REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA SALA PENAL Segunda Instancia: SP 099 -2021 Procesado: José Edwin Gualteros Cortés Radicación Interna: 2020-0101 NUR: 15176 6000 110 2017 00024 Magistrado ponente: PAOLO FRANCISCO NIETO AGUACIA (Aprobado Acta Nº 131 del 14 de septiembre de 2021) Tunja, septiembre veintiuno (21) de dos mil veintiuno (2021).
Hora: nueve de la mañana (9:00 a.m.) ASUNTO Desata la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado José Edwin Gualteros Cortés contra la sentencia del diecinueve (19) de diciembre de 2019 con la que el Juzgado Tercero Penal Municipal de Chiquinquirá (Boyacá) con funciones de conocimiento condenó a José Edwin Gualteros Cortés como autor responsable del delito de inasistencia alimentaria, tras el agotamiento de juicio oral en trámite adelantado a la luz de la Ley 1826 de 2017.
HECHOS Mediante sentencia del 21 de noviembre de 2016 proferida por el Juzgado de Familia del Circuito de Chiquinquirá dentro de un proceso de investigación de paternidad, se determinó la paternidad de la menor M.S.G.F. y se fijó cuota alimentaria integral por la suma de $160.000 a cargo del padre, señor José Edwin Gualteros Cortés, cuota que se PROCESADO: JOSE EDWIN GUALTEROS CORTES DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA Rad 2020-0101 2 incrementaría cada año. Dejando de pagar por concepto de cuota alimentaria, de lo corrido de mes de octubre de 2018 al mes de abril de 2019 las mesadas correspondientes, a favor de la infanta.
ANTECEDENTES PROCESALES Se imprimió el rito reglado en la Ley 1826 del año 2017 por tratarse de uno de los delitos previstos en dicha norma, así: 1.- Traslado del escrito de acusación. El 12 de abril de 2019 hora 9am1 la fiscalía 32 Local de Chiquinquirá, en cumplimiento del artículo 536 de la Ley 1826 de 2017 dio traslado del escrito de acusación, haciendo entrega del mismo y realizando el descubrimiento probatorio, quedando en constancia de ello, la correspondiente acta debidamente firmada por la delegada Fiscal, el indiciado su defensor, la víctima y el apoderado de víctima2; por no tratarse de un delito querellable no se surtió el trámite previsto en el artículo 522 del C.P.P., seguidamente a la 1:53pm del mismo día la delegada Fiscal radicó escrito de acusación3 anexando acta de su traslado sin aceptación de cargos4.
Previo reparto, asumió el conocimiento el Juzgado Tercero Penal Municipal de Chiquinquirá. 2.- Audiencia concentrada5. Después de avocar el conocimiento y correr el traslado legal, se realizó la audiencia concentrada con el rigor metodológico del artículo 542 del C.P.P.. En dicho acto, se decretaron las siguientes pruebas: Por la fiscalía los testimonios de Aura Elena Pereira Ávila, testigo de acreditación;
Marco Antonio Girón Zorrila, testigo de acreditación; Luz Damaris Fernández Téllez, denunciante y testigo de acreditación; María Nelly Téllez y Luz Marina Contreras Padilla y por la defensa el testimonio de José Edwin Gualteros Cortés. 1 Carpeta de juzgamiento ver folio 8 2 Carpeta de juzgamiento ver folio 5 3 Carpeta de juzgamiento, folios 9 al 14 4 Carpeta de juzgamiento, folios 5 al 7 5 Carpeta principal de conocimiento, folios 29 a 32, audiencia del 14 de agosto de 2019.
PROCESADO: JOSE EDWIN GUALTEROS CORTES DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA Rad 2020-0101 3 3.- Audiencia de juicio oral. El debate oral, se realizó el 7 de noviembre6 y el 18 de diciembre del año 20197. Interrogado en la primera sesión el procesado no aceptó los cargos; acto seguido presentó el caso la fiscalía y también la defensa; se incorporaron las pruebas ofrecidas por las partes, recibiendo las declaraciones de Aura Elena Pereira, Marco Antonio Girón, Luz Damaris Fernández Téllez, María Nelly Téllez, Luz Marina Contreras Padilla y del acusado José Edwin Gualteros Cortés, incorporando en esa audiencia las evidencias solicitadas por las partes.
En la segunda fecha, se presentaron alegatos de conclusión, se anunció sentido de fallo condenatorio, se surtió la audiencia de fijación de pena y la sentencia se profirió el 19 de diciembre de 20198, corriéndose el traslado del artículo 545 del C.P.P. El defensor la recurrió en apelación ese mismo día 9 y el recurso se concedió con auto del 20 de enero de 2020 en el efecto suspensivo10. 4.- Alegatos de las Partes en la Instancia inicial. 4.1.- De la fiscalía: Afirma que José Edwin Gualteros Cortés cometió el delito, pues no ha colaborado o lo ha hecho en mínima forma con la obligación alimentaria que tiene para con su menor hija, siendo la progenitora quien ha asumido todos los gastos.
Que, en juicio oral, por error de la denunciante, manifestó que lo adeudado correspondía a las cuotas desde octubre de 2018 y refiere que el procesado es una persona egoísta e irresponsable, que pese a tener la posibilidad de conseguir el dinero, no lo hizo, no atendió los llamados de la denunciante, ni de la fiscalía, ni asistió a las audiencias argumentando que estaba trabajando.
Entonces se sustrajo voluntariamente al cumplimiento de su obligación, no está pendiente de la niña, no la visita y se muestra ajeno a su suerte, por lo que solicita se profiera sentencia condenatoria. 6 Carpeta principal de conocimiento, folios 40 a 84. 7 Carpeta principal de conocimiento, folios 89, 90. 8 Carpeta principal de conocimiento, folios 91 a 97. 9 Carpeta de conocimiento, folios 99 a 117. 10 Ver carpeta de conocimiento folio 120 PROCESADO: JOSE EDWIN GUALTEROS CORTES DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA Rad 2020-0101 4 4.2.- Apoderado de víctimas: Aduce que la conducta es típica, antijurídica y culpable y que los derechos de los niños son prevalentes.
Se acreditó un desinterés absoluto del procesado para cumplir con su obligación alimentaria. Se ha burlado de todos haciendo creer que su intención ha sido la de cumplir, pero que le ha sido imposible, y así, se le han dado varias oportunidades para que consiga el dinero adeudado sin que lo haya hecho. Solicita se profiera condena. 4.3.- Defensor: Pide se absuelva a su defendido de los cargos formulados.
Señala que lo adeudado por su prohijado corresponde al lapso comprendido desde octubre de 2018 a la fecha de traslado del escrito de acusación, esto es abril de 2019, es decir siete meses. Como la cuota es de $160.000 mensuales, teniendo en cuenta aportes realizados en meses anteriores, señala que ha cumplido parcialmente. Además, que trabajaba quince días en la empresa de gas y en los otros quince buscaba otro trabajo para poder asumir sus gastos.
Entonces existe duda frente a la capacidad económica pues solo se dijo que trabajaba, pero no se acreditó que tuviera bienes sujetos a registro, ni se acreditó que la sustracción fuera injustificada, generándose duda sobre la responsabilidad del procesado. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Y MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN De la providencia impugnada.
La Jueza Tercera Penal Municipal de Moniquirá con Función de Conocimiento consideró en la sentencia impugnada que estaban satisfechos los presupuestos para condenar a José Edwin Gualteros Cortés por el delito atribuido por la Fiscalía. Para la jueza, se demostró la ocurrencia del hecho y la responsabilidad del procesado, porque: “( ) Realizado el análisis de las pruebas practicadas en la audiencia de juicio oral, se ha establecido por este juzgado frente PROCESADO: JOSE EDWIN GUALTEROS CORTES DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA Rad 2020-0101 5 a la configuración de la conducta punible atribuida al acusado JOSÉ EDWIN GUALTEROS CORTÉS, los siguientes hechos probados: 1.
Que la menor M.S.G.F., quien es víctima del delito que se investiga es hija del acusado JOSÉ EDWIN GUALTEROS CORTÉS, tal deducción se realiza de lo consagrado en el Registro Civil de Nacimiento con NUP 1.053.349.167, quien nación (sic) el 23 de mayo de 2016 (Evidencia Nº 12 folio 73). Esta situación también se acredita con providencia del 21 de noviembre de 2016 del Juzgado de Familia del Circuito de Chiquinquirá, ya que en el acápite del resuelve en su numeral primero se declara que el señor JOSÉ EDWIN GUALTEROS CORTÉS, identificado con cédula de ciudadanía N° 1.056.031.037, es el padre extramatrimonial y como consecuencia de esto se ordenó modificar el Registro Civil de Nacimiento de la niña para que en adelante figurara con el apellido del padre (Evidencia Nº 11 folios 69-71).
Este aspecto es aceptado por el acusado. (…) “Se encuentra acreditado el cumplimiento parcial en el pago de la cuota alimentaria. Si bien se relaciona en la denuncia y en el escrito de acusación, que para el año 2017, se realizó un aporte por la suma de ($800.000), adeudando la suma de (1'164.400), para el año 2018 aportó la suma de ($570.000), adeudando (1'605.600), para un total adeudado al 31 de diciembre de 2018 de (2'770.000); presentándose escrito de acusación el 12 de abril de 2019 (Evidencia Nº 10 folios 65-67), se observa que durante el trámite de la audiencia del juicio oral tanto la señora LUZ DAMARIS FERNÁNDEZ TÉLLEZ como el procesado JOSÉ EDWIN GUALTEROS CORTÉS, fueron claros al referir que se adeudaban las mesadas alimentarias desde el mes de octubre del año 2018.
Es decir, que se adeudan las cuotas alimentarias desde el mes de octubre del año 2018 al mes de abril del año 2019. (…) PROCESADO: JOSE EDWIN GUALTEROS CORTES DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA Rad 2020-0101 6 “Ahora bien, respecto a la capacidad económica y laboral del acusado JOSÉ EDWIN GUALTEROS CORTÉS, la Fiscalía probó la capacidad económica que a la fecha del incumplimiento tenía el acusado con certificación laboral de fecha 3 de septiembre de 2019 donde el Representante Legal de la empresa Construgas González GC SAS certifica que el señor JOSÉ EDWIN GUALTEROS CORTÉS labora en su empresa desde el 21 de febrero de 2019 con un contrato a término fijo inferior a un año, en el cargo de Excavador quien trabaja actualmente y que recibe un salario de ($828.116) (Evidencia Nº 13 folio 75).
De igual forma, según información solicitada a la NUEVA EPS empresa donde el acusado está afiliado al servicio de salud, se evidencia que al 9 de julio de 2018 el señor JOSÉ EDWIN GUALTEROS CORTÉS se encuentra en estado de afiliación ACTIVO CONTRIBUTIVO cotizando sobre un salario de $966.727 (Evidencia Nº 8 a folio 60), esta situación se soporta con la misma declaración rendida por el acusado.
Esta capacidad económica se acreditó con la constancia de afiliación a la nueva eps (fol.60) en el régimen contributivo como empleado de la empresa UT ASPA, devengando $966.727, esto para el 9 de julio de 2018, e igualmente la certificación de la empresa Construgas González (fl. 75) de que devengara mensualmente la suma de $828.116 como excavador, esto desde el 21 de febrero de 2019, a lo que se suma la propia manifestación del procesado en la audiencia de juicio oral en la que acepta que ha estado trabajando durante el año 2018 y comienzos del año 2019. 6.
En lo que refiere al elemento sin justa causa, el mismo también se actualiza en el presente caso, se destaca como, de acuerdo a lo indicado en audiencia de juicio oral por la denunciante, lo que se cobra en este proceso corresponde a las mesadas alimentarias desde el mes de octubre del año 2018 al mes de abril del presente año, fechas para las cuales el mismo procesado ha aceptado que se encontraba laborando, pero además, la razón que presenta como justificación, esto es que debe cubrir sus propios gastos y asumir los de su esposa y el PROCESADO: JOSE EDWIN GUALTEROS CORTES DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA Rad 2020-0101 7 hijo de ella, pues para ese momento no había nacido su otro hijo, no son para este despacho una razón válida a efectos de negar la ayuda y socorro que requiere su hija de escasos tres años de edad.
Lo que se evidencia es una actitud irresponsable por parte de un padre que devenga un poco más del salario mínimo, y que pudiendo cumplir con la obligación alimentaria que tiene, decide sin razón válida apartarse de tal deber y dejar a su hija menor de edad sin el aporte económico que requiere. Conforme a esto, se tiene que de los elementos materiales probatoríos allegados, el Juzgado tiene certeza de la existencia del delito, y el compromiso de la responsabilidad penal del encartado” 11.
(Se destaca lo fuera de texto). Con relación a la tasación de la penas advirtió que al procesado no le fueron imputadas circunstancias de mayor punibilidad y como no cuenta con antecedentes criminales se ubicó en el extremo mínimo del primer cuarto, esto es treinta y dos (32) meses de prisión y multa de veinte (20) SMMLV, fijando en igual término la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en acatamiento del artículo 52 del C.P. Concedió la suspensión condicional de la ejecución de la condena por el monto objetivo de la misma, la carencia de antecedentes penales y en atención a que “La prohibición del numeral 62 del artículo 193 de la Ley 1098, no opera frente al delito de inasistencia alimentaria sino que conforme lo ha establecido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia solo se predica de delitos de extrema gravedad cometidos contra menores de edad12” 13.
De los motivos de impugnación del defensor del acusado. Solicita se revoque la sentencia por las siguientes razones: 1.- José Edwin Gualteros Cortés, ha cumplido la cuota alimentaria esporádicamente pues, como lo manifestó en juicio oral, trabajó hasta 11 Folios 93 y 94 de la carpeta, páginas 8 y 9 de la sentencia. 12 M.P. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO, SP4395-2018 Radicación: 52960 Aprobado Acta N.358, octubre diez (10) de dos mil dieciocho (2018). 13 Folio 92 de la carpeta, página 12 de la sentencia. PROCESADO: JOSE EDWIN GUALTEROS CORTES DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA Rad 2020-0101 8 el 3 de septiembre del año 2019, era instalador de gas, pero su trabajo era cada 15 días y los otros 15 días descansaba y a la presentación del juicio oral se encuentra sin trabajo.
Además, le ha hecho pagos parciales a la denunciante. 2.- Aunque se acreditó el parentesco entre el acusado y la víctima y la existencia de la obligación natural de su defendido, no hay pruebas de su capacidad económica y de la necesidad del alimentado, ni se probó que tuviera bienes sujetos a registro. Además, para el momento del proceso se encontraba sin trabajo y no se probó la sustracción injustificada atribuida a José Edwin Gualteros Cortés, porque conformó una familia, tiene dos hijos más incluido un recién nacido y solicitó a la comisarla de familia de Chiquinquirá se le disminuyera la cuota alimentaria porque no cuenta con recursos económicos para pagar la suma asignada mensualmente, el empleo que tenía no era fijo y el salario es insuficiente, por lo que no se cumple el ingrediente normativo del tipo penal referido a tener capacidad económica para cumplir la obligación alimentaria en forma continua.
Concluye que los acusados de un delito tienen derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, -artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos-, presunción que invoca, pues por insuficiencia probatoria no se adquiere el convencimiento más allá de toda duda que el incumplimiento se haya presentado injustificadamente y por eso su defendido debe declararse inocente.
DE LAS PRUEBAS ALLEGADAS 1. Por la fiscalía. 1.1.- Aura Elena Pereira Ávila14. Es investigador del CTI. Realizó diversas actividades investigativas relacionadas con la identificación y arraigo del procesado en desarrollo de orden de la fiscal 32 local. Elaboró el informe de investigador de 14 Audiencia de Juicio oral, récord 00:16:00 y ss.
PROCESADO: JOSE EDWIN GUALTEROS CORTES DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA Rad 2020-0101 9 campo del 12 de marzo de 2018 que corresponde a la evidencia 1 de fiscalía, el formato de individualización y arraigo contenido en la evidencia 2, la copia de la cedula de ciudadanía del acusado José Edwin Gualteros Cortés como evidencia 3, el formato de la dirección de investigación policía -Interpol- de Tunja como evidencia 4 y el formato de consulta web de la página de la registraduría nacional contenido en la evidencia 5, que postulados fueron incorporadas como prueba documental15. 1.2.- Marco Antonio Girón Zorrilla16.
Es investigador del CTI. Realizó labores investigativas referidas a la identificación plena del procesado, actividad laboral y monto de las cuotas alimentarias adeudadas. Con el testigo se postularon como elementos de convicción la certificación emitida por el juzgado de familia de Chiquinquirá como evidencia 6, formato de afiliación del acusado a salud con la evidencia 7, oficio de fecha 9 de julio de 2018 de la nueva EPS sobre información laboral del acusado como trabajador de UT ASPA con un salario de $966.727 contenido en la evidencia 8, certificación del Juzgado de Familia de Chiquinquirá como evidencia 9, certificación emitida por Construgas González del 3 de septiembre de 2019 que acredita que el acusado labora para esa empresa en el cargo de excavador ingresado el 21 de febrero de 2019 con un salario de $828.116.oo como evidencia número 13, elementos que fueron incorporados como prueba documental17 superada la oposición presentada por el defensor18. 1.3.- Luz Damaris Fernández Téllez19.
Es la denunciante y progenitora de la menor víctima. Vive con su mamá, padrastro, hermano y su hija; trabaja en oficios varios y últimamente ha estado desempleada. Tuvo con José Edwin Gualteros Cortés una niña después de una relación de noviazgo de año y medio, 15 Folios 40 a 53 de la carpeta principal. 16 Audiencia de Juicio oral, récord 00:45:00 y ss. 17 Folios 55 a 64 y 75 de la carpeta principal. 18 Audiencia de Juicio oral, récord 01:15:00 y ss. 19 Audiencia de Juicio oral, récord 01:18:00 y ss.
PROCESADO: JOSE EDWIN GUALTEROS CORTES DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA Rad 2020-0101 10 actualmente no le colabora con los alimentos ni tampoco en el pasado, porque no da lo que corresponde. Ese incumplimiento se debe a que tiene otra familia. Durante el embarazo, que fue de alto riesgo, no le ayudó para los gastos del parto ni posteriormente, porque ella fue mamá canguro y debía viajar a Tunja cada dos días.
Dice que él la bloquea en redes sociales, siempre le reclama y le dice que tiene gastos y que no puede darle a la niña. Le consta que él estaba trabajando en gas natural y porque fue a preguntar a la empresa y se lo informaron. Que el Juzgado de Familia le fijó la cuota alimentaria que ha incumplido. Con la testigo se postuló la denuncia presentada el 16 de enero de 2017 como evidencia 10; la copia de la sentencia del Juzgado de Familia del Circuito de Chiquinquirá emitida en el proceso verbal de Investigación de paternidad 2016 00192 adelantado por Luz Damaris Fernández Téllez en representación de la menor M.S. en el que se declaró al acusado como padre de la menor y se le fija cuota alimentaria de $160.000.oo pagaderos los cinco primeros días de cada mes a consignar en el banco Agrario de Chiquinquirá, dejando el cuidado de la menor a la progenitora Luz Damaris Fernández Téllez como evidencia número 11 y el registro civil de nacimiento de la menor M.S contenido en la evidencia 12, elementos incorporados como prueba documental20.
Dijo que el procesado debe la cuota de alimentos desde octubre del año 2018; que nunca ha recibido mercado por parte del él y tampoco visita a la niña. Señala que José Edwin Gualteros Cortés está bien económica y físicamente. En el contrainterrogatorio dijo que ella trabaja como impulsadora de alimentos en almacenes de ropa, en almacenes de todo a 5.000, cafés y restaurantes.
Que el procesado le ha colaborado parcialmente, que actualmente no le da nada porque él tiene otra familia y está esperando otro bebe. Que desde octubre de 2018 no le aporta la cuota alimentaria. 20 Folios 65 a 74 de la carpeta principal, récord 01:46:00. PROCESADO: JOSE EDWIN GUALTEROS CORTES DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA Rad 2020-0101 11 1.4.- María Nelly Téllez21.
Es madre de la denunciante y abuela de la menor víctima, con quien convive en el barrio 20 de Julio de Chiquinquirá. Dice que José Edwin Gualteros Cortés desde hace más de un año no le da la cuota a la niña y que desde que su hija quedó en embarazo no respondió y todos los gastos de la menor los cubre su esposo German Ríos. Su hija Luz Damaris, trabaja por turnos cuando la llaman, de resto no. José Edwin trabaja en una empresa de gas, devenga el mínimo y no le hace aportes en especie a la niña. Que requirió varias veces al procesado para que colaborara, pero se niega, aduciendo que no puede porque tiene más obligaciones, que tiene otra señora con un niño. Afirma que el procesado no está pendiente de la niña. Que la mamá de él es quien está pendiente y a veces la saca.
El acusado no le ayuda en nada, no visita a la niña. Él tenía que visitarla en la casa y solo fue dos domingos seguidos y si ve a la niña en la calle, ni siquiera la saluda. 1.5.- Luz Marina Contreras Padilla22. Dijo ser la madrina de la menor víctima. Distingue a José Edwin Gualteros Cortés desde cuándo empezó la relación con Luz Damaris.
Tiene entendido que el procesado no ha sido responsable con la niña, no le colabora, circunstancia que le consta porque ella frecuenta la casa de Luz Damaris. Entiende y ha escuchado que trabaja, varias veces lo vio trabajando por la décima en lo del Gas. Entiende que quien ha respondido por los gastos es la abuelita de la niña que ya tiene 3 años.
No ha visto que el procesado aporte al sustento de la niña; solo lo vio visitando a la niña una vez y no lo ha visto para las fechas especiales. 2.- Por la defensa. 2.1.- José Edwin Gualteros Cortés23. 21 Audiencia de Juicio oral, récord 01:59:00 y ss. 22 Audiencia de Juicio oral, récord 02:08:00 y ss. 23 Audiencia de Juicio oral récord 02:08:00 y ss.
PROCESADO: JOSE EDWIN GUALTEROS CORTES DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA Rad 2020-0101 12 El acusado renunció al derecho a guardar silencio. Señaló que su familia está conformada por su esposa, el hijo de ella, y un niño recién nacido, hijo suyo. Tiene 23 años de edad y tiene una hija con Damaris Fernández Téllez, a quien conoció cuando estudiaba, finalizando el año 2014.
Considera que la inasistencia no está clara supuestamente por no haber asistido a su hija, porque desde el embarazo ha cumplido. Que se han fijado varias cuotas; la primera, durante el embarazo que cumplió hasta cierto punto; después se fijó otra cuota mediante un acuerdo; después se estableció otra cuota que él no podía pagar. La comisaria de familia fijó la cuota que le hicieron firmar recién salido de prestar servicio, cuando estaba embarazada.
Que existió un cuerdo conciliatorio y la primera cuota era de $ 60.000; la segunda de $ 80.000; la tercera de más de cien mil pesos y luego fue el proceso en la fiscalía. Se desestimó la petición de la defensa orientada a dar publicidad a documentos no descubiertos oportunamente para demostrar que en la Comisaria hubo varios acuerdos consistentes en darle una cuota integral de $100.000, tres mudas de ropa y el 50% de salud.
El declarante señaló que ha cumplido de acuerdo a sus recursos, pero que consiguió familia y el trabajo no le daba porque era lejos, razón por la que no podía estar pendiente de la niña. Que sí cumplió con la entrega de tres mudas de ropa a la niña cada año, una al principio de año, otra a la mitad y la otra en diciembre. Es consiente que debe cuotas alimentarias desde octubre del 2018, porque le tocó independizarse, entonces se venían los gastos del arriendo, comida, transporte para el trabajo, comida en el trabajo, cosas para la casa y servicios.
Dice el declarante que para el 2018 trabajó en una empresa contratista UT ASPA en excavación y el salario dependía de lo que hiciera en el día. Ante dicha empresa tenía que estar asegurado y se ganaba el mínimo. Que el salario devengado ese año fue el mínimo de ochocientos ochenta y algo, con el que cubría sus gastos y los de su hogar.
Para el 2018 él le colaboró a Luz Damaris para lo de la bebé. No le daba pañales y leche porque para eso estaba la cuota de $60.000 y ella tenía que poner su parte. Que él ha ido a la casa de Damaris a darle lo de la cuota y ella le ha firmado los recibos. Que la cuota estaba en $80.000 y no le podía mandar el resto de la plata, pero si le enviaba $50.000, $ 20.000, y que PROCESADO: JOSE EDWIN GUALTEROS CORTES DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA Rad 2020-0101 13 eso era lo que podía suministrar del sueldo.
Que en septiembre le hizo un abono de $ 500.000. Dijo el declarante que tiene 2 hijos a su cargo, de 5 años y uno recién nacido de 4 días, a quienes les colabora en alimentos. Que el niño de 5 años no es hijo de él, pero el papá también le colabora. Ha estado afiliado a una EPS y que en la actualidad no trabaja con la empresa porque se han terminado los trabajos y no le da para los transportes, ni para lo que necesita, por lo que decidió retirarse.
Que está en la casa y recurre a los préstamos de amigos, de la familia. Actualmente no visita a su hija. Los contratos con la empresa donde trabajaba eran esporádicos, trabajaba 15 días y los otros 15 o una semana no había trabajo, pero estaba afiliado a la empresa y debía esperar mientras salían otras obras. La cuota de $160.000,00 se la asignó la Fiscalía e ignora por qué ni de donde la fijaron.
En ese tiempo habló con la denunciante y acordaron una cuota de $100.000. Que trabajó hasta el 3 de septiembre y para el momento de la declaración no tenía trabajo y ha tenido que recurrir a préstamos de dinero. La madre le colabora, pero ella no trabaja, es ama de casa y de sus ahorros le ha prestado. Actualmente no visita a la menor, pero han compartido.
En el contrainterrogatorio realizado por la Fiscalía24, manifestó que la fiscalía le fijó la cuota alimentaria; que al Juzgado de Familia no asistió y que todo fue en comisaría y en el C.T.I. El declarante dice que el reconocimiento de la menor lo hizo en la Fiscalía, aunque después señala que no, que fue todo ante Comisaria; que recibió el papel que decía que la menor era la hija y el monto de la cuota.
Dice que debe parte de octubre hacía acá; que si le ha aportado a la menor pues en diciembre le mandó $ 50.000. Que debe 15 meses y dice que hizo aportes y tiene los soportes. Que esporádicamente trabajaba 15 días y otros 15 no, pero que trabajaba en la “rusa” no todos los 15 días, pero sí por días. El trabajo nunca ha sido fijo, trabajaba 15 días y que hasta que no le saliera el contrato no lo llamaban.
Que con sus ingresos tenía que cumplir con el arriendo y lo de la casa. Que le dio $500.000 a Luz Damaris en septiembre de 2019 y debe parte de octubre de 2018, en adelante. 24 Audiencia de Juicio oral récord 02:48:00 y ss. PROCESADO: JOSE EDWIN GUALTEROS CORTES DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA Rad 2020-0101 14 2.2.
Pruebas Documentales Recibidas. Se incorporaron los siguientes documentos: Certificación de cuotas adeudadas a julio del año 2018, que se allega con oficio civil 1167 del 24 de julio de 2018, suscrito por el secretario del Juzgado de Familia del Circuito de Chiquinquirá. Formato de afiliaciones al sistema, donde se registra que José Edwin Gualteros Cortés figura como cotizarte principal en la NUEVA EPS, régimen contributivo activo, a corte de 31 de mayo de 2018. Certificación de la Nueva EPS del 29 de julio de 2018, que indica que José Edwin Gualteros Cortés, se encuentra activo en el régimen contributivo, empresa UT ASPA, salario $966.727. Certificación de cuotas adeudadas a abril del año 2019, que se allega con oficio civil 176 del 11 de febrero de 2019, suscrito por el secretario del Juzgado de Familia del Circuito de Chiquinquirá. Copia de sentencia emitida el 21 de noviembre de 2016, por el juzgado de Familia del Circuito de Chiquinquirá, en proceso de paternidad, providencia con la que se establece la calidad de padre y se impone una cuota alimentaria. Copia del Registro Civil de Nacimiento de la menor M.S.G.F., con indicativo serial 152677509. Certificación laboral expedida por la empresa CONSTRUGAS GONZÁLEZ GC S.A., el 3 de septiembre de 2019, que acredita que José Edwin Gualteros Cortés estaba vinculado con dicha empresa desde el 21 de febrero de 2019.
ANÁLISIS Y VALORACIÓN JURÍDICA DE LAS PRUEBAS Y SOLUCIÓN DEL CASO La Sala es competente para conocer del presente asunto por ser superior funcional del Juez que profiere la decisión, según lo dispuesto en el artículo 34 numeral 1, del C.P.P. Exige la Ley procesal, que de los elementos de prueba se pueda adquirir conocimiento cierto y suficiente para proferir condena: PROCESADO: JOSE EDWIN GUALTEROS CORTES DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA Rad 2020-0101 15 “ARTÍCULO 381.
CONOCIMIENTO PARA CONDENAR. Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.” El tipo penal preceptúa: “ARTÍCULO 233.
INASISTENCIA ALIMENTARIA. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1181 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena será de prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor.
PARÁGRAFO 1 o. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible. Aparte tachado INEXEQUIBLE> Para efectos del presente artículo, se tendrá por compañero y compañera permanente únicamente al hombre y la mujer que forman parte de la Unión Marital de Hecho durante un lapso no inferior a dos años en los términos de la Ley 54 de 1990…”. Tipifica el art. 233 del Código Penal el delito de inasistencia alimentaria, para quien se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos, entre otros, a sus descendientes.
PROCESADO: JOSE EDWIN GUALTEROS CORTES DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA Rad 2020-0101 16 La conducta, como lo ha precisado la H. Corte Suprema de Justicia25, es de peligro, porque no requiere lesión efectiva al bien jurídico protegido; de ejecución continuada en cuanto la violación al deber de proporcionar alimentos subsiste hasta cuando se cumpla con tal precepto; de sujeto pasivo cualificado en razón a que la persona tiene que estar civilmente obligada a la prestación de alimentos a favor de un sujeto activo que es el beneficiario; exige un ingrediente normativo del tipo objetivo consistente en que la sustracción al deber de proporcionar alimentos sea “sin justa causa”, lo que implica que esta sea una conducta de naturaleza dolosa.
El deber de suministrar alimentos se deriva del contenido de los arts. 42 y 44 de la Constitución Política, en concordancia con las normas pertinentes del Código de la Infancia y la Adolescencia. Este es un delito de los denominados de omisión propia y de ejecución permanente, en los que subsiste el desconocimiento de una obligación, o dicho de otra manera, la sustracción al deber constitucional y legal de suministrar alimentos, entre otros, a sus descendientes cuando el sujeto agente que se aparta de satisfacer sus deberes de solidaridad al interior de la familia, específicamente de suministrar los alimentos legalmente debidos por el alimentante al alimentado, sin justa causa, porque pudiendo hacerlo por contar con los medios para ello, se aparta dolosamente de su cumplimiento, contrariando el derecho.
Efectuadas esas precisiones dogmáticas, para solucionar la problemática planteada respecto de la configuración del tipo penal, resulta relevante estudiar preliminarmente dos aspectos importantes que abordará la Sala atinentes a (i) la injusta causa que emerge del obrar omisivo del sujeto agente y, (ii) el límite temporal de la obligación alimentaria en el trámite procesal y su armonización con el procedimiento abreviado.
Injusta causa en la sustracción al cumplimiento de la obligación alimentaria. 25 Proceso 21023. M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. 19 de enero de 2006. PROCESADO: JOSE EDWIN GUALTEROS CORTES DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA Rad 2020-0101 17 La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha establecido con claridad los presupuestos de este comportamiento delictual, que surge a partir de la infracción de los deberes que específicamente le asisten al obligado y de su capacidad para suministrar alimentos.
Ha dicho al respecto la Corte26: “La inasistencia alimentaria se distingue por ser un delito de peligro27, por cuanto no se requiere la causación efectiva de un daño al bien jurídico protegido. Éste, valga precisar, corresponde a un interés de tutela supraindividual, cuya existencia deriva de la institución constitucional de la familia como el núcleo fundamental de la sociedad (art. 42 inc. 1º), a partir del cual se generan deberes especiales de solidaridad y asistencia entre sus integrantes, como la obligación de amparar mediante la prestación de alimentos (arts. 411 del C.C. y 24 de la Ley 1098 de 2006)…”.
Sobre la Justa causa, se ha construido toda una línea de pensamiento que entiende que el comportamiento debe analizarse a partir de la capacidad del alimentante en cada concreta situación, siendo justo y por ende atípico el comportamiento por ausencia de ese ingrediente normativo del tipo penal, cuando no se cuenta con bienes o recursos para ello, pues nadie está obligado a lo imposible.
Con claridad dijo la Corte28: “Es de destacar que la expresión "sin justa causa", es considerada por un sector de la doctrina como un elemento superfluo, producto de una falta de técnica legislativa, que en nada modifica la descripción de la conducta, pues se refiere a la misma exigencia de la antijuridicidad, en tanto que para otros autores, es un elemento normativo del tipo que permite al juez eximir de responsabilidad a quien incurra en la conducta de 26 Ver sala de casación penal CSJ providencia dentro del radicado 21161 del 23 de marzo de 2006 27 CSJ AP 28 mar.2012, rad. 38.094;
AP 28 ago. 2013, rad. 41.634 y AP 11 sep. 2013, rad. 41.584. 28 Ver sala de casación penal CSJ providencia dentro del radicado 47107 ponencia de la honorable magistrada PATRICIA SALAZAR. PROCESADO: JOSE EDWIN GUALTEROS CORTES DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA Rad 2020-0101 18 inasistencia alimentaria, con fundamento en causales legales o extralegales, distintas a las de justificación previstas en el artículo 29 del Código Penal, y que impiden al obligado la satisfacción de su compromiso, a pesar de su voluntad.” Se trata de un delito de peligro concreto, precisamente por la afectación a la familia como institución básica de la sociedad, máxime cuando están de por medio los derechos fundamentales de los menores, cuando por lo general un miembro de su familia, se abstiene de satisfacer esa obligación que por ley le corresponde, poniendo en riesgo la subsistencia del titular del derecho.
Sobre el tema dijo Igualmente la Corte29: “Bien se ve, entonces, que la dañosidad social de la conducta, al margen de los perjuicios concretos que puedan producirse en quien se ve desprovisto de alimentos por su alimentante, radica en la desestructuración de uno de los componentes esenciales de la familia en tanto institución social, a saber el deber de asistencia entre sus integrantes.
Esa es la razón por la cual la inasistencia alimentaria, como delito de infracción de deber, no se orienta al resultado del mundo exterior, sino que se centra en el deber especial de la persona del autor. De ahí que el legislador no atienda a la naturaleza externa del comportamiento del autor, sino que el fundamento de la sanción reside en que se incumplen las prestaciones ligadas a un determinado rol social especial30; en este caso, el de alimentante ”.
Es también importante señalar que la capacidad para suministrar alimentos radica en establecer la existencia de recursos, especialmente de orden económico, con que cuente el obligado, que le permitan cumplir con su obligación sin comprometer su propia subsistencia, sin confundir 29 Ver sala de casación penal CSJ providencia dentro del radicado 47107 del 30 de mayo de 2018 ponencia de la honorable magistrada PATRICIA SALAZAR. 30 SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, JAVIER.
Delito de infracción de deber y participación delictiva. Madrid: Marcial Pons, 2002, p. 29. PROCESADO: JOSE EDWIN GUALTEROS CORTES DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA Rad 2020-0101 19 la solvencia con la liquidez o iliquidez, tema que no ha escapado al análisis de la Corte en la jurisprudencia que se viene citando31: “Para que se configure la injusta causa para proporcionar alimentos no se exige liquidez monetaria, sino capacidad económica, que la tiene todo aquel dueño de bienes inmuebles.
En ese entendido, si la Fiscalía acredita que el procesado, por una parte, se ha sustraído total o parcialmente a la obligación de proporcionar alimentos a quien por ley los debe; y por otra, que es titular del derecho de dominio de bienes inmuebles de los cuales no dispone para obtener recursos que le permitan sufragar sus deudas alimentarias, están dados los supuestos para afirmar la tipicidad objetiva del delito de inasistencia alimentaria.
Un aserto en esos términos permite afirmar con suficiencia que el sujeto activo de la conducta ha infringido su deber de procurar los medios para cumplir con su obligación, pese a que tiene capacidad económica, derivada de la posibilidad de transformarlos en dinero para ser destinado a pagar las deudas por alimentos. Lo hasta aquí expuesto muestra, de igual manera, que el raciocinio aplicado por el ad quem igualmente atenta contra las reglas de la lógica.
Sostener que JOSÉ MAURICIO CASTRO, pese a ser titular del derecho de dominio de tres inmuebles rurales, no tiene capacidad económica para proporcionarle alimentos a su hija con suficiencia, porque no se probó que de ellos recibe dinero por arrendamientos o “cultivos” implicaría validar consecuencias insostenibles. Aplicando un razonamiento ad absurdum, sería tanto como, por apenas citar un ejemplo, afirmar que si bien alguien es dueño de tres automóviles de alta gama, no tiene capacidad económica porque no los alquila ni los emplea en actividades que le reporten ingresos dinerarios.
El convertir los bienes en dinero para sufragar las deudas, valga precisar, es un comportamiento activo o positivo que depende del deudor de la obligación alimentaria. La hipótesis delictiva mal podría acreditar que el acusado no desplegó ningún 31 Ibidem. PROCESADO: JOSE EDWIN GUALTEROS CORTES DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA Rad 2020-0101 20 comportamiento para obtener recursos por enajenación de bienes, pues bien se sabe que las negaciones indefinidas no son objeto de prueba.
Probado que el agente tiene capacidad económica derivada de ser el propietario de bienes, prima facie se descarta una justa causa del incumplimiento. Cuestión distinta es que el acusado pruebe que, pese a tener bienes, hizo lo posible por transformarlos en activos líquidos que le permitieran pagar sus deudas alimentarias, pero que por cuestiones ajenas a su voluntad no lo logró. De suerte que, no habiéndose cuestionado que el acusado incumplió su obligación de suministrarle alimentos a su hija menor de edad, por cuanto lo hizo de forma insuficiente e incompleta, y habiéndose establecido que aquél sí tenía capacidad económica, es inobjetable que le asiste responsabilidad penal por inasistencia alimentaria…”.
Límite temporal de la obligación alimentaria en el trámite procesal y su armonización con el procedimiento abreviado. Es necesario determinar el límite temporal del comportamiento delictual de inasistencia alimentaria a valorar en el proceso penal. Se advierte que la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha indicado e insistido que la imputación de cargos marca estos derroteros, solo que dicho aserto debe armonizarse con el procedimiento abreviado.
En reciente pronunciamiento dijo la Corte32: “La Sala insiste en que bajo la Ley 906 de 2004 la fijación de los hechos es de exclusiva competencia de la fiscalía y, la modificación del núcleo fáctico de los dados a conocer en la audiencia de imputación solo es viable a instancia suya, eso sí agotando el procedimiento correspondiente antes de la presentación del escrito de acusación. En las audiencias posteriores ese núcleo es inmodificable para agravar en los 32 Ver sala de casación penal CSJ providencia dentro del radicado 55440 del 14 de octubre de 2020 con ponencia del honorable magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER.
PROCESADO: JOSE EDWIN GUALTEROS CORTES DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA Rad 2020-0101 21 procesos ordinaríos y abreviados (no así las circunstancias que favorezcan al procesado), por demás, a los hechos judicializados se tiene que circunscribir la conducta procesal de las partes, los intervinientes y las autoridades (judiciales, fiscales y Ministerio Público).
(…) Para la Corte, contrariamente, el último acto configurativo de la sustracción a la obligación de suministrar alimentos por parte de la procesada se debe ubicar hasta el momento de la formulación de imputación que según se advierte de las glosas procesales acaeció el 7 de abril de 2016, fecha para la cual aún persistía la conducta delictiva ”.
Pero se debe considerar que el delito de Inasistencia alimentaria, por disposición del legislador, es uno de los enlistados en el trámite abreviado, esto es el previsto por la Ley 1826 de 2017, que sobre el tema señaló: “Texto adicionado por la Ley 1826 de 2017:
ARTÍCULO 534. El procedimiento especial abreviado de que trata el presente título se aplicará a las siguientes conductas punibles: 1. Las que requieren querella para el inicio de la acción penal. 2. Lesiones personales a las que hacen referencia los artículos 111, 112, 113, 114, 115, 116, 118 y 120 del Código Penal; Actos de Discriminación (C. P. Artículo 134A), Hostigamiento (C. P. Artículo 134B), Actos de Discriminación u Hostigamiento Agravados (C. P. Artículo 134C), inasistencia alimentaria (C. P. artículo 233), hurto (C. P. artículo 239); hurto calificado (C. P. artículo 240); hurto agravado (C. P. artículo 241), numerales del 1 al 10; estafa (C. P. artículo 246); abuso de confianza (C. P. artículo 249); corrupción privada (C. P. artículo 250A); administración desleal (C. P. artículo 250B); abuso de condiciones de inferioridad (C. P. artículo 251); utilización indebida de información privilegiada en particulares (C. P. artículo 258); los delitos contenidos en el Título VII Bis, para la PROCESADO: JOSE EDWIN GUALTEROS CORTES DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA Rad 2020-0101 22 protección de la información y los datos, excepto los casos en los que la conducta recaiga sobre bienes o entidades del Estado; violación de derechos morales de autor (C. P. artículo 270); violación de derechos patrimoniales de autor y derechos conexos (C. P. artículo 271); violación a los mecanismos de protección de derechos de autor (C. P. artículo 272); falsedad en documento privado (C. P. artículos 289 y 290); usurpación de derechos de propiedad industrial y de derechos de obtentores de variedades vegetales (C. P. artículo 306); uso ilegítimo de patentes (C. P. artículo 307); violación de reserva industrial y comercial (C. P. artículo 308); ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico (C. P. artículo 312).
En caso de concurso entre las conductas punibles referidas en los numerales anteriores y aquellas a las que se les aplica el procedimiento ordinario, la actuación se regirá por este último.
PARÁGRAFO. Este procedimiento aplicará también para todos los casos de flagrancia de los delitos contemplados en el presente artículo ”. (Se destaca). Ahora bien, el procedimiento reglado en esta ley, no contempla la audiencia de formulación de imputación, que es el acto de comunicación en el que verbalmente se le formulan cargos al procesado.
En la exposición de motivos de la citada Ley, sobre la eliminación de la formulación de imputación en este tipo de trámites, se dijo33: “Como características más relevantes de este procedimiento especial para las contravenciones se encuentran las siguientes: Se suprime el acto de imputación. En cambio, la comunicación de los cargos se hará, como regla general, a través del traslado del escrito de acusación y se leerán en la audiencia concentrada.
Excepcionalmente, se 33 Ver Gaceta del congreso exposición de motivos al proyecto de ley Senado 048/15 y Cámara 171/15 POR MEDIO DEL CUAL SE DEFINEN LAS CONTRAVENCIONES PENALES, SE ESTABLECE UN PROCEDIMIENTO ESPECIAL ABREVIADO PARA ELLAS Y SE REGULA LA FIGURA DEL ACUSADOR PRIVADO miércoles, 12 de agosto de 2015. PROCESADO: JOSE EDWIN GUALTEROS CORTES DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA Rad 2020-0101 23 podrán comunicar los cargos anticipadamente cuando medie solicitud de medida de aseguramiento.
Precisamente, si se trata de una audiencia preliminar de solicitud de imposición de medida de aseguramiento, deberá citarse al investigado y en la misma audiencia se le comunicarán previamente los hechos y los cargos por los cuales está siendo investigado…”. Pues bien, se trata de un procedimiento especial pero no por ello, totalmente independiente del sistema penal oral acusatorio, pues en lo no previsto específicamente se sujeta a las reglas del trámite ordinario de la Ley 906 de 2004, propósito legislativo claramente definido en la misma ley: “ARTÍCULO 11.
La Ley 906 de 2004 tendrá un nuevo artículo 535, así: Artículo 535. Integración. En todo aquello que no haya sido previsto de forma especial por el procedimiento descrito en este título, se aplicará lo dispuesto por este código y el Código Penal”. La vinculación de autores y participes a la actuación, suprimida la imputación de cargos, se hace directamente con el traslado del escrito de acusación34 y para ello se creó en la ley un trámite especial conforme se advirtió en la exposición de motivos.
En los casos en que no hay privación de la libertad, se efectúa el traslado del escrito de acusación previamente configurado por la fiscalía, en el que se le comunican los cargos, generalmente en el mismo despacho del fiscal que adelanta el caso al que concurren las partes con ese propósito, 34 “ARTÍCULO 13. La Ley 906 de 2004 tendrá un nuevo artículo 536, así: Artículo 536.
Traslado de la acusación. La comunicación de los cargos se surtirá con el traslado del escrito de acusación, tras lo cual el indiciado adquiere la condición de parte. Para ello, el fiscal citará al indiciado para que comparezca en compañía de su defensor, así como a la víctima, con el fin de hacer entrega del escrito de acusación y realizar el descubrimiento probatorio, cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el indiciado fue autor o partícipe.
El descubrimiento probatorio que haga la Fiscalía deberá ser total, incluirá los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida aportada por la víctima, y del mismo deberá quedar constancia”. PROCESADO: JOSE EDWIN GUALTEROS CORTES DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA Rad 2020-0101 24 acto del que se levanta un acta y se anexa al escrito que debe presentarse al Juez de conocimiento.
Además, dicho traslado también puede hacerse en audiencia ante el juez de control de garantías cuando hay privación de la libertad35. El traslado del escrito de acusación claramente quedó dispuesto por la Ley procesal especial: “ARTÍCULO 536. TRASLADO DE LA ACUSACIÓN. Artículo adicionado por el artículo 13 de la Ley 1826 de 2017. Rige a partir del 12 de julio de 2017.
El nuevo texto es el siguiente:> La comunicación de los cargos se surtirá con el traslado del escrito de acusación, tras lo cual el indiciado adquiere la condición de parte. Para ello, el fiscal citará al indiciado para que comparezca en compañía de su defensor, así como a la víctima, con el fin de hacer entrega del escrito de acusación y realizar el descubrimiento probatorio, cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el indiciado fue autor o partícipe.
El descubrimiento probatorio que haga la Fiscalía deberá ser total, incluirá los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida aportada por la víctima, y del mismo deberá quedar constancia. En los eventos contemplados por los artículos 127 y 291 de este código el traslado de la acusación se realizará con el defensor.
PARÁGRAFO 1 o. El traslado del escrito de acusación interrumpe la prescripción de la acción penal. Producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a correr de nuevo por un 35 “ARTÍCULO 14. La Ley 906 de 2004 tendrá un nuevo artículo 537, así: Artículo 537. Traslado de la acusación en audiencia de solicitud de medida de aseguramiento.
En los eventos en los que resulte procedente la imposición de una medida de aseguramiento, el Fiscal dará traslado del escrito de acusación al inicio de la audiencia, acto seguido se procederá de conformidad con lo previsto en los artículos 3036 y siguientes de este código”. PROCESADO: JOSE EDWIN GUALTEROS CORTES DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA Rad 2020-0101 25 término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal.
En este evento no podrá ser inferior a tres (3) años.
PARÁGRAFO 2 o. Cuando se trate de delitos querellables, concluido el traslado de la acusación, el Fiscal indagará si las partes tienen ánimo conciliatorio y procederá conforme lo dispuesto en el artículo 522.
PARÁGRAFO 3 o. A partir del traslado del escrito de acusación el fiscal, el acusador privado o la víctima podrán solicitar cualquiera de las medidas cautelares previstas en este código, sin perjuicio de las medidas de restablecimiento del derecho las cuales podrán solicitarse en cualquier momento.
PARÁGRAFO 4 o. Para todos los efectos procesales el traslado de la acusación equivaldrá a la formulación de imputación de la que trata la Ley 906 de 2004.” Las consecuencias del traslado del escrito de acusación son claras: - Se trata de una comunicación de los cargos, que se hace directamente con el traslado del escrito y a partir de ese momento el procesado adquiere la condición de parte, esto es su vinculación formal al proceso. - A la par de la comunicación de los cargos se efectúa el descubrimiento probatorio, esto es de los elementos que con probabilidad de verdad se afirma que la conducta existió y que el indiciado es su autor o participe. - El traslado del escrito de acusación interrumpe la prescripción de la acción penal. - A partir del traslado del escrito de acusación el fiscal, el acusador privado o la víctima podrán solicitar medidas cautelares y ello es así porque para todos los efectos procesales, el traslado del escrito de acusación equivale a la formulación de imputación de la que trata la Ley 906 de 2004, por expresa disposición legal.
Como se ve el límite temporal de los cargos en este procedimiento es el traslado del escrito de acusación que se surte en la Fiscalía o en PROCESADO: JOSE EDWIN GUALTEROS CORTES DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA Rad 2020-0101 26 audiencia preliminar ante el Juez de control de garantías, según el caso, pero siempre como acto de parte, traslado que también interrumpe el término prescriptivo de la acción penal y con él las cuotas adeudadas, con relevancia penal para este delito.
El traslado del escrito es altamente relevante y ello deberá considerarlo el Juez, pues desde esa oportunidad el procesado queda vinculado al proceso y quedan precisados y limitados los cargos hasta ese momento, a la manera de un corte de cuentas, escrito que por disposición legal, cuando se presenta ante el juez, debe acompañarse del acta que acredite el enteramiento de los cargos efectuados al procesado, como claramente se desprende de la Ley: “ARTÍCULO 540.
PRESENTACIÓN DE LA ACUSACIÓN. Artículo adicionado por el artículo 17 de la Ley 1826 de 2017. Rige a partir del 12 de julio de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> Surtido su traslado, el fiscal deberá presentar dentro de los cinco días siguientes el escrito de acusación ante el juez competente para adelantar el juicio. El incumplimiento de esta disposición dará lugar a las sanciones disciplinarias, procesales y penales correspondientes.
Para su presentación, el fiscal deberá anexar la siguiente información: 1. La constancia de la comunicación del escrito de acusación al indiciado. 2. La constancia de la realización del descubrimiento probatorio. 3. La declaratoria de persona ausente o contumacia cuando hubiere lugar”. (Se destaca). Análisis y solución del caso: La argumentación del apelante se circunscribe a que el comportamiento del procesado fue justificado, porque no se probó que su actuar no estuviera ajustado a derecho debido a que no tenía los recursos para PROCESADO: JOSE EDWIN GUALTEROS CORTES DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA Rad 2020-0101 27 suministrar alimentos pese a que en su momento laboró y cumplió parcialmente con su obligación. La Sala contesta las alegaciones de la siguiente forma: (i).
Se probó que la menor M.S. es hija del acusado. Su reconocimiento fue judicial, como se acreditó con la providencia del Juez de Familia de Chiquinquirá que corresponde a la evidencia 11 de fiscalía. Por lo que, probada la paternidad, se fijó cuota alimentaria de CIENTO SESENTA MIL PESOS a partir de diciembre de 2016. Entonces se acreditó que el juzgado de familia fue la autoridad que fijó la cuota alimentaria y documentalmente no se probó que tuviera origen en comisaria de familia o en otra entidad administrativa.
La pretensión del defensor de incorporar documentos con posterioridad al debate es inane, pues en la oportunidad legal guardó silencio y cuando el en juicio oral pretendió hacerlo, prosperó la objeción y por tanto el impugnante veladamente pretende que la colegiatura analice documentos no tenidos en cuenta en la oportunidad legal para ello y que por tanto no integran el caudal probatorio.
(ii). Documental y testimonialmente se probó que la obligación alimentaria ha sido incumplida parcialmente, dado que es la misma denunciante quien reconoce que lo adeudado únicamente corresponde al periodo de octubre de 2008 a abril de 2019, lo que denota el cumplimiento en el pago de las mesadas de diciembre de 2016 a septiembre de 2018 que ha realizado el acusado dentro del ámbito de sus posibilidades y capacidades económicas.
Si bien la denunciante, madre de la afectada; la abuela la madrina de la niña, corroboran el incumplimiento, también es cierto que se reconoce que el acusado ha realizado aportes por lo cual el proceder del acusado no resulta del todo injustificado atendiendo su reducida capacidad económica. Veámoslo: Luz Damaris Fernández Téllez, madre de la menor, señaló que el procesado trabajaba en gas natural, aspecto que le consta porque PROCESADO: JOSE EDWIN GUALTEROS CORTES DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA Rad 2020-0101 28 preguntó en la empresa y se lo informaron.
Afirmó que el procesado debe la cuota alimentaria desde octubre del 2018. María Nelly Téllez, madre de la denunciante y abuela de la menor víctima, expresa que desde que su hija quedó embarazada el acusado no ha respondido. Que todos los gastos de la menor los cubre su esposo German Ríos y que José Edwin trabaja en una empresa de gas, devenga el mínimo y no le hace aportes en especie a la niña. Luz Marina Contreras Padilla, madrina de la menor víctima, debido a ese especial rol religioso, moral y social, frecuenta la casa de Luz Damaris y sabe de la condición de la niña y le consta que el procesado trabaja, pues varias veces lo vio laborando por la décima en lo del gas.
En su testimonio el procesado manifiesta que es consiente que debe cuotas alimentarias desde octubre del 2018, y justifica su incumplimiento que le tocó independizarse, y debió asumir los gatos de arriendo, comida, transporte al trabajo, comida en el trabajo, y servicios. Que el trabajo nunca ha sido fino, trabajaba 15 días y otros 15 no y que apenas sus ingresos dan para cumplir con el arriendo y lo de la casa.
(iii). Existe duda respecto a que el incumplimiento fuera injustificado veamos porque: Tal y como lo afirma en su testimonio la madre de la menor y lo reconoce el acusado, éste adeuda cuotas alimentarias desde octubre del 2018 y el escrito de acusación se dio traslado el 12 de abril de 2019, es decir se adeuda los meses de octubre, noviembre, diciembre de 2018 y enero, febrero, marzo y 12 días de abril de 2019.
Pues bien, un documento muy importante a tener en cuenta, como lo hizo la jueza de primera instancia es la certificación laboral allegada con la que supuestamente se demostraría que el procesado podía cumplir la obligación, pero, es esa misma certificación la que genera la duda dado que allí se acredita que estuvo vinculado laboralmente desde el 21 de febrero del 2019 con CONSTRUGAS, no existiendo prueba que demuestre vinculación laboral o ingresos entre octubre de 2018 y el 20 de febrero de 2019.
PROCESADO: JOSE EDWIN GUALTEROS CORTES DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA Rad 2020-0101 29 Advierte la Sala que, si bien pareciera que el procesado ha evadido voluntaria e intencionalmente su rol de padre, sumado a que los testigos han demostrado su despreocupación por el bienestar de la menor, no por ello se puede decir que se probó el obrar injustificado, merecedor de reproche y sanción penal ajustada a esta omisión dolosa pues, este tema no lo resolvió adecuadamente la a-quo, quien a ese respecto consideró que: “…Frente a la tipicidad, de conformidad a los hechos probados se ha constatado que la omisión parcial en el pago de las cuotas alimentarias por parte del señor JOSÉ EDWIN GUALTEROS CORTÉS, encaja en la conducta por la cual fue acusado de INASISTENCIA ALIMENTARIA, esto de conformidad al estudio de los elementos del tipo penal, pues además de haberse verificado el parentesco, la obligación de pagar una cuota alimentaria y la sustracción en el cumplimiento de esa obligación, también se evidencia el elemento sin justa causa, pues JOSÉ EDWIN GUALTEROS CORTÉS, se encontraba trabajando entre el mes de octubre de 2018 al mes de abril de 2019, siendo la sustracción al aporte económico injustificada, constatándose que se trata de una conducta dolosa” (página 10 de la sentencia).
Pues bien, el incumplimiento se debe analizar desde lo probado en juicio oral, encontrando a ese respecto lo siguiente: (i). Al acusado se le impuso desde diciembre de 2016 la obligación alimentaria y esa fue la génesis de la exigibilidad penal de la obligación, como se afirmó en la denuncia. (ii). Sin embargo, Damaris Fernández Téllez, madre de la menor afectada y el acusado José Edwin Gualteros en el juicio oral concordantemente afirmaron, que éste se sustrajo al cumplimiento de su obligación alimentaria desde octubre de 2018, pero se demostró con la comunicación de Nueva EPS que éste tuvo vinculación laboral hasta el 9 de julio de 2018 y con la certificación del 3 de septiembre de 2019 emitida por Construgas, da cuenta para el acusado de su nueva vinculación laboral desde el 21 de febrero de 2019.
PROCESADO: JOSE EDWIN GUALTEROS CORTES DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA Rad 2020-0101 30 (iii). Recuérdese que, si el límite de exigibilidad de la obligación con alcance penal en este proceso se extiende hasta el momento del traslado del escrito de acusación, esto es hasta el 12 abril de 2019, como se explicó precedentemente.
La prueba ofrecida muestra claramente que en el 2018 estaba vinculado a la empresa UT ASPA con un salario de $966.727 por lo menos hasta el 9 de julio de 2018 y que nuevamente estuvo vinculado laboralmente desde el 21 de febrero del 2019 con CONSTRUGAS que le pagaba el salario mínimo legal mensual para ese momento. Quedando una duda probatoria, dado que no se demostró por el ente persecutor, si en el lapso del 9 de julio de 2018 al 20 de febrero de 2019 el acusado estuvo laborando y percibiendo ingreso y por lo tanto esa duda debe resolverse en favor del procesado conforme al principio de in dubio pro reo.
El inciso 2º del artículo 7 del C.P.P, señala “En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado.” La Corte Constitucional reiterando su línea jurisprudencial en la C-003 de 2017 afirmó: “En un Estado Social de Derecho corresponde siempre a la organización estatal la carga de probar que una persona es responsable de un delito, produjo el daño, o participó en la comisión del mismo, lo que se conoce como principio onus probandi incumbit actori.
La actividad probatoria que despliegue el organismo investigador debe entonces encaminarse a destruir la presunción de inocencia de que goza el acusado, a producir una prueba que respete las exigencias legales para su producción, de manera suficiente y racional, en el sentido de acomodarse a la experiencia y la sana crítica. Así pues, no le incumbe al acusado desplegar ninguna actividad a fin de demostrar su inocencia, lo que conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo, pues por el contrario es el acusador el que debe demostrarle su culpabilidad.
Por ello, a luz del principio del in dubio pro reo si no se logra desvirtuar la presunción de inocencia hay que absolver al acusado, y toda duda debe resolverse a su favor implicando su absolución” PROCESADO: JOSE EDWIN GUALTEROS CORTES DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA Rad 2020-0101 31 Entonces se tiene que el ente investigador no pudo destruir la presunción de inocencia del acusado, al no aportar prueba que evidenciara la capacidad económica del procesado entre el 9 de julio de 2018 y el 20 de febrero de 2019, donde se ubica el espacio temporal de la sustracción alimentaria.
Por lo tanto, conforme al precedente constitucional en cita, en ese espacio temporal de sustracción (octubre 2018 a febrero 2019), por falta de demostración probatoria, a la luz del principio del indubio pro reo se debe absolver al procesado. Restaría únicamente determinar si es procedente confirmar la sentencia condenatoria por un mes de sustracción al pago de la obligación alimentaria (marzo de 2019), como comportamiento injustificado del procesado en la realización de la conducta típica, dado que se demostró con certificación laboral de fecha 3 de septiembre de 2019 que el señor JOSÉ EDWIN GUALTEROS CORTÉS laboró con la empresa desde el 21 de febrero de 2019 con un contrato a término fijo inferior a un año, en el cargo de Excavador y percibiendo un ingreso de $828.116 equivalente a un SMLMV (Evidencia Nº 3 folio 75)”.
Considera la Sala que, si bien el acusado percibió en el mes de marzo de 2019 ingreso equivalente a un SMLMV, la sustracción en éste pequeño lapso de tiempo no puede considerarse injustificada, si se tiene en cuenta lo testificado por el procesado y que no fue desvirtuado, de que tuvo que suplir necesidades de sostenimiento propio al independizarse y formar una nueva familia, alimentación, transporte y servicios, siendo evidente el reducido ingreso percibido de un SMLMV lo que deja entrever la ajenidad de intención dolosa en la sustracción de la obligación alimentaria, pensar lo contrario sería atribuirle una responsabilidad objetiva la cual esta proscrita en la ley penal.
Adicionalmente de demostró con el testimonio de Marco Antonio Girón Zorrilla36, que el procesado no contaba con bienes de fortuna para sufragar la obligación alimentaria fuera de su reducido ingreso, por lo tanto, no tenía la posibilidad de enajenar algún tipo de bien que le diera capacidad económica y así cumplir con la deuda alimentaria, en 36 Audiencia de Juicio oral, récord 00:45:00 y ss.
PROCESADO: JOSE EDWIN GUALTEROS CORTES DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA Rad 2020-0101 32 consecuencia, considera la Sala que no le asiste responsabilidad penal por inasistencia alimentaria por el mes de sustracción (marzo de 2019). En síntesis, la Sala aceptará los argumentos del apelante, que se resumen: i) en la existencia de duda probatoria frente al incumplimiento injustificado en el lapso temporal entre octubre de 2018 y febrero de 2019, pues como se describió en antelación, no existió prueba de cargo que demostrara la capacidad económica del acusado durante dicho tiempo. ii) No se demostró el dolo como forma de tipicidad subjetiva en la sustracción del pago de la obligación alimentaria en el mes de marzo de 2019 en atención a las necesidades básicas a suplir por el acusado tal y como se expuso en precedencia. Así las cosas, se revocará la sentencia impugnada y en su lugar se absolverá al acusado.
Por lo anteriormente expuesto la Sala de decisión penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley: R E S U E L V E PRIMERO. REVOCAR la sentencia impugnada de fecha 19 de diciembre de 2019 proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Chiquinquirá (Boyacá) con funciones de conocimiento, por medio de la cual condenó a José Edwin Gualteros Cortés como autor responsable del delito de inasistencia alimentaria, y en su lugar proferir decisión absolutoria en aplicación del principio de -In Dubio Pro Reo-, y por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO. Contra esta providencia procede el recurso extraordinario de casación.
TERCERO. Quedan las partes notificadas en estrados. PAOLO FRANCISCO NIETO AGUACIA Magistrado PROCESADO: JOSE EDWIN GUALTEROS CORTES DELITO: INASISTENCIA ALIMENTARIA Rad 2020-0101 33 LUZ ÁNGELA MONCADA SUÁREZ Magistrada JOSÉ ALBERTO PABÓN ORDOÑEZ Magistrado YOLANDA CECILIA LANCHEROS PALACIOS Secretaria Firmado Por: Paolo Francisco Nieto Aguacia Magistrado Sala Despacho 002 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Luz Angela Moncada Suarez Magistrada Sala 001 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Jose Alberto Pabon Ordoñez Magistrado Sala 003 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Yolanda Cecilia Lancheros Palacios Secretaria Sala 001 Penal Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: aa9e64ac58d520b213d615923213ee05a43d91fcf852dabe069f718af705d2d7 Documento generado en 14/09/2021 04:33:23 PM