. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. - SALA PENAL - Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 110016000023201401708 01 Procesado: CELSO JAVIER COY ORTEGÓN Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Procedencia: Juzgado 39 Penal del Circuito de Bogotá Motivo: Apelación sentencia Decisión: Confirma Aprobado Acta No.: 243 del 22 de julio de 2019 Fecha lectura: 1º de agosto de 2019 1.
ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida, el 14 de marzo de 2019, por el Juzgado 39 Penal del Circuito de Bogotá, en la que condenó a CELSO JAVIER COY ORTEGÓN como responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
2. PRESUPUESTO FÁCTICO La Fiscalía señala que, “… De acuerdo con el contenido de la denuncia interpuesta el 27 de enero de 2014, por (…) ALEJANDRA C.B.1, en calidad de presunta víctima, quien indicó que el 1 de enero de 2014 mientras se encontraba en su casa, su tío CELSO JAVIER y aquí investigado entró en su cuarto para intentar tocarla.
Manifestó igualmente que este tipo de comportamiento por parte de su pariente se había dado en variedad de ocasiones. Con ocasión del examen médico legal sexológico que se le practicara el 28 de enero de 2014 a la menor presuntamente afectada ALEJANDRA C.B. de 15 años de edad, se rindió informe pericial identificado con el No. UBAM-DRB-01361C-2014, en el cual dentro del acápite de la anamnesis se registró que desde hacía cuatro años su tío paterno le realizaba tocamientos en el tórax, abdomen, área genital, advirtiéndole que no debía mencionar nada de lo sucedido, episodios que según sus propias palabras ocurrieron “hartas veces”.
Agregó que en otras oportunidades la llevaba hasta el cuarto, procedía a quitarle la ropa para tocarla. En entrevista forense realizada a la menor presuntamente afectada de fecha 23 de julio de 2014, por parte del funcionario de policía adscrito al C.T.I. DORIAN RENÉ DÍAZ ÁLVAREZ, en la cual la entrevistada mencionó que los tocamientos de los que fue objeto por parte de 1 En respeto del derecho a la intimidad de la adolescente afectada para la fecha de los hechos, se reservará su nombre y al referirse a ella se le llamará ADRIANA C.B. Radicación: 110016000023201401708 01 Procesado: CELSO JAVIER COY ORTEGÓN Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma su tío sucedían en algunas oportunidades en casa de su abuelita Cristina Ortegón, otras veces en la habitación del (sic) su tío e igualmente también se daban en la casa de la menor, en los momentos en que se quedaba a solas con el aquí investigado.
Señaló que en una ocasión el endilgado la condujo hasta su cuarto ubicado en el tercer piso, una vez allí procedió a quitarle la ropa, luego él se bajó los pantalones hasta las rodillas, le colocó el pene en sus piernas y el estómago. Acto seguido se dispuso a masturbarse delante de la menor” (sic). Concreta: Primeros hechos datan del año 2010 y los últimos el 1 de enero de 2014.
Lugar de los hechos: Casa de su abuela paterna: Calle 39 A Sur No. 86- D-Bis-12, Bogotá2.
3. TRÁMITE PROCESAL El 12 de febrero de 2015, ante el Juzgado 75 Penal Municipal de Bogotá, la Fiscalía 341 Seccional, formuló imputación a CELSO JAVIER COY ORTEGÓN por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo –arts. 209, 211-5, 206 y 31 del Código Penal-3. El 22 de mayo siguiente, la Fiscal 4ª Seccional presentó escrito de acusación4, y del asunto correspondió conocer al Juzgado 39 Penal del Circuito despacho que, el 21 de agosto de esa anualidad, adelantó audiencia de formulación de acusación por la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo –arts. 209, 211-2, 206 y 31 ibídem-5.
El 10 de marzo de 2016 se realizó audiencia preparatoria6 y, luego, en sesiones del 20 de septiembre de ese año7, 6 de abril de 20178, 14 de junio9 y 28 de agosto de 201810 y 25 de enero de 201911, se llevó cabo el juicio oral, fecha última en la fue anunciado que el fallo sería de carácter condenatorio, seguidamente, se dio alcance a lo dispuesto en el artículo 447 de la Ley 906.
Finalmente, el 14 de marzo de 201912, se profirió sentencia la cual fue objeto de recurso de apelación por parte de la defensa el cual, luego del trámite de rigor, fue concedido ante esta Corporación, correspondiendo por reparto a esta Sala de decisión. 2 Folios14 y 15 carpeta 3 Folio 9 ibídem, record 14:20 y ss 4 Folio 15 y ss ibídem. 5 Folio 20 y ss ibídem 6 Folio 56 y ss ibídem 7 Folio 38 y ss ibídem 8 Folio 60 ibídem 9 Folio 84 ibídem 10 Folio 103 ibídem 11 Folio 107 ibídem 12 Folio 128 y ss ibídem Radicación: 110016000023201401708 01 Procesado: CELSO JAVIER COY ORTEGÓN Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma
4. SENTENCIA IMPUGNADA La a quo señala que, la edad de la víctima se encuentra acreditada con su registro civil de nacimiento, es decir, para el año 2010, fecha en la cual iniciaron los vejámenes sexuales contaba con 12 años de edad, situación que fue corroborada con la declaración de la progenitora y las experticias incorporadas.
La prueba de cargo apunta a que el acusado, en varias oportunidades, realizó tocamientos libidinosos en la humanidad de ALEJANDRA C.B., valiéndose de la cercanía dado que es su tío paterno. Afirma que la responsabilidad de COY ORTEGÓN se encuentra probada con el material probatorio recaudo, pues la misma afectada refirió que él le tocaba sus partes íntimas cuando se encontraba en la casa de su abuela paterna, actos que repitió en varias ocasiones.
Aduce que si bien la defensa pretendió estructurar dudas frente a la ocurrencia de los hechos, lo cierto es que no tuvo soporte para derruir el arsenal probatorio de la Fiscalía, máxime cuando existe el relato de la directamente perjudicada quien, si bien pudo “caer en imprecisiones, lo cierto es que es ese mismo relato el punto de partida para que el fallador pueda reproducir el escenario de abuso”.
Estima que en el testimonio de la niña no se advierte animadversión como para que “hiciera semejantes aseveraciones en contra de su tío COY ORTEGON y por el contrario los testigos siempre refirieron buen trato entre las partes; y fue COY ORTEGON, quien dijo tenía una relación buena con su hermano e inclusive laboraban en Corabastos”. Reseña que la tipicidad objetiva (sujeto activo, conducta y resultado) se encuentra acreditada, por tanto, es viable afirmar que el comportamiento del acusado se amolda a la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años agravado puesto que ostentaba una posición que generaba cercanía con la víctima, pues se valió de su condición de tío “para someterla a tan reprochable proceder”.
Para la dosificación de la pena acude al art. 209 del Código Penal que establece prisión entre 108 a 156 meses, la cual debe ser aumentada de 1/3 parte a la 1/2 conforme al numeral 2º del art. 211, quedando los límites punitivos entre 144 a 234 meses, de ahí que los cuartos punitivos serán: 144 a 166.5 meses; 166.5 a 189 meses; 189 a 211.5 meses y, 211.5 a 234 meses de prisión. Teniendo en cuenta que no existen atenuantes ni agravantes genéricas, fija la pena en el primer cuarto y allí atiende la gravedad de la conducta puesto que la víctima y su núcleo familiar estuvo en tratamiento psicológico y terapéutico, así como el entorno fáctico en el que fue cometido el delito así como la lesividad Radicación: 110016000023201401708 01 Procesado: CELSO JAVIER COY ORTEGÓN Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma del mismo por lo que fija la pena de prisión de 150 meses y la aumenta en 24 meses más por el concurso, para un total de 174 meses de prisión. Igualmente impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y la contenida en el art. 219C del Código Penal adicionado por la ley 1918 de 2018.
Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, dado que la sanción impuesta supera el límite de los 48 meses permitidos para su concesión y atendiendo la prohibición consagrada en la Ley 1098 de 200613.
5. LA APELACIÓN La defensa señala que de las pruebas practicadas no se logra determinar “con alto grado de certeza” que, para la fecha de los hechos que refiere la víctima, los mismos pudieron darse puesto que la niña nunca estuvo sola en su casa, además, no se logró demostrar que “no compartían horarios de acuerdo con el horario estudiantil de la menor y el horario de trabajo de mi representado, situaciones que fueron puestas de presente en los alegatos de conclusión”.
Refiere, la a quo dedujo la culpabilidad del acusado a partir, principalmente, del testimonio vertido por ALEJANDRA C.B., el cual está marcado por animadversión y no tiene orientación espacial ni temporal, además se atiene a testigos de oídas. Estima que existen incongruencias con las versiones dadas al médico y la psicóloga que la atendieron, pues “no es coherente a qué edad sucedió el último hecho cuando refiere que fue en el 2014 dijo que tenía 13 o 14 años y en el 2014 la menor tenía 15 o 16 años entre otras”, por tanto, no superó la confrontación y contradicción. Recuerda que no se puede condenar con la sola declaración de la afectada sin que las pruebas deben evaluarse en conjunto dando “aplicabilidad al método teórico- objetivo establecido en la Ley 906 de 2004”, esto es, refutando la teoría del caso presentada por la defensa previo a emitir la decisión de fondo, tal como se estableció dentro el radicado 36357 del 26 de octubre de 2011.
Aduce, la defensa logró probar a través de perito “debidamente acreditado” que su prohijado no tiene perfil para cometer delitos como el que se indica en la acusación, sin embargo, la misma no fue debidamente valorada. De igual manera, el padre de la niña indicó que nunca observó “ninguna mala conducta por parte del señor CELSO COY ORTEGON”. 13 Folio 128 y ss ibídem Radicación: 110016000023201401708 01 Procesado: CELSO JAVIER COY ORTEGÓN Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Señala que las declaraciones no son indicativas que se haya presentado el acto sexual, pues, generalmente, esa conducta genera cambios actitudinales y de comportamiento en la vida social, familiar y escolar, los cuales no se hicieron presentes en la joven.
En conclusión, solicita revocar la sentencia y, en su lugar, absolver a COY ORTEGÓN14. 6. CONSIDERACIONES 6.1. Competencia y legalidad Esta Sala es competente para resolver la apelación de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación. No se advierten irregularidades relevantes que generen la invalidación del proceso, por el contrario, se evidencia el respeto por las garantías de las partes e intervinientes procesales. 6.2.
Protección de la libertad y formación sexual de niñas, niños y adolescentes Actualmente, la sociedad y el Estado propenden por la reivindicación de los derechos de la víctimas de delitos sexuales, la niñez y la mujer, exigiendo el análisis en contexto de los episodios delictuales en donde éstos se encuentren afectados, pues, por lo general, las condiciones se tornan desfavorables a sus intereses al tratarse de situaciones en donde la vulnerabilidad e ignorancia son factores aprovechados por el infractor para invadir su intimidad en momentos de soledad, y desconocer así, su derecho a la libertad sexual15.
Con esta perspectiva lo dicho por las víctimas no puede observarse como la simple contraposición a la versión que ofrece el victimario para exigirles más evidencias que sus afirmaciones, si las mismas se adhieren a las circunstancias propias del medio y las condiciones en que éstas se desenvuelven. 14 Folio 138 y ss ibídem 15 Se entiende que la libertad sexual es (…) la facultad y el derecho que tiene toda persona humana para elegir, rechazar, aceptar y autodeterminar el comportamiento sexual, cuyos límites serán los postulados éticos en que se funda la comunidad y el respeto de los derechos ajenos correlativos.
En otras palabras la libertad sexual es la facultad que tiene la persona para autodeterminarse y autorregular su vida sexual (…) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 7 de septiembre de 2005, proceso 10672. Radicación: 110016000023201401708 01 Procesado: CELSO JAVIER COY ORTEGÓN Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Tampoco resulta apropiado minimizar el actuar del infractor ante sus aparentes creencias respecto del comportamiento del ofendido, así como excusarse en su conducta sexual16, menos, cuando se trata de una persona que se encuentra en proceso de formación física y psicológica.
Sobre estos aspectos ha sido reiterativa la jurisprudencia cuando, interpretando sistemáticamente la legislación, busca el respeto por los derechos fundamentales de las víctimas y recuerda las reglas aplicables cuando de esta especie de delitos se trata. En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en sentencias T-453 de 2005 y T-843 de 2011 Esta visión permite comprender que el abordaje de esta clase de situaciones debe ser cuidadoso puesto que en juego no solo están los derechos del procesado, sino también los de la víctima, en este caso, una niña17.
Es que, en situaciones donde la víctima es un niño, niña o adolescente, el rigor protector hacia éstos lo exigen los arts. 3,19 y 34 de la Convención sobre los Derechos del Niño18, aplicable vía de bloque de constitucionalidad y, los arts. 3, 7, 18, 20-4 y 37 16 (…) 4. Las condiciones éticas, sexuales morales, culturales, políticas, sicológicas, etc., de una persona no la excluye de ser sujeto pasivo de un delito sexual, puesto que lo que se busca proteger es la libertad sexual y la dignidad de las personas, esto es, el derecho que se tiene para disponer del cuerpo en el ámbito erótico sexual como a bien tenga, mucho más cuando se trata de menores, por cuanto al no haber logrado aún la plenitud de su madurez sicológica, les resulta imposible comprender a cabalidad el significado y los alcances del acto sexual y de los que con él están relacionados.
En otras palabras, se protege en forma directa la determinación sexual de la persona, la cual no puede ser violentada, anulada o viciada, siendo un imperativo normativo que se presume la invalidez del consentimiento expresado por persona niña de 14 años o por quien se encuentre en estado de inconsciencia por causa física o psíquico (…) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Dr. Jorge Luís Quintero Milanés, sentencia del 7 de septiembre de 2005, radicación núm. 18455. 17 Ley 1098 de 2006, artículo 3o.
SUJETOS TITULARES DE DERECHOS. Para todos los efectos de esta ley son sujetos titulares de derechos todas las personas menores de 18 años. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil, se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad. 18 Artículo 3. 1.
En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3.
Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.
Artículo 19. 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. 2.
Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial.
Artículo 34. Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos.
Radicación: 110016000023201401708 01 Procesado: CELSO JAVIER COY ORTEGÓN Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma de la Ley 1098 de 2006. En ese contexto, para interpretar el alcance de estas disposiciones debe acudirse a los instrumentos que a nivel internacional se han consolidado sobre la materia19. 6.3.
Presupuestos para proferir sentencia condenatoria En el modelo de libre valoración probatoria o de la íntima convicción del Juez, acogido en nuestro sistema procesal penal, el valor de las pruebas no aparece fijado en la ley –salvo excepciones-, sino que es el Juez quien racionalmente las aprecia de cara al tema que se debate. Esto no significa libre arbitrio, puesto que se deben respetar las garantías mínimas propias del debido proceso, entre las que se cuentan la competencia, el oportuno y lícito aporte de la prueba, etc.
Igualmente, la valoración de la prueba se debe realizar según las pautas que ofrece la lógica, las máximas de la experiencia o de la sana crítica, por lo que el resultado probatorio en la declaración de hechos probados debe ser razonable20. En consecuencia, el conocimiento más allá de la duda -razonable- que debe nutrir la sentencia respecto de la conducta punible así como de la 19 Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos, aprobadas por el Consejo Económico y Social de la NU en su resolución 2005/20 de 22 de julio de 2005.
(…) Principios 8. Como se indica en los instrumentos internacionales y, en particular, en la Convención sobre los Derechos del Niño, según se refleja en el trabajo realizado por el Comité de los Derechos del Niño y con el fin de garantizar justicia para los niños víctimas y testigos de delitos, los profesionales y demás personas responsables del bienestar de éstos deben respetar los siguientes principios de alcance general: a) Dignidad.
Todo niño es una persona única y valiosa y, como tal, se deberá respetar y proteger su dignidad individual, sus necesidades particulares, sus intereses y su intimidad; b) No discriminación. Todo niño tiene derecho a un trato equitativo y justo, independientemente de su raza, etnia, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional, étnico o social, posición económica, impedimentos físicos y linaje o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus tutores; c) Interés superior del niño. Si bien deberán salvaguardarse los derechos de los delincuentes acusados o declarados culpables, todo niño tendrá derecho a que su interés superior sea la consideración primordial.
Esto incluye el derecho a la protección y a una posibilidad de desarrollarse en forma armoniosa: i) Protección. Todo niño tiene derecho a la vida y la supervivencia y a que se le proteja contra toda forma de sufrimiento, abuso o descuido, incluidos el abuso o el descuido físico, psicológico, mental y emocional; ii) Desarrollo armonioso.
Todo niño tiene derecho a crecer en un ambiente armonioso y a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. En el caso de un niño que haya sido traumatizado, deberán adoptarse todas las medidas necesarias para que disfrute de un desarrollo saludable; d) Derecho a la participación. Con sujeción al derecho procesal nacional, todo niño tiene derecho a expresar libremente y en sus propias palabras sus creencias, opiniones y pareceres sobre cualquier asunto, y a aportar su contribución, especialmente a las decisiones que le afecten, incluidas las adoptadas en el marco de cualquier proceso judicial, y a que esos puntos de vista sean tomados en consideración, según sus aptitudes, su edad, madurez intelectual y la evolución de su capacidad.
(…) 2020 (…) 1.3.1. Recuérdese que la Corte ha dicho que las reglas de la experiencia “son enunciados que registran la inmediatez del conocimiento perceptivo”20 que, al referirse “a lo dado, a los datos sensoriales”20, permiten “que ese dato inicial, o base empírica, pueda ser sometido a contraste”20, de manera que una “afirmación que no sea contrastable, debido a su forma lógica, sólo sugiere una situación incierta”20 o una afirmación cuya base empírica sea ambigua jamás podrá “ser elevada a la categoría de regla de la experiencia”20.
Así mismo, en tanto suponen la fijación de ciertas pautas con “pretensión de universalidad”20, las máximas de la experiencia tienen que “ser expresadas en términos racionales”20, si bien entendidos dentro de un “contexto socio histórico específico”20, pues las reglas de la sana crítica, aunque estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos y científicos en que puedan apoyarse, varían dependiendo del conjunto de vivencias en determinado tiempo y lugar.
(…) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca, sentencia del 23 de enero de 2008, rad. núm. 17186. Radicación: 110016000023201401708 01 Procesado: CELSO JAVIER COY ORTEGÓN Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma responsabilidad del acusado -art. 381 Ley 906-, puede desprenderse, indistintamente, de uno o varios instrumentos o medios de persuasión -allegados con las formalidades legales-, puesto que lo importante al final, es llegar a la verdad y por esa senda lograr una decisión justa, sin desconocer los derechos de los sujetos e intervinientes en el proceso21.
Así, los presupuestos que se exigen para proferir sentencia condenatoria, no apuntan al recaudo de determinadas pruebas o la reiteración de evidencias sobre un mismo aspecto, como tampoco de la verificación de situaciones incidentales ajenas al tema propuesto en la acusación, sino la recolección de aquellas necesarias y útiles, que analizadas al tamiz razonable de la sana critica, desemboquen en las exigencias legales para disponer la condena conforme a la propuesta de la Fiscalía en la acusación22.
Con esta mirada, si del balance probatorio surge la duda o se establece la inocencia del procesado el resultado será su absolución, de lo contrario, al tenerse la convicción de la realización del delito y su responsable, con fundamento en las pruebas legalmente aportadas, la condena será inminente. 6.4. Caso concreto El recurrente pretende se revoque la condena y disponga la absolución del acusado tras estimar que no se reúnen los presupuestos para esa clase de sentencia. 21 (…) En efecto, la convicción sobre la responsabilidad del procesado “más allá de toda duda”, corresponde a un estadio del conocimiento propio de la certeza racional y, por tanto, relativa, dado que la certeza absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido.
En consecuencia, sólo cuando no se arriba a dicha certeza relativa de índole racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado.
Así las cosas, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta, pues ello siempre será, como ya se dijo, un ideal imposible de alcanzar, como que resulta frecuente que variados aspectos del acontecer que constituyó la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes frente a la información probatoria ponderada en conjunto, se habrá conseguido la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.
Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del delito o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta al valorar el cuadro conjunto de pruebas, se impone constitucional y legalmente aplicar el referido principio de resolución de la duda a favor del incriminando, el cual a la postre, también se encuentra reconocido en la normativa internacional como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales.
(…)CSJ SP, 5 DIC 2007, Rad. 28432 22 (…)2. En términos elementales, la sana crítica es el estudio de la prueba esencialmente con base en las indicaciones de la lógica y en las pautas trazadas por la ciencia y la experiencia22. Es el análisis liberal, racional, cualitativo, que hace el funcionario judicial, mediante el cual puede llegar a la certeza o convicción positiva o negativa frente a la responsabilidad del procesado22.
Es, en fin, el estudio que conforma el norte del juzgador, “pues son la ponderación, la lógica misma y las reglas de la experiencia los fundamentos que debe tener en cuenta para demeritar o ensalzar determinada probanza no solo en cuanto a sí misma sino en relación con sus homólogos del devenir procesal”22. Cuando el Servidor de la justicia decide global y libremente pero centrado en la lógica, en la experiencia, en la ciencia, en la razón y en la ponderación, sigue la ruta de la sana crítica y, por tanto, sus conclusiones no pueden ser destruidas con la simple oposición hipotética que se haga a las conclusiones a las que arriba.
Si fuera así, “se acabaría con la libertad de apreciación de la prueba por parte de los tribunales”22. (…) CSJ SP. 19 jul 2006, Rad. 23191 Radicación: 110016000023201401708 01 Procesado: CELSO JAVIER COY ORTEGÓN Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Para la Sala el fallo condenatorio debe confirmarse, pues las exigencias del art. 381 de la ley 906 se cumplen atendiendo que las pruebas presentadas en el juicio verifican que el procesado incursionó en los delitos de los cuales fue acusado.
Para iniciar, debe resaltarse que, con frecuencia, los delitos sexuales se realizan a “puerta cerrada”, pues el infractor actúa cuando no hay testigos o mecanismos que permitan dar a conocer su comportamiento, es decir, busca evitar cualquier evidencia que pueda develar sus actos. Esto conlleva a que, por lo general, solo la víctima puede dar a conocer lo que sucedió dado que el agresor rodea su actuación de circunstancias propicias para la impunidad, de ahí la relevancia de lo que exprese la persona afectada y su análisis en el contexto de la concreta situación. El valor probatorio de lo que en estos eventos exprese la víctima no puede estudiarse con criterios sesgados fundados en la edad, sexo o motivos semejantes sino que el análisis debe partir de las depuradas recomendaciones jurisprudenciales que, en nuestro medio, reconocen que se trata de situaciones especiales.
“…La jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en señalar que los menores de edad no deben desecharse como testigos por el solo hecho de su edad, sino que corresponde al Juez, dentro de la sana crítica, evaluar sus dichos conjuntamente con las demás pruebas a fin de otorgarles el alcance a que haya lugar. Ha insistido esta Corporación, igualmente, desde la sentencia del 26 de enero de 2006 (cas. 23706), que la declaración del menor víctima de abusos sexuales, por el impacto del acto en su memoria, es altamente confiable.
Aquí no se reniega de esos lineamientos sino se reafirman. Y se enfatiza que la Corte, de la misma forma que ha rechazado la tesis de considerar falsos los testimonios de los menores de edad por ser fácilmente sugestionables o carecer de pleno discernimiento, en ningún momento ha expresado que deba creérseles en todos los casos, sólo por su condición de posibles víctimas de un abuso sexual.
Como testigos que son, deben examinarse sus dichos de conformidad con los criterios de apreciación del testimonio previstos en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2004, sin parcialidad ni prejuicio de ningún tipo y sin marginar de la evaluación los demás medios de convicción, de cuyo ejercicio finalmente surgirá el mérito que les corresponda…”23.
Atendiendo estas pautas, para la Sala, no hay motivos para restar credibilidad a la versión de ALEJANDRA C.B. pues, aunque no se desconoce que no ofreció un detallado y nutrido relato en punto a las ocasiones en que fue abusada, eso no significa que las afrentas a la libertad, integridad y formación sexuales por los que fue denunciado y acusado CELSO JAVIER COY ORTEGÓN, no ocurrieron o que hubiese mentido, por el contrario, el contexto de los hechos 23 CSJ SP, 23 de feb 2011, Rad. 34.568.
Radicación: 110016000023201401708 01 Procesado: CELSO JAVIER COY ORTEGÓN Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma pone de presente que la afectada expuso con suficiencia los vejámenes a los que fue sometida. Esto se afirma porque la joven, una vez dio a conocer lo sucedido, ha mantenido con coherencia sus manifestaciones.
Así se advierte de lo consignado en la anamnesis del informe pericial del 28 de enero de 201424, así como en el informe de investigador de campo del 11 de agosto de esa misma anualidad25. En ese contexto, no resultan vacías las palabras de ALEJANDRA C.B.26 cuando, en juicio oral, informó que fue objeto de agresiones sexuales en varias oportunidades por parte del acusado.
En concreto, refirió que COY ORTEGÓN abusó de ella “repetidas veces (…) no recuerdo cuántas” cuando era más pequeña, cuando tenía “entre 11 y 12 años” y finalizó a los 15 años”. Sostuvo que la primera vez estaban en una habitación del tercer piso de la vivienda donde reside su abuelita y allí empezó a “tocarme las piernas y luego pasó a otros lugares (…) mis senos y mi vagina”, aclarando que esta última se encontraba en el segundo nivel de la residencia y su tía Sonia en el primero “en la tienda que tenía, que tiene”.
Recuerda que en esa residencia vivían sus abuelos, dos tías, su tío Celso y un primo y procede a describir el inmueble destacando que en esa época ella residía en la casa contigua con sus padres. Adujo que los tocamientos fueron por “encima y por debajo” de la ropa, la tocaba con su manos en la casa de su abuela donde él se pasó a vivir y donde ella habitaba.
Luego, su tío se cambió de residencia cuanto ella contaba con 13 o 14 años edad. También refirió otro evento donde residía con su padres: “una vez, yo estaba de vacaciones, creo que eran las vacaciones de final de año, y mi mamá había salido a comprar lo del almuerzo, yo me había quedado en la casa sola porque mi papá estaba trabajando, él entró, pues, por la terraza, o sea por la casa de mi abuela, por la terraza y llegó hasta el apartamento de nosotros, y abrió la puerta porque casi siempre estaba sin candado, y yo estaba en el computador y me cogió por detrás y me empezó a tocar los senos y eso… hasta que escuchó la puerta que había llegado mi mamá”, indicando que para aquella época “estaba en noveno y creo que tenía como 13 o 14”.
Afirma que antes de los 14 años de edad, los vejámenes sexuales sucedieron “varias veces, o sea no recuerdo cuántas, pero si fueron más de 10 (…) casi siempre en la casa de mi abuela” y que decidió contarle a su progenitora cuando estaba más grande, pues “fui creciendo, ya intentaba defenderme y él no paraba, entonces le conté a un amigo y él me dijo que lo mejor era contarle a mi mamá y, pues ahí ya le conté”. 24 Folio 59 carpeta. 25 Folio 53 y ss ibídem. 26 Audio del 20 de septiembre de 2016, record 05:00 y ss.
Radicación: 110016000023201401708 01 Procesado: CELSO JAVIER COY ORTEGÓN Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma También informó que recibió tratamiento psicológico durante un año en la fundación Creemos en ti y después de presentada la denuncia el ICBF le otorgó su custodia a una tía “como dos o tres meses, no recuerdo cuánto, y pues mis papás compraron otra casa donde nos fuimos a vivir.” En el juicio rindió declaración, FIDELIGNO PARDO SIERRA, perito del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses,27 quien presentó informe el 28 de enero de 201428 en el que destaca el relato de los hechos expuestos por la víctima al momento de efectuar el examen.
Así mismo, DORIAN RENÉ DÍAZ ÁLVAREZ, policía judicial29, dio a conocer lo señalado por la joven en entrevista forense, el 23 de julio de 2014 donde adujo que no recordaba la fecha exacta, pero, “hace aproximadamente cinco años, su tío CELSO JAVIER COY ORTEGÓN, se pasó a vivir a la casa de su abuela CRISTINA ORTEGÓN y a veces cuando ella iba a la casa de su abuela, quedaba a solas con él y este empezaba a tocarla, indicó que eso ha sucedido varias veces, refiere que son demasiadas las veces y no recuerda el número exacto, pero comunicó que son más de cinco veces, agregó que a veces sucedía en la casa de los abuelos, otras veces en la casa de su tío CELSO JAVIER COY ORTEGÓN y otras en la casa de la menor (…)”30.
Finalmente, JACKELINE BARRIOS ÁVILA –madre de la joven-, sostuvo que su hija le dijo que no había contado antes porque tenía miedo de la reacción de su tío, no quería destruir su núcleo familiar y ser la “causante de otro daño” porque su abuelo en anterior oportunidad se vio afectado cuando su hijo CELSO JAVIER fue denunciado por abusos sexuales contra su hijastra31. 1.
Como se aprecia, estos testigos reiteran lo que la afectada les contó, esto es, los vejámenes sexuales protagonizados por CELSO JAVIER COY ORTEGÓN, y si bien no son testigos directos, si sirven para comprender el alcance de lo que la joven ALEJANDRA C.B. narró en el juicio, en particular, la persistencia en los señalamientos hacia el procesado.
No se trata de artificiosas manifestaciones sino de la verificación de las expresiones de la víctima. Para la Sala, el relato de la adolescente afectada merece credibilidad, dado que sobre ella recayó el actuar libidinoso del acusado quien, valga destacar, aprovechaba su edad así como el temor que ella sentía para imponerle irregulares tocamientos de orden sexual.
“…la narración de una víctima sobre hechos arrasadores como los investigados en este diligenciamiento, por regla general, resulta atropellada, desordenada, en ocasiones confusa y hasta increíble, con mayor razón si se trata de una niña, pero lo importante es que el cuadro conjunto pueda ser reproducido y le permita al funcionario judicial reconstruir el escenario, sin 27 Audio del 6 de abril de 2017. 28 Folio 59 carpeta. 29 Audio del 20 de septiembre de 2016, record 02:00 y ss. 30 Folio 53 y ss carpeta. 31 Audio del 20 de septiembre de 2016, record 16:32 y ss.
Radicación: 110016000023201401708 01 Procesado: CELSO JAVIER COY ORTEGÓN Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma quedarse en nimiedades capaces de convertir impropiamente el derecho a la presunción de inocencia, en un mal entendido derecho a la impunidad, insostenible en el modelo de Estado colombiano, además de no corresponderse con el referido estado de certeza racional relativa, más allá de toda duda sobre la responsabilidad del acusado…”32.
Es que, en estos casos, no se trata de auscultar textualmente las manifestaciones ofrecidas por la testigo en el juicio sino de verificar si lo que se ha expresado se ciñe al punto medular del hecho debatido, en este caso, los tocamientos obscenos y el proceder impúdico del procesado en su contra, desarrollados en varias oportunidades.
En este contexto, no son las meras palabras las que ofrecen síntomas de credibilidad sino que debe acudirse a las expresiones de la deponente en el contexto de los hechos así como el escenario donde rinde la versión, igualmente, debe verse si, efectivamente, se trata de contradicciones de diversas narraciones, pues simples omisiones o defectos en la memoria pueden generar variaciones comprensibles pero que no llevan a la mendacidad.
Y es que la afectada en diferentes estadios, fue enfática en afirmar que fue objeto de actos sexuales por parte de su tío, los cuales iniciaron cuando tenía entre 11 y 12 años de edad y se prolongaron hasta que tenía 15, señalando así a COY ORTEGÓN. Bajo esta perspectiva, puede afirmarse que la joven fue objeto de prácticas sexuales por parte del acusado, pues, es ella misma quien detalla la forma en que fue sometida a ellas.
De otro lado, el recurrente estima que lo afirmado por la joven obedece a animadversión entre ésta y su prohijado por cuanto “no tiene orientación espacial y temporal, a su vez guarda incoherencias” de ahí que debe restársele credibilidad a su manifestaciones. Al respecto, debe destacarse que, precisamente, fueron las reiterativas actitudes abusivas del procesado las que generaron la repulsa de la afectada cuando, al pasar el tiempo y dimensionar lo que le estaba sucediendo, reaccionó contándole a su madre lo sucedido.
Así mismo, ALEJANDRA fue reiterativa y coincidente en que los actos sexuales comenzaron siendo menor de 14 años, tal como lo señalo a los expertos que la entrevistaron. Para la Sala, la actitud de la joven hacia su tío no puede tomarse como síntoma de retaliación ni de tergiversación, por el contrario, la animadversión que asumió puede considerarse como un mecanismo defensivo frente a los mismos33. 32 CSJ SP 16 abril 2015, rad. 43262 33 “…Los sentimientos descritos por las víctimas son una combinación entre el miedo y el deseo de ser amados y atendidos.
Radicación: 110016000023201401708 01 Procesado: CELSO JAVIER COY ORTEGÓN Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Finalmente, acertó el a quo, al señalar que los testigos presentados por la defensa34 “tornaron sus declaraciones en las buenas y sanas costumbres que revestían el diario acontecer de COY ORTEGON” y que no hubo oportunidad para que realizara los actos que se le atribuyen, dichos que no logran controvertir lo manifestado por la directamente perjudicada, quien afirmó en el contrainterrogatorio35 que su tío realizaba los vejámenes sexuales cuando “mi abuela se acostaba a dormir o mi abuelo salía o no había nadie como ahí pendiente”, es decir, no habían testigos que los observaran.
El comportamiento social y familiar del procesado no es el punto relevante de este asunto dado que los comportamientos delictivos se dieron en momentos y espacios alejados de quienes declararon en favor del acusado. Así las cosas, contrario a la esbozado por la defensa, para la Sala no hay asomo de duda que CELSO JAVIER COY ORTEGÓN, incurrió en actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, por tanto, se confirmará el fallo condenatorio.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, En este punto de la evolución del proceso, los sentimientos sexuales del menor han sido sensibilizados y explotados. La sexualidad innata del menor y su respuesta normal a la estimulación, inicia un desarrollo temprano. El abusador frecuentemente intuye el potencial sexual del menor para responder sexualmente y sus acciones llevan al menor a sentirse cómplice de su propio abuso, haciendo más difícil el contar lo que está sucediendo.
Su autoimagen se torna negativa y para confirmarse que es malo utiliza el autocastigo, por ejemplo, se rechaza la compasión y en vez de ello, se busca el castigo, de ahí que aparezcan cambios conductuales que los padres reportan como rebeldía o inhibiciones. Debido a que el factor estresante es repetitivo, la víctima ha sido reducida a un estado de ansiedad que puede combinarse paradójicamente con un estado de inactividad, desemboca en la incapacidad para crear algún cambio en la situación. Este dinamismo, ha sido denominado por Peterson y Seligman en 1983 como “la desesperanza aprendida” Algunas veces los profesionales que tienen conocimiento de estos casos y no entienden el porqué de este proceso, comienzan a no creerle a la víctima y reaccionan con rabia por no haber protestado antes, Esto también es frecuentemente observado en los casos de maltrato conyugal.
Luego de que el abuso es descubierto por las víctimas, la culpa se intensifica en los meses siguientes, ésta se combina con sentimientos de pérdida y ansiedad de separación ya que han perdido el afecto que se les proporcionaba. En este estado es difícil para la víctima, apreciar que el afecto y la disponibilidad del abusador tenían un precio.
Dependiendo de la actitud de la madre y la respuesta del entorno puede aumentar la culpa, llegando a sentir que ocasionaron la ruptura familiar y en algunos casos, que fueron culpables de la encarcelación del abusador, Por este motivo, en esta etapa son frecuentes las retractaciones. En los otros casos, se observa una disminución de la ansiedad y mejoría sintomática del menor.
Como experiencia de los investigadores, autores del presente trabajo, se observa que este proceso finaliza de manera espontánea porque el conflicto rompe con las capacidades de tolerancia del menor y el abuso se hace a otro menor o a un adulto de confianza. Cuando el proceso ha sido prolongado desde etapas tempranas hasta la adolescencia hemos observado que el adolescente adopta comportamientos violentos contra su abusador (padre o padrastro), expresando abiertamente su odio.
En otros casos, el abuso es descubierto por el embarazo de la menor, la fuga de está o la pérdida de pudor de la pareja abusado – abusado…” Adriana Martínez Toro y Nancy de la Hoz Matamoros, “Análisis y Dictámenes sobre Delitos Sexuales en Menores, emitidos por Psiquiatría- Psicología Forense 1992-1994, y Propuesta de Entrevista para estos Menores”. 34 Audios del 14 de junio y 28 de agosto de 2018. 35 Audio del 20 de septiembre de 2016, record 16:32 y ss.
Radicación: 110016000023201401708 01 Procesado: CELSO JAVIER COY ORTEGÓN Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma
RESUELVE
Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida el 14 de marzo de 2019, por el Juzgado 39 Penal del Circuito de Bogotá, en la que condenó a CELSO JAVIER COY ORTEGÓN, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.836.359, a la pena de 174 meses de prisión como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
Segundo: ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso de casación. Tercero: DESIGNAR para dar a conocer este fallo al Magistrado Ponente - artículo 164 de la Ley 906 de 2004-. Notifíquese y cúmplase, JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Magistrado