República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Penal MAGISTRADO PTE.: JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ Radicación: 110016000000201901112 02 Procedencia: Juzgado 55 Penal del Circuito Acusados: Alan Santiago Amaya Narváez y otros Delito: Concierto para delinquir y otros Motivo: Apelación sentencia Decisión: Revoca Aprobado Acta N° 145 Fecha: 18 de noviembre de 2019 I. Objeto del pronunciamiento El tribunal resuelve los recursos de apelación interpuestos por la fiscalía y por los apoderados de las víctimas contra la sentencia proferida el 6 de agosto de 2019 por el Juzgado 55 Penal del Circuito, por medio de la cual condenó a Alan Santiago Amaya Narváez, Adriana Marcela Díaz Martínez, Julio César Mateus Hernández y Jorge Omairo Narváez Villa y adoptó otras determinaciones.
II. Síntesis de los hechos 1. Según la fiscalía, el laboratorio farmacéutico Pfizer retiró del mercado el medicamento Cytotec, con principio activo de Misoprostol, 110016000000201901112 02 Alan Santiago Amaya Narváez y otros 2 debido a que era utilizado indebidamente para producir el aborto, y desde 2014 aquel no cuenta con registro sanitario del INVIMA.
El 28 de noviembre de 2016 la fiscalía recibió información sobre la existencia de una organización criminal que operaba en Bogotá y que se dedicaba a comercializar, por medio de portales web, el medicamento Cytotec, con el fin de inducir el aborto. En esa dirección, desde aquella fecha y hasta el 22 de agosto de 2018 la fiscalía condujo una investigación y estableció las identidades de catorce de sus miembros; los roles que cada uno desempeñaba; los inmuebles desde los cuales operaba la organización; los demás medicamentos e insumos fraudulentos y de contrabando que también eran ilegalmente comercializados -Diprospan del laboratorio Merck Sharp & Dohme y Rifocina, Secnidazol, Winadeine, Clexane, Enterogermina, Asawin e Ibuprofeno del laboratorio Sanofi-, y la ausencia de autorizaciones de los laboratorios farmacéuticos para almacenar, distribuir y comercializar esos productos médicos. 2.
Para lo que interesa a esta actuación, el entramado criminal operaba así: a. Julio César Mateus Hernández era uno de los líderes y utilizaba el inmueble de su residencia, ubicado en la Calle 1° No. 38-83 de esta ciudad, como bodega de almacenamiento de los insumos médicos. Desde ese lugar, junto con su esposa Adriana Marcela Díaz Martínez y Joan Esty Ruiz Copete, distribuía y comercializaba, al por mayor, el medicamento Cytotec.
Entregaban el producto a Jorge Omairo Narváez Villa y a Mario Humberto Méndez Bernal y estos se encargaban de surtir al resto de la organización para su posterior comercialización. b. Adriana Marcela Díaz Martínez era la encargada de administrar la bodega donde se almacenaba, comercializaba y distribuía el medicamento Cytotec. Junto con Joan Esty Ruiz Copete alteraba y modificaba las fechas de vencimiento y características de otros 110016000000201901112 02 Alan Santiago Amaya Narváez y otros 3 productos médicos y alimentos suplementarios y luego los comercializaba. c. Jorge Omairo Narváez Villa era otro de los líderes de la banda.
Se abastecía del producto de Julio César Mateus Hernández y, a través de su esposa e hija, Ligia Aroca Aroca y Laura Nataly Narváez Aroca, y en coordinación con Danny Felipe Rubiano Salamanca y Andrés Esteban Narváez Villa, comercializa el medicamento abortivo. En el inmueble de su residencia, ubicado en la Calle 34 No. 2-07, torre 23 apto 501, del municipio de Soacha, fue incautado producto Cytotec. d. Alan Santiago Amaya Narváez era el encargado de recaudar el dinero de las ventas que se hacían del medicamento Cytotec a través de las páginas web y que le eran girados por medio de la empresa Efecty.
Entre diciembre de 2016 y junio de 2017 le giraron a su nombre $135.033.200. e. El inmueble identificado con la matrícula No. 50S-74645, de propiedad de Adriana Marcela Díaz Martínez y ubicado en la Calle 1° No. 38-83 de Bogotá fungía como bodega de almacenamiento y en él se incautó gran cantidad de Cytotec y medicamentos y suplementos alimenticios alterados, fraudulentos y de uso institucional. f. El inmueble identificado con la matrícula No. 51-129738, de propiedad de Ligia Aroca Aroca y ubicado en la Calle 34 No. 2-07, torre 23 apto 501, de Soacha, fue incautado producto Cytotec. 3.
Por estos hechos, Alan Santiago Amaya Narváez, Adriana Marcela Díaz Martínez, Julio César Mateus Hernández y Jorge Omairo Narváez Villa son judicializados por la posible comisión de los delitos de ilícita explotación comercial, corrupción de alimentos, usurpación de derechos de propiedad industrial, fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud y concierto para delinquir. 110016000000201901112 02 Alan Santiago Amaya Narváez y otros 4 III.
Antecedentes procesales relevantes 1. El 23 de agosto de 2018 el Juzgado 17 Penal de Control de Garantías presidió las audiencias de legalización de allanamientos y registros, incautaciones y capturas y formulación de la imputación en contra de Julio César Mateus Hernández y Adriana Marcela Díaz Martínez, entre otros investigados, como posibles coautores de los delitos de ilícita explotación comercial, corrupción de alimentos, usurpación de derechos de propiedad industrial y fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud y autores del punible de concierto para delinquir.
Estos no aceptaron los cargos. En aquellas, entre otras determinaciones, el juzgado suspendió el poder dispositivo del dinero incautado a Diana Paola Moyano y del inmueble ubicado en la Calle 1° No. 38-83 de Bogotá y les impuso medida de aseguramiento de detención intramural. 2. Los días 23 y 24 de agosto de 2018 el Juzgado 58 Penal de Control de Garantías presidió las audiencias de legalización de allanamientos y registros, incautaciones y capturas y formulación de la imputación en contra de Jorge Omairo Narváez Villa, Alan Santiago Amaya Narváez y Danny Felipe Rubiano Salamanca, entre otros investigados, como posibles coautores de fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud y autores de concierto para delinquir.
Estos no aceptaron los cargos. En aquellas, entre otras determinaciones, el juzgado suspendió el poder dispositivo del inmueble ubicado en la Calle 34 No. 2-07, torre 23 apto 501, de Soacha y les impuso medidas de aseguramiento, al primero, de detención intramural, y a los otros dos, de detención domiciliaria. 3. La fiscalía rompió la unidad procesal y continuó el proceso ordinario en contra de Alan Santiago Amaya Narváez, Adriana Marcela Díaz Martínez, Julio César Mateus Hernández, Jorge Omairo 110016000000201901112 02 Alan Santiago Amaya Narváez y otros 5 Narváez Villa y Danny Felipe Rubiano Salamanca, bajo el radicado No. 110016000090201600099. 4.
El 6 de diciembre de 2018 la fiscalía presentó escrito de acusación. El conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado 55 Penal del Circuito. 5. El 9 de mayo de 2019, antes de instalar la audiencia de acusación, la fiscalía sustentó el preacuerdo al que había llegado con Alan Santiago Amaya Narváez, Adriana Marcela Díaz Martínez, Julio César Mateus Hernández y Jorge Omairo Narváez Villa.
Estos aceptaron su responsabilidad y, a cambio, aquella degradó la participación de los dos primeros, de autores a cómplices, y le concedió a los restantes la rebaja del artículo 352 del CPP. El juzgado verificó que las víctimas de los delitos hubieran sido reparadas, validó ese acto, corrió el traslado del artículo 447 del CPP y anunció el sentido del fallo condenatorio. 6.
La fiscalía rompió la unidad procesal. Continuó el proceso ordinario con Danny Felipe Rubiano Salamanca y tramitó el abreviado con Alan Santiago Amaya Narváez, Adriana Marcela Díaz Martínez, Julio César Mateus Hernández y Jorge Omairo Narváez, bajo el radicado No. 110016000000201901112. 7. El 7 de junio de 2019 dictó el fallo y el 13 de junio siguiente lo corrigió. Los acusados suscribieron las diligencias de compromiso y el juzgado libró boletas de libertad a favor de ellos.
Los apoderados de Merck Sharp & Dohme y Sanofi, la fiscalía y la defensa de Adriana Marcela Díaz Martínez apelaron la sentencia. 8. El 15 de mayo de 2019 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá advirtió que el juzgado había omitido pronunciarse de fondo respecto del comiso del inmueble ubicado en la Calle 1° No. 38-83 de Bogotá y que era el objeto de los recursos.
Por tal motivo, devolvió la actuación para que el juzgado dictara fallo complementario. 110016000000201901112 02 Alan Santiago Amaya Narváez y otros 6 9. El 6 de agosto de 2019 el Juzgado 55 Penal del Circuito dictó sentencia complementaria. La fiscalía complementó la apelación y la defensa desistió del recurso. 10. El 3 de septiembre de 2019 el proceso le fue asignado a esta sala.
IV. Fundamentos de la sentencia recurrida 1. El 7 de junio de 2019 el juzgado sintetizó los hechos, individualizó a los acusados, señaló la actuación procesal, evaluó los elementos materiales probatorios y concluyó que estaban demostrados los presupuestos para dictar sentencia condenatoria. Como quiera que en el preacuerdo se pactaron las penas a imponer y la concesión de la suspensión condicional de la pena y que estos se ajustan a lo autorizado por la ley y la jurisprudencia, condenó a Alan Santiago Amaya Narváez, Adriana Marcela Díaz Martínez, Julio César Mateus Hernández y Jorge Omairo Narváez Villa a 32 meses de prisión y 100 salarios mínimos de multa, 40 meses de prisión y 238.3 salarios mínimos de multa, 47 meses de prisión y 317.85 salarios mínimos de multa y 41 meses de prisión y 133.4 salarios mínimos de multa, respectivamente, y les concedió la suspensión condicional de la pena.
Como penas accesorias les impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y de actividades de industria y comercio de medicamentos o productos farmacéuticos, por el término de las penas privativas de la libertad. En relación con el inmueble ubicado en la Calle 1° No. 38-83 de Bogotá, que fue objeto de comiso por parte del Juzgado 17 Penal Municipal del Control de Garantías, advirtió que, debido a que estaba afectado como patrimonio de familia y a que sobre aquel podían tener interés terceras personas, la suerte del mismo debía ser decidida en 110016000000201901112 02 Alan Santiago Amaya Narváez y otros 7 el proceso de extinción de dominio, por lo que mantuvo la medida cautelar y compulsó copias en ese sentido.
Por último, dispuso la devolución de tres celulares y un DVR y la cancelación de cuatro páginas web. 2. El 13 de junio de 2019 el despacho corrigió la sentencia, en punto al número de cédula de ciudadanía de Adriana Marcela Díaz Martínez. 3. En cumplimiento de lo dispuesto por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 6 de agosto de 2019 el juzgado dictó sentencia complementaria.
Estableció que, de acuerdo con los elementos probatorios que sirvieron de soporte para el fallo condenatorio, si bien el inmueble ubicado en la Calle 1° No. 38-83 de Bogotá tuvo cierto grado de destinación por parte de Adriana Marcela Díaz Martínez a la comisión de los delitos, no existe claridad sobre cuál fue ese grado. Por el contrario, sí se conoce que aquella no fue condenada por el almacenamiento de medicamentos adulterados y que los insumos fraudulentos hallados en ese inmueble no estaban ocultos, sino a la vista, y en tal virtud, no es posible concluir que se haya tratado de una bodega destinada única y exclusivamente a almacenar los medicamentos.
Adicionalmente, en la anotación 18 del folio de matrícula de ese inmueble, registra una afectación a vivienda familiar. De acuerdo con la Ley 70 de 1931 y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, esto hace que sea un patrimonio especial inembargable dirigido a proteger derechos de terceros. En esa medida, la suerte de ese inmueble debe ser decidida en un proceso de extinción de dominio.
En consecuencia, negó el decomiso del inmueble, levantó la medida cautelar y mantuvo la compulsa de copias a la fiscalía. 110016000000201901112 02 Alan Santiago Amaya Narváez y otros 8 V. Fundamentos de los recursos interpuestos 1. Los apoderados de los laboratorios farmacéuticos Sanofi y Merck Sharp & Dohme y la fiscalía le hicieron solicitudes similares al tribunal.
En primer lugar, ordenarle al juzgado pronunciarse de fondo respecto del comiso del inmueble y, en segundo lugar, revocar el numeral 7° de la parte resolutiva de la sentencia y, en su lugar, decretar el comiso definitivo del inmueble ubicado en la Calle 1° No. 38-83 de Bogotá e identificado con matrícula inmobiliaria No. 50S- 74645, a órdenes del Fondo Especial para la Administración de Bienes de la Fiscalía General de la Nación. Expusieron los siguientes argumentos: a. El apoderado de Sanofi advirtió que, de acuerdo con la imputación fáctica de la fiscalía, tal inmueble era utilizado como bodega de almacenamiento de los medicamentos Cytotec de Pfizer y de otros de distintos laboratorios, que resultaron fraudulentos y de contrabando.
Por ese motivo, el juez de control de garantías lo afectó con la medida cautelar de suspensión del poder dispositivo y, en tal virtud, el juzgado de conocimiento debía pronunciarse de fondo respecto a ese particular. En seguida, dio cuenta de la multiplicidad de elementos probatorios que dan cuenta que el inmueble afectado y de propiedad de Adriana Marcela Díaz Martínez era utilizado como bodega para almacenar los productos ilícitos que eran comercializados por los acusados y que devino en su condena.
Por último, afirmó que, como quiera que la propietaria del inmueble es una de las condenadas que aceptó su responsabilidad por la comisión de múltiples delitos contra la salud pública, ella sería la única afectada en su patrimonio económico. 110016000000201901112 02 Alan Santiago Amaya Narváez y otros 9 b. La fiscalía argumentó que la investigación involucró registros y allanamientos a predios, interceptaciones de comunicaciones, vigilancias pasivas, seguimientos y compras vigiladas, entre otros, con el fin de desentrañar la organización criminal dedicada a comercializar medicamentos ilegales.
Los resultados de esta permitieron conocer que la vivienda de Adriana Marcela Díaz Martínez era destinada al almacenamiento, distribución y comercialización del medicamento abortivo; era el lugar desde el cual se abastecía el resto de la organización criminal y también, donde aquella, su compañero Julio César Mateus Hernández y Joan Esty Ruiz Copete realizaban el procedimiento de borrado institucional de las características de los demás medicamentos.
Lo anterior encuentra respaldo en los resultados del registro y allanamiento realizados sobre ese inmueble, que dan cuenta que en él se encontraron grandes cantidades de medicamentos y productos alimenticios fraudulentos, alterados y adulterados, listos para ser distribuidos y comercializados por sus moradores, Adriana Marcela Díaz Martínez y Julio César Mateus Hernández.
También en la interceptación de las comunicaciones de Mateus Hernández, en las que refiere ese inmueble como el lugar clandestino para surtir a la organización criminal y en los resultados de las labores de vigilancia de casi seis meses, en las que se evidenciaban camiones y vehículos cargando y descargando cajas de medicamentos. Sin perjuicio de esto, el juzgado afirmó en la sentencia complementaria que la fiscalía no había determinado el grado de incidencia o destinación del inmueble en las conductas ilícitas y que las fotografías solo daban cuenta de la presencia de medicamentos en el inmueble, pero que, al no estar ocultos, era posible deducir que estaban ahí en tránsito.
No obstante, esta conclusión es incompatible con los resultados de la investigación. Adicionalmente, otro de los motivos para negar el comiso definitivo del inmueble fue su destinación al patrimonio de familia y, por tanto, la posible afectación de terceras personas de buena fe. Sin embargo, 110016000000201901112 02 Alan Santiago Amaya Narváez y otros 10 el juzgado olvida que el artículo 82 del CPP es absolutamente claro en afirmar que la medida procede “sin perjuicio de los derechos que tengan sobre ellos los sujetos pasivos o los terceros de buena fe”.
Por último, el juzgado extrañó que ninguno de los verbos rectores por los cuales la fiscalía acusó a Adriana Marcela Díaz Martínez haya sido el de almacenar; sin embargo, baste remitirse a la imputación fáctica para advertir que a esa persona se le endilgó el suministro, comercialización y distribución de medicamentos alterados o sustancias nocivas para la salud desde su casa, la que utilizaba de manera permanente como bodega de almacenamiento.
Y es que no se trataba de un lugar transitorio de almacenamiento, en las fotografías se hizo visible que no eran dos o tres cajas que ocuparan parte de su vivienda familiar, era una bodega farmacéutica al servicio de la ilegalidad organizada en los dos pisos de la vivienda. Por otro lado, el juzgado confundió que la acción de extinción de dominio es independiente de la acción penal y que no es posible mantener una medida cautelar y trasladar sus efectos a otro proceso. c. El apoderado de Merck Sharp & Dohme advirtió que la figura del comiso de los artículos 82 y 100 del CPP es distinta del proceso de extinción de dominio y afirmó que en este punto del proceso, la fiscalía contaba con suficiente material probatorio que permitía el estándar de conocimiento necesario para tener por probados los elementos del comiso.
No hay duda de que el bien era utilizado como bodega de almacenamiento y centro de operaciones de la organización criminal que lideraba Julio César Mateus Hernández. Además, la defensa permaneció pasiva durante el proceso para pedir la devolución del bien, el levantamiento de las medidas o probar de alguna manera que no se trataba de un bien utilizado para la comisión de los delitos que aceptaron; solo se opuso durante el traslado del artículo 447 del CPP, aduciendo que el inmueble no tiene ninguna relación con los delitos, lo que es fácilmente controvertible con la evidencia. 110016000000201901112 02 Alan Santiago Amaya Narváez y otros 11 De otro lado, no discute que la Ley 70 de 1931 autoriza la constitución de un patrimonio especial inembargable a favor de toda la familia; no obstante, la finalidad de ese instituto es dar estabilidad y seguridad al grupo familiar frente a eventuales acreedores de sus beneficiarios; no protegerlo frente a actividades ilícitas de sus miembros.
Entonces, como punto de partida de la protección de aquella figura, se requiere un negocio jurídico lícito, lo que está ausente en este caso. Por el contrario, el comiso parte del destino ilícito del bien y, como es claro, el inmueble objeto de la controversia era destinado a las actividades ilícitas. En tal virtud, la garantía otorgada a las familias por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales no puede extenderse al despliegue de este tipo de conductas.
En fin, argumentó que es deber de los jueces fundamentar sus decisiones y, en este caso, el juzgado optó por la salida fácil: compulsar copias y trasladarle la suerte del inmueble a la fiscalía y a los jueces de extinción de dominio, lo que demuestra que no verificó los elementos constitutivos de la figura del comiso y que en este caso sí concurren. 2.
Como no recurrente, el apoderado de Pfizer respaldó las posturas de los apelantes. Indicó que los presupuestos del artículo 82 del CPP están acreditados: el inmueble de propiedad de la acusada era un instrumento fundamental para la comisión de los delitos dolosos contra la salud y la seguridad pública, era el lugar donde se guardaban los medicamentos adulterados que eran comercializados y de los cuales la organización criminal recibía grandes dividendos económicos.
En tal virtud, sorprende que el juzgado lo pretenda desligar del entramado delictivo, a pesar de la gran cantidad de evidencia que existe. Además, el inmueble no era solo una bodega de almacenamiento, sino que parte de él también era utilizada para el proceso de borrado 110016000000201901112 02 Alan Santiago Amaya Narváez y otros 12 institucional: para alterar la fecha de vencimiento y otras características.
La afirmación del juzgado en el sentido de que el inmueble estaba ligeramente vinculado a la organización criminal implica desconocer más de dos años de investigación de la fiscalía. De haber sido así, la policía judicial no hubiese capturado a dos de los acusados allí, no hubiese encontrado ni incautado las grandes cantidades de medicamentos adulterados y, por el contrario, en esa casa hubiese sido posible encontrar muebles destinados al hogar, como muebles de sala; sin embargo, en él se encontró una bodega de fármacos y tan solo un comedor rodeado de cajas.
Por último, afirmó que darle protección a una vivienda familiar que era utilizada para actividades ilícitas y no para el desarrollo del núcleo familiar, es incorrecto. VI. Fundamentos de la decisión A. Competencia 1. Con base en el artículo 34.1 del CPP, esta sala es competente para conocer de este proceso, dado que se trata de una apelación interpuesta contra una sentencia proferida por un juzgado penal del circuito de este distrito, dentro de un proceso penal que se adelantó por hechos ocurridos en esta sede.
Tal competencia la ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que habilita a esta sala a pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad de los recurrentes y lo inescindiblemente relacionado con ellos. B. Legitimidad de la actuación 110016000000201901112 02 Alan Santiago Amaya Narváez y otros 13 2. Como se sabe, el tribunal debe determinar si el proceso que se adelantó en contra de Alan Santiago Amaya Narváez, Adriana Marcela Díaz Martínez, Julio César Mateus Hernández y Jorge Omairo Narváez Villa es válido, pues solo sobre esa base puede emitir una decisión de fondo.
En torno a ese particular, la corporación encuentra que funcionarios judiciales competentes adelantaron este proceso, ya que los juzgados de control de garantías, las fiscalías seccionales y los juzgados del circuito han sido habilitados por el ordenamiento jurídico para conocer de este tipo de actuaciones. De otro lado, el proceso respetó la estructura lógica del trámite abreviado consagrado en la Constitución Política, tras la reforma introducida por el Acto Legislativo 03 de 2002 y desarrollado por la Ley 906 de 2004.
Ello por cuanto la fiscalía formuló la imputación, presentó el escrito de acusación y el juez de conocimiento varió la audiencia de acusación por la verificación de legalidad del preacuerdo, verificó la validez de ese acto, surtió el traslado del artículo 447 del CPP, dictó la sentencia de rigor y luego la complementó. Por último, se respetaron los derechos de los procesados.
Siendo así, no hay argumentos para cuestionar la legitimidad de la actuación. C. Fundamento para proferir sentencia condenatoria 3. Si bien se trata de un proceso en el que hubo lugar a la suscripción de un preacuerdo, es de advertir que no escapa a la sala el examen de la razonable fundamentación del fallo, pues se parte del supuesto de que un juez no está inexorablemente compelido a proferir una sentencia de condena si no encuentra elementos de juicio que acrediten la estructura típica del comportamiento y la 110016000000201901112 02 Alan Santiago Amaya Narváez y otros 14 razonabilidad de la aceptación de la responsabilidad penal por parte de los imputados.
En el caso presente, el tribunal cuenta con múltiples elementos materiales probatorios como lo son: la noticia criminal del 28 de noviembre de 2016 y los informes ejecutivos, de investigador de campo y de investigador de laboratorio del 29 de mayo de 2013; 29 de noviembre y 22 de diciembre de 2016; 27 de enero, 23 de febrero, 14 y 15 de marzo, 25 de abril, 2, 11 y 16 de mayo, 7, 16 y 15 de junio, 4, 6, 11, 14 y 26 de julio, 1°, 3, 8, 9, 11 y 15 de agosto, 6, 26 y 28 de septiembre, 23 de noviembre y 13 y 14 de diciembre de 2017, y 18 de enero, 4 de febrero, 21 de marzo, 14 de abril, 1°, 7, 17, 21, 28 y 29 de junio, 5, 13, 16, 17, 19, 24, 25, 27 de julio y 10, 13, 14, 16, 21 y 22 de agosto de 2018.
También se cuenta con las actas de inspección a lugares de 29 de junio, 23 de agosto y 11 de noviembre de 2017, 22 de junio y 12 de julio de 2018; las entrevistas a Fredy Sierra Villalobos, Gloria Elsa Pinilla Castillo, Rubby Esperanza Aristizabal Escobar y Claudia Yaneth Niño Cordero; el informe de vigilancia y seguimiento del 28 de febrero al 24 de julio de 2018, al inmueble ubicado en la Calle 1° No. 38-83 de Bogotá; el informe de registro y allanamiento al inmueble ubicado en la Carrera 5 No. 3-27 de Bojacá (Cundinamarca), el álbum fotográfico y las actas de incautación de elementos de 16 de agosto de 2018; el informe y las actas de registro y allanamiento al inmueble ubicado en la Carrera 15 A No. 8-08 Sur de Bogotá y de incautación de mercancías del 16 de agosto de 2018, el álbum fotográfico y el dictamen preliminar a los elementos incautados; el informe y las actas de registro y allanamiento al inmueble ubicado en la Carrera 29 B No. 52 C-22 Sur de Bogotá y de incautación de mercancías del 16 de agosto de 2018, el álbum fotográfico y el dictamen preliminar a los elementos incautados; los informes y las actas de registro y allanamiento al inmueble ubicado en la Calle 1° No. 38-83 de Bogotá y de incautación de mercancías del 22 de agosto de 2018, el álbum fotográfico, inventario de medicamentos y los dictámenes preliminares a los elementos incautados; el informe y las 110016000000201901112 02 Alan Santiago Amaya Narváez y otros 15 actas de registro y allanamiento al inmueble ubicado en la Carrera 79 No. 10 D-32 de Bogotá; el informe y las actas de registro y allanamiento al inmueble ubicado en la Carrera 34 No. 2-07 de Soacha y de incautación de mercancías del 22 de agosto de 2018, el álbum fotográfico, inventario de medicamentos y los dictámenes preliminares a los elementos incautados; las actas de derechos de los capturados y el concepto técnico del medicamento Misoprostol, estudio químico al medicamento Cytotec elaborado por el laboratorio Pfizer.
Además, si a todo ello se agrega la aceptación expresa de responsabilidad por la que optaron los acusados, existe fundamento razonable para tomar por desvirtuada la presunción de inocencia que los cobija. En estas condiciones, la renuncia de Alan Santiago Amaya Narváez, Adriana Marcela Díaz Martínez, Julio César Mateus Hernández y Jorge Omairo Narváez Villa al derecho que les asiste a un juicio con todas las garantías, es compatible con la realización de los fines del proceso.
D. Caso concreto 4. La fiscalía y los apoderados de los laboratorios farmacéuticos Sanofi y Merck Sharp & Dohme le solicitaron al tribunal, en primer lugar, ordenarle al juzgado pronunciarse de fondo respecto del comiso del inmueble de propiedad de Adriana Marcela Díaz Martínez, ubicado en la Calle 1° No. 38-83 de Bogotá e identificado con la matrícula inmobiliaria No. 50S-74645; y, de forma subsidiaria y en caso de no acceder a él, revocar la sentencia en ese aspecto y decretar su comiso definitivo a órdenes del Fondo Especial para la Administración de Bienes de la Fiscalía General de la Nación. 110016000000201901112 02 Alan Santiago Amaya Narváez y otros 16 Pues bien, debido a que el objeto de la primera solicitud se agotó, dado que el juzgado profirió sentencia complementaria en la que negó el comiso del inmueble, levantó la medida cautelar sobre él impuesta y compulsó copias a la fiscalía para adelantar el proceso de extinción de dominio, la corporación se ocupará de la segunda pretensión. Para tal fin, analizará la figura del comiso, la evidencia presentada por la fiscalía, la viabilidad de aplicar sus consecuencias y las limitaciones que implica la afectación de vivienda familiar y, con base en todo ello, decidirá si procede el comiso del inmueble como consecuencia de la declaratoria de la responsabilidad penal. 5.
De acuerdo con los artículos 100 del CP y 82 del CPP, entre otras situaciones, el comiso de los bienes o recursos de libre comercio de propiedad del penalmente responsable procede cuando se está ante delitos dolosos y siempre que aquellos provengan o sean producto directo o indirecto de la comisión del delito, o hayan sido utilizados como medio o instrumento para perpetrarlo.
Además, su aplicación es viable sin perjuicio de los derechos de las víctimas del punible y de los terceros de buena fe. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional y penal1, el comiso es una medida que comporta la privación definitiva del derecho de dominio de un bien, sin indemnización alguna, a favor del Estado, cuya legitimidad radica en la sanción penal contra la persona que ejecutó o participó en el delito. 6.
En ese orden de ideas, el tribunal encuentra que, como quiera que el comiso del inmueble ubicado en la Calle 1° No. 38-83 de Bogotá y de propiedad de Adriana Marcela Díaz Martínez no fue objeto del preacuerdo suscrito entre la fiscalía y los acusados, no existe ningún impedimento para pronunciarse sobre esta temática objeto de controversia.
En tal virtud, para dilucidar si es viable esta medida, es menester estudiar los elementos materiales probatorios que presentó la fiscalía y que vinculan a dicho inmueble con la investigación, así: 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 10 de agosto de 2016, radicado 47.660 y Corte Constitucional C-459/2011, C-364/2012 y C- 782/2012 110016000000201901112 02 Alan Santiago Amaya Narváez y otros 17 a. Las interceptaciones al abonado telefónico 573114912104, utilizado por Julio César Mateus Hernández, llevadas a cabo los días 22 de junio y 28 de noviembre de 2017 por miembros de policía judicial.
De ellas es relevante que aquel indicó su dirección de residencia en la Calle 1° No. 38-83 de Bogotá, que allí convivía con Adriana Marcela Díaz Martínez y se refirió a ese lugar como “la bodega”. También refirió que allí laboraba un empleado de nombre Joan. b. Las interceptaciones al abonado telefónico 573114912104, utilizado por Adriana Marcela Díaz Martínez, llevadas a cabo los días 21 de febrero y 21 y 30 de abril de 2018 por miembros de policía judicial.
Lo importante de estas, es que aquella hizo referencias compatibles con su rol de coordinadora del borrado institucional en su residencia. Se refirió a las cajas que limpió “el negro Jonathan” y que no le había quitado la marca de uso institucional; que los números de los códigos de barras debían quedar iguales para no levantar sospechas en las personas que van a comprar los medicamentos; que los empleados estaban colocando mal la calcomanía y que no debían utilizar encendedores para el borrado sino el líquido. c. El informe de investigador de campo del 10 de agosto de 2018, suscrito por el policía judicial Guillermo Danubio Daza Archila, a través del cual se obtuvo el folio de matrícula inmobiliaria No. 50S- 74645 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá Zona Sur, impreso el 6 de agosto de 2018.
En la anotación 17 del folio registra la compraventa realizada por Jairo Enrique Díaz Soto y María Soledad Duran Bartolo a Adriana Marcela Díaz Martínez, por medio de la escritura pública No. 3523 del 2 de noviembre de 1999 de la Notaría 31 de Santafé de Bogotá, y en la anotación 18 registra la afectación del inmueble a vivienda familiar a favor de Adriana Marcela Díaz Martínez, protocolizada a través de la misma escritura pública. 110016000000201901112 02 Alan Santiago Amaya Narváez y otros 18 d. El informe de investigador de campo del 24 de julio de 2018, suscrito por los policías judiciales Carlos Arturo Daza Vargas y Guillermo Danubio Daza Archila, en el que consignaron los resultados de las diligencias de vigilancia del inmueble ubicado en la Calle 1° No. 38-83 de Bogotá y de seguimiento a Julio César Mateus Hernández, efectuadas entre el 28 de febrero y el 24 de julio de 2018.
Aquellos funcionarios concluyeron que las actividades que presenciaron, que involucraban a Adriana Marcela Díaz Martínez, a su pareja Julio César Mateus Hernández, a dos hombres de raza negra, que trabajan para ellos, y los vehículos particulares de placas EJV-436 e IEL -653 y tipo furgón de placa TRH-964, confirmaban que el inmueble era la bodega en la que se almacenaban los medicamentos y alimentos suplementarios alterados.
Observaron y fotografiaron los momentos en que descargaban el furgón e ingresaban a la vivienda grandes cajas contentivas de los insumos y los instantes en que el personal despachaba los pedidos de medicamentos, en bolsas negras, en bicicletas y en los vehículos particulares. Los despachos coincidían con las interceptaciones de los abonados telefónicos de los miembros de la organización. e. El informe ejecutivo del 22 de agosto de 2018, a través del cual los policías judiciales pusieron a disposición de la Fiscal 23 Especializada a los capturados Adriana Marcela Díaz Martínez y Julio César Mateus Hernández, en el que registraron las circunstancias en que fueron aprehendidos: a las 6:30 a.m. del 22 de agosto de 2018, estos iban a salir de su residencia ubicada en la Calle 1° No. 38-83, fueron interceptados por los miembros de policía judicial que se disponían a materializar las capturas, registrar y allanar el inmueble y aquellos estuvieron presentes durante toda la diligencia. f. El informe, el acta y las fotografías de la diligencia de registro y allanamiento al inmueble ubicado en la Calle 1° No. 38-83, los formatos de registro e incautación de los medicamentos hallados y los peritajes preliminares de los laboratorios farmacéuticos Pfizer, Bayer, 110016000000201901112 02 Alan Santiago Amaya Narváez y otros 19 Merck Sharp & Dohme, LaFrancol, Abbott, Sanofi, Genfar, Wintro y Novartis dan cuenta de las características de ese inmueble y de la gran cantidad de medicamentos que allí fueron encontrados.
De la descripción efectuada y las fotografías tomadas por la policía judicial, es posible advertir que en ese predio convivían Adriana Marcela Díaz Martínez, un hijo de esta mayor de edad y Julio César Mateus Hernández; que la sala, el comedor y el patio de ropas del primer nivel eran destinados a almacenar bolsas y cajas de cartón de distintas marcas de farmacéuticas, apiladas unas sobre otras, desde el piso hasta el techo, y que dos de las habitaciones del segundo piso correspondían al lugar de habitación de sus moradores y las otras dos estaban adecuadas como centro de monitoreo de las cámaras de seguridad, como taller de manipulación y como un almacén de medicamentos distribuidos en anaqueles.
Además, en esos lugares también había cajas con medicamentos apiladas, en los cajones de los muebles y gabinetes de las habitaciones y del baño hallaron múltiples medicamentos en presentación individual, limpiador para borrar tinta, códigos de barras autoadhesivos y un revólver y 49 cartuchos con un permiso a nombre de Bernardo Moreno Valbuena.
En total incautaron 45 ampollas de solución inyectable de Nofertyl, 24 ampollas de Femelin, siete cajas de Depotrim inyectable, 700 unidades y 300 cajas de Depo-provera, 300 cajas de Bio Depo- provera, 32 cajas de Yasmin Bayer, 19 cajas de Diane, 40 cajas de Bovina, 100 ampollas Cyclofem, 24 cajas de Triderm crema, 22 cajas de Quadriderm, 66 cajas de Cortioftal F, 60 y 202 cajas de Zolpidem, 30 cápsulas de Tamsulosina, 50 cajas de Keflex, 42 cajas de Trazidex, 21 unidades y 24 y 120 cajas de Voltaren, 6 cajas de Betaloc, 12 spray, 72 y 179 cajas de Anemido, 10 cajas de Espectominicind, 10 cajas de Rifocina, 12 cajas de Cidilis, 163 y 153 cajas de Loperamida, 11 cajas de Refamicida, 50 cajas de Aspirina, 356 cajas de Nimesulida, 78 cajas de Losartan, 70 cajas de Guina, 151 unidades y 180 cajas de Diprospan, 50 y 67 unidades de Eutirox, 83 cajas de 110016000000201901112 02 Alan Santiago Amaya Narváez y otros 20 Eutirox, 60 unidades de Metformina, 150 cajas de gotas Wassertrol, 134 cajas de Metformina, 49 unidades de Bactrim, 430 cajas de Decadron, 129 cajas de Bedoyecta, 184 unidades de Mesigyna, 146 unidades de Merobiom, 28 y 44 unidades de Curan, 180 cajas de Wasser Chemical, 830 Tuday, 80 Chapstick, 117 cajas de Cytotec, 202 cajas de Enterogermina, 400 unidades de Mometasona, 23 unidades de Neurobion, 23 cajas de Dolo Neurobion, 37 unidades de Diclofenaco y 8 unidades de Curan Junior.
Los peritos de las marcas Pfizer, Bayer, Merck Sharp & Dohme, LaFrancol, Abbott, Sanofi, Genfar, Wintro y Novartis verificaron los medicamentos incautados y concluyeron que no cumplían con las características de originalidad. 7. La valoración conjunta de los anteriores elementos probatorios permite deducir que el inmueble objeto de la controversia es de propiedad de la acusada Adriana Marcela Díaz Martínez; que en él residían ella, su compañero y coacusado Julio César Mateus Hernández y un hijo mayor de edad de aquella, y que era utilizado por los primeros como una especie de bodega de almacenamiento masivo de los medicamentos fraudulentos al servicio de la organización criminal, en el que se recibían los insumos fraudulentos y se almacenaban hasta su despacho por pedido, y como sede de borrado institucional de los envases, rótulos, etiquetas y empaques que hacen parte integral de los medicamentos.
En consecuencia, al tribunal no le cabe ninguna duda de que dicho inmueble era utilizado por su propietaria y por Julio César Mateus Hernández como medio para la comisión de los delitos de ilícita explotación comercial, corrupción de alimentos, usurpación de derechos de propiedad industrial, fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud y concierto para delinquir, cuya responsabilidad aceparon.
Sobre este hecho, las pruebas son contundentes. 110016000000201901112 02 Alan Santiago Amaya Narváez y otros 21 8. Ahora bien, el juzgado no encontró motivos para llegar a esta conclusión, pues el almacenamiento de medicamentos alterados o fraudulentos no hace parte de las conductas que sancionan los delitos por los cuales Adriana Marcela Díaz Martínez y Julio César Mateus Hernández resultaron condenados y, dedujo que, como esos elementos no estaban ocultos, era posible inferir que se trataba de una especie de lugar de paso de la mercancía ilegal a comercializar.
No obstante, en concordancia con los argumentos expuestos por los recurrentes y con la multiplicidad de evidencia que respalda sus posturas, la corporación encuentra que ambas premisas son completamente erradas. De un lado, si bien es cierto que los verbos rectores de los delitos por los que la fiscalía acusó a los procesados no incluyen el de “almacenar”, ello es indiferente de cara a la procedencia de la figura del comiso, dado que esta es una consecuencia de la declaratoria de responsabilidad penal y exige la concurrencia de determinados elementos que en este caso sí se acreditan: la acusada Adriana Marcela Díaz Martínez es la propietaria del inmueble, esta aceptó su responsabilidad por la comisión de cinco delitos dolosos contra la seguridad y la salud pública y, por último, los elementos probatorios dan cuenta de que ese predio era utilizado por aquella y por Julio César Mateus Hernández, como medio para la comisión de los punibles, como sede de almacenamiento y de borrado institucional.
De otro lado, del análisis integral de los resultados de las interceptaciones de comunicaciones, de las vigilancias y seguimientos pasivos, del registro y allanamiento al inmueble, de los elementos incautados y de los peritajes de los laboratorios farmacéuticos, es evidente que en el inmueble se recibían grandes cantidades de medicamentos en cajas de transporte; que en la sala, el comedor, el patio de ropas y en dos habitaciones estas se apilaban, algunos medicamentos eran organizados en anaqueles, otros eran alterados con productos químicos y los demás permanecían almacenados hasta su comercialización por pedido. 110016000000201901112 02 Alan Santiago Amaya Narváez y otros 22 Entonces, hay evidencia contundente que apunta en una dirección opuesta a la deducción del juzgado: el inmueble no era un lugar de paso de medicamentos fraudulentos, sino la bodega de almacenamiento y de alteración artesanal de la organización criminal.
En tal virtud, hay razones fundadas para afirmar que en principio procedería el comiso de ese predio a favor del Estado. 9. Con todo, existe un reparo adicional frente a la sentencia de primera instancia, que debe ser decidido por el tribunal y que tiene que ver con la posibilidad de ordenar el comiso, como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad penal, de un inmueble que está afectado a vivienda familiar. 10.
Para dilucidar este punto, el tribunal analizará la índole de tal instituto. Desde la expedición de la Ley 70 de 1931, a través de la cual se creó la figura del patrimonio de familia, el legislador tenía la intención de excluir ciertos bienes del deudor, de la persecución de sus acreedores, para que aquel y su familia no cayeran en miseria, pues “…en muchos casos ocurre que el patrimonio de familias acaudaladas viene a menos, por negocios desgraciados o circunstancias excepcionales, y que los miembros de ellas después de haber disfrutado de alguna holgura, se ven sometidos a apremiantes necesidades, lo que viene a crear un problema social de difícil y lenta solución…”2 La Constitución Política de 1991 en su artículo 42 consagró la familia como el núcleo esencial de la sociedad y, por tanto, merecedora de protección integral por parte del Estado.
En esa dirección, la norma contempló una serie de salvaguardas a su favor, tanto de índole personal como económico, entre estas, la definición de un patrimonio familiar inalienable e inembargable, en aras de otorgar a la familia un grado de estabilidad económica suficiente, y excluir determinados inmuebles de la prenda general de garantía de los acreedores o 2 Diario Oficial 21706, de 5 de junio de 1931, citado en la sentencia C-317 de 2010 (fundamento jurídico 2.2.3.) 110016000000201901112 02 Alan Santiago Amaya Narváez y otros 23 estableciendo restricciones para la enajenación del inmueble que sirva de vivienda a la familia3.
En esa dirección, la Ley 258 de 1996 incorporó al ordenamiento jurídico otra figura en procura de dejar a salvo un techo destinado a la habitación del grupo familiar e impedir la tradición del inmueble sin que medie el consentimiento de ambos cónyuges o compañeros: la afectación a vivienda familiar. Esta puede ser constituida sobre un bien inmueble adquirido por uno de aquellos, o por ambos, antes o después de la celebración del matrimonio.
Entonces, el patrimonio de familia y la afectación a vivienda familiar son instrumentos con similar objeto y contenido: el inmueble destinado a la vivienda familiar y su inembargabilidad; sin embargo, tienen notorias diferencias en cuanto a su constitución y cancelación. Así, la primera tiene un límite cuantitativo para su creación, pues el valor catastral del predio no puede superar los 250 salarios mínimos, mientras que la segunda no tiene restricción en ese sentido.
A su vez, si bien ambas tienen efectos a favor del grupo familiar, para su levantamiento, la primera considera a los hijos existentes y los que lleguen a existir y hasta que estos cumplan la mayoría de edad, y la segunda comprende al compañero o cónyuge no propietario, sin que interese la existencia o no de hijos menores. Por esto último, la afectación a vivienda familiar se extingue cuando se declara la suspensión de la patria potestad, la ausencia o la incapacidad de uno de los cónyuges o cuando se disuelve la sociedad conyugal por cualquiera de las causas previstas en la ley. 11.
En este orden, es preciso aclarar que lo que a este caso interesa es el gravamen de vivienda familiar que pesa sobre el inmueble de propiedad de Adriana Marcela Díaz Martínez y no la constitución de un patrimonio familiar, como lo afirmó el juzgado. Ahora bien, como se vio, esa afectación fue constituida el 2 de noviembre de 1999 y le 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 25 de febrero de 2009, radicado 08001 3103 001 2002 0043301 y Corte Constitucional, sentencia C-107 de 2017 110016000000201901112 02 Alan Santiago Amaya Narváez y otros 24 confirió a esta una herramienta de oposición a la disposición lícita del inmueble por parte de su pareja, valga decir, su cónyuge o compañero permanente del momento de su constitución, sin que medie su consentimiento. 12.
Entonces, teniendo claro el anterior panorama, extraña al tribunal que uno de los motivos que le impidieron al juzgado decretar el comiso del inmueble haya sido esta afectación, pues esta protege a la familia de la acusada de transacciones con objetos y causas lícitas, para salvaguardar su techo destinado a la habitación de su grupo familiar.
Y, como se hizo evidente, en este proceso no se discute un negocio jurídico que afecte esa garantía mínima, sino las consecuencias de la declaratoria de responsabilidad penal de Adriana Marcela Díaz Martínez por hechos que implicaron directamente la instrumentalización de ese inmueble, supuestamente destinado a la habitación de su familia, a favor de una organización criminal.
De lo contrario, bastaría con constituir un gravamen en ese sentido sobre cualquier inmueble, para luego tener la libertad de dedicarlo a la comisión indiscriminada de delitos, sin correr el riesgo de alguna afectación de los derechos radicados sobre él. No obstante, esto sería incompatible con los regímenes constitucionales del derecho de propiedad y de la protección al patrimonio de la familia. 13.
Aunado a lo anterior, tal como lo contempla el artículo 82 del CPP, el comiso como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad penal es viable, sin perjuicio de los derechos de las víctimas del punible y de los terceros de buena fe. En consecuencia, no existe ningún motivo serio que impida al tribunal disponer del inmueble que, sin lugar a dudas, fue utilizado por su propietaria como medio para la comisión de los delitos, por virtud de un gravamen cuyas consecuencias son irrelevantes de cara a las consecuencias del delito. 14.
En definitiva, la sala revocará el numeral 7° de la sentencia apelada y, en su lugar, ordenará el comiso definitivo del inmueble de 110016000000201901112 02 Alan Santiago Amaya Narváez y otros 25 propiedad de Adriana Marcela Díaz Martínez, ubicado en la Calle 1° No. 38-83 de Bogotá e identificado con la matrícula inmobiliaria No. 50S-74645, a órdenes del Fondo Especial para la Administración de Bienes de la Fiscalía General de la Nación y cancelará la afectación a vivienda familiar que sobre él recae.
VII. Decisión Con base en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve: Primero. Revocar el numeral 7° de la sentencia apelada y, en su lugar, ordenar el comiso definitivo del inmueble de propiedad de Adriana Marcela Díaz Martínez, ubicado en la Calle 1° No. 38-83 de Bogotá e identificado con la matrícula inmobiliaria No. 50S-74645 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá Zona Sur, a órdenes del Fondo Especial para la Administración de Bienes de la Fiscalía General de la Nación, y cancelar la afectación a vivienda familiar que sobre él recae.
Este fallo queda notificado por estrados. Procede el recurso extraordinario de casación, el que deberá interponerse dentro de los cinco días siguientes. Los magistrados, 110016000000201901112 02 Alan Santiago Amaya Narváez y otros 26 José Joaquín Urbano Martínez Jairo José Agudelo Parra Juan Carlos Arias López