República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación: 110016000016201305878 01 [1420] Procesado: MICHEL ESNEIDER CANCELADO CASTAÑEDA Procedencia: Juzgado Treinta y Cuatro Penal Municipal con Función de Conocimiento Delito: Inasistencia alimentaria Motivo: Apelación sentencia ordinaria Decisión: Modifica Aprobada: Acta número 084 Bogotá D. C., seis (6) de agosto de dos mil dieciocho (2018).
Vistos Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto, por la defensa, contra la sentencia del 22 de febrero de 2018, proferida por el Juzgado Treinta y Cuatro Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá. Hechos MICHEL ESNEIDER CANCELADO CASTAÑEDA, padre del menor S. A. C. S.1, nacido el 14 de abril de 2013, procreado con la señora Yeimi Andrea Salvador Méndez, se sustrajo de cumplir a éste con sus obligaciones alimentarias, desde el nacimiento hasta el 10 de agosto de 20152.
Durante ese lapso aportó únicamente una paca de pañales, unos pocos paños húmedos y una muda de ropa en los dos primeros meses y lo tuvo afiliado a seguridad social en salud. 1 Se omiten su nombre para preservar el derecho a la intimidad, en atención a lo previsto en los artículos 15 y 44 de la Constitución Política y el artículo 33 del Código de Infancia y Adolescencia. 2 Fecha de la formulación de imputación Radicación: 110016000016201305878 01 [1420] Procesado: MICHEL ESNEIDER CANCELADO CASTAÑEDA Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [1420] Antecedentes El 10 de agosto de 20153, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo la formulación de imputación en contra de CANCELADO CASTAÑEDA, a quien se atribuyó la comisión de inasistencia alimentaria, según lo previsto en el artículo 233 – inciso 2.º - del Código Penal.
Radicado el escrito de acusación el 6 de noviembre de 20154, correspondieron las diligencias al Juzgado Treinta y Cuatro Penal Municipal con Función de Conocimiento que celebró la audiencia respectiva el 28 de abril de 20165, la vista preparatoria tuvo lugar el 26 de octubre de 20166. El juicio oral se adelantó en sesiones del 12 de septiembre de 20177, del 26 de enero8 y del 22 de febrero de 20189, a cuya terminación se anunció el sentido del fallo, se corrió el traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal y se profirió la sentencia. Providencia impugnada Se impusieron al encartado 32 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como el pago de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2015 de multa, le negó la suspensión de la ejecución de la pena y le concedió la prisión domiciliaria.
Se calificó como dolosa la conducta porque, pese a que el primero tenía claro su deber de honrar la obligación alimentaria y contaba con los medios para hacerlo, porque percibió ingresos, por lo menos por el salario mínimo legal, conforme lo indican el artículo 129 del Código de la Infancia y la Adolescencia y la sentencia C-388 de 2000 de 3 Folio 13 carpeta 4 Folios 25 a 40 carpeta 5 Folio 36 carpeta 6 Folio 42 carpeta 7 Folio 72 carpeta 8 Folios 90 carpeta 9 Folio 107 carpeta Radicación: 110016000016201305878 01 [1420] Procesado: MICHEL ESNEIDER CANCELADO CASTAÑEDA Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [1420] la Corte Constitucional, que le permitían cumplirla, se abstuvo de hacerlo, de manera consciente e injustificada, y vulneró el bien jurídico tutelado10.
Argumentos del recurrente Solicitó que se absolviera a su prohijado, toda vez que, en su opinión, no se logró demostrar que percibiera algún tipo de ingreso para el período materia de la acusación11. También pidió que se le concediera el subrogado penal. Consideraciones 1.- De conformidad con lo previsto en los artículos 20 y 34 – numeral 1.º - del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal está facultado para conocer del recurso.
Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de impugnación y de aquello que le resulte inescindiblemente vinculado12, sin agravar la situación del apelante único13, para concluir en la modificación del proveído en estudio. 2.- Según los artículos 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal, para condenar se exige que el juez tenga conocimiento, más allá de toda duda, acerca de la ocurrencia del delito y de la responsabilidad del acusado, con base en las pruebas debatidas en el juicio14 y teniendo en cuenta que en el 10 Folios 93 a 106 carpeta 11 Folios 109 y 110 carpeta 12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 25 de mayo de 2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Radicación 43837. Ver también, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia del 4 de febrero de 2015, M. P. Eugenio Fernández Carlier, radicación 39417. 13 Artículo 20 Código de Procedimiento Penal 14 El legislador consagró, así mismo, una tarifa legal negativa en virtud de la cual: «la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia».
Radicación: 110016000016201305878 01 [1420] Procesado: MICHEL ESNEIDER CANCELADO CASTAÑEDA Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [1420] sistema procesal bajo el que se tramita este asunto no existe tarifa legal sino una libertad reglada en virtud de la cual se deben valorar los distintos medios de conocimiento en conjunto y conforme con las reglas de la sana crítica15.
Cuando se acredita lo anterior, las garantías de la interpretación favorable al implicado ante la duda y la presunción de inocencia ceden frente al ius puniendi, sin que sea suficiente invocar la aplicación del primero de tales principios para que la autoridad judicial automáticamente lo reconozca o esté compelida a hacerlo. La simple discrepancia de criterios del recurrente con ésta tampoco lo configura16. 3.- La inasistencia alimentaria es una conducta de ejecución permanente descrita en el Capítulo Cuarto del Título VI - De los delitos contra la familia - del Libro Segundo – Parte especial - del Código Penal, en el inciso segundo del artículo 23317, que castiga, en el caso de afectados menores de edad, con prisión de 32 a 72 meses y multa de 20 a 37,5 salarios mínimos legales mensuales vigentes al que se sustraiga, sin justa causa, de la prestación de alimentos legalmente debidos18.
Para su configuración19 se deben acreditar: (i) la existencia de la obligación alimentaria; (ii) el incumplimiento por parte del implicado; y (iii) el carácter injustificado de este último20, sobre el cual la Corte Constitucional indicó21: «… El verbo "sustraer", que constituye el núcleo de la conducta punible, expresa la idea de separarse de lo que le corresponde por obligación, prescindiendo, en consecuencia, de cumplir ésta.
Es una conducta activa, maliciosa, claramente regulada, de modo que deja de incriminarse cuando ocurren descuidos involuntarios 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 4 de septiembre de 2002. M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote. Rad. 15884. 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 10 de febrero de 2010.
M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 33491. 17 Modificado por los artículos 14 de la Ley 890 de 2004 y 1 de la Ley 1181 de 2007. 18 Artículo 233 del Código Penal, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. 19 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 4 de diciembre de 2008. M. P. Augusto Ibáñez Guzmán. Rad. 28813. 20 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 19 de enero de 2006. M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Rad. 21023. 21 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 237 de 1997. M. P. Carlos Gaviria Díaz. Radicación: 110016000016201305878 01 [1420] Procesado: MICHEL ESNEIDER CANCELADO CASTAÑEDA Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [1420] o cuando se presentan inconvenientes de los que pueden incluirse dentro de las justas causas. »Se entiende por justa causa todo acontecimiento previsto en la ley, o existente fuera de ella, que extingue los deberes, imposibilita su cumplimiento o los excusa temporalmente, y cuya realización desintegra el tipo penal. »También es justa causa el hecho o circunstancia grave que se hace presente en el obligado para dificultarle la satisfacción de sus compromisos a pesar de que no quiere actuar de esa manera. »La justicia de la causa es determinación razonable, explicable, aceptable y hace desaparecer la incriminación, cualquiera fuera su origen o la oportunidad de su ocurrencia…»22.
Criterio con el que coincide la Sala de Casación Penal23: «… el delito se estructura con el incumplimiento en la prestación de alimentos, siempre y cuando se haga sin motivo, sin razón que lo justifique, esto es, el dejar de hacer lo que se debe hacer tiene que ser infundado, inexcusable. El cumplimiento parcial de la obligación no afecta el juicio de adecuación típica 24: »En relación con el pronunciamiento jurisprudencial que reclama el censor, ya la Sala en reciente decisión se ocupó sobre el punto y frente a los mandatos constitucionales que señalan a la familia como el núcleo fundamental de la sociedad y el deber de los padres de responder por los alimentos de los hijos mientras sean menores de edad o impedidos, señaló que: »“el sostenimiento – el auxilio, la protección, el amparo, la alimentación, la entrega de lo necesario para la manutención - de la prole corresponde a los padres en igualdad de condiciones. 22 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia T-502 de 1992. M. P. Alejandro Martínez Caballero. 23 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 19 de enero de 2006. M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Rad. 21023. 24 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 23 de marzo de 2006. M. P. Yesid Ramírez Bastidas. Rad. 21161. Radicación: 110016000016201305878 01 [1420] Procesado: MICHEL ESNEIDER CANCELADO CASTAÑEDA Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [1420] »”La efectividad de esa tarea comprende, además, la salud, la seguridad social, la alimentación equilibrada, la educación, la cultura y la recreación, entre otros aspectos que garantizan el desarrollo armónico e integral de los infantes y los adolescentes.
Esos elementos, en términos del artículo 44 de la Carta Política, se erigen en derechos fundamentales de los menores, mandato éste que es reiterado por el artículo 3.° de la Ley 294 de 1996. »”De conformidad con los artículos 411 y siguientes del Código Civil, los descendientes (los hijos) son titulares del derecho de alimentos congruos, definidos como los que habilitan “para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social” (por oposición a los necesarios, “que le dan lo que basta para sustentar la vida”) y que comprenden, además, “la obligación de proporcionar al alimentario, menor de 21 años, la enseñanza primaria y la de alguna profesión u oficio”. »(…) »Los alimentos deben ser prestados, en forma equitativa, por el padre y la madre a los hijos, pues (se) trata de una obligación solidaria, de manera que el cumplimiento de uno de ellos no justifica el incumplimiento del otro, a menos que se demuestre que se ha sustraído a la prestación con justa causa…». 4.- La obligación alimentaria en cabeza de CANCELADO CASTAÑEDA no se discute, habida cuenta de que el parentesco con S. A. C. S.25 fue objeto de estipulación probatoria, al igual que su identidad26.
Los artículos 257 a 268 del Código Civil establecen protecciones a los menores y la familia, dentro de las que se cuenta el deber de brindar alimentos a los descendientes, por los ascendientes, derivado, principalmente, del artículo 42 de la Constitución Política, para cuya exigencia es indiferente que aquéllos convivan con éstos o que uno de los segundos pueda atender parte de ese compromiso, basta con el nacimiento para que surja dicha carga. 25 Folios 64 y 65 carpeta 26 Folio 66 y 67 carpeta Radicación: 110016000016201305878 01 [1420] Procesado: MICHEL ESNEIDER CANCELADO CASTAÑEDA Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [1420] La señora Yeimi Andrea Salvador Méndez27 afirmó que al momento del nacimiento de su hijo, el señor CANCELADO CASTAÑEDA lo registró, también le manifestó que iba a responder económicamente, pero su cumplimiento de la obligación se limitó al aporte de una paca de pañales, unos paños húmedos y una muda de ropa para el primer mes de vida, para el segundo mes, redujo su aporte a pañales y pañitos, luego, no volvió a recibir ninguna clase de aporte ni a tener comunicación con él, a pesar de que conocía su lugar de residencia y su número de teléfono. Ella buscó al incriminado en su trabajo y en su vivienda pero no pudo localizarlo.
Él se le ocultó al punto de cambiar su número de teléfono. Agregó que, al niño, el aquí incriminado lo tenía afiliado al sistema de seguridad social en salud, en el régimen contributivo, en Compensar EPS; no obstante, en octubre de 2016 ella lo trasladó a Capital Salud EPS-S porque se le presentaban muchas dificultades para llevarlo a las citas médicas y a los controles de crecimiento en la primera entidad.
El doctor Luis Martín Vargas Ramos28, asistente de fiscal III, incorporó a la actuación un documento en el que se acredita que el sindicado cotizó a la seguridad social en salud, entre otros períodos, de abril de 2013 a julio de 2013, 11 días en agosto de 2013, 26 días en septiembre de 2013, 24 días en octubre de 2013, 18 días en abril de 2014 y de mayo a julio de 2014, data en la que se obtuvo el registro que reposa en las bases de datos del Fosyga29.
Contra a lo sostenido por la recurrente, la responsabilidad no se predica únicamente por la desatención de algún pacto o cuota fijada judicial o extrajudicialmente sino también por la sustracción de honrar un deber esencial de la relación paterno filial, distinto es que los primeros se consideren demostración de la fijación de la cuota alimentaria y, por su 27 Sesión del 12 de septiembre de 2017, récord 09:13 y ss. 28 Sesión del 26 de enero del 2018, récord 19:40 y ss. 29 Folio 82 carpeta Radicación: 110016000016201305878 01 [1420] Procesado: MICHEL ESNEIDER CANCELADO CASTAÑEDA Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [1420] carácter de compromiso autónomo, de la consciencia de la posibilidad de observarlo oportunamente.
La ausencia de previa fijación de la cuota alimentaria no impide la estructuración de la conducta punible30: «También se ha de acotar, de otro lado, que la censura es intrascendente, porque a efectos de establecer la responsabilidad penal por el delito de inasistencia alimentaria por el cual se procede, no es determinante, como lo pretende con el documento aludido, establecer el monto de la cuota alimentaria, sino el incumplimiento, sin justa causa, de esa obligación legal; así en CSJ SP, ago. 19 2009, rad. 28542, se precisó: »“La falta de razón en el planteamiento del censor, deriva de la circunstancia de que para la iniciación del proceso penal de alimentos la ley no exige que previamente a través de un proceso civil se determine el monto de la cuota alimentaria que debe sufragar el obligado a brindar alimentos, como en tal sentido ha sido señalado por la jurisprudencia. »”Al efecto, baste con citar el siguiente pronunciamiento de la Corte sobre dicho particular (Cfr. CSJ, SP, feb. 13 2008, Rad. 25649): »”´Importa recordar que la jurisprudencia de esta Corporación ha manifestado que para iniciar el proceso penal por el delito de inasistencia alimentaria no se requiere que previamente se haya adelantado la acción civil de alimentos y menos que allí se hubiese señalado el monto de la obligación para el alimentante´.
(Subrayas fuera de texto)”». Teniendo en cuenta que en el sistema penal acusatorio rige el principio de libertad probatoria, consagrado en el artículo 373 del Código de Procedimiento Penal, y que se pudo constatar, a partir del testimonio y de las estipulaciones probatorias, que el implicado es el padre del menor y, por ende, tenía una obligación a su cargo, la cual incumplió, también que durante dicho lapso se observa en el registro del Fosyga que desarrolló actividades como asalariado, de las cuales necesariamente derivó ingresos, como también se puede inferir de la afiliación al régimen 30 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 30 de julio de 2014. M. P. María del Rosario González Muñoz. Rad. 43427. Radicación: 110016000016201305878 01 [1420] Procesado: MICHEL ESNEIDER CANCELADO CASTAÑEDA Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [1420] contributivo en salud hasta 2016 y, pese a ello, se abstuvo, sin razón jurídicamente atendible, de brindarle a S. A. C. S. los recursos necesarios para garantizarle un mínimo de condiciones dignas de vida, es posible afirmar que el comportamiento censurado se adecúa al tipo penal analizado.
Referencias que desvirtúan el alegato de la recurrente en el sentido de que no se comprobó la continuidad de los ingresos económicos y ponen en evidencia que la sustracción de las obligaciones alimentarias no obedeció a circunstancias ajenas a la voluntad sino a que, motu proprio, él decidió llevar un modo de vida alejado de las expectativas que su rol le demandaba, superiores a su interés por solventar otros gastos, y, de ese modo, forzó a la denunciante a asumir casi todas las expensas para el crecimiento de su descendiente31.
Reflexiones en las que no se tiene en cuenta la presunción invocada por la señora juez de primera instancia y contenida en el artículo 129 del Código de la Infancia y la Adolescencia, según la cual toda persona habilitada para trabajar devenga, por lo menos, un salario mínimo legal mensual vigente, que no resulta vinculante en materia penal32: «… Por ello, la responsabilidad penal en el delito no puede sustentarse en una “presunción” porque como ya se anotó, la de “inocencia” a favor del imputado opera como constante durante todo el proceso penal, como garantía de que no podrá ser condenado si no se ha desvirtuado esa presunción por parte del organismo judicial competente con pruebas legal y oportunamente allegadas. »Esa diferencia justifica que en materia civil la responsabilidad pueda sustentarse en meras presunciones en los eventos que dispone la ley conforme a lo establecido en el artículo 66 del Código Civil, el cual consagra dos tipos de presunciones: las de 31 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 19 de enero de 2006.
M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Rad. 21023. 32 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 9 de abril de 2008. M. P. Sigifredo Espinosa Pérez. Rad. 23754. Radicación: 110016000016201305878 01 [1420] Procesado: MICHEL ESNEIDER CANCELADO CASTAÑEDA Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [1420] derecho o juris et de jure y las simplemente legales o juris tantum, clasificación que obedece estrictamente al aspecto probatorio.
Las primeras por fundarse en situaciones científicas incuestionables no admiten prueba en contrario, mientras que las segundas son desvirtuables por esa vía. »La presunción de que trata el artículo 762 del Código Civil, según la cual, “[E]l poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo”, es de carácter legal en la medida en que: i) no se funda en una situación científica incuestionable, y ii) admite prueba en contrario, pues aunque el hecho de la posesión hace presumir el derecho de propiedad, ello será mientras no se demuestre que el derecho lo tiene otro, y siempre y cuando esa posesión se ejerza con ánimo de señor y dueño. »El que la ley permita probar en contrario lo que se deduce de una presunción, obedece a que ésta se fundamenta en probabilidades que en su condición de tales no excluyen la posibilidad de error.
Es decir, dada esa posibilidad de que el hecho que legalmente se presume no exista, aunque sean ciertas las circunstancias que llevan a inferirlo, es apenas natural que la deducción sea siempre desvirtuable por “prueba en contrario”, garantizándose de esa forma el derecho de defensa de la persona contra quien opera la presunción. »Ahora bien, en materia civil se ha considerado que la consagración de una presunción legal libera a una de las partes del proceso de la carga de probar el hecho presumido y que resulta fundamental para la adopción de una determinada decisión judicial.
Pero en materia penal, como ya se advirtió, tratándose de la responsabilidad del procesado en la ejecución de un delito, la Constitución y la ley compelen al ente acusador a demostrar los elementos que integran esa responsabilidad, razón por la cual la presunción legal no cumple en este caso el efecto procesal de invertir la carga de la prueba, motivo por el cual no procede la aplicación directa de la presunción legal del artículo 762 del Código Civil en materia penal…». 5.- La antijuridicidad de la conducta se predica de la puesta en peligro del bien jurídico de la familia, con el agravante de que, como consecuencia de la prolongada omisión en que incurrió el infractor, S. A. C. S., sujeto de especial protección constitucional33, se vio afectado en su 33 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C-776 de 2010. M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. Radicación: 110016000016201305878 01 [1420] Procesado: MICHEL ESNEIDER CANCELADO CASTAÑEDA Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [1420] infancia, con condiciones de vida inferiores a las que hubiera tenido de contar con la colaboración de él. Sobre la naturaleza de este concepto de protección, la Corte Constitucional en la sentencia C-237 de 1997, en criterio que ha sido acogido y reiterado por la Sala de Casación Penal34, señaló: «La conducta descrita por la norma acusada es de peligro, en cuanto no se requiere la causación efectiva de un daño al bien jurídico protegido; de ejecución continuada, dado que la violación a la norma persiste hasta tanto se dé cumplimiento a la obligación; exige un sujeto pasivo calificado que es la persona civilmente obligada; un sujeto activo que es el beneficiario y, concretamente, los ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo, y el cónyuge35, y un elemento adicional, contenido en la expresión "sin justa causa"; además, se trata de una conducta que sólo puede ser sancionada a título de dolo; por tanto, requiere que el sujeto obligado conozca la existencia del deber y decida incumplirlo. »(…) »… el fundamento de la obligación alimentaria es el deber de solidaridad que une a los miembros más cercanos de una familia, y su finalidad es la subsistencia de los beneficiarios.
El bien jurídico protegido por la norma acusada es la familia y no el patrimonio. A pesar de que dicha obligación se traduce, finalmente, en una suma de dinero, no se castiga a quien la incumple, por defraudar el patrimonio ajeno, sino por faltar a un deber nacido del vínculo de parentesco o matrimonio, y poner en peligro la estabilidad de la familia y la subsistencia del beneficiario». 6.- De la culpabilidad, basta decir que, en tratándose de persona imputable, atributo que se extrae de la información de él conocida, así como que le era exigible otro proceder, aportar de manera permanente 34 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 19 de enero de 2006.
M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Rad. 21023 y Sentencia del 23 de marzo de 2006. M. P. Yesid Ramírez Bastidas. Rad. 21161. 35Es de anotar que en relación con los titulares del derecho, la norma civil es más amplia que la penal, pues comprende también a los hermanos legítimos y al que hizo una donación cuantiosa siempre que no la haya rescindido o revocado.
Radicación: 110016000016201305878 01 [1420] Procesado: MICHEL ESNEIDER CANCELADO CASTAÑEDA Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [1420] para el desarrollo integral de su hijo o justificar su imposibilidad de hacerlo, su comportamiento amerita ser reprochado penalmente. 7.- No obstante que permanece vigente la previsión contenida en el artículo 193 - numeral 6.º - del Código de la Infancia y la Adolescencia – Ley 1098 de 2006–, es viable la suspensión de la ejecución de la pena de prisión, tal como lo explicó la Sala de Casación Penal36: «Esta censura se relaciona con la interpretación y aplicación del artículo 193-6 de la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia, que es del siguiente tenor: »“Criterios para el desarrollo del proceso judicial de delitos en los cuales son víctimas los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de los delitos.
Con el fin de hacer efectivos los principios previstos en el artículo anterior y garantizar el restablecimiento de los derechos, en los procesos por delitos en los cuales sean víctimas los niños, las niñas y los adolescentes la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes criterios específicos: »”(…) »”6. Se abstendrá de aplicar el principio de oportunidad y la condena de ejecución condicional cuando los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas del delito, a menos que aparezca demostrado que fueron indemnizados. »”(…) »La disposición que antecede contiene un mandato que le impide al juzgador aplicar el principio de oportunidad y el subrogado de la condena de ejecución condicional cuando el beneficiario de esos institutos no haya indemnizado los perjuicios ocasionados a los menores que sean víctimas del delito por el que se procede. »Pese al carácter general e imperativo de la norma en cuestión, cabe acotar que en la exposición de motivos de la actual Ley 1098 36 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 15 de noviembre de 2017. M. P. José Luis Barceló Camacho. Rad. 49712. Radicación: 110016000016201305878 01 [1420] Procesado: MICHEL ESNEIDER CANCELADO CASTAÑEDA Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [1420] de 2006 solamente se hizo referencia, en el acápite correspondiente a “Los niños y las niñas víctimas de delitos”, a la deuda que el país tenía “(…) con los niños y las niñas que son víctimas de los vejámenes más atroces (…)” como razón de ser de la implementación de medidas como la examinada (Gaceta del Congreso n. ° 551 del 23 de agosto de 2005, página 31).
E, indudablemente, dentro de la categoría aludida no se inscribe el delito de inasistencia alimentaria. »Pues bien, teniendo en cuenta esa situación, que en el evento en examen el procesado, según lo informó su defensor en la audiencia de sustentación, sin ser objetado por la Fiscalía o la representación judicial de las víctimas, actualmente está satisfaciendo cumplidamente su obligación alimentaria y que debe continuar haciéndolo, pues sus hijos en la actualidad tienen 11 y 10 años de edad, la Sala encuentra razonable permitirle acceder al sustituto previsto por el artículo 63 del Código Penal. »Lo anotado, para no terminar tanto el acceso que hoy tiene… a una fuente de ingresos, imposibilitándole hacia el futuro el cumplimiento de la obligación alimentaria, como el contacto regular que mantiene con sus hijos, regulado conforme a la separación y al régimen de visitas acordado. »La determinación que se anuncia tiene en cuenta la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, esto es, el reconocimiento de que son sujetos de derechos, la garantía del cumplimiento de estos y la prevención de la amenaza o vulneración de los mismos (artículo 7.° de la Ley 1098 de 2006), así como también la protección de su interés superior, que obliga a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos (artículo 8.° ibídem). »En ese orden de ideas, se colige que la privación de la libertad del progenitor de los menores G.A.A.C. y T.M.A.C., dadas las repercusiones que tiene y que se señalaron en precedencia, implica para éstos la afectación de los siguientes derechos consagrados en la Ley 1098 de 2006: »“Artículo 17.
Derecho a la vida y a la calidad de vida y a un ambiente sano. (…) La calidad de vida es esencial para su desarrollo integral acorde con la dignidad de ser humano. Este derecho supone la generación de condiciones Radicación: 110016000016201305878 01 [1420] Procesado: MICHEL ESNEIDER CANCELADO CASTAÑEDA Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [1420] que les aseguren desde la concepción cuidado, protección, alimentación nutritiva y equilibrada, acceso a los servicios de salud, educación, vestuario adecuado, recreación y vivienda segura dotada de servicios públicos esenciales en un ambiente sano. »Artículo 22.
Derecho a tener una familia y a no ser separado de ella. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella. (…). »Artículo 23. Custodia y cuidado personal. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral.
(…). »Artículo 24. Derecho a los alimentos. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a los alimentos y demás medios para su desarrollo físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y social, de acuerdo con la capacidad económica del alimentante. Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes.
(…). »Asimismo, se vislumbra la imposibilidad de cumplimiento de lo estatuido por los artículos 3.2 y 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño37. »En síntesis, si bien la imposición de la pena se fundamentó en su finalidad de prevención especial, con miras a que el procesado en el futuro no vuelva a sustraerse a su obligación alimentaria, lo cierto es que con la no suspensión de su ejecución se imposibilita al penado el cumplimiento de esa imposición legal. 37 Artículo 3.
(…) 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. (…). Artículo 9.
(…) 3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. (…). Radicación: 110016000016201305878 01 [1420] Procesado: MICHEL ESNEIDER CANCELADO CASTAÑEDA Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [1420] »La solución anunciada tiene la virtud de satisfacer tanto el interés superior de los menores como la prevalencia de sus derechos y la necesaria reparación de los perjuicios ocasionados porque a la vez que no aleja al penado de su fuente de ingresos, posibilitándole continuar con el cumplimiento de la obligación alimentaria, y no se convierte en un obstáculo para que mantenga comunicación con sus menores hijos, prevé dentro de su régimen la estipulación de un plazo para indemnizar, so pena de revocatoria del subrogado, »Es que muchas veces de manera inconsciente se instala en la mente de los jueces un dilema inexistente: reparación o subrogado, cuando no hay exclusión entre ellos, como claramente surge del artículo 65 del Código Penal38 y del artículo 474 de la Ley 906 de 200439. »Precisamente, uno de los compromisos que se adquieren para gozar del subrogado es el de indemnizar, dentro de un término cierto, los perjuicios ocasionados con la conducta punible.
A más de garantizarse mediante caución, su inobservancia puede dar lugar a la revocatoria del sustituto y a la ejecución de la prisión por parte de la autoridad judicial competente, que debe ser celosa en la vigilancia de esa disposición del fallo. »Bajo esas consideraciones, la Sala casará parcialmente la sentencia demandada, en el sentido de conceder a… la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un período de prueba de tres (3) años, durante el cual quedará sometido a cumplir las obligaciones previstas por el artículo 65 del Código Penal, entre ellas reparar los daños ocasionados con el delito dentro del término de un (1) año. Ese compromiso deberá ser garantizado mediante caución prendaria por valor equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, prestada mediante título de depósito judicial.
El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones adquiridas podrá dar lugar a la revocatoria del mecanismo sustitutivo y a la ejecución de la pena privativa de la libertad (artículo 66), mientras que el comportamiento opuesto 38 Art. 65.Obligaciones. El reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la libertad condicional comporta las siguientes obligaciones por el beneficiario.
(…) 3. Reparar los daños ocasionados con el delito (…). Estas obligaciones se garantizarán mediante caución. (Se subraya). 39 Art. 474. Procedencia. Para conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se dará cumplimiento a lo dispuesto en el Código Penal y se fijará el término dentro del cual el beneficiado debe reparar los daños ocasionados con el delito (…).
Se subraya. Radicación: 110016000016201305878 01 [1420] Procesado: MICHEL ESNEIDER CANCELADO CASTAÑEDA Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [1420] generará la extinción de la sanción al término del período de prueba (artículo 67)». El artículo 63 del Código Penal, en la redacción original de la Ley 599 de 2000, señalaba que la privación de la libertad se suspendería, de oficio o a petición de parte, por un período de dos a cinco años, entre otros requisitos, cuando la impuesta no excediera de tres años.
El artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, aplicable por favorabilidad, amplió el quantum de aflicción referido a cuatro años y determinó que si el condenado carece de antecedentes penales y el delito por el que se profiere sentencia no es de los contenidos en el artículo 68A – inciso 2.º- del Código Penal, como acontece en el presente evento, el fallador concederá este beneficio solamente con el cumplimiento de tales presupuestos objetivos, como se le permitirá al acá juzgado, con un período de prueba de cinco años, previas constitución de caución por el equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes y suscripción de compromiso en el que se obligue a cumplir los deberes previstos en el artículo 65 del Código Penal, dentro de los que se incluye el de pagar los perjuicios ocasionados con la conducta en un término máximo de un año. Si transcurridos noventa días contados a partir de la ejecutoria de este fallo, el condenado no comparece ante la autoridad judicial respectiva para firmar tal diligencia, se ejecutará la punición en obedecimiento del artículo 66 - inciso 2.º - del estatuto sustancial referido.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve Primero: Revocar el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia del 22 de febrero de 2018, proferida por el Juzgado Treinta y Cuatro Radicación: 110016000016201305878 01 [1420] Procesado: MICHEL ESNEIDER CANCELADO CASTAÑEDA Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [1420] Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, para, en su lugar, concederle la suspensión de la ejecución de la pena en las condiciones señaladas en la parte motiva.
Segundo: Confirmar ese fallo en lo restante. Contra esta providencia cabe el recurso extraordinario de casación, en las condiciones previstas en el Código de Procedimiento Penal. Notifíquese y cúmplase, Juan Carlos Garrido Barrientos Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña