República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, D.C. SALA CIVIL DE DECISIÓN Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintiuno (2021) MAGISTRADO PONENTE: JUAN PABLO SUÁREZ OROZCO RADICACIÓN: 11001-31-03-019-2017-00381-01 PROCESO: VERBAL DEMANDANTE: EGEDA COLOMBIA ENTIDAD DE GESTIÓN COLECTIVA DE DERECHOS DE PRODUCTORES AUDIOVISUALES DE COLOMBIA DEMANDADO: HOTELES EL SALITRE S. A. ASUNTO: IMPUGNACIÓN SENTENCIA De conformidad con el artículo 14 del Decreto Legislativo N° 806 de 4 de junio de 2020, decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia emitida el 15 de mayo de 2019, por el Juzgado Diecinueve Civil del Circuito de Bogotá, en el asunto del epígrafe.1 I.
ANTECEDENTES 1. La entidad demandante acudió a la jurisdicción para que se declare que “(…) Hoteles el Salitre S. A., comunicó y sigue comunicando al público, en su establecimiento de comercio, Hotel Capital, obras audiovisuales y cinematográficas de titularidad de los productores representados por EGEDA Colombia, entre el 1º de enero de 2007 a la fecha.
Que se declare que [la demandada] (…) no cuenta con una autorización previa y expresa, por parte de EGEDA Colombia, [ni de los titulares de los derechos de autor de las obras audiovisuales y cinematográficas para su comunicación.] Que la convocada (…) vulneró las prerrogativas de los productores representados por EGEDA Colombia en virtud de la Decisión Andina 351 de 1993, la Ley 23 de 1982 y el artículo 11 BIS del Convenio de Berna aprobado por la Ley 33 de 1987”; y, en 1 Proceso suspendido de conformidad con los artículos 123 y 124 de la Decisión 500 Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
Verbal 11001-31-03-019-2017-00381-01 de Egeda Colombia Entidad de Gestión Colectiva de Derechos de Productores Audiovisuales de Colombia en contra de Hoteles El Salitre S. A. 2 consecuencia, pague, a título de indemnización de perjuicios ocasionados por la comunicación pública, las sumas de dinero consignadas en el pliego demandatorio.
Como causa petendi adujo que el establecimiento hotelero consta de 216 habitaciones con televisor y áreas comunes aproximadamente para 100 personas, en las que también está instalado dicho electrodoméstico, el cual recibe la señal a través del operador de DIRECTV y dentro de los canales que sintonizan se encuentra “CARACOL TV, RCN, CITY TV, TELEANTIOQUIA, TELECARIBE, TELEPACÍFICO, CANAL TRECE, TELECAFE, CANAL UNO, CANAL CAPITAL, TRO, RAI”, los que trasmiten obras audiovisuales de los productores representados por EGEDA Colombia.
Relató que, desde el año 2007 y hasta la fecha, Hoteles el Salitre S. A. ha comunicado al público obras audiovisuales administradas por la actora, sin previa autorización expresa de ésta, o de sus productores. Comentó que la difusión de obras audiovisuales mediante televisores ubicados en establecimientos abiertos al público, como lo es un hotel, constituye un nuevo acto de “comunicación pública en cascada”, que requiere de una autorización diferente y adicional por parte del autor o su derechohabiente.
Reseñó que la obligación de pagar por esos derechos se causa con la comunicación pública realizada a través de los televisores ubicados en las habitaciones y en las áreas comunes del hotel.2 1.2. Trabada la litis, el extremo encartado se opuso a las pretensiones incoadas, formulando como excepciones de mérito las que denominó “Ausencia de fundamento probatorio de los supuestos de hecho de las pretensiones de la demanda”;
“Inexistencia de comunicación pública en los términos pretendidos por Egeda”; “Las tarifas deben ser concertadas. Inexistencia de tarifas concertadas y aplicación del artículo 73 de la Ley 23 de 1982”; “Inoponibilidad e improcedencia de las tarifas de Egeda”; “Confianza legítima- cumplimiento de la normatividad aplicable por contar con un operador de cable autorizado”;
“Imposibilidad de cobro. Exclusión de cobro por la transmisión de obras musicales, audiovisuales en las habitaciones de los hoteles”; “La 2 fls. 94 a 114, cdno. 1. Verbal 11001-31-03-019-2017-00381-01 de Egeda Colombia Entidad de Gestión Colectiva de Derechos de Productores Audiovisuales de Colombia en contra de Hoteles El Salitre S. A. 3 transmisión de los canales colombianos de televisión abierta de carácter nacional, regional y municipal se rige por la Ley 680 de 2011”;
“Abuso del derecho por parte de Egeda”; “Cobro de lo no debido”; “Prescripción”, “No está probado que Egeda represente a los productores que afirma representar”; y la “genérica”.3 II. LA SENTENCIA APELADA Agotado el trámite de rigor, la funcionaria a quo accedió a las aspiraciones de la promotora del juicio, considerando que “(…) la representación que la sociedad demandante realiza de los derechos de productores audiovisuales se encuentra plenamente acreditada (…)”.
En relación con la emisión de las obras artísticas, ésta la tuvo por probada no solo con la diligencia de inspección realizada por la Superintendencia de Industria y Comercio, como prueba anticipada, sino también con las documentales que instrumentan el contrato suscrito con el operador de televisión que le suministró el servicio. Al estudiar las excepciones de ausencia de fundamento de los supuestos de hecho de las pretensiones, inexistencia de la comunicación pública, cumplimiento de la normatividad aplicable y exclusión de cobro por la trasmisión de obras en las habitaciones de los hoteles, señaló que “(…) en tratándose del establecimiento hotelero, la Corte Constitucional ya decantó la discusión sobre si la emisión de las obras que se hace es pública, siendo afirmativa la respuesta, y determinando, en consecuencia que le asiste el deber de realizar los correspondientes pagos, para no ir en detrimento de los derechos de los autores y/o productores de estas.” De ahí que, ante la demostración “(…) del reglamento [tarifario] sobre los años 2014, 2015, y 2016, (…) solo [atendió favorablemente] la estimación [pecuniaria] que respecto a estos períodos se realizó, pues evidentemente reconocer valor alguno por los períodos de 2007 a 2013 y del año 2017 contraría las disposiciones de la Ley 23 de 1982 [porque] no existe probanza que demuestre que EGEDA contaba para tales períodos con ‘reglamentos de socios, de tarifas y de distribución’ (…) lo que suma un total de $60’155.447,04 (…) [.
L]o anterior permite inferir que no se abren paso las excepciones de inexistencia de tarifas concretas, inoponibilidad e improcedencia de las tarifas de EGEDA, cobro de lo no debido y abuso del derecho por parte de EGEDA (…)”. Sobre la defensa de transmisión de los canales colombianos de televisión abierta de carácter nacional, regional y municipal que se rige por 3 Fls. 195 a 207, cdno. 1.
Verbal 11001-31-03-019-2017-00381-01 de Egeda Colombia Entidad de Gestión Colectiva de Derechos de Productores Audiovisuales de Colombia en contra de Hoteles El Salitre S. A. 4 la Ley 680 de 2011, explicó que “(…) una cosa es el pago de una licencia para poder retransmitir canales (…) y otro muy distinto que el establecimiento de comercio, se itera, con ánimo de lucro, presente la posibilidad o de acceso a la emisión de obras audiovisuales protegidas por los derechos de auto[r]; además la Ley 680 garantiza el servicio gratuito de la recepción de los canales, pero no por ello se exonera cualquier establecimiento comercial que con el ánimo de lucrarse exija o de acceso a la transmisión de obras audiovisuales”.
En cuanto a la prescripción, ultimó su ausencia de configuración, no solo porque “(…) se reconocerán únicamente los períodos de 2014 a 2016 (…), sino porque evidentemente la norma que se cita como fundamento de este medio de defensa prevé el término de 3 años, pero respecto de terceros responsables y en el caso en particular, evidentemente no se trata de un tercero.”4 III.
LA APELACIÓN 1. Inconforme con tal determinación, por intermedio de la formulación del recurso de apelación, el extremo encartado resistió la sentencia proferida, aduciendo que no se estudiaron de fondo las excepciones de mérito propuestas e increpó que se erró al considerarse que Hoteles El Salitre S. A. comunicó públicamente obras audiovisuales, cuyos titulares son los representados de Egeda, sin determinarse qué obras fueron transmitidas para el público, cuándo se emitieron, quién es su dueño, cuáles están protegidas y si éstas pertenecen a los representados por la actora.
Agregó que debió acreditarse la existencia de los contratos de afiliación o como mínimo el libro de registro de los miembros de la demandante, a efectos de corroborar la representación de los productores por parte de aquélla, aspecto no susceptible de tener por comprobado con la documental militante en el proceso, dado que allí no se establece la vigencia de los vínculos.
En cuanto a los reglamentos tarifarios, apuntó que los arrimados al plenario no le son aplicables, porque el demandado no se encuentra categorizado por estrellas. Recriminó que tampoco se acreditó la gestión de concertación previa de los costos por los derechos de autor 4 Fls. 268 a 274, cdno. 1. Verbal 11001-31-03-019-2017-00381-01 de Egeda Colombia Entidad de Gestión Colectiva de Derechos de Productores Audiovisuales de Colombia en contra de Hoteles El Salitre S. A. 5 alegados; que los montos cobrados sean los que se manejan en el gremio hotelero al que pertenece el enjuiciado y menos que éstos cumplan con el requisito de la proporcionalidad.
Asimismo, censuró que la falladora obvió el carácter gratuito que posee la transmisión de canales nacionales, conforme lo establece el artículo 11 de la Ley 680 de 2011 y que a pesar de no haberse ordenado el pago de la indemnización por la vulneración de los derechos de autor de los años 2007 al 2013, ha debido decretarse la prescripción sobre el mentado período, comoquiera que la intimada es un tercero. 2.
En la etapa de sustentación de que trata el artículo 14 del Decreto Legislativo 806 de 2020, el extremo convocado sustentó la alzada arguyendo la falta de análisis profundo y cabal de todas las excepciones propuestas por la pasiva. En lo atañedero a la “(…) inexistencia de comunicación pública en los términos planteados por la sociedad colectiva EGEDA”, señaló que, en su opinión, de “(…) la interpretación de[l artículo 15 de la Decisión 351 del Acuerdo de Cartagena] (…) no es viable considerar como comunicación pública los actos que no estén dirigidos a una pluralidad de personas ni aquellos que no implique la proyección, exhibición, emisión, transmisión o en general difusión de las obras.
Así mismo existe en nuestro ordenamiento legal interno el Decreto 1318 de 1996, que excluye a las habitaciones de los establecimientos hoteleros de asumir algún pago por la difusión de obras audiovisuales en los televisores ubicados en dichas habitaciones (…)[.] Por lo que la habitación está excluida de ser considerado como un recinto donde se pueda publicar en los términos de que trata el artículo 15 de la Decisión 351 una obra audiovisual, en una habitación que no está ocupada no puede considerarse que hay comunicación pública de obras, pues no solo no hay ninguna persona en su interior sino que además el televisor está apagado y como tal no está proyectando, exhibiendo, emitiendo, transmitiendo o en general difundiendo obra alguna.
Adicionalmente, si la habitación está ocupada y el televisor está apagado, no se está proyectando, exhibiendo, emitiendo, transmitiendo o en general difundiendo obra alguna. Pero incluso estando encendido el televisor, solo se estarían proyectando, exhibiendo, emitiendo, transmitiendo o en general difundiendo las obras que se sintonicen y no todas aquellas que estén o puedan estar disponibles.” Añadió que si “(…) eventualmente (…) se quisiera concluir que efectivamente se trata de una discusión respecto de la comunicación pública de Verbal 11001-31-03-019-2017-00381-01 de Egeda Colombia Entidad de Gestión Colectiva de Derechos de Productores Audiovisuales de Colombia en contra de Hoteles El Salitre S. A. 6 obras, es indispensable bajo las reglas probatorias identificar por lo menos cuáles son las obras que se consideran han sido emitidas, cuándo fueron emitidas.
Frente a este punto en la sentencia no se identifica, ni menciona siquiera, cuáles son las obras supuestamente comunicadas por Hoteles El Salitre S.A. cuya titularidad sean de los autores que dice representar la demandante, aspecto que tampoco fue objeto de pronunciamiento de fondo en la providencia recurrida. También, destacó la inadvertencia de la falladora a quo frente a que la enjuiciada no dispone de un sistema interno a través del cual difunda obras audiovisuales, así como la errada interpretación del criterio fijado por la Corte Constitucional en sentencia C-282 de 1997, sobre la “(…) condición de domicilio privado de habitación y la exclusión de cobro por la transmisión de obras musicales, audiovisuales en las habitaciones de los hoteles.” De otra parte, insistió en la falta de probanza de la representación que Egeda se atribuye, en relación con los productores que dice representar, aunando que la documental obrante en el expediente no trae tal certeza, y que ha debido comprobarse por cualquier medio la existencia de los contratos de gestión, su vigencia o como mínimo aportarse el libro de registro de miembros referido en los estatutos de la accionante, no pudiéndose “(…) tener como válida, la simple afirmación de que la sociedad Egeda Colombia ejerce una representación de unos determinados productores audiovisuales sin que esté plenamente acreditado tal condición en los términos establecidos en los mismos estatutos máxime cuando en ese acto estatutario está dada la condición de afiliado a partir de la existencia del contrato gestión.” En lo concerniente a los reglamentos tarifarios, ahondó en que éstos, además de no ser “(…) prueba suficiente para acreditar el daño ni las pretensiones de condena en razón a que los reglamentos de los años 2014, 2015 y 2016 no cumplen con el requisito de concertación y proporcionalidad a los ingresos exigidos en la norma marco”, no pueden aplicárselos, por cuanto “(…) la entidad accionante en su reglamento tarifario categoriza a los hoteles por estrellas (…)”, clasificación a la que no está sometida el ente intimado.
Respecto de la aplicación del artículo 11 de la Ley 680 de 2011, destacó que los operadores de televisión por suscripción deben garantizar, sin ningún costo, a los suscriptores la recepción de los canales colombianos, lo que “(…) no genera como consecuencia negativa una obligación Verbal 11001-31-03-019-2017-00381-01 de Egeda Colombia Entidad de Gestión Colectiva de Derechos de Productores Audiovisuales de Colombia en contra de Hoteles El Salitre S. A. 7 a cargo del Hotel Capital de tener que pagar un valor por la programación contenida en los canales como RCN o CARACOL que son canales disponibles en cumplimiento (…)” del mentado cuerpo legal.
Finalmente, al tocar el tema de la prescripción alegada, apuntaló que, al no existir “(…) ninguna relación directa con Egeda o con quienes dice representar esa sociedad colectiva por lo que sí se pregona la condición de tercero y le es aplicable la excepción de prescripción formulada. En todo caso tal y como se reconoció en la sentencia por los periodos anteriores al 2014, 2015, y 2016 no obra prueba que pueda determinar el punto de partida de la indemnización de perjuicios que se reclama”. 3.
En su oportunidad, el extremo demandante se refirió puntualmente a cada una de las inconformidades efectuadas por su contraparte, reseñando, a grandes rasgos, que i) el artículo 1° del Decreto 1318 de 1996 no está vigente, como consecuencia de la inexequibilidad parcial del artículo 83 de la Ley 300 de 1996; ii) sí hubo un intento de concertación de la tarifa; iii) sí se acreditó la comunicación pública endilgada; iv) con la diligencia de inspección judicial y el certificado de la empresa Business Bureau aparece corroborado el servicio de televisión contratado por la encartada con DirectTv, la parrilla de programas contentivas de las obras protegidas por Egeda, así como la existencia de los televisores en las instalaciones del establecimiento encausado; y v) Hoteles el Salitre S.A. creó un sistema interno para la difusión pública de las obras.
CONSIDERACIONES 1. De manera preliminar, debe precisarse que esta Sala se circunscribirá a examinar, exclusivamente, los motivos de desacuerdo demarcados por el extremo opositor, acatando los lineamientos del inciso 1º de los cánones 320 y 328 del Código General del Proceso, reparos que, en esencia, se encaminan a insistir en la prosperidad de las excepciones planteadas frente al petitum incoado por la entidad demandante. 2.
Hechas tales acotaciones, huelga recordar que la promotora de la litis exoró, en su pliego genitor, declarar que la parte pasiva, en su establecimiento de comercio, Hotel Capital, entre el 1° de enero de 2007 y el 2017, ha comunicado al público obras audiovisuales y cinematográficas, cuya titularidad corresponde a los productores representados por Egeda Verbal 11001-31-03-019-2017-00381-01 de Egeda Colombia Entidad de Gestión Colectiva de Derechos de Productores Audiovisuales de Colombia en contra de Hoteles El Salitre S. A. 8 Colombia, sin autorización previa y expresa de su parte, ni de los dueños de los derechos de autor; desconociéndose las prerrogativas contempladas en la Decisión Andina 351 de 1993, la Ley 23 de 1982 y el artículo 11 BIS del Convenio de Berna aprobado por la Ley 33 de 1987.
Frente a tales aspiraciones la funcionaria de primer grado se pronunció favorablemente a los intereses de la actora, sosteniendo, en síntesis, que la legitimación de la convocante aparece plenamente acreditada, así como la emisión pública de las obras protegidas; tópico en el cual resaltó que, según la jurisprudencia constitucional, los hoteles despliegan una actividad lucrativa, y, en esa medida, les asiste el deber de pagar por los derechos de autor, dado que la comunicación de aquéllas, en esta clase de recintos, es pública.
Con estribo en lo anterior, y ante la demostración del tarifario correspondiente a los años 2014, 2015 y 2016, dispuso el reconocimiento de $60’155.447,04, a título de indemnización por las prerrogativas desconocidas en el indicado interregno; conclusión que la llevó a descartar la prescripción alegada, añadiendo que la norma en la cual se fincó dicha exceptiva refiere su operancia frente a terceros responsables y como la aquí conminada no ostenta esa calidad, ésta no podría abrirse paso.
Tales explanaciones motivacionales exteriorizadas por la juzgadora de conocimiento fueron resistidas por la parte encausada, argumentando, grosso modo, que: i) no se probó la representación que Egeda se atribuye, en relación con los productores que aquélla dice representar, ni la comunicación pública denunciada; ii) no se identificaron cuáles fueron las obras trasmitidas públicamente, cuándo se emitieron por Hoteles El Salitre S. A. y si éstas son de los autores que dice representar la demandante; iii) los reglamentos tarifarios le son inoponibles, toda vez que el encartado no tiene la categorización por estrellas y además aquéllos no cumplen con los requisitos de concertación y proporcionalidad; iv) se omitió la aplicación del artículo 11 de la Ley 680 de 2011, y, por tanto, no puede generarse, a cargo del hotel, una obligación de pagar un valor adicional por la programación contenida en los canales nacionales; y v) la prescripción debe declararse en virtud de que la pasiva sí funge como un tercero. Verbal 11001-31-03-019-2017-00381-01 de Egeda Colombia Entidad de Gestión Colectiva de Derechos de Productores Audiovisuales de Colombia en contra de Hoteles El Salitre S. A. 9 3.
Atinente al tema controvertido, en atención a la solicitud elevada por esta Sala de Decisión con Oficio N° C-03403 del 1° de octubre 2019, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en Interpretación Prejudicial 378-IP-2019 de 22 de abril de 2021, sobre los artículos 15 y 48 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, entre otras cosas, sostuvo que, “[l]as sociedades de gestión colectiva [tienen] legitimidad para obrar (…) bajo dos supuestos: a) bajo los términos de sus propios estatutos. b) Bajo los contratos que celebren con entidades extranjeras para ejercer los derechos encomendados a ellas para su administración y para hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y procedimientos judiciales.
(…) Toda sociedad de gestión colectiva debe tener estatutos debidamente aprobados por la autoridad competente y celebrar contratos con las personas a las que representa, en los cuales se le autorice para que, en nombre de ellas, pueda iniciar las acciones necesarios en defensa de sus derechos, sea en la vía administrativa o la judicial.
(…) [E]n relación a la legitimidad procesal de una sociedad de gestión colectiva, mediante Interpretación Prejudicial 165-IP-2015 este Tribunal ha manifestado lo siguiente: ‘para que una sociedad de gestión colectiva ejerza a nombre y en representación de los titulares las acciones encaminadas a la protección de los derechos de autor, debe contar con la facultad para actuar a nombre de un tercero, la cual puede ser conferida por el propio afiliado (mandato voluntario), por mandato estatutario o por imperio de la ley a través de la presunción legal.
(…) La citada norma andina [artículo 49] establece una presunción relativa, iuris tantum de representación o legitimación procesal, tanto en la fase administrativa como judicial, en favor de las sociedades de gestión colectiva legalmente establecida en el territorio andino (…)[.] No obstante lo anterior, esta presunción admite prueba en contrario; es decir, que en un caso en concreto, la persona a quien se le impute estar utilizando o explotando obras sin contar con la autorización respectiva deberá demostrar que el titular del derecho sobre la obra no es afiliado de la sociedad de gestión colectiva, o que no se encuentra incorporado a la sociedad colectiva extranjera con la cual mantiene contratos de representación recíproca.” En lo tocante a la infracción por falta de autorización de comunicación pública de una obra audiovisual que forma parte de un repertorio inscrito en una sociedad de gestión colectiva, destacó la concurrencia de las siguientes condiciones: “a) Se debe considerar la existencia de derecho de autor, en concreto de obras audiovisuales reconocidas a Verbal 11001-31-03-019-2017-00381-01 de Egeda Colombia Entidad de Gestión Colectiva de Derechos de Productores Audiovisuales de Colombia en contra de Hoteles El Salitre S. A. 10 favor de sus titulares. b) Que sus titulares hayan inscrito el repertorio de obras ante la sociedad de gestión colectiva para la protección de sus derechos. c) Que se haya efectuado la comunicación pública de las obras audiovisuales sin autorización de la sociedad que los representa”; aspecto sobre el que enfatizó en que “(…) [a] través de la instalación de televisores por medio de los cuales los huéspedes tiene la capacidad (potencial) de poder ver obras audiovisuales, los hoteles, como intermediarios, realizan un acto de comunicación pública de dichas obras para con sus huéspedes.
En consecuencia, los hoteles deben obtener la correspondiente autorización de los titulares de las obras audiovisuales (…), posiblemente representados por una sociedad de gestión colectiva, lo que significa que [é]sta puede exigir el pago de las remuneraciones correspondientes. (…). Si bien la habitación de un hotel no es un ‘lugar público’ es un lugar ‘para el público’ en el sentido de que los huéspedes, como público, en cualquier momento podrían encender (o simplemente ver) el aparato de televisión y disfrutar las obras audiovisuales transmitidas por medio de la señal (…) que puede ser (…) abierta como (…) cerrada (televisión paga o por suscripción).
(…) Por tanto, para que la sociedad de gestión colectiva sea acreedora del pago de las remuneraciones por las obras audiovisuales comunicadas públicamente por el hotel, no es necesario que los huéspedes accedan de manera efectiva a dichas obras (…) (es decir, encender el televisor y apreciar las obras contenidas, por ejemplo, en la parrilla de canales de una empresa de radio difusión de señal cerrada), sino que basta que exista la posibilidad de que los huéspedes puedan hacerlo en cualquier momento, ya sea desde las habitaciones, o desde otros ambientes como el lobby, el restaurante el bar, el gimnasio u otros espacios de uso común. (…).
El hecho de que el hotel (…) pague un monto determinado por el servicio de televisión por suscripción (señal cerrada) no lo exonera de pagar la remuneración correspondiente al titular de la obra audiovisual comunicada públicamente o a la sociedad de gestión colectiva que representa dicho titular. (…). El derecho relativo a la comunicación pública de una obra audiovisual comprende pues, la mera ‘puesta a disposición del público’ de la referida obra, y esta disposición resulta suficiente para el cobro de una remuneración a favor del titular del derecho de autor por la explotación de la mencionada obra (…).” 4.
En ese contexto dialéctico y conceptual, se tiene que si bien no puede desconocerse la habilitación legal que poseen las sociedades de gestión colectiva para procurar, administrativa y judicialmente, el resguardo de los derechos de autor de sus asociados -tal y como lo refiere Verbal 11001-31-03-019-2017-00381-01 de Egeda Colombia Entidad de Gestión Colectiva de Derechos de Productores Audiovisuales de Colombia en contra de Hoteles El Salitre S. A. 11 la corporación supranacional en la citada interpretación prejudicial- en el asunto de marras se observa que la demandante, Egeda Colombia, no atendió a cabalidad con la carga de demostrar que se encontraba facultada para promover la presente acción, pues ni siquiera demostró que, para la época de la presentación de la demanda, los sujetos que dice representar en este proceso contaran con la membresía que la legitimara en la causa para promover la protección de sus derechos.
Al respecto, se impone llamar la atención que, así como el Tribunal Andino pregonó, in genere, la existencia de una presunción legal en torno a la representación de los entes de gestión colectiva, también puso énfasis en que éstos gozan de legitimidad en los términos de sus propios estatutos y conforme con los acuerdos celebrados, a fin de defender los derechos de sus asociados.
En ese orden de ideas, en el sub judice se aprecia que Egeda en el título segundo de sus reglamentos estableció que podrán ser miembros de la mentada sociedad de gestión “ARTICULO CINCO: (…) a) Los productores titulares de obras audiovisuales, ya sean personas naturales o jurídicas; b) los titulares de derechos patrimoniales de los productores, adquiridos por actos entre vivos o mortis causa c) Los titulares-productores de algunos de los derechos objeto de gestión, representación y defensa por parte de ellos.” Asimismo, estatuyó seis clases de miembros: “I. SOCIOS (a) Fundadores y (b) Activos (…) II.
AFILIADOS (…) afiliados administrados (…) afiliados adheridos (…) afiliados Honorarios (…) afiliados colaborador o cooperador (…)”. De igual forma, estableció la actora que, para ser miembro de ésta, entre otras cosas, era necesario “(…) 3.- Formalizar el contrato de gestión, una vez acordado el ingreso en la Sociedad de Gestión”, acuerdo que conforme a la estipulación nueve deberá contener como mínimo, la aceptación de las siguientes obligaciones: “(…) Conferir a la Sociedad de Gestión un mandato exclusivo para el ejercicio de los derechos consignados en el artículo segundo o de aquéllos que efectivamente esté gestionando la Entidad.
(…) Mantener los derechos a los que se refiere el apartado anterior bajo la gestión de la Entidad por un período de cinco años, tácitamente renovables por cinco años y así sucesivamente, salvo término expreso de contrato, realizado por escrito mediante comunicación certificada y con una antelación mínima de un año (1) al Verbal 11001-31-03-019-2017-00381-01 de Egeda Colombia Entidad de Gestión Colectiva de Derechos de Productores Audiovisuales de Colombia en contra de Hoteles El Salitre S. A. 12 vencimiento del plazo o su prórroga.
(…) Registrar en la Sociedad de Gestión las obras audiovisuales de su titularidad inmediatamente después de su divulgación, o bien con anterioridad.”5 A tono con lo ut supra señalado, en la actuación de marras se echa de menos la acreditación sólida de que los supuestos autores de las obras por los que Egeda Colombia aboga en este proceso sean sus afiliados, de la forma como se dispuso en sus estatutos, pues no milita en el legajo prueba sobre la incorporación de los productores como miembros de la entidad convocante, que dice representar en este litigio; 6 comprobación que refulge como presupuesto mínimo para poder establecer la legitimación en la causa de la demandante para peticionar la protección de las prerrogativas de los autores nombrados en el libelo introductor, lo que no alcanza a inferirse del recaudo persuasivo militante en el sub examine.
Y es que, a decir verdad, en el presente caso la única prueba documental que se refiere a dicha afiliación es una certificación emitida en el año 2014 por la Dirección Nacional de Derechos de Autor, 7 de la que no es posible desgajar la atribución legal de Egeda para promover esta controversia, puesto que del glosado medio de convicción no es dable determinar si el vínculo de las personas naturales y jurídicas allí descritas se encontraba vigente para el momento de la presentación de la demanda; circunstancia de inexorable probanza para poder entrar a dilucidar si, en realidad, la querellante estaba habilitada para deprecar el resguardo implorado en el informativo. 5.
Es más, si se hiciera abstracción de lo anterior y se llegare a tener en cuenta lo puntualizado en la Interpretación Prejudicial 378-IP- 2019 solicitada por este Tribunal, en cuanto a la infracción por falta de autorización de comunicación pública de una obra audiovisual, no podría soslayarse que entre las condiciones que dan lugar a la estructuración de la aludida violación se encuentra la consistente en “[q]ue sus titulares hayan inscrito el repertorio de obras ante la sociedad de gestión colectiva para la protección de sus derechos (…)”; requisito que sumado a lo establecido en el 5 Ver folios 4 al 6 del cuaderno principal. 6 En este punto, es menester acotar que en el artículo trece de los estatutos se establece que “la incorporación o salida de los miembros de la sociedad de Gestión se hará constar en un libro registro cuyo acceso será libre para todos los miembros (…).” 7 Ver folios 19 a 30 de la encuadernación principal Verbal 11001-31-03-019-2017-00381-01 de Egeda Colombia Entidad de Gestión Colectiva de Derechos de Productores Audiovisuales de Colombia en contra de Hoteles El Salitre S. A. 13 artículo nueve de los estatutos de Egeda, permite desprender, sin tropiezo, que tal exigencia resulta forzosa para la totalidad de los miembros de la activante.
En esa medida, al no poderse tener por satisfecha tal inscripción al interior de las diligencias, ya que, sobre el particular, no milita pieza suasoria en el plenario, tampoco podría considerarse la comprobación de la contravención endilgada a la pasiva; escenario que claramente abre paso a la máxima latina de ‘“actore non probante, reus absolvitur: el ‘demandado’ debe ser absuelto de los cargos si el ‘demandante’ no logra acreditar los hechos en que apoya su pretensión (…)”.8 6.
Ahora, si se miran con mayor detenimiento las cosas, en el asunto bajo escrutinio se observa que el libelo iniciático adolece de claridad sobre los autores específicos que en este proceso dice representar la actora y las obras audiovisuales bajo su administración que habrían sido comunicadas indebidamente por la demandada, pues fíjese que en los hechos de la demanda de forma lacónica e imprecisa se enlistan varios productores y las obras que habrían sido difundidas sin autorización. Sin embargo, la promotora del juicio, en el pliego incoativo, alude a que la reclamación no se limita a dicha relación y que ésta la efectúa a manera de “simple ejemplo”; vaguedad que impide presumir la legitimación por activa en los términos precisados por el Tribunal Andino, ya que si no hay seguridad de quiénes son los titulares de los derechos por los que se reclama en esta controversia y cuáles de sus creaciones fueron comunicadas en forma irregular, tampoco podría establecerse sobre quiénes recae la mencionada presunción. De ahí que no sea dable acodar el éxito de unas solicitudes de las que no se tiene certeza en estos aspectos y menos pretenderse que, a la manera de una probatio diabolica, la parte demandada acredite circunstancias que solo atañen a la demandante, no solo porque hacen parte del sustrato factual en que fundamenta sus súplicas, sino, además, en razón de que Egeda es la entidad que tiene a su alcance el material demostrativo para corroborar quiénes son sus afiliados y cuáles son las obras que bajo su administración habrían sido transmitidas sin la permisión debida; presupuesto basilar para que su contraparte rebatiera que los supuestos productores audiovisuales no cuentan con membresía en la pretensora sociedad de gestión colectiva y que no existe 8 C.S.J., Cas.
Civil, 7 oct. 2012, exp. 2001-00049-01. Verbal 11001-31-03-019-2017-00381-01 de Egeda Colombia Entidad de Gestión Colectiva de Derechos de Productores Audiovisuales de Colombia en contra de Hoteles El Salitre S. A. 14 violación de derechos de autor sobre los audiovisuales concretamente identificados y registrados en aquélla. 7.
En ese escenario persuasivo no puede dejarse de lado que en aplicación de “(…) los principios básicos que orientan la solución al problema del Derecho Probatorio (…), enunciados así: onus probandi incumbit actori: al ‘demandante’ le corresponde probar los fundamentos fácticos de su ‘acción’; reus, in excipiendo, fit actor: el ‘demandado’, cuando excepciona funge de actor y le compete demostrar el sustento de su defensa (…)”, 9 este cuerpo decisorio advierte desatendido el deber procesal impuesto a la parte demandante por el artículo 167 del C.G.P., para demostrar los supuestos de hecho por ella alegados, al no arrimar los elementos de juicio necesarios para traer credibilidad sobre la afiliación de los autores de las obras por quienes dice reclamar en esta disputa judicial, lo cual se erige como requerimiento mínimo para determinar su legitimación frente a la protección de las prerrogativas peticionadas en la demanda de la referencia. 8.
Todo lo previamente discurrido basta para revocar en su integridad el fallo proferido por la funcionaria de primera instancia; para, en su lugar, declarar fundada la defensa rotulada “No está probado que Egeda represente a los productores que afirma representar”, sin que haya lugar a abordar los restantes embates elevados contra la sentencia opugnada.
Ante la prosperidad del recurso vertical y la revocatoria integral del fallo recurrido, de conformidad con lo previsto en la regla 4ª del artículo 365 del C. G. del P., se condenará en costas en ambas instancias al extremo demandante. I. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Diecinueve Civil de del Circuito de Bogotá D.C., el día 15 de mayo de 2019, 9 C.S.J., Cas. Civil, 7 oct. 2012, exp. 2001-00049-01. Verbal 11001-31-03-019-2017-00381-01 de Egeda Colombia Entidad de Gestión Colectiva de Derechos de Productores Audiovisuales de Colombia en contra de Hoteles El Salitre S. A. 15 dentro del asunto del epígrafe.
En su lugar, se declara la prosperidad de la excepción intitulada “No está probado que Egeda represente a los productores que afirma representar”. En consecuencia, se DENIEGAN las pretensiones de la demanda. SEGUNDO.- CONDENAR en costas en ambas instancias a la parte demandante. El Magistrado Sustanciador fija como agencias en derecho en esta instancia la suma de $2’000.000,oo.
Tásense de acuerdo con lo establecido en el artículo 366 del C. G. del P. TERCERO.- En oportunidad, por Secretaría, ofíciese al Juzgado de origen informándole sobre la presente decisión, y remítasele copia magnética de esta providencia, para que haga parte del expediente respectivo.
NOTIFÍQUESE JUAN PABLO SUÁREZ OROZCO Magistrado (19 2017 00381 01) GERMÁN VALENZUELA VALBUENA Magistrado (19 2017 00381 01) LUIS ROBERTO SUÁREZ GONZÁLEZ Magistrado (19 2017 00381 01)