autorizar o el testigo lo haya negado por temor a una sanción por no plasmar la actividad de inteligencia.20 No se recibieron manifestaciones por parte de los no recurrentes.
Consideraciones 1.- De conformidad con lo previsto en los artículos 20 y 34 - numeral 1.º - del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal está facultado para conocer el recurso. Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de impugnación y de aquello que resulte inescindiblemente vinculado21, sin agravar la situación del apelante único22, para concluir en la confirmación de la providencia impugnada. 2.- Según los artículos 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal, para condenar se exige que el juez tenga conocimiento, más allá de toda duda, acerca de la ocurrencia del delito y de la responsabilidad del acusado, con base en las pruebas debatidas en el juicio23 y con la premisa de que, en el sistema procesal bajo el que se tramita este asunto, no existe tarifa legal probatoria sino una libertad reglada en virtud de la cual se deben valorar los distintos medios de conocimiento en conjunto y conforme con las reglas de la sana crítica24.
Cuando ello se presenta, el in dubio pro reo y la presunción de inocencia ceden ante el ius puniendi. La simple 20 Folios 56 a 69 carpeta 2 21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de 2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Radicación 43837. Ver también, de esta corporación, sentencia del 9 de marzo de 2016, M. P. Eugenio Fernández Carlier, radicación 41760. 22 Artículo 20 Código de Procedimiento Penal 23 El legislador consagró, así mismo, una tarifa legal negativa en virtud de la cual: «la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia». 24 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 4 de septiembre de 2002. M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote. Rad. 15884. Radicación: 110016000017201215914 03 [1510] Procesado: JULIO FLÓREZ OLIVARES Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Sentencia de segunda instancia [Ley 906] discrepancia de criterios del recurrente con lo afirmado en la providencia impugnada tampoco los configura25 ni es suficiente invocar la aplicación del primero de los principios en cita para que la autoridad judicial automáticamente lo reconozca o esté compelida a hacerlo26.
Contra lo planteado por el censor, se verifican, con ese grado de conocimiento, los presupuestos para declarar responsable a JULIO FLÓREZ OLIVARES por tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 3.- El artículo 376 - inciso 1.° - del Código Penal, con la modificación introducida por el artículo 11 de la Ley de Seguridad Ciudadana27, castiga con privación de la libertad de 128 meses a 360 meses y multa de 1.334 a 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes al que, sin permiso de autoridad competente, entre otras acciones, lleve consigo cocaína en cantidad superior a 2.000 gramos.
Se trata de un tipo de mera ejecución, de peligro abstracto28 y con verbos rectores alternativos, cada uno de los cuales configura conducta autónoma susceptible de reproche, así se trate de actuaciones concatenadas y progresivas hacia un fin determinado, se constituyan en pasos previos para ejecutar el siguiente o se ejecuten de manera individual o como parte de la distribución de tareas en una empresa criminal29.
En torno de los elementos que corresponde evaluar en eventos en los que, como el analizado, se atribuye el ilícito en la modalidad de llevar consigo, tiene papel preponderante el total de sustancia prohibida hallada en poder del infractor30. 25 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 10 de febrero de 2010. M. P. Alfredo Gómez Quintero.
Rad. 33491. 26 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 3 de junio de 2009. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 30906. 27 Ley 1453 de 2011 28 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 26 de febrero de 2014. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Rad. 43184. 29 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 23 de junio de 2010. M. P. Julio Enrique Socha Salamanca. Rad. 31352. 30 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 12 de noviembre de 2014. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Rad. 42617.. Radicación: 110016000017201215914 03 [1510] Procesado: JULIO FLÓREZ OLIVARES Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Sentencia de segunda instancia [Ley 906] 4.- En declaración rendida en la sesión del juicio oral del 9 de febrero de 201531, Sindy Lineth Varón Guisao, profesional especializada forense del área de estupefacientes del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, determinó que, sin posibilidad científica de yerro, la sustancia que recibió, correspondiente a la encontrada al acriminado, dio positivo para cocaína, como consta en el informe pericial del laboratorio de estupefacientes BOG-2012-032547 del 4 de marzo de 2013, con su correspondiente anexo32.
En igual sentido, en sesión del 11 de diciembre de 201533, Amparo Inés Bejarano Santacruz, tecnóloga en criminalística y capacitada para practicar pruebas de identificación preliminar homologada, recibió una solicitud de análisis de la sustancia incautada, procedimiento durante el cual hizo una fijación fotográfica34 y determinó que aquélla dio positivo para cocaína con un peso neto de 4.460 gramos, como fue consignado en el informe de investigador de campo FPJ-11 del 13 de noviembre de 201235.
Por último, en sesión del 5 de noviembre de 201536, el ente acusador presentó a la intendente Lucy Bonilla Leiva, quien relató que, para la época de los hechos, se encontraba en el área de puertos y aeropuertos de la Policía Antinarcóticos, en el muelle internacional del aeropuerto El Dorado, cuando la policía aeroportuaria le hizo un llamado para manifestarle que en la parte externa se encontraba una persona extraña con un equipaje, la cual había sido llevada a la sala aeroportuaria en espera de que ella llegara para verificar la situación; al arribar al sitio, le pidió al pasajero su identificación, quien respondió con el nombre de 31 Sesión del 9 de febrero de 2015, récord 8:00. 32 Folios 119 y 120 33 Sesión del 11 de diciembre de 2015, récord 01:58. 34 Folios 148 a 151 carpeta 1 35 Folio 152 carpeta 1 36 Sesión del 5 de noviembre de 2015, récord 4:17.
Radicación: 110016000017201215914 03 [1510] Procesado: JULIO FLÓREZ OLIVARES Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Sentencia de segunda instancia [Ley 906] JULIO FLÓREZ OLIVARES y sólo llevaba su cédula de ciudadanía, notó que el equipaje era muy pesado, verificó que contenía otras seis maletas pequeñas con estampados de Hello Kitty y libros musicales infantiles, de manera inmediata en uno de ellos perforó con un punzón y salió una sustancia pulverulenta de color blanco, a la que hizo prueba de narcotest, con un pañito húmedo, que arrojó positivo para estupefaciente y capturó al particular37.
Señaló que refirió al acusado como pasajero porque portaba equipaje y se encontraba en el muelle internacional, parte en la que se les chequea junto con las maletas para entregarlas en la bodega, pero, al observar que los datos plasmados en el BAG TAG no coincidían con los de él y que éste no era original sino fotocopiado, le suscitó duda acerca del motivo por el que se encontraba allí el sujeto.
Sospecha que se reforzó porque el BAG TAG consignaba un vuelo hacia Madrid 026 que salía a las 14:30 horas, pero JULIO FLÓREZ OLIVARES se encontraba en ese lugar a las 14:00 horas, cuando para poder tomar un vuelo de esa naturaleza se debe estar con tres horas de anticipación para el chequeo respectivo. En el momento en que abordó al implicado, éste se mostró nervioso, ansioso y dudó en responderle sus interrogantes, lo que la motivó a examinar el equipaje minuciosamente, del cual el aprehendido, en primera instancia, que sí era suyo pero luego que se trataba de un favor y que él no iba a viajar.
La atestante resaltó que en esos momentos nunca éste hizo mención de militares. Por último, aclaró que este caso no se trataba de una entrega vigilada, porque cuando dicho procedimiento se lleva a cabo, a la Policía Antinarcóticos se le informa con anterioridad. En la sesión de juici0 oral del 29 de febrero de 201638, la defensa llamó a declarar al señor John Jairo Ramírez Barrero, quien relató que, para el 2012, hacía parte de un grupo especial denominado Comando Especial 37 Con la testigo se introdujeron como pruebas el informe de la policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia -FPJ-5 del 13 de noviembre de 2012 (Folios 137 y 138), un registro de cadena de custodia en dos actas (Folios 139 y 140) y tres actas de incautación (Folios 141 a 143). 38 Sesión del 29 de febrero de 2016, récord 2:00 del audio 2 Radicación: 110016000017201215914 03 [1510] Procesado: JULIO FLÓREZ OLIVARES Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Sentencia de segunda instancia [Ley 906] del Ejército (CEE), en calidad de coordinador, en el que trabajan conjuntamente el Ejército, el Cuerpo Técnico de Investigación y la Unidad Nacional Antinarcóticos y de Interdicción Marítima – Unaím – de la Fiscalía. Refirió que en aquella época había unas diligencias que tenían información suministrada por el Ejército para que, una vez verificadas, fueran llevadas a un fiscal, razón por la que al ahora procesado se le tomaron dos entrevistas, luego de ser presentado por miembros del Ejército, en las que aportó unos abonados telefónicos, pero el testigo desconocía si el fiscal había seguido con el proceso dentro del cual éste había rendido dichas entrevistas o si la información se judicializó porque salió del grupo en esos días.
Enfatizó que no podía dar fe de la calidad de informante del acusado o de si éste salía con militares, pese a que, con el fin de refrescar memoria, el defensor le allegó una entrevista que rindió ante la Fiscalía el 3 de octubre de 2013, en la que sí dio cuenta de dicha calidad. En la sesión de juicio oral del 13 de abril de 201639, el sargento viceprimero Edwarth Ricaurte Valencia Maquilón, del Ejército Nacional, perteneciente a la Unidad Comando Especial, en el desarrollo de labores de inteligencia a encubierta encaminadas a la persecución del narcotráfico, reconoció al acusado toda vez que éste llegó a su unidad con el fin de suministrar información de inteligencia sobre una red de narcotráfico que se estaba gestando en el aeropuerto de Bogotá, de la que hacían parte algunos pensionados, personal activo del aeródromo y de la Policía; inicialmente se elaboró un informe con un pequeño organigrama, dirigido a su comando superior, para que avalara el inicio de una investigación o la obtención de información para, posteriormente, ser presentada a la Fiscalía. A raíz de una misión de trabajo, por cada contacto con el informante FLÓREZ OLIVARES elaboraba un informe, en un total de veinte a treinta, referidos al suministro de números de celulares, 39 Sesión del 13 de abril de 2016, récord 5:00 parte 1 y 2 Radicación: 110016000017201215914 03 [1510] Procesado: JULIO FLÓREZ OLIVARES Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Sentencia de segunda instancia [Ley 906] imágenes y placas que, con posterioridad, tenían que ser llevados ante el ente judicial, en el que, para la época de los hechos, se encontraba John Jairo Ramírez Barrero, quien recibía las narraciones del encartado para ser judicializadas.
Señaló que él mismo trasladó al señor FLÓREZ OLIVARES tres o cuatro veces al búnker de la Fiscalía General de la Nación, que el Ejército le suministró a éste un celular y una microcámara, en forma de botón, para que recolectara y presentara el trabajo de inteligencia en calidad de informante - con el seudónimo Lucky – y, a cambio, se le daba un apoyo económico como incentivo40.
Recordó que en el 2013 rindió una entrevista a la Fiscalía e hizo entrega de un compilado de informes en original dentro de un sobre de manila, así como una copia para el abogado, pero, al momento en que el delegado fiscal formuló contrainterrogatorio y le entregó dos formatos de entrevista con su firma y nombre completo, leyó que lo único que constaba era que poseía unos documentos y los aportaría a la investigación. Indicó que no recordaba que hubiera hecho algún informe para el 13 de noviembre de 2012 y puntualizó que no existía autorización para que el ahora enjuiciado llevara droga consigo.
JULIO FLÓREZ OLIVARES rindió testimonio en la sesión de juicio oral del 27 de junio de 201841, luego de hacer un extenso relato acerca de cómo empezó a suministrar información a las autoridades, primero a la Sijín y luego al Ejército Nacional, a este último por intermedio del sargento viceprimero Valencia Maquilón - conocido como Kevin -, expuso en lo referente a los hechos que motivaron su captura, que recibió la maleta el 10 de noviembre de 2012, le tomó fotos, como consta en unos CD y en unas USB, y resaltó que dicho militar sí conocía de esa operación de inteligencia y le dio todas las garantías de seguridad, la cual tenía como fin ganar la confianza de los integrantes de la red de narcotráfico en la 40 El testigo aclaró que no se trataba de recompensa, porque esta se entregaba luego de que se diera un resultado. 41 Sesión del 27 de junio de 2018, récord 1:39:40 Radicación: 110016000017201215914 03 [1510] Procesado: JULIO FLÓREZ OLIVARES Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Sentencia de segunda instancia [Ley 906] que se había infiltrado.
Aseguró que dejó sentada su preocupación de no contar con un certificado como agente encubierto, pero aceptó llevar la maleta con droga porque confiaba que estaba haciendo algo lícito, por tener el respaldo del Ejército, con el que venía trabajando en inteligencia y recibiendo pagos desde tiempo atrás. Con todo lo anterior se encuentra debidamente probado que, el 13 de noviembre de 2012, JULIO FLÓREZ OLIVARES fue capturado en el aeropuerto El Dorado llevando consigo 4.460 gramos de cocaína, al parecer para ser entregados a un tercero, actividad manifiestamente contraria a la ley con una cantidad significativa de estupefaciente, sin que exista motivo para inferir que estaba desarrollando algún tipo de actividad de inteligencia o investigativa al servicio del Estado en cualquiera de sus ramas o dependencias.
Su comportamiento sospechoso, la manera como estaba disimulada la droga en el equipaje que le fue encontrado, el estar en el terminal aéreo simulando ser viajero pero sin el mínimo de elementos para ello, con ocultamiento del origen de lo que le fue encontrado, con explicaciones en extremo deficientes ante los policiales que lo abordaron, con nerviosismo en el momento de ser descubierto y sin referencia alguna en ese momento a encontrarse en alguna situación de amparo legal, son suficientes para inferir que la suya fue una acción consciente totalmente al margen de la ley, intencional, y, por contera, dolosa, de cuya responsabilidad consecuente intentó librarse con un censurable infundio referido a que se encontraba en una actividad de inteligencia, con miras al suministro de información a una fiscalía y al Ejército Nacional que fue desmentida con elocuencia por quienes fueron citados como declarantes de la defensa, el uno que se limitó a mencionar que le había recibido unas entrevistas – Ramírez Barrero - y el otro – el sargento viceprimero Valencia Maquilón– quien apenas hizo alusión al recibo de parte del Radicación: 110016000017201215914 03 [1510] Procesado: JULIO FLÓREZ OLIVARES Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Sentencia de segunda instancia [Ley 906] ahora incriminado de alguna información referida a una presunta banda de narcotraficantes en nada relacionada con un psicotrópico de peso elevado que había conservado durante varios días, sin aviso a ninguna autoridad y que trató de introducir subrepticiamente en el aeropuerto, con los resultados ya conocidos, de los que pretendió librarse con el montaje de escena en la que llegó a llevar consigo aparatos de grabación de audio y de vídeo con el único fin de engañar a la Policía o a la justicia en caso de ser capturado, pero sin soporte jurídico alguno porque aun su alegado enlace con el Ejército y con la Fiscalía fue muy claro en señalar que, en los contactos que tuvo con él, jamás se ventiló la posibilidad de que llevara consigo alguna cantidad, así fuera mínima, de droga.
Lo cual, sin lugar a duda, no era necesario para la tarea de colaboración que adelantaba porque, de ser así, muy distintas hubieran sido las condiciones en que ello hubiere tenido lugar, tanto que ni siquiera ante el apremio de la captura fue capaz de indicar a la intendente Bonilla Leiva que estaba prestando una colaboración judicial, la cual se adujo en el proceso pretendiendo una extrema candidez en los investigadores y administradores de justicia. No es cierto, como lo adujo la defensa, que John Jairo Ramírez Barrero haya hecho mención del sargento Valencia Maquilón, sólo refirió que le había tomado unas entrevistas al procesado, cuya calidad de informante no avaló con claridad, el cual llegaba a las instalaciones donde él trabajaba, acompañado de miembros del Ejército que no identificó, para entregar unos abonados telefónicos dentro de un proceso penal, con resultados que dijo desconocer por haber dejado de ser parte del grupo CEE en esos esos días.
Tampoco es cierto que se haya extraviado el informe que supuestamente entregó el sargento viceprimero Valencia Maquilón a la Fiscalía, en las entrevistas del 3 y del 31 octubre de 2013, porque él mismo leyó su contenido en el juicio oral, anotando que no constaba dicha entrega. Mucho menos es verdad que éste tuviera Radicación: 110016000017201215914 03 [1510] Procesado: JULIO FLÓREZ OLIVARES Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Sentencia de segunda instancia [Ley 906] conocimiento de la posesión de la droga incautada al procesado, pues aseveró, con énfasis, que no existía autorización de ninguna especie, formal o informal, para la entrega vigilada tantas veces aducida por la defensa, mucho menos se le puso ésta en conocimiento el día de los hechos.
De haber sido cierto que medió algún tipo de intervención de autoridad, luego del largo período transcurrido entre la captura y la audiencia preparatoria, hubiera sido muy fácil a la defensa, en cumplimiento de sus deberes de iniciativa probatoria42, obtener algún medio de conocimiento que permitiera corroboración, aunque fuera mínima, que no se podía limitar, dentro de las más elementales reglas de la experiencia a tomarle fotos, antes de la captura, al alijo porque éstas también pueden ser usadas por los delincuentes involucrados, máxime cuando entre, como lo señaló el juzgado, la obtención del estupefaciente y la aprehensión transcurrieron tres días, con el agravante de que el poseído en ese lapso era un bien irrebatiblemente ilícito, por cuya tenencia lo primero que se debió hacer fue acudir al receptor de la información de inteligencia, con datos, sin hesitación, mucho más contundentes que los entregados con anterioridad, que apenas se limitaron a números de teléfono, placas de vehículos y algunas imágenes.
Todo sobre la premisa de que si bien a cualquier particular no le es exigible que conozca el procedimiento para una entrega vigilada, bajo la convicción de que podía hacerlo por ostentar la calidad de informante del Ejército, con base en las circunstancias propias del caso y según lo dicho por el mismo procesado, no era él cualquier ciudadano común porque tenía conocimiento sobre la ilicitud de su conducta, se preocupaba por no ostentar la calidad de agente encubierto como se lo manifestó al sargento Valencia Maquilón, recibía indicaciones de las autoridades que le habían 42 Ver, de la Corte Suprema de Justicia, providencias del 16 de marzo de 2011 en el proceso de radicación 35456, del 2 de mayo de 2011 en el proceso de radicación 34976, del 4 de mayo de 2011 en el proceso de radicación 33844 y del 21 de septiembre de 2011 dentro del proceso de radicación 35030, todas con ponencia del honorable magistrado Augusto José Ibáñez Guzmán. Radicación: 110016000017201215914 03 [1510] Procesado: JULIO FLÓREZ OLIVARES Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Sentencia de segunda instancia [Ley 906] suministrado una microcámara y un celular sólo para grabar, fotografiar y reportar las reuniones que hacían los supuestos integrantes de una organización criminal y cuando había trabajado en el aeropuerto, como pintor aeronáutico, lo cual le daba alguna ventaja para delinquir allí respecto de un gran colectivo social, le inquietó la propuesta que le había hecho un teniente retirado de la Policía, relacionada con el ingreso de unos extintores con droga, como él lo narró. La conclusión forzada es que JULIO FLÓREZ OLIVARES conocía la ilicitud de su conducta y pretendió infundadamente justificarla.
Se demostró la ocurrencia del ilícito endilgado y la autoría por su parte, como bien lo concluyó la primera instancia. 5.- Se estima antijurídico el comportamiento por la lesión al interés jurídico de la salud pública, en la medida que a JULIO FLÓREZ OLIVARES se le decomisó una cantidad de cocaína significativa y no se demostró motivo que lo justificara.
Llevar consigo sustancias estupefacientes en esa cantidad no permitida, es suficiente para predicar la realización de la conducta punible, como infracción de peligro abstracto de la que el legislador presume la posibilidad de daño para el interés jurídico tutelado y, por contera, no se requiere de un quebranto de aquél, sino de su mera exposición43. 6.- Es culpable el comportamiento de JULIO FLÓREZ OLIVARES por la forma en que se produjo la captura, porque de lo de él conocido no se advierte que no tenga capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento, o de determinarse según ese entendimiento, y porque estaba en posibilidad de desarrollarlo de manera diversa, absteniéndose 43 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia del 12 de diciembre de 2003, M. P. Jorge Luis Quintero Milanés. Rad. 16823.
Ver también: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 8 de agosto de 2007. M. P. Sigifredo de Jesús Espinosa Pérez. Radicación 27962. Radicación: 110016000017201215914 03 [1510] Procesado: JULIO FLÓREZ OLIVARES Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Sentencia de segunda instancia [Ley 906] de llevar consigo, sin autorización, un bien prohibido en importante cantidad. 7.- Verificados los elementos de la conducta punible, sin que se hubiera constatado causal de exoneración de responsabilidad44, la consecuencia jurídica es la imposición de sanciones45 que encuentra la Sala acertadas, con la salvedad de que el cálculo de la aflicción pecuniaria no guardó las proporciones contempladas para la prisión, como era obligatorio46, sino que resultó inferior47; no obstante, en respeto de la prohibición de reforma peyorativa para el único apelante48, la Sala se abstendrá de hacer el ajuste pertinente pero sí precisará que está referida al salario mínimo legal mensual vigente para la época de los hechos49, $566.700 m. l., de conformidad con el Decreto 4919 de 2011.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve Primero. Modificar el numeral primero de la parte resolutiva del fallo, del 31 de enero de 2019, proferido por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en el sentido de precisar que la multa impuesta a JULIO FLÓREZ OLIVAREZ corresponde a 44 Artículo 32 Código Penal 45 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto del 26 de febrero de 2014. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Rad. 43184. 46 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 17 de junio de 2009. M. P. Augusto José Ibáñez Guzmán. Radicación 25915. 47 La correcta eran 2.517,2 salarios mínimos legales mensuales 48 Artículo 20 del Código de Procedimiento Penal 49 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencias del 16 de septiembre de 2009. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 29267; 12 de mayo de 2010. M. P. María del Rosario González Muñoz. Rad. 29799; y del 11 de marzo de 2011. M. P. Jorge Luis Quintero Milanés. Rad. 30690. Radicación: 110016000017201215914 03 [1510] Procesado: JULIO FLÓREZ OLIVARES Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Sentencia de segunda instancia [Ley 906] 1.350 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2012.
En lo restante dicho aparte no se varía. Segundo. Confirmar ese proveído en lo demás. Contra esta providencia cabe el recurso extraordinario de casación, en los términos previstos en el Código de Procedimiento Penal. Notifíquese y cúmplase, Juan Carlos Garrido Barrientos Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña