REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. – SALA PENAL – Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 25377600066420140004801 Procesado: GEINER OVIDIO MORA AVELLANEDA Delito: Receptación Procedencia: Juzgado 39 Penal del Circuito de Bogotá Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Aprobado Acta No.: 241 del 22 de julio de 2019 Fecha Lectura: 1° de agosto de 2019
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida, el 8 de abril de 2019, por el Juzgado 39 Penal del Circuito de Bogotá, en la que condenó a GEINER OVIDIO MORA AVELLANEDA del delito de receptación. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos Según la acusación, el 16 de febrero de 2014, hacia las 17:15 los patrulleros Wilder Blanco y William Alonso Pinilla Guzmán se encontraban realizando labores de control de tránsito en el sector de la báscula, kilómetro 18 vía Guasca, cuando se acercó una persona informando la presencia de unos sujetos sospechosos en el Lote la Cabaña quienes estaban desvalijando un carro.
Al llegar al lugar indicado, encontraron a Édgar de Jesús Lizarazo Ávila, hermano del propietario del predio, quien permitió la entrada a los uniformados quienes, aparte de percatarse de la presencia de GEINER OVIDIO MORA AVELLANEDA, administrador de la finca, observaron en las pesebreras partes de un vehículo tipo cabina, color blanco y documentos referidos a solicitudes de carga de transporte pesado.
En el contenido de esos documentos había información relacionada con el automotor de placas SMP-164, por lo que procedieron a indagar sobre el mismo, estableciendo que reportaba una denuncia por hurto de dicho rodante, el 8 de Radicación: 25377600066420140004801 Procesado: Geiner Ovidio Mora Avellaneda Delito: Receptación Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma noviembre de 2013.
Acto seguido, fue capturado GEINER OVIDIO MORA AVELLANEDA. En el acta de incautación se relacionan los siguientes elementos: 1 cabina marca Chevrolet, 2 puertas de color blanco y naranja, 1 tanque de combustible, 1 silla de conductor, 1 sistema eléctrico, 2 espejos, chasis cortado en partes, 1 radiador, exósto en partes, 1 silla de pasajeros, 1 cinturón de seguridad, 1 cabrilla, 3 partes plásticas de cabinas, 2 direccionales, 1 foroto, 1 tablero, 1 tablero de velocímetro, freno de mano y bumper delantero. 2.2.
Procesales El 16 de febrero de 2014, ante el Juzgado 61 Penal Municipal de Bogotá, tras la legalización de la captura, la Fiscalía formuló imputación a GEINER OVIDIO MORA AVELLANEDA por el delito de receptación –art.447 inc. 2° del CP-, cargo que no aceptó. El 2 de abril siguiente, fue radicado escrito de acusación y el asunto lo asume el Juzgado 39 Penal del Circuito despacho que, el 29 de agosto de ese año, adelantó audiencia de formulación de acusación, el 19 de agosto de 2015, la preparatoria y, luego, en sesiones del 27 de abril, 8 de agosto de 2016, 22 de agosto de 2017, 26 de febrero de 2018 y 11 de marzo de 2019, lleva cabo el juicio oral.
En la última sesión fue anunciado fallo condenatorio y, el 8 de marzo siguiente se dio alcance a lo señalado en el art. 447 de la Ley 906, luego de lo cual se profirió la respectiva sentencia. Inconforme con la decisión la defensa interpuso recurso de apelación el que, sustentado y realizado el traslado a los no recurrentes, fue concedido en el efecto suspensivo ante esta Corporación correspondiendo por reparto a esta Sala de decisión.
3. SENTENCIA APELADA El Juzgado condenó a GEINER OVIDIO MORA AVELLANEDA, como autor del delito de receptación tras estimar que, contrario a lo expuesto por la Fiscalía y la defensa, del recaudo probatorio “quedaron demostrados los presupuestos sustanciales que reclama la ley procesal a efectos de impartir sentencia condenatoria”.
Sostiene que, según los testimonios de cargo, el procesado “en el mes de febrero del año 2014 dispuso su voluntad y permisibilidad para que otros sujetos anclaran rodantes hurtados en las instalaciones de la Finca la Cabaña y procedieran a desarticularlos y poder así lucrarse de manera ilícita de tal actividad”, de ahí que se configure la tesis doctrinal según la cual “quien recepta es quien esconde o Radicación: 25377600066420140004801 Procesado: Geiner Ovidio Mora Avellaneda Delito: Receptación Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma ayuda a esconder el objeto material de la infracción base y quien se lucra del mismo”.
En consecuencia, desestimó los testimonios aportados por la defensa, en especial la versión del procesado toda vez que, de una parte, no aportó suficientes razones para restar credibilidad a las pruebas aportadas por la Fiscalía y, de otro, por cuanto puso en entredicho la versión de aquel, concretamente en que no es creíble “que un terreno rural se guarden vehículos con antecedentes de hurto, se desarticule su unidad y se esconda bajo tierra todos sus componentes, además de avizorarse el borrado de sus números seriales” y tal situación no sea conocida por aquel.
Así, concluye, el procesado sabía que en la finca que administraba desarticulaban automotores que habían sido hurtados de ahí que, afirma, aquel era “el que escondía en los terrenos que cuidaba las autopartes extraídas ilícitamente de automotores hurtados”. Para la dosificación de la pena acudió al art. 447 inc. 2° del Código Penal que señala pena de 72 a 156 meses de prisión y multa de 7 a 700 smlmv.
Una vez fijados los cuartos punitivos se ubicó en el primero, esto es, 72 a 93 meses de prisión y de 7 a 180.25 smlmv. Allí, fijó 72 meses de prisión y multa de 7 smlmv. Igualmente, impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la prisión. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por no colmarse los requisitos objetivos fijados en la ley.
También negó la prisión domiciliaria por padre cabeza de familia, habida cuenta que la defensa no presentó elemento material probatorio que determinara la ausencia total del algún miembro familiar que cuide al hijo del procesado.
4. LA APELACIÓN La defensa solicita la revocatoria de la sentencia y, en su lugar, se disponga absolución toda vez que, a su manera de ver, el procesado no incurrió en receptación, pues no sabía que las partes de los vehículos que se encontraban en la finca –en donde él era administrador- eran hurtadas. De suerte que, dice, a partir de las pruebas aportadas a la actuación, no se puede concluir que el acusado, a lo sumo, fuera determinador del hurto de automotores cuyas partes estaban en el predio que administraba.
La única referencia probada, asegura, concierne a que su defendido tan solo, de buena fe, permitió que un amigo “latoneara” en el predio un vehículo. Radicación: 25377600066420140004801 Procesado: Geiner Ovidio Mora Avellaneda Delito: Receptación Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Así mismo, señala, no existe prueba que permita corroborar que el automotor de placas TZR-385 de propiedad de Luis Eduardo Sosa, haya sido hurtado por su defendido como tampoco que conociera de tal ilícito.
Además, pone de presente, la Fiscalía reconoció que no podía predicarse la responsabilidad del procesado de ahí que en alegatos de conclusión solicitó la absolución. De no acogerse los anteriores planteamientos solicita el reconocimiento de la prisión domiciliaria, por cuanto fueron aportados documentos indicativos que el procesado tiene a su cargo, económica y afectivamente, un menor de edad 5.
CONSIDERACIONES 5.1. Competencia y legalidad Esta Sala es competente para resolver la apelación conforme lo señala el art. 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación. No se advierten irregularidades relevantes que generen la invalidación del proceso, por el contrario, se evidencia el respeto de las garantías de las partes e intervinientes procesales. 5.2.
Presupuestos para proferir sentencia condenatoria En el modelo de libre valoración probatoria vigente en el sistema procesal penal, el valor de las pruebas no aparece fijado en la ley –salvo excepciones-, sino que es el Juez quien racionalmente las aprecia de cara al tema que se debate. Esto no significa libre arbitrio, puesto que se deben respetar las garantías mínimas propias del debido proceso, entre las que se cuentan la competencia, el oportuno y lícito aporte de la prueba, etc.
Igualmente, la valoración de la prueba se debe realizar según las pautas que ofrece la lógica, las máximas de la experiencia o de la sana crítica, por lo que el resultado probatorio en la declaración de hechos probados debe ser razonable1. 11 (…) 1.3.1. Recuérdese que la Corte ha dicho que las reglas de la experiencia “son enunciados que registran la inmediatez del conocimiento perceptivo”1 que, al referirse “a lo dado, a los datos sensoriales”1, permiten “que ese dato inicial, o base empírica, pueda ser sometido a contraste”1, de manera que una “afirmación que no sea contrastable, debido a su forma lógica, sólo sugiere una situación incierta”1 o una afirmación cuya base empírica sea ambigua jamás podrá “ser elevada a la categoría de regla de la experiencia”1.
Así mismo, en tanto suponen la fijación de ciertas pautas con “pretensión de universalidad”1, las máximas de la experiencia tienen que “ser expresadas en términos racionales”1, si bien entendidos dentro de un “contexto socio histórico específico”1, pues las reglas de la sana crítica, aunque estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos y científicos en que puedan Radicación: 25377600066420140004801 Procesado: Geiner Ovidio Mora Avellaneda Delito: Receptación Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma En consecuencia, el conocimiento más allá de la duda –razonable- que debe nutrir la sentencia respecto de la conducta punible así como de la responsabilidad del acusado –art. 381 Ley 906-, puede desprenderse, indistintamente, de uno o varios instrumentos o medios de persuasión –allegados con las formalidades legales-, puesto que lo importante al final, es llegar a la verdad y por esa senda lograr una decisión justa, sin desconocer los derechos de los sujetos e intervinientes en el proceso2.
Así, los presupuestos que se exigen para proferir sentencia condenatoria, no apuntan al recaudo de determinadas pruebas o la reiteración de evidencias sobre un mismo aspecto, como tampoco de la verificación de situaciones incidentales ajenas al tema propuesto en la acusación, sino la recolección de aquellas necesarias y útiles, que analizadas al tamiz razonable de la sana critica, desemboquen en las exigencias legales para disponer la condena conforme a la propuesta de la Fiscalía en la resolución de acusación3.
Con esta mirada, si del balance probatorio surge la duda o se establece la inocencia del procesado el resultado será su absolución, de lo contrario, al tenerse la convicción de la realización del delito y su responsable, con fundamento en las pruebas legalmente aportadas, la condena será inminente. 5.3. Caso concreto apoyarse, varían dependiendo del conjunto de vivencias en determinado tiempo y lugar.
(…) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca, sentencia del 23 de enero de 2008, rad. núm. 17186. 2 (…) En efecto, la convicción sobre la responsabilidad del procesado “más allá de toda duda”, corresponde a un estadio del conocimiento propio de la certeza racional y, por tanto, relativa, dado que la certeza absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido.
En consecuencia, sólo cuando no se arriba a dicha certeza relativa de índole racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado.
Así las cosas, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta, pues ello siempre será, como ya se dijo, un ideal imposible de alcanzar, como que resulta frecuente que variados aspectos del acontecer que constituyó la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes frente a la información probatoria ponderada en conjunto, se habrá conseguido la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.
Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del delito o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta al valorar el cuadro conjunto de pruebas, se impone constitucional y legalmente aplicar el referido principio de resolución de la duda a favor del incriminando, el cual a la postre, también se encuentra reconocido en la normativa internacional como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales.
(…)CSJ SP, 5 DIC 2007, Rad. 28432 3 (…)2. En términos elementales, la sana crítica es el estudio de la prueba esencialmente con base en las indicaciones de la lógica y en las pautas trazadas por la ciencia y la experiencia3. Es el análisis liberal, racional, cualitativo, que hace el funcionario judicial, mediante el cual puede llegar a la certeza o convicción positiva o negativa frente a la responsabilidad del procesado3.
Es, en fin, el estudio que conforma el norte del juzgador, “pues son la ponderación, la lógica misma y las reglas de la experiencia los fundamentos que debe tener en cuenta para demeritar o ensalzar determinada probanza no solo en cuanto a sí misma sino en relación con sus homólogos del devenir procesal”3. Cuando el Servidor de la justicia decide global y libremente pero centrado en la lógica, en la experiencia, en la ciencia, en la razón y en la ponderación, sigue la ruta de la sana crítica y, por tanto, sus conclusiones no pueden ser destruidas con la simple oposición hipotética que se haga a las conclusiones a las que arriba.
Si fuera así, “se acabaría con la libertad de apreciación de la prueba por parte de los tribunales”3. (…) CSJ SP. 19 jul 2006, Rad. 23191 Radicación: 25377600066420140004801 Procesado: Geiner Ovidio Mora Avellaneda Delito: Receptación Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma El problema jurídico radica en determinar si, acorde con las pruebas allegadas a juicio oral, el a quo acertó al proferir sentencia condenatoria en contra de GEINER OVIDIO MORA AVELLANEDA por el delito de receptación o, por el contrario, razón le asiste al recurrente al estimar que no hay mérito para condenar.
Para iniciar importa preciar que el delito de receptación se configura cuando cometida una conducta punible -en este caso, hurto de vehículo-, una persona en quien no recae autoría o participación adquiere, posee, convierte o transfiere el bien objeto del ilícito o realiza cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito –art. 447 Código Penal-.
Para la actualización de la receptación se requiere, entonces, que quien posea o tenga el bien en las modalidades señaladas, conozca que proviene de un delito, pues allí radica la intención dolosa del receptador, es decir, debe tener conciencia que el delito –estafa, hurto, etc- ocurrió y que los elementos que tiene en su poder o a su alcance, provienen de ese ilícito, optando por esconderlos o darles apariencia de legalidad.
Así pues, no basta verificar que el objeto producto del ilícito inicial se encuentre en manos de un tercero que no participó en el mismo, pues la descripción típica no tiene ese alcance y, además, por esa vía se llegaría a desconocer el derecho penal de acto reconocido en el sistema penal vigente4 el cual prohíbe la aplicación de cualquier forma de responsabilidad objetiva5.
Por tanto, en este caso, resulta relevante analizar el contexto en el que las partes de los vehículos llegaron a la finca-lote la Cabaña, en donde era administrador GEINER OVIDIO MORA AVELLANEDA de tal forma que se pueda afirmar que sabía de su origen ilícito y, además, decidió ocultarlos o encubrirlos. En este caso, Édgar de Jesús Lizarazo declaró que, hace más de 10 años, conoce al acusado quien vive en la finca de su hermano y, el 16 de febrero de 2014 pasó por allí y observó en las pesebreras a dos sujetos cortar con soplete el chasis de un carro y al percatarse de su presencia se marchan rápidamente con el equipo de soldadura en un vehículo marca Twingo.
También percibió otras partes de vehículos en las demás pesebreras, motivo por el que llamó a su hermano para informarle que “estaban desvalijando un carro”. 4 Art 9 Código Penal. “Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado.
( )” Artículo 12 Código Penal. “( ) Sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva. ( )” 5 AGUDELO BETANCUR Nodier. Inimputabilidad y Responsabilidad Penal. Editorial Temis S.A. Tercera Edición 2007. Página 9: “( ) A la responsabilidad objetiva también se le conoce como responsabilidad por el hecho.
Un sistema penal consagra un tipo de responsabilidad objetiva cuando para someter al individuo a una sanción (en el sentido ya visto) se satisface con la comprobación de un nexo de causalidad física entre el autor y el hecho que considera dañoso, independientemente de que en ese hecho ocurran fenómenos subjetivos, El sujeto es responsable con la sola comisión material del hecho, aunque respecto de este no haya habido ni siquiera simple ligereza por parte del sujeto.
( )” Radicación: 25377600066420140004801 Procesado: Geiner Ovidio Mora Avellaneda Delito: Receptación Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Luego, arribaron agentes de la Policía y ante la situación irregular, GEINER OVIDIO MORA AVELLANEDA manifestó que “un primo me pidió el favor que le dejara latonear la puerta de un carro”6, versión que también fue expuesta a Jairo Lizarazo Ávila, dueño del predio.
A su turno, William Alfonso Pinilla Guzmán, patrullero de la Policía, adujo, que el 16 de febrero de 2014, se encontraba patrullando por el Kilómetro 18, vía Guasca, cuando una fuente humana le comunicó una situación irregular en un predio cerca de allí. Al llegar al lugar, dice, se encontraba el hermano del dueño de la finca, quien permite el ingreso y allí observó un vehículo desvalijado, tipo camión, color blanco con chasis de color naranja.
Agregó, “se le solicita un antecedente al vehículo, arrojando que era hurtado, llevaba pocos días de hurtado. Igualmente se encuentran manifiestos de vehículos, autopartes de otros vehículos e igualmente al solicitarle antecedentes por las Caterpilas, arroja que los vehículos también eran hurtados”7, hecho que fue corroborado por el grupo de investigación de la Policía AROES “e igualmente fue el CTI, embaló todas las piezas y se pudo comprobar que en ese sitio se encontraban más vehículos desvalijados”8.
En el mismo sentido, detalló “se encuentran unos documentos de tipo formulario, auto declaración y solicitud de vehículo de carga donde se encuentra registrado un informe de varios vehículos de placas SMP-164. Por esta razón procedí a pedir antecedentes de dicha placa y tiene una anotación por hurto del 08-11-2013, en- la ciudad de Bogotá, número de noticia crimina 2013-02759”9.
Recuerda que el procesado salió y manifestó, era el cuidandero del predio. Por su parte, Luis Eduardo Sosa Reyes señaló que hacia el año 2014, le habían hurtado el camión NHR, de estacas, marca Chevrolet de color blanco con naranja, placa TZR-385, modelo 2013, cuando se dirigía a Flandes, Tolima, a un trasteo. Pasados unos meses, asegura, encontró el automotor en La Calera, devaligado10.
Gilberto Infante Pinto, miembro del CTI y perito en automotores, indicó que en el año 2014, con ocasión a labores investigativas, realizó un estudio técnico de las autopartes recuperadas para determinar a qué vehículo pertenecían. Con este propósito, refirió, luego de pruebas químicas y de identificación, concluyó, se trataba de un camión marca Chevrolet línea NHR, color blanco, modelo por determinar, procedencia nacional, sin unidad motor y chasis borrado.
Recuerda que, con los datos obtenidos, solicitó a GM Colmotores información al respecto y respondieron que, de acuerdo con el consecutivo de producción PVI 82132700D70, se trata del vehículo marca Chevrolet, chasis encabinado, modelo 6 A partir de record 51:04 de la audiencia de juicio oral del 27 de abril de 2016 7 A partir de record 5:20 de la audiencia de juicio oral del 8 de agosto de 2016 8 A partir de record 18:35 ídem 9 A partir de record 23:20 ídem 10 A partir de record 25:20 de la audiencia de juicio oral del 8 de agosto de 2016 Radicación: 25377600066420140004801 Procesado: Geiner Ovidio Mora Avellaneda Delito: Receptación Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma NHR RWD E2, motor 296699, color blanco galaxia, año 2012, chasis 9GDNR553DB047360, DI 032012001591907.
Jairo Lizarazo Ávila, precisó que en el municipio de la Calera tenía una propiedad donde permitió vivir al procesado quien se comprometió a cuidarla, según negocio jurídico denominado “intercambio de cuido de una finca por la habitación de uno de sus cuartos”, suscrito, el 20 de agosto de 2001. En ese pacto se estableció que el cuidador se comprometía a “que no ocurra nada dentro de ella, cuidarla las cercas, los árboles y yo le permitía vivir allí sin pagar ningún centavo”11.
José Alfredo Páez Ramírez indicó que, el día de los hechos, se encontraba con el procesado en la finca en mención “arreglando unos pollos cuando llegó una turbo blanca sin carrocería y la guardaron ahí… ´porque mi amigo dio permiso para que la guardaran ahí12”. Agregó, venía otro sujeto conduciendo un carro marca Twingo que, al parecer, era quien iba a arreglar la Turbo.
El procesado, GEINER OVIDIO MORA AVELLANEDA, testificó que había conocido a un sujeto de nombre Alirio en una gallera y le solicitó permiso para guardar un vehículo en la finca donde él vivía, pues lo iba a “latonear” y él no vio inconveniente, pero, precisó, días después al lugar llegó un carro turbo de color blanco al que, cuando él estaba en Bogotá haciendo una diligencia, le cortaron sus partes y, según la policía, era hurtado.
Destaca, una vez arribó a la finca, la policía, encontrándose en el lugar, le preguntó sobre la procedencia de las partes del automotor a lo que respondió desconocerla. Posteriormente, en presencia de agentes de la policía, llamó por teléfono a Alirio, quien le aseguró sacaría el carro lo más pronto posible, pero no lo hizo. Ante este panorama probatorio, se puede concluir que, además de acreditarse que las partes del vehículo encontradas en el lote la Cabaña tenían origen ilícito, esto es, provenían de un hurto, el procesado, puede inferirse, se prestó para ocultarlas en el predio que le correspondía cuidar.
En efecto, del testimonio de Édgar de Jesús Lizarazo se advierte que cuando pasó por la finca de su hermano, observó a dos sujetos cortando las partes de un vehículo, situación irregular que llamó su atención y lo impulsó a dar aviso a la policía del sector quienes, una vez arriban al lugar, proceden a verificar la situación y encuentran pedazos de un camión, color blanco, con chasis color naranja, de ahí que proceden a indagar sobre la procedencia de dichas partes estableciendo que correspondían a un vehículo hurtado.
En desarrollo de la labor policial encontraron partes de otro vehículo de placa SMP-164, razón por la cual pidieron antecedentes de esa placa y establecieron 11 A partir de record 28:14 de la audiencia de juicio oral del 22 de agosto de 2017 12 A partir de record 5:40 de la audiencia de juicio oral del 11 de marzo de 2019 Radicación: 25377600066420140004801 Procesado: Geiner Ovidio Mora Avellaneda Delito: Receptación Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma que tenía “anotación por hurto del 08-11-2013, en la ciudad de Bogotá, número de noticia crimina 2013-02759”13.
Esto se articula con la declaración de Luis Eduardo Sosa Reyes, quien señaló que hacia el año 2014, le habían hurtado el camión NHR, de estacas, marca Chevrolet de color blanco con naranja, placa TZR-385, modelo 2013, cuando se dirigía a Flandes-Tolima, automotor que, pasados unos meses, luego de una llamada realizada por un investigador del CTI, encontró desvalijado en el municipio de la Calera.
Para establecer que las partes encontradas en el predio en donde residía el procesado correspondían al vehículo hurtado a Luis Eduardo Sosa Reyes, la Fiscalía allegó el testimonio de Gilberto Infante Pinto, miembro del CTI y perito en automotores, quien analizó las autopartes recuperadas, concluyendo que se trataba de un carro, marca Chevrolet línea NHR, tipo, camión, color blanco, chasis encabinado, modelo NHR RWD E2, motor 296699, color blanco galaxia, año 2012, chasis 9GDNR553DB047360, DI 032012001591907, información obtenida gracias a que GM Colmotores, entidad que, a través de oficio del 27 de mayo de 2014, aportó los datos de ese vehículo.
A esto se suman las fotografías, incorporadas mediante estipulación probatoria, en las que se ilustra que una de las partes halladas en la residencia del procesado corresponde, según sus características –color, modelo, marca, línea- a las del vehículo hurtado a Luis Eduardo Sosa Reyes, quien aportó una fotografía de su automotor, siendo coincidentes en su singularidad.
Es claro, entonces, que las partes encontradas en la residencia del procesado correspondían al camión Chevrolet línea NHR, chasis encabinado, modelo NHR RWD E2, motor 296699, color blanco galaxia, año 2012, chasis 9GDNR553DB047360, DI 032012001591907, vehículo hurtado a Luis Eduardo Sosa Reyes de ahí que la exigencia de la receptación en cuanto al encubrimiento de un delito previo, para este caso el hurto, se encuentra configurado.
Ahora bien, a pesar que el acusado niega conocer la procedencia de las partes del automotor halladas en el predio que cuidaba, lo cierto es que de los elementos de convicción allegados a juicio se puede inferir que, no solamente conocía de su procedencia sino que permitía su manipulación para que no fuesen ubicados. En efecto, acorde con el testimonio de Jairo Lizarazo Ávila, la persona que estaba al cuidado del inmueble en donde fueron halladas las partes del automotor hurtado, era el procesado, quien residía allí varios años atrás y, por ende, estaba en condiciones de saber qué elementos se encontraban en el predio.
A esto se suma que, al ser abordado por la policía, adujo que había autorizado a “un amigo” de nombre Alirio, a quien conoció en una gallera, para que guardara un vehículo que iba a “latonear”, disculpa que carece de respaldo considerando 13 A partir de record 23:20 ídem Radicación: 25377600066420140004801 Procesado: Geiner Ovidio Mora Avellaneda Delito: Receptación Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma que los hallazgos dejan ver que el automotor que se estaba desmembrando y que en el sector rural donde se encontraban no estaba habilitado para esa labor – caballerizas-.
La experiencia enseña que no es normal autorizar a una persona, a quien se acaba de conocer -en una gallera-, para que guarde un carro en una propiedad rural ajena con el fin de “latonearlo”, menos aún, cuando la labor del supuesto amigo se dirige a la desarticulación del aparato. Tan cierta es esta conclusión que el hermano del dueño del predio, al observar la situación, inmediatamente, avisa a la policía dada la evidente irregularidad.
No es comprensible, tampoco, que una persona reconocida en la región preste el lugar que tiene a su cuidado para que un extraño mantenga un carro, que a juzgar por la descripción aportada por el mismo procesado, era sospechoso, pues apenas tenía el cabezote y nisiquera se percate si necesitaba ser “latoneado” o pregunte por su origen.
Es que, de ser cierta la amistad entre el procesado y el sujeto llamado “Alirio” resulta extraño que éste no conozca su apellido o sus datos personales así como su ubicación. Tan inverosímil es el relato del procesado que afirma que dejó que “Alirio” guardara el carro sin recibir a cambio ninguna contraprestación y sin informarlo al dueño del predio.
Recuérdese, además, que no fue solamente las partes del camión hurtado las halladas en el lote sino también las del automotor, de placas SMP-164, en el que también se encontraron documentos que, según la policía, hacían alusión a manifiestos de carga y todo lo relacionado con transporte de mercancía. De esto otro automotor no hay explicación plausible, pero si deja ver que el acusado acostumbraba a mantener vehículos de oscura procedencia. Finalmente, llama también la atención que el procesado destine la finca donde habitaba para arreglar un carro, pues no es un lugar adecuado para tal labor.
La ubicación y condiciones del lugar dejan ver que la presencia del automotor hurtado no era casual sino que había sido llevado allí para ocultar su procedencia y, al desmembrarlo hace infructuosa su localización por el dueño o las autoridades. Así las cosas, para la Sala, GEINER OVIDIO MORA AVELLANEDA, conocía que las partes del vehículo que se encontraba en el predio a su cargo provenían del hurto del mismo, es otras palabras, encubría, en la modalidad de receptación, el delito contra el patrimonio previamente cometido, por tanto, acertó el a quo cuando dispuso la condena de ahí que se confirmará el fallo objeto de apelación. 5.4.
Prisión domiciliaria La defensa solicita prisión domiciliara a favor del condenado, pues, afirmar, es padre cabeza de familia. Radicación: 25377600066420140004801 Procesado: Geiner Ovidio Mora Avellaneda Delito: Receptación Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Al respecto debe precisarse que la ley 750 de 2002, consagra la posibilidad de cumplir la pena privativa de la libertad en el domicilio del condenado, cuando se trate de mujer cabeza de familia –también hombre-, siempre que acredite que su desempeño personal, laboral, familiar o social permitan determinar que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente, igualmente, que no se trate de delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, extorsión, secuestro y desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo que se trate de delitos culposos o políticos.
Conforme lo señala el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, la condición de mujer cabeza de familia se predica de “quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
Como se aprecia, no se trata que la mujer o el hombre, según el caso, sea el único proveedor de ingresos para el sostenimiento de su prole sino que tenga el grupo familiar a su exclusivo cargo y le dispense protección, esto es, que como consecuencia de la privación de la libertad y ante la ausencia de pareja o de otros miembros del núcleo familiar, los niños, niñas o adolescentes o incapaces que están bajo su cuidado, protección y manutención quedan sumidos en el desamparo o abandono. Entonces, quien aduzca esta calidad deberá acreditar que tiene a cargo el cuidado niños, niñas o adolescentes y que su presencia en el contexto familiar es necesaria dado que les brinda protección y apoyo en los diversos ámbitos de su formación, esto es, en lo económico, salud, afecto, cuidado y en general en los diversos aspectos inmersos en las relaciones familiares protectoras y no de una excusa para evadir el cumplimiento de la pena intramural.
En otras palabras, los beneficios de la Ley 750 de 2002 no fueron instituidos por el legislador para hombres o mujeres socialmente reconocidos como cabeza de familia14, sino para aquellos que por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del compañera o compañero permanente o deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar deben asumir necesaria y coetáneamente el rol de padre y madre de sus hijos niños, niñas y 14 3.3.3.
Si bien esta jurisprudencia analizó el artículo 1° de la Ley 750 de 2002, norma relativa al especial apoyo que se le brindaría a la mujer cabeza de familia en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario, en esa oportunidad la Corte también consideró la situación del hombre que tuviese a su cargo el cuidado de los hijos y actuase en ese evento como padre cabeza de familia.
Mas la importancia de reconocer el derecho a la detención domiciliaria no tiene por finalidad principal favorecer a uno u otro padre, sino la efectiva protección de quienes se encuentran en especial condición de vulnerabilidad y dependencia de sus padres.”14 (Énfasis agregado por la Sala) – Corte Constitucional, sentencia SU 389 DE 2005.
Radicación: 25377600066420140004801 Procesado: Geiner Ovidio Mora Avellaneda Delito: Receptación Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma adolescentes o personas incapacitadas a su cargo, de tal forma que al ir a parar a una cárcel desequilibran un sistema familiar protector. “…Por ende, debe acotar esta Corporación, que el concepto padre o madre cabeza de familia no debe limitarse a que se considere como tal a quien se encuentre al cuidado de los hijos o soporte económicamente al hogar.
Estos factores no deben sopesarse aisladamente sino de forma integral, valorando también si el progenitor que reclama tal condición les brinda el afecto, la formación y la educación que su especial condición de indefensión exige y si es realmente ineludible su presencia en el núcleo familiar, para que con ella, los menores obtengan el bienestar necesario, que debe ser garantizado por sus progenitores.
Tales circunstancias es menester que sean valoradas por el Juez al momento de considerar si se reúnen los requisitos para que se le reconozca la condición de cabeza de familia al solicitante, de forma integral, valorando el interés superior del menor y la protección que el Estado debe brindarle a éste, atendiendo a la familia, constitucionalmente consagrada como institución básica de la sociedad…”15-resaltado fuera del texto original-.
Bajo esta óptica, en el evento en que el niño, niña o adolescente “esté al cuidado de otro familiar o que en virtud de sus condiciones particulares reciba el sustento de otra fuente o, incluso, habilitado por una edad propicia, se encuentre trabajando y provea lo necesario para su subsistencia, podrían considerarse como circunstancias exceptivas que darían lugar a impedir, según la valoración del juez, que se conceda el sustituto de la detención domiciliaria”16. puesto que “tampoco puede ser alternativa válida cuando la naturaleza del delito por el que se procesa a la mujer cabeza de familia, o al padre puesto en esas condiciones, ponga en riesgo la integridad física y moral de los hijos menores.” 17.
En el presente caso, si bien en el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, se estableció que GEINER OVIDIO MORA AVELLANEDA es el padre de E.F.M.P18, según el registro civil de nacimiento aportado, también lo es que esa sola situación no hace presumir que es padre cabeza de familia para los efectos que pretende, puesto que no hay evidencia de la ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral de los demás miembros de la familia que permitan pregonar que es la única persona con la que cuenta su hijo.
Aquí no se demostró que GEINER OVIDIO MORA AVELLANEDA es el único que puede asumir el cuidado de su hijo en el orden afectivo o aquellas de orden material de tal forma que sin su presencia quede en desamparo por la ausencia de otros allegados o resulte afectado emocionalmente19, por el contrario, se acreditó que cuentan con un núcleo familiar representado por Arturo Mora, su abuelo paterno, 15 CSJ STP, 14 mayo 2013 rad, 66.744 16 Corte Constitucional, sentencia C-154 de 2007. 17 ibídem. 18 Folios 177 Y 176 – Carpeta 19 “… a partir de un acervo probatorio pertinente y suficiente, las condiciones específicas del caso así como su contexto, para adoptar la determinación de si se concede o no el derecho, en el “interés superior del menor o del hijo impedido”; y, para tal fin al funcionario de conocimiento le corresponde valorar: “(i) que la medida sea manifiestamente necesaria, en razón al estado de abandono y desprotección a que quedarían expuestos los hijos del condenado, (ii) que ésta sea adecuada para proteger el interés del menor y (iii) que no comprometa otros intereses y derechos constitucionalmente relevante…” Corte Constitucional, sentencia C-184 de 2003.
Radicación: 25377600066420140004801 Procesado: Geiner Ovidio Mora Avellaneda Delito: Receptación Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma quien suscribió contrato de arrendamiento20, documento a partir del cual se infiere que vive con el niño. Oportuno es recordar que el artículo 23 de la Ley 1098 de 2006 establece que cuando se trata de niños, niñas y adolescentes la obligación de cuidado personal no solo radica en los padres sino que se extiende a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales.
Precisamente, la Corte Suprema de Justicia, aludiendo al concepto de madre o padre cabeza de familia, señaló: “…Como se observa, la Corte Constitucional es reiterativa en señalar que el interés superior del niño, es el criterio que debe guiar al juez al momento de examinar la viabilidad del beneficio. Por tanto, una vez establezca la condición de madre o padre cabeza de familia, según el caso, es ineludible examinar la concreta situación del menor, el grado de desprotección o desamparo por ausencia de otra figura paterna o familiar que supla la presencia del progenitor encargado de su protección, cuidado y sustento.
Adicionalmente, precisó que el funcionario judicial también debe atender a la naturaleza del delito por el cual se adelanta proceso penal al padre o madre cabeza de familia, en orden a preservar la integridad física y moral del menor. En síntesis, no puede pensarse que la posibilidad de conceder el beneficio de la prisión domiciliaria, está supeditada únicamente a establecer, la condición de padre o madre cabeza de familia; conforme a las pautas jurisprudenciales también es menester verificar que el delito objeto de condena no es incompatible con el interés superior del menor, de tal manera que no se avizore peligro para su integridad física o moral21”.
En este contexto, no puede dejarse de lado que GEINER OVIDIO MORA AVELLANEDA con su comportamiento delictivo expresó el nivel de compromiso hacia su prole, pues al tanto de la responsabilidad que como padre tenía, no dudó en recurrir a una actividad delincuencial que traía como consecuencia la prisión sin importarle los efectos hacia su familia.
Y no es que se desconozca que la prisión domiciliaria para las mujeres y hombres cabeza de familia busca proteger el interés superior de los niños, niñas y adolescentes en el marco del artículo 44 Constitucional, en particular, a “tener una familia y no ser separados de ella”; lo que sucede es que quien primero debió atender tales principios y prevalencia fue el procesado en respeto y búsqueda del bienestar de su familia, pues era previsible que con su actuar su hijo quedara expuestos a su ausencia ante la pena que debía afrontar22. 20 Folio 166 21 CSJ SP, 23 marzo 2011 rad, 34784 22 “…En síntesis, para la Sala no está prohibida la confrontación, en cada caso, de las circunstancias constitutivas del interés superior del menor con las condiciones personales en el imputado o autor del injusto que justifiquen la procedencia de la detención preventiva o de la ejecución de la pena privativa de la libertad, “en la medida en que estas últimas manifiestan valores constitucionales opuestos que, por el solo hecho de contar con un peso abstracto menor, no pueden ser excluidos de la sindéresis judicial”…” CSJ SP, 28 amyo 2014, rad. 43524.
Radicación: 25377600066420140004801 Procesado: Geiner Ovidio Mora Avellaneda Delito: Receptación Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Valga advertir que la protección de niños, niñas y adolescentes, corresponde a la familia, la sociedad y el Estado de manera conjunta y, por tanto, todos deben concurrir con ese objetivo.
Esto permite señalar que, si el padre o madre deben asumir la prisión en centro penitenciario, a los demás corresponsables les concierne, con mayor ahínco, asumir la misión asignada por el art. 44 Constitucional. Con esa visión, la familia extensa y las instituciones del Estado, en particular el INPEC y el ICBF, deben generar mecanismos para que los efectos que la pena irradia sobre los hijos de la enjuiciada se amortigüen o aminoren, por ejemplo, facilitando visitas y dándole apoyo psicológico.
Con esa misma perspectiva, corresponde a los servidores públicos que de una u otra forma intervienen en el trámite –policía, fiscales, etc.- tan pronto advierten la presencia de niños, niñas o adolescentes que resulten afectados en sus derechos o en condiciones de riesgo o vulnerabilidad ante la situación de la persona investigada, procesada o condenada, informarlo al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF- conforme lo dispone el art. 51 de la ley 1098 de 2006 para el restablecimiento de sus derechos.
Consecuente con la norma citada, la Sala dispondrá informar al ICBF lo pertinente de cara al restablecimiento de derechos del hijo del acusado. La Defensoría de Familia que asuma ese tema, deberá informar al Juez a cargo del proceso las condiciones de los niños y éste a su vez analizará si las mismas tienen incidencia en la ejecución de la pena23.
No sobra recordar que, de cara a la detención o prisión domiciliaria, con el apoyo del ICBF, se debe realizar un estudio de especialistas sobre las condiciones de vida de los niños, niñas o adolecentes, a cargo de la persona procesada así como la incidencia de su ausencia frente a los derechos de éstos tal y como lo señala el inc. final del art. 15 de la Ley 1098 y lo permite el art. 447 de la Ley 906.
A pesar que en este caso el mencionado estudio no fue realizado lo cierto es que, de los elementos de juicio allegados, no se advierte que GEINER OVIDIO MORA AVELLANEDA pueda ser considerado padre cabeza de familia con miras a purgar en su domicilio la pena de prisión impuesta tal y como se ha explicado. No procede, entonces, disponer que la pena se cumpla en el domicilio del condenado, en consecuencia, se confirmará el fallo. 23 “…4.
Los efectos que el uso de la prisión tiene en los hijos de quienes son encarcelados, deben ser estudiados con mayor profundidad y ser uno más de los aspectos fundamentales a tomar en cuenta en la construcción de políticas penitenciarias y penales. Los resultados de este estudio apuntan a que se trata de una de las esferas de afectación más graves del uso de las prisiones, pero que han sido poco estudiados en la región…” PÉREZ CORREA Catalina, LAS MUJERES INVISIBLES, Los costos de la prisión y los efectos indirectos en las mujeres, Banco Interamericano de Desarrollo, 2015, p. 83. https://publications.iadb.org/bitstream/handle/11319/7235/ICS_DP_Las%20_mujeres_invisibles.pdf?sequence=1 Radicación: 25377600066420140004801 Procesado: Geiner Ovidio Mora Avellaneda Delito: Receptación Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida, el 8 de abril de 2019, por el Juzgado 39 Penal del Circuito de Bogotá, que condenó a GEINER OVIDIO MORA AVELLANEDA, identificado con cedula de ciudadanía No. 11.232.168., a la pena principal de 72 meses de prisión y multa de 7 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como autor responsable del delito de receptación. Segundo. ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso de casación. Tercero. DESIGNAR para dar a conocer este fallo al Magistrado Ponente - artículo 164 de la Ley 906 de 2004-.
Notifíquese y cúmplase, JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Magistrado