República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación: 110016000017201107992 01 [854] Procesada: JARVEY HERNÁNDEZ MORA Procedencia: Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá Delito: Lesiones personales agravadas Motivo: Apelación sentencia absolutoria Decisión: Revoca Aprobada: Acta número 036 Bogotá D. C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019).
Vistos Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto, por la delegada fiscal, contra la sentencia absolutoria, del 13 de septiembre de 2012, proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá. Hechos El 28 de agosto de 2011, aproximadamente a las 2:45 horas, José Tito Garzón Herrera se desplazaba en su motocicleta, en compañía de su amigo Guillermo.
Al llegar a la carrera 121 con calle 69B de esta capital, se dirigieron a la tienda de Milton Peña a consumir licor. Allí, se encontraron con JARVEY HERNÁNDEZ MORA y su novia. HERNÁNDEZ MORA ofreció una ronda de cerveza para las personas que estaban en el establecimiento y Garzón Herrera no le aceptó, motivo el que el oferente empezó a insultarlo y el segundo se subió a su velomotor, en el momento en que trataba de encenderlo, JARVEY le pegó un puño y lo tumbó al piso, oportunidad que aprovechó para patearlo en la espalda y sacar una navaja, mientras que la Radicación: 110016000017201107992 01 [854] Procesado: JARVEY HERNÁNDEZ MORA Delito: Lesiones personales agravadas Sentencia de segunda instancia [Ley 906] novia del atacante le decía que no lo fuera a lastimar, José Tito Garzón Herrera logró incorporarse y emprender la huida, su agresor lo persiguió gritándole «… que lo esperara, que… se las debía» y, cuando aquél ya no pudo continuar la marcha, se giró para ubicar a JARVEY, quien en ese momento le lanzó una navaja que tenía, la cual fue a dar al ojo derecho de la víctima, el cual perdió. Antecedentes El 27 de octubre de 2011, el Juzgado Sesenta y Cinco Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá libró orden de captura en contra de JARVEY HERNÁNDEZ MORA1 y, el día 29 inmediatamente siguiente, ante el Juzgado Sesenta y Uno Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se llevaron a cabo las audiencias de legalización de la aprehensión2, de formulación de imputación y de imposición de medida de aseguramiento, en las que se le atribuyó la comisión de lesiones personales agravadas3, según lo previsto en los artículos 111, 116 - inciso 2.º - y 104 – numeral 4. º4 - del Código Penal, cargo que no aceptó5.
Radicado el escrito de acusación el 18 de noviembre de ese año6, correspondieron las diligencias al Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Conocimiento, ante el cual se celebró la respectiva diligencia el 12 de diciembre siguiente7, la vista preparatoria se llevó a cabo el 12 de enero de 20128 y el juicio oral tuvo lugar en sesiones del 8 de junio9, del 610 y del 27 de julio11, ocasión en la que se anunció el sentido absolutorio del 1 Folio 3 carpeta 2 Folio 9 a 10 carpeta 3 Sesión de 29 de mayo de 2011, audio 2, registro 15:40 ss. 4 Artículos 104 y 116 modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 5 Sesión de 29 de mayo de 2011, audio 3, registro 00:10 ss. 6 Folios 28 a 34 carpeta 7 Folio 41 carpeta 8 Folio 43 carpeta 9 Folio 118 a 119 carpeta 10 Folio 139 carpeta 11 Folio 159 a 160 carpeta Radicación: 110016000017201107992 01 [854] Procesado: JARVEY HERNÁNDEZ MORA Delito: Lesiones personales agravadas Sentencia de segunda instancia [Ley 906] fallo, al que se dio lectura el 13 de septiembre de 201212, con inconformidad de la fiscalía que sustentó su alzada oportunamente13.
Providencia impugnada Luego de identificar al acusado, describir los hechos y hacer un recuento de los antecedentes, el a quo señaló que, en punto a demostrar la materialidad la conducta, la fiscalía probó las lesiones que sufrió José Tito Garzón Herrera mas no lo hizo respecto de la responsabilidad, aspecto sobre el cual, aseguró, que no se allegó prueba directa que demostrara la presencia del acusado ni de la víctima en el lugar de los hechos, como tampoco la participación del primero, sino que solamente sirvió de sustento a ello la prueba de referencia; por lo que, en su opinión, permaneció incólume la presunción de inocencia. Argumentos de la recurrente La delegada fiscal solicitó la revocatoria del proveído14 y que, en su lugar, se profiriera sentencia condenatoria.
Rechazó la valoración que hizo el juzgado y afirmó que la denuncia y su posterior ampliación, junto con el dictamen pericial, vistos en conjunto, tienen la capacidad de dar certeza acerca de las circunstancias que rodearon el actuar y la responsabilidad del acusado. También manifestó que los testigos de descargo no aportaron información relevante para esclarecer la realidad de lo ocurrido, debido a que éstos no tuvieron conocimiento directo de las lesiones que sufrió José Tito Garzón Herrera. 12 Folio 188 a 194 carpeta 13 Folios 196 a 203 carpeta 14 Folio 196 a 203 carpeta Radicación: 110016000017201107992 01 [854] Procesado: JARVEY HERNÁNDEZ MORA Delito: Lesiones personales agravadas Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Argumentos del no recurrente El defensor deprecó que se confirme la decisión15 con la afirmación de que la fiscalía logró demostrar la materialidad de la conducta más no la responsabilidad de su prohijado.
En su parecer, se valoraron adecuadamente las pruebas, la decisión se fundó en ellas y resaltó la ausencia de testigos directos que corroboraran la versión del ofendido, con énfasis en que se acató la prohibición de condenar con base única en pruebas de referencia. Consideraciones 1.- De conformidad con lo previsto en los artículos 20 y 34 – numeral 1.º - del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal está facultado para conocer del recurso.
Dado que, como superior, su competencia para resolver es limitada, se ocupará del objeto de impugnación y de aquello que resulte inescindiblemente vinculado16, para concluir en la revocatoria de la providencia en estudio. 2.- Según los artículos 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal, para condenar se exige que el juez tenga conocimiento, más allá de toda duda, acerca de la ocurrencia del delito y de la responsabilidad del acusado, con base en las pruebas debatidas en el juicio17 y teniendo en cuenta que en el sistema procesal bajo el que se tramita este asunto no existe tarifa legal sino una libertad reglada en virtud de la cual se deben valorar los distintos medios de conocimiento en conjunto y conforme con las reglas de la sana 15 Folio 204 a 207 carpeta 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 25 de mayo de 2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Rad. 43837. Ver también, sentencia del 4 de febrero de 2015, M. P. Eugenio Fernández Carlier, radicación 39417. 17 El legislador consagró, así mismo, una tarifa legal negativa en virtud de la cual: «la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia».
Radicación: 110016000017201107992 01 [854] Procesado: JARVEY HERNÁNDEZ MORA Delito: Lesiones personales agravadas Sentencia de segunda instancia [Ley 906] crítica18. Cuando se acredita lo anterior, las garantías de la interpretación favorable al implicado ante la duda y la presunción de inocencia ceden frente al ius puniendi, sin que sea suficiente invocar la aplicación del primero de tales principios para que la autoridad judicial automáticamente lo reconozca o esté compelida a hacerlo.
La simple discrepancia de criterios del recurrente con ésta tampoco lo configura19. 3.- En los artículos 111 y 116 – inciso 2.º - del Capítulo Tercero - De las lesiones personales - del Título I - De los delitos contra la vida y la integridad personal – del Libro Segundo – Parte especial - del Código Penal20, se sanciona, con prisión de 96 meses a 240 meses y multa de 33,33 a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes a quien cause a otro daño en el cuerpo consistente en la pérdida anatómica de un órgano. Además, según lo dispone el artículo 104 – numeral 4.º - de esa obra, tales penas se incrementan de una tercera parte a la mitad, con resultados de 128 a 360 meses de prisión y de 44,44 a 300 salarios mínimos legales mensuales de multa, en los eventos en que tales acciones se cometan por motivo abyecto o fútil. 4.- En la denominación de prueba de referencia quedan comprendidos aquellos medios de convicción tales como grabaciones, escritos, audios y testimonios, entre otros, que se llevan al proceso para dar a conocer una declaración practicada por fuera del juicio, como excepción al principio de inmediación, cuando se hace necesaria su incorporación con el fin de probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención, las circunstancias de atenuación o agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado y cualquier otro aspecto sustancial objeto del 18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 4 de septiembre de 2002. M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote. Rad. 15884. 19 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 10 de febrero de 2010. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 33491. 20 Antes de las reformas introducidas por la Ley 1639 de 2013 Radicación: 110016000017201107992 01 [854] Procesado: JARVEY HERNÁNDEZ MORA Delito: Lesiones personales agravadas Sentencia de segunda instancia [Ley 906] debate21, en alguno de los supuestos a los que alude el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal o de los que hayan sido jurisprudencialmente admitidos22.
Dada su naturaleza y manera particular de introducción, su capacidad suasoria es restringida, lo que es distinto de que carezca de ella y de que, en concordancia con el inciso segundo del artículo 381 ibidem, se plantee una tarifa legal negativa en el sentido de que la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en este tipo de probanzas23.
A este medio de conocimiento se ha referido la Sala de Casación Penal24: «Las prevenciones generales alrededor de la fiabilidad de la prueba de referencia, por las razones que se dejaron expuestas en el capítulo anterior, y por muchas otras que no es el caso entrar a analizar en este momento, han determinado que la gran mayoría de los sistemas procesales, pero por sobre todo los acusatorios, intervengan la apreciación de su mérito mediante la tasación de su valor o de su eficacia probatoria, a través de reglas precisas inamovibles. »Colombia no es la excepción. El artículo 381 del Código prohíbe condenar con fundamento exclusivamente en pruebas de referencia… »(…) »La norma no tasa la clase de prueba que debe complementarla, como sucede en otras legislaciones, por lo que ha de entenderse que puede ser cualquier medio de prueba (testifical directa o indiciaria, por ejemplo), siempre y cuando sea de naturaleza distinta, y que el conjunto probatorio conduzca al conocimiento, más allá de toda duda razonable, de la existencia del delito y la responsabilidad del procesado. »Si la prueba de referencia (única o múltiple), complementada con la prueba de naturaleza distinta, no permite llegar a este nivel o 21 Artículo 437 del Código de Procedimiento Penal 22 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 2 de julio de 2014. M. P. José Leonidas Bustos Martínez. Rad. 34131. 23 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 25 de marzo de 2015. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Rad. 32050. 24 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 6 de marzo de 2008. M. P. Augusto José Ibáñez Guzmán. Rad. 27477.
Radicación: 110016000017201107992 01 [854] Procesado: JARVEY HERNÁNDEZ MORA Delito: Lesiones personales agravadas Sentencia de segunda instancia [Ley 906] estadio de conocimiento, el juzgador debe absolver, pues el artículo 381 no contiene una tasación positiva del valor de la prueba, en el sentido de indicar que una prueba de referencia más una de otra naturaleza es plena prueba, sino una tasación negativa, en los términos ya vistos, es decir, que no es posible condenar con fundamento únicamente en pruebas de referencia (…)».
Esa alta corporación ha reiterado que la prueba de referencia implica la afectación del derecho de confrontación, su permisión está legalmente autorizada por motivos de necesidad, pues hace alusión a situaciones en las que el declarante no está disponible física, mental o psicológicamente26. También se advierte de su menguado poder suasorio, por lo que se requiere ineludiblemente de otra, de diversa naturaleza, que la complemente, sin que se haya tasado legalmente con qué otra clase de elemento de juicio se deba conjugar para llegar al conocimiento necesario para la declaración de responsabilidad penal, más allá de toda duda razonable. 5.- Sobre las lesiones sufridas por José Tito Garzón Herrera, la fiscalía presentó el testimonio de Pedro Alfonso Dussán Rivera27, médico adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, unidad de Engativá. El profesional afirmó haber elaborado el informe técnico médico legal de lesiones no fatales 2011C-010101024 del 20 de octubre de 201128, en el cual plasmó los resultados de la valoración que efectuó, en cumplimiento del oficio de remisión 08906 del 19 de octubre de ese año de la fiscalía 211.
En la anamnesis registró que el anotado le manifestó que, el 28 de agosto de 2011, «un señor embriagado le… pegó una puñalada en el ojo por no recibirle una cerveza» y, en el examen físico, concluyó que presentaba «… cicatriz semicircular deprimida ostensible de 5 cm. desde tercio inferior de región fronto facial media hasta órbita derecha. 25 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia marzo 6 de 2008, rad. 27477. 26 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia 27 de junio de 2018, rad. 46814, M. P. Patricia Salazar Cuellar. 27 Sesión del 8 de junio de 2012, CD 11, record 52:53 28 Folio 109 carpeta Radicación: 110016000017201107992 01 [854] Procesado: JARVEY HERNÁNDEZ MORA Delito: Lesiones personales agravadas Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Ausencia de globo ocular derecho, se observa prótesis en ojo», como consecuencia de lo cual dictaminó incapacidad médico legal definitiva de 55 días, con deformidad física, afectación en el rostro, pérdida anatómica del ojo derecho y perturbación funcional de la visión, todas de carácter permanente.
Aseveraciones para las que atendió las guías de Medicina Legal, las secuelas observadas en la valoración y el informe antecedente 2011C-01010406395. Determinado el aspecto objetivo de la ilicitud juzgada, de la responsabilidad, junto al comentario plasmado en la anamnesis alusivo a la agresión de que fue objeto el señor Garzón Herrera por parte de un individuo que estaba embriagado, al que no le recibió una cerveza, se tiene que, a pesar de los esfuerzos del juzgado y de la fiscalía por lograr la comparecencia de otros testigos, únicamente fue posible la incorporación, como pruebas de referencia, de la denuncia29 y su ampliación30 rendidas por aquél el 5 y el 11 de septiembre de 2011 respectivamente, lo cual fue necesario debido a su fallecimiento el 11 de febrero de 201231, como se autorizó por el señor juez en la sesión del juicio del 8 de junio de 201232.
Tales narraciones fueron incorporadas con Andrés Felipe Martínez Patiño33, investigador del Cuerpo Técnico de Investigación, quien las había recibido. José Tito Garzón Herrera señaló que, el sábado 28 de agosto de 2011, aproximadamente las 2:45 horas, se transportaba en su motocicleta, junto con su amigo Guillermo, llegaron a la carrera 121 con calle 69B y vieron que la tienda de Milton Peña estaba abierta, ante lo cual el segundo invitó una cerveza.
En el establecimiento se encontraron con JARVEY HERNÁNDEZ MORA y su novia, en ese momento éste pidió unas cervezas para los 29 Folios 130 a 132 carpeta 30 Folios 128 a 129 carpeta 31 Folio 207 carpeta 32 Folios 118 y 199 carpeta 33 Sesión del 6 de julio de 2012, CD 12, record 05:20 Radicación: 110016000017201107992 01 [854] Procesado: JARVEY HERNÁNDEZ MORA Delito: Lesiones personales agravadas Sentencia de segunda instancia [Ley 906] presentes y Garzón Herrera no se la recibió, aquél empezó a insultarlo, ante lo cual el segundo se despidió de Guillermo y se subió a su vehículo, cuando lo estaba prendiendo, HERNÁNDEZ MORA le pegó un puño en el rostro, que lo tumbó al piso, donde le dio una patada en la espalda, tan fuerte que le «partió» el celular, enseguida sacó el atacante una navaja y mientras tanto su propia novia le decía que «… no se fuera a tirar a ese muchacho…», José Tito aprovechó para huir del lugar corriendo, mientras que su victimario lo perseguía y le gritaba «… que lo esperara que se las debía…», dos cuadras adelante, cuando José Tito ya no pudo seguir corriendo, se giró para ver la ubicación de su agresor, momento en el cual, sin mediar palabra, éste le lanzó la navaja que llevaba, la cual se clavó en su ojo derecho, luego la retiró y lo dejó tendido en el suelo.
Un poco después, el herido fue auxiliado por Félix y Jader, dos personas conocidas en el barrio, quienes se dieron cuenta del momento en el que fue perseguido por HERNÁNDEZ MORA, a quien vieron abandonar el lugar. En la denuncia, el señor Garzón Herrera reconoció claramente a su agresor, al que, por tener negocios con él y ser vecinos, identificó como JARVEY HERNÁNDEZ MORA, aportó su número de documento de identidad, mencionó que se dedicaba al expendio de carnes del que él era cliente y dio su dirección de residencia. Fue claro en narrar que la relación que tenían previamente era de amistad, que se conocían desde hacía unos ocho años, que incluso él le compraba productos que comercializaba en su negocio y que participaron conjuntamente en un ahorro comunal que se hizo en el barrio, en el que todos perdieron dinero.
Además de la amistad con el acusado, mantenía trato con la exesposa del encartado, a la que conoció desde cuando era la compañera sentimental de aquél. En estos relatos consideró que quizás fue ésa la razón por la que sufrió el ataque, porque al perseguirlo le gritaba que «… se las debía». Radicación: 110016000017201107992 01 [854] Procesado: JARVEY HERNÁNDEZ MORA Delito: Lesiones personales agravadas Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Por último, en concordancia con el dictamen médico forense, refirió que en el Hospital Simón Bolívar, el 1.º de septiembre de ese año, lo operaron y le extrajeron el ojo derecho, en ese lugar, el profesional que lo atendió le explicó que su herida iba desde la región de la frente hasta el párpado derecho.
Andrés Felipe Martínez Patiño34, al terminar de hacer la lectura de las declaraciones, rindió testimonio acerca de la percepción que obtuvo del afectado, así como de sus relatos, sobre los cuales afirmó que José Tito Garzón Herrera se presentó tranquilo y brindó una descripción detallada y fluida de los datos de su agresor, las circunstancias en que los hechos ocurrieron y los testigos.
En la ampliación de la denuncia respondió sin problema el cuestionario enviado por el fiscal. Aclaró, que en el informe correspondiente a la denuncia se presentó un error en la fecha pero ello correspondió únicamente a un lapsus calami. Como testigos de descargo, rindieron declaración Milton David Peña Sierra35, quien manifestó ser propietario de la cigarrería Donde Milton, ubicada en la carrera 121 n.º 69B - 21, la cual atiende hasta las 11:00 p. m. Allí, entre otros productos, comercia con licor, el cual solamente vende para llevar.
Refirió conocer al acusado y a la víctima. Al primero lo describió como un hombre trabajador, propietario de un establecimiento de comercio cercano al suyo, pacífico y que no tiene conocimiento de que consuma licor. Del segundo afirmó que se trataba de una persona conflictiva, que era bebedor frecuente y recordó una de varias ocasiones en las que él consumió licor en su establecimiento y no le pagó la cuenta.
Aseveró que la noche de la aludida agresión no vio a JARVEY HERNÁNDEZ MORA, ni a José Tito Garzón Herrera, en su establecimiento, y que ese día no ocurrió ninguna pelea. Añadió que su esposa tiene una taberna, la cual 34 Sesión del 6 de julio de 2012, CD 12, record 05:20 35 Sesión del 22 de julio de 2012, CD 14, audio 2, record 27:20 Radicación: 110016000017201107992 01 [854] Procesado: JARVEY HERNÁNDEZ MORA Delito: Lesiones personales agravadas Sentencia de segunda instancia [Ley 906] también tiene por nombre «Donde Milton» y queda ubicada a una cuadra de su negocio, en ella atienden hasta la 3:00 a. m., pero en esa fecha, su compañera no le contó haber atendido a José Tito.
Claudia Téllez36, vecina del procesado, depuso las percepciones que tenía de JARVEY HERNÁNDEZ MORA y de José Tito Garzón Herrera. Describió al primero como una persona trabajadora, de quien no había tenido conocimiento de su participación en riñas, contrario a José Tito, a quien reseñó como bebedor, problemático y que hacía alarde de formar parte de grupos paramilitares.
También indicó que una vez en el barrio hicieron un ahorro tipo «cadena» y que José Tito Garzón Herrera estafó a los ahorradores. Yenni Paola Cepeda Guzmán37, compañera permanente del encartado y quien trabajaba en la carnicería propiedad de aquel, afirmó que la noche del 28 de agosto de 2011, se encontraban juntos contando el dinero de las ventas y organizando los pedidos, que ella empezó a sentirse enferma y se acostaron a dormir.
Aseguró que éste no salió esa noche y que, de haberlo hecho, ella se hubiera dado cuenta. Concluyó que él desde esa ocasión se encargó de cuidarla, porque el malestar que sintió correspondía a una peritonitis. El acusado renunció a su derecho de guardar silencio38 y dijo no conocer al denunciante, así como que la poca información que tiene de él es por los comentarios de sus vecinos. Manifestó que los hechos por los cuales lo acusan son falsos, que la noche del 28 de agosto del 2011 se encontraba descansando con su compañera, la cual tenía un malestar.
Aseguró que no acostumbra consumir licor y que las incriminaciones que se le hacen corresponden al estado de embriaguez del denunciante, ya que para él no 36 Sesión del 22 de julio de 2012, CD 14, audio 2, record 27:20 37 Sesión 22 de julio de 2012, CD 14, audio 2, record 47:20 38 Sesión 22 de julio de 2012, CD 14, audio 3, record 6:40 Radicación: 110016000017201107992 01 [854] Procesado: JARVEY HERNÁNDEZ MORA Delito: Lesiones personales agravadas Sentencia de segunda instancia [Ley 906] existe otra justificación para que una persona esté a esas horas de la madrugada en la calle.
En la anterior reseña se hace evidente, sin hesitación, que el relato de José Tito Garzón Herrera, con lujo de detalle, da cuenta de la manera como ocurrieron los hechos, en los cuales, con plenos conocimiento y voluntad predicables del ahora juzgado, fue agredido por motivo abyecto, una venganza de origen desconocido porque nunca éste se lo dio a conocer porque cuando corría detrás de él le gritaba que lo esperara, que se las debía, después de haberlo golpeado fuertemente en su rostro y en la espalda, cuando trataba de retirarse de la tienda donde estaba consumiendo cerveza para evitar una pelea con él quien, lo había insultado por no recibirle una.
Agresión que se dio, a sabiendas, evidentemente, de que su estado físico se encontraba menguado por dicho ataque y por la hora en que se estaba presentando, en el cual bastó que parara para ver dónde estaba JARVEY para que en su región orbital derecha hiciera blanco la navaja que llevaba el atacante, con las muy graves consecuencias descritas para la integridad física, la pérdida de su ojo derecho y, por contera, afectación seria de su capacidad visual, esencial para la vida diaria en todos los ámbitos.
Todo con referencia completa y desprevenida a la relación cordial y de negocios que sostenían de tiempo atrás, sin referencia a disgusto alguno, con el conocimiento que tenía de su exesposa y de las personas que se encontraban en las inmediaciones, como su amigo Guillermo que lo acompañaba, los vecinos que lo auxiliaron – Jámer y Félix – y la novia de su agresor que trató infructuosamente de impedir el ataque.
Asertos todos hechos frente al investigador del C. T. I., quien fue preciso en señalar que el denunciante estaba con el ánimo tranquilo, fue fluido en su narración, la cual consideró coherente, y cuya única pretensión era que se hiciera Radicación: 110016000017201107992 01 [854] Procesado: JARVEY HERNÁNDEZ MORA Delito: Lesiones personales agravadas Sentencia de segunda instancia [Ley 906] justicia. Además, ante el médico que lo atendió en medicina legal entregó versión coincidente con la suministrada a la fiscalía. De manera que no es la sola prueba de referencia, la denuncia y su ampliación, la que compromete la responsabilidad penal de HERNÁNDEZ MORA sino también lo informado y percibido, por una parte, por el investigador y, por la otra, por el galeno en mención, quien detectó lesiones consonantes con el relato y escuchó en la anamnesis uno que no tiene el carácter de prueba de referencia, como lo ha explicado la jurisprudencia39.
Conclusión que no se refuta con la prueba aportada por la defensa que, además de estar en abierta contradicción con la anterior, sin ninguna consistencia, es evidentemente interesada y desmentida por ella misma. En primer lugar, llama la atención que mientras José Tito Garzón Herrera fue muy claro en indicar los vínculos que tenía de tiempo atrás con el procesado, de negocios, de amistad y de trato frecuente, él hubiera dicho que apenas de oídas sabía muy poco del primero. También es indicativo de su ánimo de ocultar la verdad el que no hubiera reconocido su presencia y la de su compañera sentimental el día de los hechos, con un argumento descalificador innecesariamente de la conducta de su víctima, de la que dijo que si estaba a esas horas en la calle era por borracho.
Empeño en el que su novia colaboró con mención de que ese día estuvieron descansando en la casa. Mucho menos respaldo a tan interesadas versiones se constituye el relato de Milton David Peña, que trató de inducir en error diciendo que no había visto o no sabía de la presencia en su establecimientos o en el de su esposa de José Tito Garzón Herrera el día de los hechos, a contrapelo de que éste 39 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 10 de junio de 2015. M. p. Eugenio Fernández Carlier. Radicación 40478. Radicación: 110016000017201107992 01 [854] Procesado: JARVEY HERNÁNDEZ MORA Delito: Lesiones personales agravadas Sentencia de segunda instancia [Ley 906] no sólo dijo que había visitado uno de los dos sino también algunos de los que se encontraban presentes, como Guillermo, Jámer, Félix, el mismo JARVEY y su novia.
También este declarante se contradijo al decir que sólo vendía licor para llevar y, casi a renglón seguido, que José Tito iba a tomar a su cigarrería frecuentemente y que una vez no le había pagado la cuenta. Acerca de lo depuesto por los declarantes de la defensa, se observa que no resultaron ser testigos directos de las lesiones sufridas por José Tito Garzón Herrera, aun cuando en la diligencia preparatoria se presentó a tres de ellos como testigos directos de los hechos, quienes aportarían su conocimiento previo y posterior de la riña. Se evidencia contradicción en el testimonio de Milton Peña, quien categóricamente dijo que en su establecimiento no se vendía licor para consumir allí, para luego afirmar que José Tito Garzón Herrera era un asistente asiduo de su negocio, que tomaba hasta embriagarse y que en una de tantas ocasiones no le pagó la cuenta.
Claudia Téllez se limitó a descalificar la conducta personal de José Tito Garzón Herrera y a elogiar la de JARVEY HERNÁNDEZ MORA. De todos estos testigos, se insiste, contrastan las narraciones con el anuncio que sobre ellas hizo la defensa en la audiencia preparatoria, mientras ésta aseguró que eran testigos directos y que iban a aportar el conocimiento previo y posterior a la agresión sufrida por José Tito Garzón Herrera, aquéllas fueron enfáticas en negar hasta la presencia en los lugares en que se dio. 6.- La antijuridicidad del comportamiento se predica de la lesión al bien jurídico de la integridad personal que sufrió José Tito Garzón Herrera, el cual quedó probado con el dictamen y la incapacidad médico legal Radicación: 110016000017201107992 01 [854] Procesado: JARVEY HERNÁNDEZ MORA Delito: Lesiones personales agravadas Sentencia de segunda instancia [Ley 906] dictaminada por el profesional del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. 7.- Respecto de la culpabilidad, por lo de él conocido, se infiere que JARVEY HERNÁNDEZ MORA es persona imputable, consciente de lo antijurídico de su actuar y que le era exigible otro, en este caso, abstenerse de lesionar a terceros, de modo que se amerita reproche penal. 8.- Dosificación punitiva.
En atención a los dictámenes médico legales que dan cuenta de la magnitud de las lesiones y previa consideración de los artículos 111, 116 - inciso 2.° - y 117 del Capítulo Tercero – De las lesiones personales - del Título I - De los delitos contra la vida y la integridad personal - del Libro Segundo – Parte especial - del Código Penal, se aplican las penas previstas en la segunda norma porque con una acción dolosa se ocasionó la pérdida anatómica del órgano derecho de la visión, que se castiga en la modalidad simple con prisión de 96 meses a 240 meses y con multa de 33,33 salarios mínimos legales mensuales vigentes a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Aflicciones que se incrementan de una tercera parte a la mitad, con consideración de los artículos 60, 104 y 119 – inciso 1.º - de esa obra, para un resultado de 128 meses a 360 meses de prisión y de 44,44 salarios a 300 salarios de multa, cuyo primer cuarto de movilidad es, según el artículo 61 ibidem, de 128 a 186 meses de prisión y de 44,44 a 108,33 salarios mínimos legales mensuales40, en atención a que no se imputaron al enjuiciado circunstancias de mayor punibilidad de las contempladas en el artículo 58 de este estatuto y a que tampoco le es aplicable ninguna de 40 Definido el ámbito punitivo en esos límites, la diferencia entre el máximo y el mínimo es igual a 232 meses de prisión y a 255,56 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, cuyas cuartas partes son de 58 meses y de 63,89 salarios, de modo que los cuartos de movilidad corresponden a: i) primer cuarto de 128 a 186 meses de prisión y de 44,44 a 1o8,33 salarios; ii) cuartos medios de 186 meses y 1 día a 302 meses y de 108,34 a 236,11 salarios; y, iv) cuarto máximo de 302 meses y 1 día a 360 meses y de 236,12 a 300 salarios.
Radicación: 110016000017201107992 01 [854] Procesado: JARVEY HERNÁNDEZ MORA Delito: Lesiones personales agravadas Sentencia de segunda instancia [Ley 906] las contempladas en el artículo 55 de idem41. Con ponderación de los factores enunciados en el inciso 3.º de esa norma, especialmente, la gravedad de la conducta y el daño ocasionado a la integridad personal de José Tito Garzón Herrera, como se explicó en precedencia, sobre la base de que la motivación de la pena se deduce no sólo del aparte específico sino de todo el texto de la providencia que es elocuente en cuanto a la desmedida e injustificada agresión42, debe señalarse que ésta se produjo de manera intempestiva, con manifiesto e inexplicado ánimo vindicativo – sólo la referencia a que la víctima se las debía a su atacante -, con aprovechamiento de la hora de la madrugada y del lugar que eran solitarios y, lo que es más diciente, con pérdida del ojo derecho causada con arma cortopunzante manejada por un carnicero cuya destreza para ello es indiscutible y con posteriores huida y abandono, en armonía con los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la pena, se establecerán las puniciones en 144 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y en el pago de multa por 62,06 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los acontecimientos43. 9.- Subrogados penales y mecanismos sustitutivos de la prisión: En vista de que, para la fecha en que se emite este pronunciamiento, se encuentra vigente la Ley 1709 de 201444, modificatoria, entre otros, de los regímenes de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la 41 Folios 7 y 8 cuaderno Tribunal 42 Ver, entre otras, la siguiente providencia: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 25 de agosto de 2010. M. P. María del Rosario González Muñoz. Radicación 33458. Cfr. Sentencia del 8 de octubre de 2003, radicación 17606. En el mismo sentido, sentencia del 10 de junio de 2009, radicación 27618. 43 $532.500 m. l. según el Decreto 4834 de 2010 que lo fijó para 2011. 44 Por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones.
Radicación: 110016000017201107992 01 [854] Procesado: JARVEY HERNÁNDEZ MORA Delito: Lesiones personales agravadas Sentencia de segunda instancia [Ley 906] libertad condicional y la prisión domiciliaria, se explican las razones por las que no es posible concederlas: 9.1.- Suspensión de la ejecución de la pena: El artículo 63 de la Ley 599 de 2000 señalaba que la privación de la libertad se suspendería, de oficio o a petición de parte, por un período de dos a cinco años, entre otros requisitos, cuando la impuesta no excediera de tres años.
El artículo 29 de la Ley 1709 de 2014 amplió el quantum referido a cuatro años y estableció la necesidad de verificar si la persona registra antecedentes y si el delito por el que fue sentenciada no se encuentra dentro del listado excluido por el legislador para ese efecto. Por sobrepasarse dichos topes, no hay lugar a este subrogado, con la precisión de que la falta de satisfacción de tales presupuestos objetivos, como lo ha sostenido de manera pacífica y reiterada la jurisprudencia45, libera de analizar si se verifican los restantes. 9.2.- Prisión domiciliaria: El artículo 38 de la Ley 599 de 2000, en su versión inicial, preveía la posibilidad de que la ejecución de la prisión tuviera lugar en la residencia del sentenciado o en la que la autoridad judicial determinara, cuando se impusiera por conducta cuya restricción de la locomoción mínima, consagrada en la ley, fuera igual o menor de cinco años.
Los artículos 22 a 28 de la Ley 1709 de 2014 reformaron este condicionamiento y consagraron que el límite inferior de la pena prevista en la respectiva norma – artículo 38B del Código Penal - sea de ocho años de prisión o 45 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 26 de marzo de 2009. M. P. Augusto Ibáñez Guzmán. Rad. 31138.
Ver, entre otras, las siguientes providencias: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencias del 10 de marzo de 2010. M. P. Sigifredo Espinosa Pérez. Rad. 32868; del 23 de junio de 2010. M. P. Augusto Ibáñez Guzmán. Rad. 31357.; y del 4 de mayo de 2011. M. P. José Leónidas Bustos Martínez. Rad. 32370. Radicación: 110016000017201107992 01 [854] Procesado: JARVEY HERNÁNDEZ MORA Delito: Lesiones personales agravadas Sentencia de segunda instancia [Ley 906] menos. Topes ambos ampliamente superados pues la pena mínima por las lesiones personales dolosas agravadas en este evento es de diez años y ocho meses. 9.3.- Libertad condicional y prisión domiciliaria en la modalidad del artículo 38G del Código Penal: Teniendo en cuenta el lapso por el que el encausado permaneció privado de la libertad por cuenta de este proceso, aproximadamente nueve meses46, no se satisfacen, a esta fecha, las condiciones objetivas de la prisión domiciliaria o de la libertad condicional, en la forma consagrada en los artículos 38G47 y 6448 del Código Penal, respectivamente. 9.4.- Orden de captura: En firme esta decisión se librará orden de captura para el cumplimiento de la prisión intramural.
Asimismo, habida cuenta de que en la actualidad el procesado se encuentra privado de la libertad a órdenes del Juzgado Veintinueve de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y bajo vigilancia del Establecimiento Penitenciario y Carcelario Metropolitano de Bogotá – Comeb Picota -, cumpliendo condena impuesta por el Juzgado Once Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, se comunicará esta sentencia a tales autoridades y se les solicitará, una ésta cobre ejecutoria, que lo dejen a disposición de este asunto49. 10.- Incidente de reparación integral: 46 Folios 10, 11 y 159 a 161 carpeta 47 Introducido por el artículo 28 de la Ley 1709 de 2014 48 Con el texto de la Ley 890 de 2004 o sus reformas posteriores 49 Folios 3 a 6 cuaderno Tribunal Radicación: 110016000017201107992 01 [854] Procesado: JARVEY HERNÁNDEZ MORA Delito: Lesiones personales agravadas Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Se informará a los familiares de la víctima que, una vez en firme la presente providencia, tienen treinta días para iniciar el incidente de reparación integral. 11.- Copias de la sentencia: En firme la decisión, se librarán las comunicaciones a que hacen alusión los artículos 166 y 462 – numeral 2.º - del Código de Procedimiento Penal.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve Primero. Revocar la sentencia, del 13 de septiembre de 2012, proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá. Segundo. Condenar a JARVEY HERNÁNDEZ MORA, como autor de lesiones personales dolosas agravadas, a 144 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y al pago de multa por 62,06 salarios mínimos legales mensuales vigentes para 2011.
Tercero. Negar a JARVEY HERNÁNDEZ MORA la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena, de la prisión domiciliaria y de la libertad condicional. En firme esta decisión se librará orden de captura para el cumplimiento de la prisión intramural. Asimismo, habida cuenta de que en la actualidad el procesado se encuentra privado de la libertad a órdenes del Juzgado Veintinueve de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y bajo vigilancia del Complejo Penitenciario y Carcelario Metropolitano de Bogotá – Comeb Picota -, cumpliendo condena impuesta por el Juzgado Radicación: 110016000017201107992 01 [854] Procesado: JARVEY HERNÁNDEZ MORA Delito: Lesiones personales agravadas Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Once Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, se comunicará esta sentencia a tales autoridades y se les solicitará, una vez ésta cobre ejecutoria, que lo dejen a disposición de este asunto.
Cuarto: Ejecutoriada esta sentencia, se advertirá a los familiares de la víctima sobre la posibilidad que tienen de promover el incidente de reparación integral en los términos anotados en la parte motiva. Quinto: Se remitirán copias de la sentencia a las autoridades mencionadas en las consideraciones. Contra esta providencia procede el recurso extraordinario de casación, en los términos y condiciones previstos en el Código de Procedimiento Penal.
Notifíquese y cúmplase, Juan Carlos Garrido Barrientos Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña