República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación: 110016000017200706013 01 [993] Procesado: JAIME VELASCO PINEDA Procedencia: Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Delitos: Acceso carnal violento agravado y otro Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Aprobada: Acta número 032 Bogotá D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil diecinueve (2019).
Vistos Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos, por la defensa y por JAIME VELASCO PINEDA, contra la sentencia, del 16 de enero de 2014, proferida por el Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad. Hechos Entre los años 2005 y 2007, JAIME VELASCO PINEDA, padrastro de L. M. G. M. y de J. D. R. M.1, nacidos el 30 de octubre de 19962 y el 16 de abril de 19893 respectivamente, hijos de Doris Constanza Martínez Rodríguez, con quienes vivía en una residencia ubicada en la calle 68G n. º 72A – 36, barrio las Ferias de esta ciudad, aprovechaba, a altas horas de la noche, con la excusa de bajar al baño, que quedaba en el tercer piso, para entrar a la habitación del segundo de los entonces menores y, con golpes y amenazas con cuchillo, le advertía 1 Se advierte que, si bien a la fecha las víctimas son mayores de edad, se omiten sus nombres para preservar su derecho a la intimidad, en atención a que para la época de los hechos eran menores de edad, de conformidad con lo previsto en los artículos 15 y 44 de la Constitución Política y el artículo 33 del Código de la Infancia y la Adolescencia. 2 Folio 62 carpeta 3 Folio 60 carpeta Radicación: 110016000017200706013 01 [993] Procesado: JAIME VELASCO PINEDA Delitos: acceso carnal violento agravado y otro Sentencia de segunda instancia [Ley 906] que si le contaba a alguien mataría a su mamá, a su hermana y a su abuela, quienes vivían allí, lo amarraba de manos y pies, le introducía su miembro viril en el ano, lo obligaba a tocarlo, a masturbarlo y a hacerle sexo oral, sucesos que ocurrieron reiteradamente desde que éste tenía tan sólo doce años y hasta los diecisiete años, más o menos una vez por semana, maniobras que lo afectaban severamente y le causaban dolores y sangrados.
En otras oportunidades, el agresor aprovechaba la ausencia de su pareja sentimental, para hacerle lo mismo al joven en el sofá de la casa o en una finca en el municipio de Gachancipá, propiedad de los padres de aquél. Igualmente, bajo intimidación, llevó a cabo actos sexuales en la primera de los menores, de quien abusó, valiéndose de su fuerza, desde que contaba con apenas siete años hasta los once años y a quien mantenía manipulada, también bajo amenazas, para que no diera cuenta de los vejámenes de que era víctima cuando estaban solos, la desnudaba, tocaba sus partes íntimas y besaba sus senos, incluso intentó besar su vagina, a lo que ésta se opuso.
El 6 de agosto de 2007, VELASCO PINEDA llegó en estado de embriaguez y bajo efectos de sustancias alucinógenas y agredió a la señora Martínez Rodríguez, luego, bajó al tercer piso donde se encontraba la menor, a quien intentó acceder carnalmente, ella gritó y su mamá, que se encontraba en el cuarto piso, bajó a auxiliarla. Ese día la niña relató las ofensas a su progenitora, lo que motivó la presentación de la denuncia correspondiente por parte de la madre y el descubrimiento de los ataques contra J. D. R. M. Antecedentes El 19 de junio de 20124, el señor fiscal doscientos setenta y dos delegado ante los jueces penales del circuito, luego de varias audiencias preliminares de solicitud de orden de captura en contra de JAIME VELASCO PINEDA5, con cancelación posterior por vencimiento del término, pidió que se librara una última que se hizo efectiva y se legalizó, ante el señor juez cuarenta y tres 4 Folio 19 carpeta 5 Folios 7, 14 y 19 carpeta Radicación: 110016000017200706013 01 [993] Procesado: JAIME VELASCO PINEDA Delitos: acceso carnal violento agravado y otro Sentencia de segunda instancia [Ley 906] penal municipal con función de control de garantías, el día 25 de ese mes, cuando, además, se imputó, respecto de J. D. R. M. la comisión de acceso carnal violento agravado, respecto de L. M. G. M., la de actos sexuales violentos agravados, ambos en concurso homogéneo y sucesivo, y de violencia intrafamiliar, de acuerdo con lo previsto en los artículos 31, 205, 206, 211 – numeral 2.º -, 212 y 229 del Código Penal6, cargos que no fueron aceptados7.
Radicado el escrito de acusación8 el 21 de agosto de 2012, correspondieron las diligencias al Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá que celebró la audiencia respectiva el 18 de diciembre siguiente, en la que se modificó la incriminación en el sentido de adicionar la circunstancia de agravación contemplada en el numeral 4.º del artículo 211 mencionado, respeto de los delitos sexuales, por tratase una menor de doce años9 y, a su vez, se retiró la violencia intrafamiliar.
La vista preparatoria se llevó a cabo el 13 de marzo de 201310 y el juicio oral se desarrolló en sesiones del 17 de abril11, el 15 de julio12, el 23 de agosto, el 2 de octubre13 y el 7 de noviembre de 201314 y el 16 de enero de 2014, oportunidad en la que se dio lectura al fallo. 15 Providencia recurrida Después de describir los hechos, identificar al acusado y hacer un recuento de los antecedentes y de las intervenciones de los sujetos procesales, la señora juez a quo señaló que se encontraban verificados los presupuestos enunciados en el artículo 9 del Código Penal y los del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal para emitir condena.
Indicó que las conductas habían quedado demostradas, fundamentalmente, con lo depuesto por las 6 Modificado por la Ley 890 de 2004. 7 Folio 25 carpeta 8 Folios 20 a 27 carpeta. 9 Sesión del 18 de diciembre de 2012. Registro 9:30 y ss. 10 Folios 49 a 56 carpeta 11 Folio 72 carpeta 12 Folios 89 y 90 carpeta 13 Folios 114 y 115 carpeta 14 Folios 117 y 118 carpeta 15 Folio 139 carpeta Radicación: 110016000017200706013 01 [993] Procesado: JAIME VELASCO PINEDA Delitos: acceso carnal violento agravado y otro Sentencia de segunda instancia [Ley 906] víctimas y por la madre de éstas, en concordancia con los testimonios del perito sexólogo y de la psicóloga que entrevistó a los primeros, sin que lo relatado por los declarantes de descargo restara valor suasorio a tales medios de conocimiento.
Individualizó la sanción por el acceso carnal violento agravado en 180 meses de prisión, los cuales aumentó en 12 meses por el concurso homogéneo y sucesivo de esta ilicitud, en otros 12 meses por el concurso heterogéneo con los actos sexuales violentos agravados y en 6 meses por el concurso homogéneo y sucesivo de éstos16, para arribar a una condena definitiva de 210 meses de privación de la libertad y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sin reconocimiento de subrogados penales ni de mecanismos sustitutivos de la prisión, en virtud de las prohibiciones contenidas en el Código de la Infancia y la Adolescencia. Argumentos de los recurrentes VELASCO PINEDA deprecó su absolución por considerar que la sentencia se fundamentó, exclusivamente, en pruebas de referencia y en las declaraciones de los menores, pues no existe una evidencia científica que lo comprometa.
Adujo incoherencias en los testimonios, que estaban manipulados y que se deben a una venganza en su contra. Criticó que J. D. R. M., cuando ya era mayor de edad no hubiera puesto la denuncia él mismo y que no debió rendir su testimonio en cámara de Gesell. Respecto de la atestación de L. M. G. M. señaló que se vulneró el debido proceso, por cuanto no se practicó «prueba de verdad o mentira» ni se respetaron los protocolos de ley y que, en consecuencia, deben excluirse tales declaraciones o entrevistas.
Asimismo, pidió que si se le condena por «sospecha» se le aplique la tentativa y se redosifique la sanción17. 16 Folio 121 carpeta 17 Folios 141 a 147 carpeta Radicación: 110016000017200706013 01 [993] Procesado: JAIME VELASCO PINEDA Delitos: acceso carnal violento agravado y otro Sentencia de segunda instancia [Ley 906] La defensora solicitó que se revocara la sentencia y, en su lugar, se absolviera a su prohijado por considerar que se presentaban dudas que así lo exigían porque, a su juicio, no se valoraron adecuadamente los testimonios de descargo que, junto con los dictámenes del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, daban cuenta de que las penetraciones no existieron, por cuanto no se encontró rastro de ello, y se desvirtuaban las declaraciones traídas a juicio por la fiscalía. Asimismo, aseguró que es imposible que una lesión infringida periódicamente y por varios años no deje huella, más cuando, supuestamente, los hechos ocurrieron unos días antes del examen sexológico18.
Vencido el traslado para los no recurrentes, no se allegó ningún escrito. Consideraciones 1.- Competencia y decisión: De conformidad con lo previsto en los artículos 20 y 34 – numeral 1.º - del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal está facultado para conocer del recurso. Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de impugnación y de aquello que resulte inescindiblemente vinculado19, sin agravar la situación del opugnante único20, para concluir en la confirmación de la providencia en estudio. 2.- Responsabilidad de JAIME VELASCO PINEDA por acceso carnal violento agravado y por actos sexuales violentos agravados: 18 Folios 148 a 153 carpeta 19 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 25 de mayo de 2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Radicación 43837. Ver también, de esta corporación, sentencia del 9 de marzo de 2016, M. P. Eugenio Fernández Carlier, radicación 41760. 20 Artículo 20 Código de Procedimiento Penal Radicación: 110016000017200706013 01 [993] Procesado: JAIME VELASCO PINEDA Delitos: acceso carnal violento agravado y otro Sentencia de segunda instancia [Ley 906] 2.1.- Según los artículos 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal, para emitir condena se requiere que el juez tenga conocimiento, más allá de toda duda, acerca de la ocurrencia del delito y de la responsabilidad penal, con base en las pruebas debatidas en el juicio21.
Cuando se acredita lo anterior el in dubio pro reo y la presunción de inocencia ceden ante el ius puniendi. La simple discrepancia de criterios del recurrente con lo afirmado en la providencia impugnada tampoco lo configura22 ni es suficiente invocar la aplicación del primero de los principios en cita para que la autoridad judicial automáticamente lo reconozca o esté compelida a hacerlo23. 2.2.- En los capítulos Segundo y Tercero del Título IV - de los Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales -, del Libro Segundo – Parte Especial - del Código Penal, se encuentran las disposiciones que prevén como punibles los comportamientos examinados.
El artículo 205 del Código Penal, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, sanciona a quien acceda carnalmente a otro, mediante violencia, con privación de la libertad de 128 meses a 270 meses. El legislador castiga con dicho precepto la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, o la penetración vaginal o anal de cualquiera otra parte del cuerpo humano u otro objeto24.
La violencia puede ser física o moral, ya sea que se afecte la integridad o se intimide para contrarrestar la resistencia que oponga la víctima, según el caso25. Por su parte, el artículo 206 de esa codificación señala que quien realice en otra persona acto sexual diverso del acceso carnal mediante violencia, incurrirá en prisión de 48 meses a 108 meses.
De conformidad con el artículo 211 – numerales 2.º y 4.º - del Código Penal, estos comportamientos se agravan, con un incremento de la tercera parte a la mitad, entre otras circunstancias, 21 El legislador consagró, así mismo, una tarifa legal negativa en virtud de la cual, «… la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia…». 22 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto del 10 de febrero de 2010. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 33491. 23 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 3 de junio de 2009. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 30906. 24 Artículo 212 del Código Penal. 25 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 27 de junio de 2012. M. P. Sigifredo Espinosa Pérez.
Rad. 38857. Radicación: 110016000017200706013 01 [993] Procesado: JAIME VELASCO PINEDA Delitos: acceso carnal violento agravado y otro Sentencia de segunda instancia [Ley 906] cuando el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza y cuando ésta sea menor de catorce años. 2.3.- En vista de que la demostración de tales punibles fue puesta en entredicho por los recurrentes, quienes demeritaron el testimonio de los ofendidos e hicieron hincapié en que no quedaron huellas físicas de los vejámenes, es menester aclarar, en primer lugar, que en nuestro país rige el principio de libertad probatoria26 cuyo alcance, en especial en delitos sexuales, ha sido definido por la Sala de Casación Penal27: «… lo primero que cabe recordar, aunque ya se entiende suficientemente sabido, es que en nuestro sistema probatorio penal, desde hace bastante tiempo, impera el principio de libertad probatoria, por contraposición al ya desueto de tarifa legal, en razón de lo cual al conocimiento del objeto central del proceso penal o sus aspectos accesorios trascendentes, se puede llegar por cualquier vía probatoria legal. »De ello se sigue que no deben ser aspectos cualitativos - específico medio -, o cuantitativos – número mínimo o máximo de medios -, aquellos que gobiernen la evaluación probatoria signada por los principios racionales de la sana crítica, a cuyo tenor, la determinación de la conducta punible y su responsable puede operar, incluso, a través de una sola prueba, cuando ella por sí misma irradia credibilidad y comporta todas las aristas de conocimiento que nutren esos elementos. »(…) »Para la Corte es claro, e incluso no ha sido objeto de debate o controversia, que respecto de la demostración de un hecho puntual interesante a la tipicidad del delito de acceso carnal abusivo, como lo es la penetración, para el caso, por vía anal, de un miembro viril u otro objeto, la ley no ha establecido ningún tipo de tarifa legal, esto es, que la verificación fáctica puede operar por cualesquiera de los medios suasorios instituidos en la ley o uno similar que no viole los derechos humanos. »(…) 26 El artículo 373 Código de Procedimiento Penal 27 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 11 de mayo de 2011. M. P. Sigifredo Espinosa Pérez. Rad. 35080. Radicación: 110016000017200706013 01 [993] Procesado: JAIME VELASCO PINEDA Delitos: acceso carnal violento agravado y otro Sentencia de segunda instancia [Ley 906] »Respecto de los delitos de connotación sexual y su forma de demostración, es necesario precisar que incluso la exigencia de prueba única o privilegiada, remitida al dictamen pericial fruto de la observación clínica y consecuentes exámenes de laboratorio, choca con el hecho evidente que en muchos casos las arremetidas salaces no dejan huella perceptible, o el paso del tiempo, cuando la denuncia tarda, las borra. »(…) »No se duda, de otro lado, que la prueba testimonial comporta entidad suficiente para demostrar hechos trascendentes en lo que toca con delitos de contenido sexual, incluidos, desde luego, aquellos que dicen relación con la estricta tipicidad de la conducta en su contenido objetivo, esto es, la forma en que la acometida libidinosa tuvo ocurrencia o, para mayor precisión, si hubo… penetración anal o vaginal. »No soslaya la Corte, desde luego, que los menores pueden mentir, como sucede con cualquier testigo, aun adulto, o que lo narrado por ellos es factible que se aleje de la realidad, la maquille, oculte o tergiverse, sea por ignotos intereses personales o por manipulación, las más de las veces parental. »(…) »En otras palabras, si se tiene claro que la víctima refirió haber sido accedida carnalmente por el ano en dos ocasiones, describiendo las circunstancias puntuales en que ello… sucedió, sin que se ponga en tela de juicio la credibilidad intrínseca de lo expresado y presentándose prueba de respaldo que sin ambages corrobora esa expresa manifestación testimonial, la única decisión pasible de tomar es la de condenar, al advertirse plenamente demostrada la tipicidad del delito y consecuente responsabilidad del procesado, debidamente señalado e identificado, y sin que en su favor opere alguna circunstancia de ausencia de responsabilidad o siquiera inimputabilidad ».
En ese contexto, corresponde a la autoridad judicial verificar que el dicho del menor sea consistente en los aspectos sustanciales28, así como que guarde coherencia con declaraciones previas29 y con el restante acopio probatorio. 28 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 26 de enero de 2006. M. P. Marina Pulido de Barón. Rad. 23706. 29 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 8 de octubre de 2008. M. P. Augusto Ibáñez Guzmán. Rad. 26489. Radicación: 110016000017200706013 01 [993] Procesado: JAIME VELASCO PINEDA Delitos: acceso carnal violento agravado y otro Sentencia de segunda instancia [Ley 906] 2.4.- Examinadas las versiones suministradas por las víctimas, corroboradas por su progenitora y calificadas como veraces por los especialistas, se tiene que JAIME VELASCO PINEDA, en muchas ocasiones, accedió de forma violenta a J. D. R. M., por vía anal y por vía oral, y desplegó, también reiterada y violentamente, múltiples comportamientos lascivos en L. M. G. M., entre otros, la desnudaba, le besaba su senos y la tocaba entre sus piernas con sus genitales, circunstancias que se presentaron en el período comprendido entre los años 2002 y 2007, siendo punibles en este caso los ocurridos desde el 1.º de enero de 2005, hasta varias veces por semana, valiéndose de la relación de convivencia con su madre y de cohabitación con ellos en la residencia del barrio Las Ferias, cuando J. D. R. M. era menor de edad y antes de que llegara a los doce años L. M. G. M. 2.5.- En testimonio practicado en cámara de Gesell el 15 de julio de 201330, con el acompañamiento de una psicóloga y de una defensora de Familia, L. M. G. M. narró que conoció al señor JAIME VELASCO PINEDA cuando tenía siete años y que éste empezó una relación sentimental con su mamá, luego de un tiempo, ellos empezaron a convivir, se fue así ganando su confianza, empezó con abrazos y más adelante comenzó a palparle y besarle los senos y tocarle la vagina y la nalga, hechos que ocurrían cuando su progenitora y su hermano salían de la casa, cuando la niña se quedaba con su abuela materna, aquél le daba tinto a ésta y ella se quedaba dormida.
Agregó que, en una ocasión, su señora madre se encontraba hospitalizada y éste le dijo que fueran a visitarla pero la llevó a la casa de la mamá de él, allí la entró al baño, le quitó la ropa, empezó tocarle la vagina, le abrió las piernas y le metió el pene entre éstas; aseguró que un maestro de construcción que se encontraba allí tocó a la puerta del baño, ella intentó gritar pero JAIME le tapó la boca.
Adujo que tales vejámenes siempre fueron a la fuerza, que la cogía duro, la empujaba y la amenazaba con hacerle daño a su familia y que ocurrieron hasta que ella tuvo aproximadamente doce años, cuando VELASCO PINEDA llegó drogado y empezó a maltratar a su mamá, ella se encontraba en el cuarto piso de la vivienda y se 30 Sesión del 15 de julio de 2013, registro 12:59 y ss.
Radicación: 110016000017200706013 01 [993] Procesado: JAIME VELASCO PINEDA Delitos: acceso carnal violento agravado y otro Sentencia de segunda instancia [Ley 906] bajó a su habitación, ubicada en el tercer piso, éste se fue detrás y le empezó a quitar la blusa, ella gritó e, inmediatamente, su madre llegó, momento en el cual contó todo lo ocurrido desde antaño. 2.6.- Por su parte, J. D. R. M.31 indicó que cuando tenía once años y cursaba sexto grado conoció al procesado, que era su padrastro, vivía con su mamá en el cuarto piso de la vivienda de propiedad de su abuela materna y empezó a abusar de él en agosto de 2001, cuando apenas tenía doce años.
Señaló que, a altas horas de la noche, cuando todos dormían, con el pretexto de ir al baño que estaba en el tercer piso, VELASCO PINEDA se entraba a su habitación, que quedaba allí, y bajo amenazas con cuchillo y de que si contaba algo de lo que sucedía mataba a su familia, lo amarraba, lo empezaba a desnudar, a manosearlo, lo penetraba, eyaculaba en su ano, en su cara y en su pecho y lo obligaba a practicarle sexo oral, estos ataques le causaban dolor y hemorragias y ocurrían más o menos una vez por semana.
Aseveró que también ocurrieron en una finca de Gachancipá (Cundinamarca), de propiedad de los padres de aquél, y en la Sala de su casa. Cuando se enteró de que su hermana también había sido abusada, decidió contarle a su mamá e interponer la denuncia junto con ella. 2.7.- Doris Constanza Martínez Rodríguez32 corroboró lo dicho por sus hijos.
Informó que vivió cinco años con el sindicado y que, el 6 de agosto de 2007, éste llegó en estado de embriaguez, bajo el efecto de drogas psicoactivas y la agredió. En ese momento llegó su hija L. M. G. M., quien bajó al tercer piso a contestar el teléfono, aquél se fue detrás de ella y al instante escuchó los gritos de la segunda, corrió a su habitación, estaba llorando y dijo que él había intentado abusar de ella.
Señaló que, cuando ésto pasó, VELASCO PINEDA salió corriendo y se fue de la casa. Al preguntarle, nuevamente a la menor, sobre lo que había pasado, ésta le contó que cuando ella no estaba, él siempre le hacía daño, pero que tenía miedo porque él la había amenazado con matarlos a todos y que, cuando Doris Constanza estuvo hospitalizada la llevó, con 31 Sesión del 17 de abril de 2013, audio 2, registro 45:03 y ss. 32 Sesión del 15 de julio de 2013, audio 3, registro 34:28 y ss.
Radicación: 110016000017200706013 01 [993] Procesado: JAIME VELASCO PINEDA Delitos: acceso carnal violento agravado y otro Sentencia de segunda instancia [Ley 906] mentiras, a la casa de la mamá de él, la encerró en el baño, la manoseó, le bajó los pantalones y se bajó los de él e intentó penetrarla. Aseguró que aquél nunca la dejó sola con sus dos hijos y que la relación con él siempre fue muy mala, porque la amenazaba con matarla a ella o a su familia si lo dejaba. 2.8.- El médico forense Édgar Castellanos Rodríguez33 introdujo los informes técnicos médico legales sexológicos 2007C-01010106659 y 2007C- 01010106660 del 14 de agosto de 2007, con los resultados de las valoraciones físicas que practicó a L. M. G. M. y a J. D. R. M. respectivamente34.
Señaló que su labor consistió en recoger una anamnesis de los pacientes, determinar sus antecedentes ginecológicos, edades y eventuales lesiones personales para luego hacer un examen de sus genitales, y, en este caso, concluyó que la niña refirió tocamientos en los senos y las regiones vaginal y anal por parte de su padrastro, sin que se hubieran detectado huellas de traumas relacionados, y encontró su himen íntegro.
Respecto de J. D. R. M., señaló que desde los doce años había sido abusado por su padrastro, comportamiento que le causaba dolor y sangrados, que en el examen se observó una hemorroide en su ano pero no presentaba huellas de lesiones recientes. No obstante, aclaró que esta última circunstancia era frecuente porque las heridas que se causan en el esfínter anal, por ser un tejido elástico, que se contrae y se relaja, aun cuando haya sufrido desgarros, con el paso de tiempo desaparecen, máxime cuando el examen se hizo ocho meses después de la última agresión, de manera que era muy difícil encontrar alguna seña. Sostuvo que dichas circunstancias no le restan credibilidad al relato del joven y que, aun cuando las hemorroides pueden estar relacionadas con muchas causas, también pueden ser producto de la penetración anal. 2.9.- La doctora Tatiana Alvear Aragón35, psicóloga, elaboró dos informes de entrevistas psicológicas judiciales del 22 de octubre de 2007, explicó que, en el desarrollo de éstas, empleó como técnica el protocolo paso a paso y la 33 Sesión del 15 de julio de 2013, audio 1, registro 11:26 y ss. 34 Folios 85 a 88 carpeta 35 Sesión del 23 de agosto de 2013, audio 1 y 2, registro 4:49 y ss.
Radicación: 110016000017200706013 01 [993] Procesado: JAIME VELASCO PINEDA Delitos: acceso carnal violento agravado y otro Sentencia de segunda instancia [Ley 906] técnica cognitiva, con la cual indagó a las víctimas sobre los acontecimientos, se plasmaron los comportamientos observados por ellas, el examen mental y las conclusiones.
Manifestó que J. D. R. M. narró que la primera vez que su padrastro lo accedió, tenía doce años, estaban viendo una película en la televisión con mucho volumen, las demás personas presentes en la casa dormían y, de repente, aquél sacó un cuchillo, le tapó la boca, lo desnudó, lo puso boca abajo y le metió el pene en su ano hasta que eyaculó adentro, lo que le causó un «dolor indescriptible», al limpiarse estaba lleno de sangre.
Le relató el afectado a esta testigo que, en otra ocasión, cuando su madre y su abuela estaban haciendo mercado, éste le dijo que le tocaba una segunda tanda, lo cogió fuerte, lo amarró con su cinturón y en la sala de la casa lo obligó a practicarle sexo oral, le pegó cachetadas, le metió el dedo en su ano, le puso saliva y le introdujo el pene, luego, lleno éste de materia fecal, se lo hizo meter en su boca.
Le mencionó que, en otra oportunidad, cuando estaba durmiendo, el procesado llegó, le metió una camisa en la boca, lo amenazó con un cuchillo y lo obligó a sentarse sobre su pene, en ocasiones su propio miembro se ponía erecto cuando aquél lo tocaba. Le señaló que el último abuso fue en diciembre de 2006, en el quinto piso de la vivienda, cuando el joven se encontraba recogiendo una ropa que estaba colgada.
Sobre su relación con el procesado, le indicó que siempre le cayó mal, que era un borracho, se gastaba la plata y peleaba mucho con su mamá. Cuando se enteró de que también abusó de su hermana y que estaban en la URI de la Granja, él llegó allí a interponer la denuncia por acceso, pero su mamá la puso por él. Escuchada esta narración, la profesional concluyó que el relato fue amplio, detallado y claro, también percibió que el entrevistado estaba temeroso y triste, sin evidenciar algún trastorno o alteración en la percepción. Con L. M. G. M., la psicóloga aplicó los protocolos paso a paso, Michigan y el protocolo internacional SATAC de Corner House, técnica idónea de entrevista para casos de menores abusados sexualmente y en ella refirió vivencias de abuso sexual por parte de su padrastro JAIME VELASCO PINEDA, quien, con la excusa de llevarla a visitar a su mamá al hospital, la trasladó a la casa de la familia de él, en donde la metió al baño a la fuerza, la acostó, le Radicación: 110016000017200706013 01 [993] Procesado: JAIME VELASCO PINEDA Delitos: acceso carnal violento agravado y otro Sentencia de segunda instancia [Ley 906] tocó los senos y la vagina con su pene, el cual le metió en medio de las piernas, ella empezó a gritar y éste se asustó. De ahí en adelante le tocaba sus partes íntimas e intentaba besar su vagina, pero que ella no se dejó y que la última vez que ésto ocurrió fue el 8 de agosto de 2007, cuando VELASCO PINEDA llegó ebrio e intentó abusar de ella, le quitó la camisa y la besó, ella gritó y su mamá llegó al momento, a quien, entre llanto, le contó todo lo sucedido.
La profesional pudo determinar que la declaración de la menor tuvo una estructura lógica, con sentido y detalles independientes y reacciones naturales como víctima, lo que quiere decir que su relato es vivencial y no imaginario, pues no encontró incoherencias ni inconsistencias que lo descalificaran. 2.10.- Los señalamientos en contra del implicado no fueron desvirtuados con las pruebas ni con los argumentos de descargo.
Aunque Rosalba Pineda Suárez36 y Sandra Milena Velasco Pineda37, madre y hermana del acusado respectivamente, Armando Bonilla38 constructor y Luis Alberto Puerta Suárez39 vecino y conocido de la familia coincidieron en señalar que no vieron nada anormal en el comportamiento del procesado con Doris Constanza y sus hijos, que eran muy unidos y con una muy buena relación, se debe recordar que los ilícitos examinados son de aquellos que se denominan de puerta cerrada o que se suelen cometer en ámbitos de intimidad, sin que terceros los adviertan, ante lo cual cobra importancia lo atestiguado por las propias víctimas, más cuando se cuenta con experticios que califican sus dichos como fidedignos y coherentes, además de que las dos primeras declarantes se han visto perjudicadas por la privación de la libertad del encartado, de lo que se deriva el interés de favorecerlo, sin que sus afirmaciones desvirtúen, de alguna manera, las circunstancias fácticas narradas por las víctimas. 36 Sesión 2 de octubre de 2013, registro 14:17 y ss. 37 Sesión 2 de octubre de 2013, registro 25:10 y ss. 38 Sesión 2 de octubre de 2013, registro 6:59 y ss. 39 Sesión 2 de octubre de 2013, registro 00:37 y ss.
Radicación: 110016000017200706013 01 [993] Procesado: JAIME VELASCO PINEDA Delitos: acceso carnal violento agravado y otro Sentencia de segunda instancia [Ley 906] En similar sentido, se presentó el testimonio de la perito Adriana Patricia Espinosa Becerra40, quien se limitó a atacar las entrevistas efectuadas por la psicóloga de la fiscalía, las cuales censuró por considerarlas desorganizadas y sin estructura de abordaje y porque se utilizaron imágenes distractoras supuestamente prohibidas por la comunidad científica y consideró que debió hacerse una evaluación psicológica forense que permitiera elaborar un concepto en ciencia. Consideraciones éstas que, antes que desvirtuar el compromiso de la responsabilidad penal del enjuiciado, lo que hacen es evocar, sin ningún acierto, la desueta tarifa legal probatoria, con olvido de que nuestro sistema de enjuiciamiento criminal de corte acusatorio, se rige por el principio de libertad probatoria, en el que la apreciación de la prueba está sujeta a las reglas de la sana crítica, que fueron aplicadas correctamente por la señora juez de primera instancia para concluir en la condena que hoy se confirma41.
Por otra parte, en su relato, el doctor Rubén Darío Angulo González42 mencionó que había hecho un estudio de los dictámenes médicos sexológicos allegados por el ente acusador, de los cuales concluyó que no hubo ningún tipo de acceso carnal en J. D. R. M. porque, según él, no tiene alteraciones en la región anal y que si ello hubiere ocurrido habrían cambios allí. Aseguró que las hemorroides que presenta éste no tienen que ver con los comportamientos mencionados en los cargos, por cuanto están a nivel del colon.
Y, por último, al establecerse que L. M. G. M. tenía el himen íntegro, tampoco se puede hablar de un acceso en ella. Declaración cuestionable porque, como lo explicó el médico Édgar Castellanos Rodríguez, la hemorroides que padece J. D. R. M. no necesariamente está relacionada con accesos carnales, DE las lesiones anales consecuencia de los accesos desaparecen los rastros por el paso del tiempo, que el último abuso se presentó más o menos ocho meses antes del examen por este galeno y, lo que es peor, que la incriminación por conductas 40 Sesión del 23 de agosto de 2013, audio 3, registro 2:00 y ss. 41 Artículo 373 del Código de Procedimiento Penal 42 Sesión del 23 de agosto de 2013, audio 4, registro 2:00 y ss.
Radicación: 110016000017200706013 01 [993] Procesado: JAIME VELASCO PINEDA Delitos: acceso carnal violento agravado y otro Sentencia de segunda instancia [Ley 906] contra L. M. G. M. corresponde, exclusivamente, a actos sexuales violentos agravados y no a acceso carnal. Las críticas de los estudios de los expertos traídos por la defensa, además de lo acabado de explicar, presentan como falencia toral que sólo están basadas en el estudio de los informes presentados por los profesionales traídos por la fiscalía, en los que no se advierten irregularidades o errores susceptibles de variar las conclusiones expuestas, porque fueron elaborados con los correspondientes protocolos y por especialistas que sí tuvieron contacto directo con las víctimas, lo que no ocurrió con los primeros que nunca echaron de menos dicha confrontación. Mucha menos aceptación tienen las censuras por una supuesta deficiencia demostrativa de lo narrado en los estudios psicológico y médico y porque la sentencia se basó en prueba de referencia, con evidente desconocimiento de que las víctimas acudieron al juicio oral a narrar lo ocurrido, en términos concordantes con lo relatado a los expertos, y que lo dicho por ellas ante tales profesionales no tiene la condición de prueba de referencia, como se ha sentado jurisprudencialmente43: «Pero, sucede que el contenido de las declaraciones suministradas por la médica y la psicóloga no son de naturaleza referencial, toda vez que comparecieron al juicio a declarar su propias impresiones, es decir, lo que directamente percibieron al entrevistarse con la víctima y su progenitora, lo cual, a su vez, fue consignado en un documento, llámese informe sexológico o entrevista, que fueron aducidas válidamente al proceso, garantizándose a plenitud el ejercicio del contradictorio. »Entonces, si esos documentos fueron introducidos de manera directa por las profesionales que los realizaron y adicionalmente al juicio oral comparecieron a declarar las personas que rindieron las declaraciones -la víctima, acompañada del defensor de familia, y su pariente-, independientemente de la forma en que éstas lo hayan hecho, en ningún momento cabe hablar de prueba de referencia. De ahí que no le asiste la razón al libelista en su crítica». 43 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 2 de diciembre de 2015. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Radicación 45824. Radicación: 110016000017200706013 01 [993] Procesado: JAIME VELASCO PINEDA Delitos: acceso carnal violento agravado y otro Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Por último, para restar aun más valor suasorio a los dictámenes de la defensa, queda señalar que, por sí solos, no desvirtúan tampoco los relatos de las víctimas que, se itera, no presentaron incongruencias, ni se advierten faltos a la verdad o manipulados, como pretende hacerse ver en la censura, a contrario, fueron claros, confiables y merecen plena credibilidad.
Tampoco es de recibo la tesis contenida en el recurso del encausado en el sentido de que se fraguó una conspiración en su contra, pues de ello nada se dijo en el aporte de pruebas del juicio oral ni él tampoco lo explicó con base en las ya conocidas. 2.11.- A diferencia de lo aseverado por la defensora, los comportamientos desplegados por el infractor superan el juicio de antijuridicidad y ésta se predica de la lesión al bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales de sujetos de especial protección, a quienes se les obligó a vivir una experiencia traumática que perjudicó su desarrollo, por la que debieron recibir asistencia psicológica especializada, según lo dicho por ellos. 2.12.- En tratándose de un imputable, que conocía la ilicitud de su proceder y al que le era exigible otra conducta, abstenerse de acceder carnalmente o realizar actos sexuales diversos sobre un menor de edad y una niña menor de catorce años, con el ejercicio de excesiva violencia, no cabe hesitación sobre el juicio de reproche que amerita su obrar.
Valoración que toma fuerza por las calidades de padrastro de éstos, cuyas expectativas defraudó. 3.- Subrogados penales y mecanismos sustitutivos de la prisión: Aunque este pronunciamiento se emite con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1709 de 201444 que modificó, entre otros, los presupuestos generales para el reconocimiento de la suspensión de la ejecución de la pena, de la libertad condicional y de la prisión domiciliaria, su otorgamiento en esta 44 Por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones.
Radicación: 110016000017200706013 01 [993] Procesado: JAIME VELASCO PINEDA Delitos: acceso carnal violento agravado y otro Sentencia de segunda instancia [Ley 906] actuación no es posible porque, en tratándose de delitos sexuales cometidos en menores de edad, por razón del principio de especialidad, permanecen vigentes las prohibiciones contempladas en el artículo 199 – numerales 2.º, 4.°, 5.º, 6.° y 8.° - del Código de la Infancia y la Adolescencia, sin que sea predicable excepción de inconstitucionalidad o favorabilidad algunas45.
Además, porque conforme a los artículos 38B, 63 y 68A46 del Código Penal, para los procesados por delitos sexuales se encuentran prohibidas la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. La falta de satisfacción de estos presupuestos objetivos, como lo ha sostenido de manera pacífica y reiterada la jurisprudencia47, libera de analizar si se verifican los restantes. 4.- Incidente de reparación integral: En vista de que, a la fecha, los ofendidos son mayores de edad, no es posible el inicio oficioso del incidente de reparación integral; no obstante, se adicionará el fallo revisado para indicar que se les comunicará su contenido y el del proferido por esta instancia para que, en su oportunidad, una vez adquieran ejecutoria y conforme al artículo 106 del Código de Procedimiento Penal, aquéllos, si lo tienen a bien, promuevan su inicio con la representación de confianza o con un abogado que le sea ofrecido por el servicio de defensoría pública.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 45 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 17 de septiembre de 2008. M. P. Sigifredo Espinosa Pérez. Rad. 30299. 46 Modificado por la Ley 1773 de 2016. 47 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto del 26 de marzo de 2009. M. P. Augusto Ibáñez Guzmán. Rad. 31138. En el mismo sentido, ver, entre otras, las siguientes providencias: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencias del 10 de marzo de 2010. M. P. Sigifredo Espinosa Pérez. Rad. 32868; del 23 de junio de 2010. M. P. Augusto Ibáñez Guzmán. Rad. 31357.; y del 4 de mayo de 2011.
M. P. José Leónidas Bustos Martínez. Rad. 32370. Radicación: 110016000017200706013 01 [993] Procesado: JAIME VELASCO PINEDA Delitos: acceso carnal violento agravado y otro Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Resuelve Primero: Adicionar la sentencia, del 16 de enero de 2014, proferida por el Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá para declarar que, a esta data, JAIME VELASCO PINEDA no tiene derecho a la libertad condicional ni a la prisión domiciliaria en la modalidad contemplada en el artículo 38G del Código Penal.
Segundo: Adicionar tal providencia para ordenar que se comunique directamente a J. D. R. M. y a L. M. G. M. con miras a que, si a bien lo tienen, inicien en su momento el incidente de reparación integral, conforme se explicó en las consideraciones. Tercero: Confirmar dicho fallo en lo restante. Contra esta sentencia cabe el recurso extraordinario de casación, en los términos y condiciones previstos en el Código de Procedimiento Penal.
Notifíquese y cúmplase, Juan Carlos Garrido Barrientos Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña