República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Penal MAGISTRADO PTE.: JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ Radicación: 110016108105201580702 01 Procedencia: Juzgado 43 Penal del Circuito Acusado: Juan Carlos Serje Méndez Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Motivo: Apelación sentencia Decisión: No declara nulidad y confirma Aprobado Acta N° 125 Fecha: 11 de octubre de 2019 I. Objeto del pronunciamiento El tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la sentencia proferida el 26 de julio de 2019 por el Juzgado 43 Penal del Circuito, por medio de la cual condenó a Juan Carlos Serje Méndez como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.
II. Síntesis de los hechos Según la Fiscalía, Anny Lisbeth Viasus Parrado y Juan Carlos Serje Méndez son los padres de SSV, quién nació el 7 de septiembre de 2006. Entre los años 2011 y 2015, Juan Carlos Serje Méndez aprovechaba los momentos en que se quedaba a solas con su hija S y le daba besos con lengua; le ponía su cara frente a su pene y le pedía que le hiciera 110016108105201580702 01 Sentencia Ley 906 de 2004 2 sexo oral, ella no lo hizo, y le bajaba su ropa interior, le chupaba y rosaba su pene en su vagina y ella sentía cosquillas.
Eso sucedió al menos en tres oportunidades, cuando vivía en la casa del señor Juvenal, cuando visitaba a su padre en su casa los fines de semana y la última vez fue cuando ella tenía ocho años. Juan Carlos Serje Méndez le decía a la niña que no iba a volver a hacerle esas cosas, pero incumplía, y además le decía que no le fuera a contar a sus abuelas.
El 8 de agosto de 2015 S le contó a su madre esos hechos y ella lo denunció. Juan Carlos Serje Méndez es judicializado como posible autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado. III. Antecedentes procesales relevantes 1. El 22 de enero de 2016 el Juzgado 67 Penal Municipal de Control de Garantías presidió las audiencias de legalización de captura y formulación de la imputación en contra de Juan Carlos Serje Méndez, como posible autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
Este no aceptó los cargos y el juzgado le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2. El 11 de marzo de 2016 la fiscalía presentó escrito de acusación. Su conocimiento le correspondió al Juzgado 43 Penal del Circuito. 3. El 18 de abril de 2016 el Juzgado 75 Penal Municipal de Control de Garantías accedió a la solicitud de Juan Carlos Serje Méndez y sustituyó su detención intramural por domiciliaria. 110016108105201580702 01 Sentencia Ley 906 de 2004 3 4.
Los días 25 de agosto de 2016 y 16 de enero de 2017 el juzgado de conocimiento realizó las audiencias de acusación y preparatoria, respectivamente. 5. El 18 de abril de 2018 el Juzgado 44 Penal Municipal de Control de Garantías le concedió al acusado libertad por vencimiento de términos. 6. En sesiones comprendidas entre el 23 de mayo de 2017 y el 21 de junio de 2019 el juzgado tramitó el juicio oral, así: a. El acusado se declaró inocente. b. La fiscalía anunció que demostraría que el procesado es responsable del delito mencionado y que por ello solicitaría sentencia condenatoria.
La defensa anticipó que pediría un fallo absolutorio y que probaría la existencia del síndrome de alienación parental en S y que el proceso se originó como un reproche de la madre de la menor víctima hacia el acusado, por haberle sido infiel, por haberle pedido la custodia de su hija y por no proveer económicamente. c. Las partes estipularon la identidad del acusado y la minoría de edad de S. d. La fiscalía ofreció los testimonios de S; de la madre y el hermano de esta, Anny Lisbeth y Brayan Arturo Viasus Parrado y de las peritas en psicología forense, Aracelly María Charris Bermúdez, y en medicina forense, Íngrid Gised Caicedo Sánchez. e. La defensa presentó los testimonios del acusado y de la madre de este, Ibeth Soraya Méndez Alcid. f. En los alegatos de conclusión, la fiscalía y el apoderado de la víctima solicitaron sentencia condenatoria.
La defensa pidió fallo absolutorio. 110016108105201580702 01 Sentencia Ley 906 de 2004 4 g. El juzgado anunció el sentido del fallo condenatorio y corrió el traslado del artículo 447 del CPP. 5. El 26 de julio de 2019 el juzgado dictó sentencia. La defensa apeló. 6. El 21 de agosto de 2019 el proceso fue asignado a esta sala.
IV. Fundamentos de la sentencia recurrida Fueron los siguientes: 1. El juzgado evaluó la entrevista psicológica y la valoración sexológica introducidas al juicio por intermedio de la psicóloga Aracelly María Charris Bermúdez y la médica Íngrid Gised Caicedo Sánchez y estableció que existía coherencia interna entre las versiones que había ofrecido la menor, en relación con las circunstancias de tiempo, modo y lugar.
También, evaluó los testimonios rendidos por Brayan Arturo y Anny Lisbeth Viasus Parrado y los encontró creíbles y confiables; si bien la defensa pretendió restarle credibilidad a la segunda, porque esta le guardaba rencor al acusado debido a un incidente de infidelidad, con su dicho quedó claro que ese suceso fue superado y que, a pesar de la traición, continuaron viviendo juntos.
Frente al testimonio de la menor, aún cuando no fue precisa en el número de veces y el momento en que ocurrieron los vejámenes sexuales, sí dejó claro que su padre le tocó sus partes íntimas, le practicó sexo oral y le rosó su pene en su vagina, a tal punto que la niña se sentía mal, pues sentía cierta satisfacción. Además, no le es exigible a una niña que recuerde con detalle lo que vivió hace tres años y menos aún sobre una experiencia traumática. 110016108105201580702 01 Sentencia Ley 906 de 2004 5 2.
Al estudio de las pruebas de la defensa, el juzgado advirtió que existían contradicciones entre la información referida por la madre del acusado y la que este adujo; por ejemplo el tiempo en que convivió con Anny Lisbeth y las condiciones de su relación. Además, hicieron referencia a varias situaciones que no pueden ser corroboradas, como la discusión por la custodia de la menor. 3.
La fiscalía probó su teoría del caso. Las tres versiones de la menor tuvieron coherencia interna en relación con las agresiones sexuales, y estuvieron respaldadas en la información aportada por el tío y la madre de aquella. No ocurrió lo mismo con las pruebas de la defensa, pues lo que el acusado y su madre adujeron como móvil para promover este proceso penal y el síndrome de alienación parental que anticipó la defensa, no quedaron acreditados. 4.
Los actos sexuales que desplegó Juan Carlos Serje Méndez en varias ocasiones y en contra de su pequeña hija, son constitutivos de conductas típicas, antijurídicas y culpables y, por tanto, hay lugar a declarar su responsabilidad penal. 5. Teniendo en cuenta que la pena para ese delito oscila entre 144 y 234 meses, el juzgado partió de la pena mínima y la incrementó en doce meses más, por la gravedad del delito, el daño real o potencial creado, la intensidad del dolo y la necesidad de la pena, para un total de 156 meses de prisión. Con fundamento en el concurso de conductas, aumentó ese valor en doce meses más, para una pena definitiva de 168 meses. 6.
De acuerdo con los dictámenes rendidos por el INML y el Instituto Nacional del Riñón, no hay evidencia de que Juan Carlos Serje Méndez se encuentre en grave estado de salud o que la enfermedad que padece sea incompatible con la vida en reclusión, por lo que no hay lugar a concederle la prisión domiciliaria por grave enfermedad. Además, como quiera que existe una prohibición expresa, le negó la suspensión de la pena. 110016108105201580702 01 Sentencia Ley 906 de 2004 6 V. Fundamentos del recurso interpuesto La defensa le hizo al tribunal dos solicitudes principales y dos subsidiarias.
En primer lugar, declarar la nulidad del proceso o revocar la sentencia y absolver a Juan Carlos Serje Méndez; y, en segundo lugar y de no prosperar ninguna de las anteriores, rebajar el monto de la pena impuesta y concederle la prisión domiciliaria de que trata el artículo 68 del CP. 1. Frente a la petición de nulidad, alegó la violación de los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso del acusado.
Adujo que este permaneció más de un año, luego de vencidos los términos, en detención domiciliaria y el defensor público que en su momento lo representó, no promovió ningún escenario para el restablecimiento de su libertad. Esta situación lo perjudicó, pues de haber estado en libertad, hubiese podido ejercer mejor su defensa material, contar con más elementos probatorios y estar en una posición más favorable para afrontar su juicio. 2.
En torno a la segunda, solicitó la absolución de Juan Carlos Serje Méndez debido a que el juzgado no valoró integralmente las pruebas practicadas en el juicio y, de haberlo hecho, hubiera advertido la presencia de dudas insalvables que impedían proferir una sentencia condenatoria. Argumentó lo siguiente: a. No existe doctrina ni jurisprudencia que le impongan al juez dar total credibilidad a los testimonios rendidos por menores de edad víctimas de delitos sexuales, por encima de las demás pruebas y de los derechos de defensa y al debido proceso del acusado.
Por el contrario, la Corte Suprema de Justicia ha afirmado que aquellos deben ser coherentes, sólidos, creíbles y veraces y valorados juntos con los demás elementos de juicio. Sin perjuicio de lo anterior, el juzgado optó por la primera alternativa y dejó de lado que en la entrevista realizada por la doctora Aracelly 110016108105201580702 01 Sentencia Ley 906 de 2004 7 María Charris Bermúdez, la niña dijo inicialmente que su papá comenzó a hacerle el amor y, luego, que se acostaron, pero sin hacer el amor.
Como quiera que la menor había recibido clases de educación sexual, estaba en capacidad de diferenciar estas situaciones, por lo que no puede predicarse coherencia en su dicho. La niña también refirió que los actos habían ocurrido tres veces y en la casa de Juvenal y de sus abuelos; pero después, en su testimonio, afirmó no recordar un número y que acaecieron en la casa de su mamá. Por último, aquella dijo que luego de los hechos había sentido que se le había metido un espíritu, pero este dicho de ninguna manera se puede catalogar como una patología psicológica que sufren por lo general las víctimas de delitos sexuales ni tampoco fue dictaminado por un científico forense.
El juzgado justificó esas incoherencias en el transcurso del tiempo; sin embargo, no respaldó esta postura, en doctrina ni en jurisprudencia. b. De acuerdo con el informe pericial de clínica forense, S no bajó su rendimiento escolar ni se aisló socialmente, y esas son secuelas que deben concurrir en las víctimas de delitos sexuales, según el manual de psicología criminal de Echeburúa y Guerrica Echevarría de 2000.
En el testimonio, la madre dijo que antes de mudarse de Normandía, la pequeña sí había tenido dificultades en el colegio; no obstante, aquella no es perita. Sin perjuicio de lo anterior, el juzgado le dio más credibilidad a la información que aportó la madre en el juicio, mucho tiempo después de ocurrido los hechos, que a los datos que tomó la experta en 2015.
Adicionalmente, el juzgado afirmó que extrajo del testimonio que rindió S, que esta había quedado muy perturbada; sin embargo, no hay prueba científica que lo confirme. c. El motivo por el cual la madre de la menor promovió este proceso penal, fue por la concurrencia del síndrome de alienación parental 110016108105201580702 01 Sentencia Ley 906 de 2004 8 que surge con posterioridad a la terminación de una relación sentimental tormentosa, que va acompañado de celos y envidias y en el cual el afectado utiliza al hijo en común para desquitarse.
De la valoración de las pruebas es posible advertirlo, pues con el testimonio de la madre de la menor se supo que luego de la infidelidad de Juan Carlos Serje Méndez ella perdió la confianza en él, se fue con su hija a vivir con sus padres y después de eso fue que lo denunció. Cabe preguntarse, ¿por qué no lo denunció antes? 3. En torno a la dosificación punitiva, la defensa censura que el juzgado haya tenido en cuenta en la individualización de la pena el agravante del parentesco y que, además, ese haya sido el fundamento del incremento por la gravedad de la conducta, el daño real o potencial y la necesidad de la pena.
Esa forma de razonar atenta contra la garantía al non bis in idem. 4. Finalmente, la defensa le pidió al tribunal concederle a Juan Carlos Serje Méndez la prisión domiciliaria por grave enfermedad. Reconoció que, de acuerdo con los artículos 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia y 68 A del CPP, esto es improcedente. Sin embargo, teniendo en cuenta su diagnóstico de enfermedad renal crónica con hemodiálisis, linfoma Hodgkin, malestar general y dolor poliarticular; que requiere una dieta estricta, hemodiálisis tres veces por semana, seguimiento por nefrología y recomendaciones médicas específicas; que no tiene antecedentes penales y que cuenta con arraigo, sería viable concederle el sustituto.
Es un hecho notorio el estado de cosas inconstitucional de las prisiones en Colombia. Privar de la liberad a Juan Carlos Serje Méndez en un centro penitenciario, sería tanto como sentenciarlo a una pena de muerte: su enfermedad es incompatible con la vida en prisión. El juzgado concluyó que, de acuerdo con el informe del INML del procesado, este está clínicamente estable y no tiene comprometidos sus órganos vitales.
Pues bien, eso puede ser cierto hoy, pero el día de 110016108105201580702 01 Sentencia Ley 906 de 2004 9 mañana puede tener una recaída y ponerse muy mal, por tal motivo, el tribunal no solo debe tener en cuenta aquel informe, sino la totalidad de las historias clínicas aportadas durante el proceso. VI. Fundamentos de la decisión A. Competencia 1.
Con base en el artículo 34.1 del CPP, esta sala es competente para conocer de este proceso, pues se trata de un recurso de apelación interpuesto en contra de una sentencia proferida por un juzgado penal del circuito, dentro de un proceso penal adelantado por hechos ocurridos en esta sede. Tal competencia la ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que habilita al tribunal para pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad del recurrente y lo inescindiblemente relacionado con ellos, y la proscripción de la reforma en perjuicio del acusado que es apelante único.
En esa dirección, expondrá los argumentos que sustentan su decisión, ocupándose inicialmente de la validez de la actuación y luego de la inocencia o responsabilidad del procesado. B. Acerca de la validez de la actuación 2. Como se sabe, el tribunal debe determinar si el proceso que se adelantó en contra de Juan Carlos Serje Méndez es válido, dado que solo sobre esa base puede emitir una decisión de fondo.
En torno a ese particular, la sala encuentra que funcionarios judiciales competentes adelantaron este proceso, ya que los juzgados de control de garantías, las fiscalías seccionales y los juzgados del 110016108105201580702 01 Sentencia Ley 906 de 2004 10 circuito han sido habilitados por el ordenamiento jurídico para conocer de este tipo de actuaciones.
De otro lado, en este caso se respetó la estructura lógica del proceso. Ello por cuanto la fiscalía formuló la imputación y presentó el escrito de acusación y el juez de conocimiento realizó las audiencias de acusación, preparatoria y juicio oral, anunció el sentido del fallo y dictó la sentencia de rigor. Finalmente, al acusado se le garantizó un juicio con todas las garantías y a la fiscalía se le permitió el cumplimiento de su rol procesal.
Siendo así, no hay argumentos para cuestionar la legitimidad de la actuación, puesto que se trata de un proceso válido y por ello, hay lugar a una decisión de fondo. 3. Sin perjuicio de lo anterior, la validez del proceso es cuestionada por el recurrente. Desde su perspectiva, la prolongación de la detención preventiva de Juan Carlos Serje Méndez a lo largo del proceso afectó su capacidad de afrontar su juicio y redundó en perjuicio de su derecho de defensa material.
En tal virtud, considera que la actuación es inválida desde el momento en que este tenía derecho a recuperar su libertad. Por esta razón, el tribunal se pronuncia sobre esta pretensión: no basta con la sola afirmación de que se ha vulnerado el derecho de defensa del acusado para que proceda la declaratoria de nulidad parcial del proceso; en lugar de ello, es necesario que se acredite que la irregularidad sustancial afectó su garantía constitucional o que desconoció las bases fundamentales de la investigación o el juzgamiento. 4.
Así las cosas, de conformidad con la decisión adoptada por el Juzgado 44 de Control de Garantías de concederle al acusado libertad por vencimiento de términos, con fundamento en los numerales 5° y 6° del artículo 317 del CPP, con la modificación de la Ley 1760 de 2015, la sala encuentra que es cierto que aquel permaneció en 110016108105201580702 01 Sentencia Ley 906 de 2004 11 detención domiciliaria por un tiempo prolongado y, por tal motivo, había lugar al restablecimiento de su libertad.
Ello es así por lo siguiente: a. El 22 de enero de 2016 el Juzgado 67 de Control de Garantías afectó a Juan Carlos Serje Méndez con medida de aseguramiento de detención preventiva intramural. b. El 11 de marzo de 2016 la fiscalía presentó el escrito de acusación. c. El 18 de abril de 2016 el Juzgado 75 de Control de Garantías sustituyó la medida intramural por domiciliaria. d. El 23 de mayo de 2017 el Juzgado 43 Penal del Circuito instaló el juicio oral, excediendo los 120 días contados a partir de la radicación del escrito de acusación. e. Para el 18 de abril de 2018, día en el cual el juzgado de control de garantías le concedió la libertad, el Juzgado 43 Penal del Circuito estaba tramitando la etapa probatoria del juicio oral.
Es decir, los 150 días con que contaba la administración de justicia para celebrar la audiencia de lectura de fallo, se habían superado. 5. En este orden, es claro que esa irregularidad incidió en el derecho a la libertad de Juan Carlos Serje Méndez; sin embargo, aquella fue subsanada por su defensor de confianza, en el momento en que asumió su representación judicial, al solicitar su libertad inmediata.
A pesar de lo anterior, la corporación no advierte que esa situación haya afectado el derecho de defensa del acusado o que haya desconocido sus garantías a un juicio justo. Es preciso recordar que uno de los contenidos del derecho a oponerse al ejercicio de la acción penal, es la defensa material y técnica. Esta la adelanta el procesado y su abogado, sea privado o público; comprende la actividad concurrente de ambos, el reconocimiento de facultades probatorias, unas relacionadas con el acusado como fuente de 110016108105201580702 01 Sentencia Ley 906 de 2004 12 información y otras que remiten a fuentes diversas, y otros derechos surgidos de la sentencia1. 6.
En este caso, Juan Carlos Serje Méndez estuvo representado por un defensor público en las audiencias preliminares de legalización de captura, de formulación de imputación, de imposición de medida de aseguramiento, de sustitución de esta última y de cambios de domicilio; de acusación; preparatoria y en la primera sesión del juicio oral.
A partir de la segunda sesión del juicio, lo asistió un defensor escogido por él, quién lo representó en la audiencia preliminar de libertad por vencimiento de términos, en el juicio oral y en la apelación del fallo condenatorio. En consecuencia, es evidente que a lo largo del proceso hubo un intenso despliegue del derecho de defensa, en especial en la audiencia preparatoria y en el juicio: la defensa pidió las pruebas testimoniales y periciales que respaldaban su teoría del caso y ejerció los recursos para insistir en ellas, presentó los alegatos de apertura, contrainterrogó a los testigos y peritos de la fiscalía, adujo las pruebas de descargo, el acusado renunció a su derecho a guardar silencio y aquella alegó de conclusión, insistió en la consecución de los dictámenes oficiales para descorrer el traslado del artículo 447 del CPP y apeló la sentencia. 7.
Ante este panorama, el tribunal no cuenta con ningún fundamento para afirmar que la privación prolongada de la libertad del acusado haya afectado en algún nivel sus derechos a un juicio justo y de defensa. Como se vio, esta fue ejercida de manera activa ante los jueces de control de garantías y ante el juez de conocimiento, por parte del procesado y por sus apoderados, públicos y privados.
En fin, no concurre ninguna base seria para la nulidad pretendida. 1 Entre otras, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 5 de septiembre de 2018, radicado 51.853 y sentencia del 26 de octubre de 2011, radicado 37.659. De la Corte Constitucional, las sentencias T- 1137 de 2004 y C-210 de 2007. 110016108105201580702 01 Sentencia Ley 906 de 2004 13 C. Acerca de la inocencia o responsabilidad del acusado 1.
Fundamento para dictar sentencia condenatoria 8. Como quiera que se trata de un recurso de apelación interpuesto contra un fallo condenatorio, hay que tener en cuenta que según los artículos 7º, 372 y 381 del CPP, para proferir una sentencia de esa índole debe existir un convencimiento, más allá de toda duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado.
Además, de acuerdo con el artículo 208 del CP, el delito de actos sexuales con menor de catorce años consiste en realizar conductas diversas al acceso carnal, en una persona menor a esa edad, y se agrava cuando su autor es el pariente de la víctima dentro del primer grado de consanguineidad. Así las cosas, en el presente caso, la sala debe determinar si la prueba practicada en el juicio demuestra, más allá de toda duda razonable, la comisión de ese delito por parte de Juan Carlos Serje Méndez y la responsabilidad que pueda asistirle.
De ser así, confirmará el fallo recurrido; de lo contrario, lo revocará. 2. Valoración probatoria 9. En este caso, la situación es la siguiente: la fiscalía acusó a Juan Carlos Serje Méndez por haber desplegado actos de índole sexual en contra de su menor hija, entre los años 2011 y 2015; el juzgado declaró su responsabilidad penal por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, y la defensa controvierte esa decisión: para su forma de ver las cosas, los testimonios rendidos por S y su madre no son fiables, pues esta propició en aquella un síndrome de alienación 110016108105201580702 01 Sentencia Ley 906 de 2004 14 parental, y no hay prueba de que la niña haya sido víctima de un delito sexual.
Por tal motivo, considera que debe revocarse el fallo, por falta de fundamento probatorio para condenar. El tribunal debe fijar su postura en este debate. Para ello, como es obvio, valorará las pruebas practicadas en el juicio. 10. En este caso, el punto de partida está determinado por lo que S declaró en el juicio. A pesar de que no recordaba muy bien, indicó que cuando era pequeña su papá le tocaba sus partes íntimas por debajo de la ropa, su vagina y sus senos, y que eso lo hacía en la casa de su mamá, mientras ella trabajaba y no había nadie más y en una habitación pequeña contigua al cuarto de su progenitora.
También explicó que la primera vez que su papá la había tocado de esa manera había sido a los cinco años, que no le dijo nada a su mamá, porque él la amenazó y sentía miedo, pero que después sí le contó. Por último, refirió que después de esos hechos recibió tratamientos psicológicos y que siente dolor y tristeza hacia su padre. 11.
Esta exposición suministra una explicación razonable de los hechos. S, con un lenguaje y una sencillez propios de su edad -once años-, hizo un relato claro, coherente y fiable: refirió las circunstancias de lugar, tiempo y modo que rodearon los hechos y entre ellas existe una conexión lógica. Además, se trata de un relato en el que la niña identificó al protagonista de los hechos que refirió, al cual le atribuyó, de manera clara y precisa, una intervención específica.
También describió la amenaza que recibió, el sentimiento que ella le causó y que fue el motivo por el cual no comentó nada en un principio. 12. Además, el relato de S es compatible con las demás versiones que rindió ante sus familiares y los especialistas forenses: a. Anny Lisbeth Viasus Parrado refirió que S la enteró de los hechos cuando tenía ocho años, un día que volvió triste del colegio, luego de que en la institución le enseñaran las partes del cuerpo y los 110016108105201580702 01 Sentencia Ley 906 de 2004 15 tocamientos que eran buenos y malos.
Su hija le indicó que cuando tenía cinco años y vivían en Normandía con Juan Carlos Serje Méndez y los abuelos de este, cuando ella se quedaba sola con él, él la invitaba a jugar al papá y a la mamá, a practicarse sexo oral mutuamente y que ella lo había permitido, porque sentía cosquillas ricas; y que ese juego también se lo había enseñado con un primo de su misma edad.
Además, que cuando se enteró que eso estaba mal, fue cuando decidió contarle. Luego de ese conocimiento, ella lo denunció. b. Brayan Arturo Viasus Parrado, el tío de S., indicó que un día que iba en el Transmilenio con la niña, ella le contó que el papá jugaba con ella a las cosquillas y le daba besos con lengua. Ante esa información, él se exaltó, S se alteró y se sintió cohibida y no le habló más. Después, él intentó volver a tocar el tema con su sobrina y poco a poco ella le refirió que su papá le hacía cosquillas en la vagina y que ella sentía rico; que él la obligaba a hacerle sexo oral, le bajaba su cabeza para chuparle el pene, que ella le decía que no quería más y él le prometía que no volvería a hacerlo.
A su vez, le contó que el papá le había dicho que a los quince años él la iba a buscar y que por eso la niña tenía miedo. El testigo precisó que la niña no fue específica en la relación del tiempo, sino que asociaba los eventos a los lugares en que ocurrieron. Así, S le dijo que esas situaciones habían sucedido dos, tres o más veces, en Normandía, donde Beatriz, en Colina Campestre y en la casa donde vivió con Anny Lisbeth. c. La médica forense Íngrid Gised Caicedo Sánchez le practicó un reconocimiento médico a S, cuando tenía ocho años.
Aquella concluyó que el relato de la menor fue consistente con el abuso sexual perpetrado por su padre y que no encontró huellas de traumas recientes o antiguos en las zonas genital y anal, lo que no descarta ni confirma las manipulaciones sexuales de su relato. 110016108105201580702 01 Sentencia Ley 906 de 2004 16 Señaló que la niña expuso que a su papá le gusta hacerle el amor; que le ha dicho tres veces que le de besos con lengua; que un día que se quedó sola con él, él se bajó los pantalones y la ropa interior y le bajó la cabeza, pero ella no alcanzó, mas sí vio que el pene es como un bombillo rojo; que un día le dio un masaje y él le dijo que le diera un beso con lengua y que otro día cuando ella se estaba vistiendo, él entró y cerró la puerta con seguro, se bajó la ropa y le puso el pene en su vagina. d. La psicóloga del CTI Aracelly María Charris Bermúdez informó que entrevistó a S. La menor relató que su papá le hace cosas que no son; que una vez que estaba con él, cerró la puerta con candado y empezó a hacerle el amor, le agachó la cabeza para que le chupara el pene, pero que ella se volteó, y que él le lamió la vagina y que ella sintió cosquillas; que en otra oportunidad, cuando su papá tuvo una cirugía en el pene, le vio ese órgano y que parecía un bombillo y que tenía un círculo para hacer chichi; que otro día que ella se estaba vistiendo, él entró y cerró con llave, la acostó en la cama sin ropa, se bajó los pantalones y los calzoncillos y le puso el pene sobre la vagina, porque a él le encanta jugar al papá y a la mamá, y que tres veces le dio besos con lengua.
La niña refirió que el primer evento había sucedido en la casa del señor Juvenal, en la mañana y cuando ella tenía cuatro años. El segundo, en el cuarto de su papá, donde sus abuelitos -refiere su abuela Ibeth-, en la mañana de un domingo y cuando tenía ocho años, y los besos con lengua, no se acuerda. Por último, indicó que se sentía decepcionada por lo que su papá le había hecho. 13.
En este orden de ideas, el tribunal cuenta con una base razonable para darle credibilidad al testimonio de S. Es cierto, tal como lo afirma la defensa, que no existe ningún precedente judicial que le imponga al juzgador otorgar plena credibilidad a los testimonios de los menores de edad; sin embargo, en este caso la sala encuentra que está ante una niña que, a pesar de su corta edad, expuso, en una forma clara y comprensible, el abuso sexual de que fue víctima por 110016108105201580702 01 Sentencia Ley 906 de 2004 17 parte de Juan Carlos Serje Méndez; ese relato cuenta con el respaldo emocional de S, y con el apoyo que le dan cuatro testimonios que acreditan circunstancias compatibles con esos hechos: estos son testigos directos de todo lo que presenciaron, como el estado emocional de la niña y lo que ella les contó, y testigos de referencia en relación con la veracidad de esos dichos. 14.
A más de lo anterior, con la información suministrada por Anny Lisbeth y Brayan Arturo Viasus Parrado en el juicio oral, para el tribunal es posible reconstruir temporal y espacialmente los escenarios de abuso sexual: a. Anny Lisbeth Viasus Parrado y Juan Carlos Serje Méndez sostuvieron una relación sentimental que empezó en el hogar de aquella, en el barrio Bochica de Bogotá y, en ese lugar, aquella quedó en embarazo de su hija S. Cuando la pequeña tenía tres años, los tres se mudaron al barrio Normandía, a la casa de los abuelos de Juan Carlos y allí permanecieron un año. En ese lugar el acusado le enseñó a S y a un primito de su misma edad a jugar al papá y a la mamá. b. Posteriormente, los tres se mudaron a una residencia ubicada en la Avenida 68 con Avenida Boyacá, en la que también vivía un señor Juvenal y una señora Beatriz.
Allí permanecieron poco tiempo, aproximadamente ocho días, pues Juan Carlos enfermó. Para ese momento S tenía cuatro años y su papá permanecía en el hogar, mientras Anny Lisbeth trabajaba, lo que le permitía estar a solas con aquella. En ese lugar fue que S. refirió el episodio de sexo oral. c. La relación entre Anny Lisbeth y Juan Carlos terminó. Aquel enfermó, estuvo en el hospital y posteriormente se radicó en la casa de su madre Ibeth Soraya Méndez Alcid en el barrio Colina Campestre.
Por su parte, aquella y S se mudaron a la casa de sus padres y de su hermano Brayan Arturo, en el barrio Tintal. Debido a esta situación, el acusado veía a S cada quince días o cada mes, durante los fines de semana. 110016108105201580702 01 Sentencia Ley 906 de 2004 18 d. En el cuarto de Juan Carlos, en la casa de Colina Campestre, fue el escenario en el que S refirió que en la mañana de un domingo su papá la acostó en su cama y le puso su pene sobre su vagina, porque le encantaba jugar al papá y a la mamá, y le daba besos con lengua. e. Cuando S tenía ocho años, le contó estos hechos a su mamá, ello lo denunció y la niña no volvió a ver a Juan Carlos y los abusos sexuales no volvieron a ocurrir. 15.
Ante este panorama, la corporación se encuentra ante múltiples pruebas consistentes y coherentes que merecen credibilidad: suministran una explicación razonable de los hechos y remiten a un cuadro de abuso sexual, en el que el actor aprovecha los momentos a sola con su hija menor, abusa de ella y la amenaza. La víctima inicialmente cede a estas, pero luego se arma de valor y reporta lo sucedido a sus familiares y a los profesionales que investigan los hechos.
En fin, para la sala existen elementos de juicio que dan cuenta de la ocurrencia de los hechos, la materialidad del delito y la responsabilidad que le asiste al acusado. No obstante, la corporación no puede llegar a una conclusión definitiva hasta valorar las pruebas de descargo. 16. La defensa presentó los testimonios de la madre del acusado y de este.
La primera, por una parte, suministró información compatible con lo aducido por los testigos de cargo: que Anny Lisbeth, Juan Carlos y S convivieron en un apartamento por muy poco tiempo, porque él se enfermó, y luego se terminó la relación sentimental; que cuando al acusado le practicaron la circuncisión, S y su mamá lo visitaron y, ante la insistencia de aquella de conocer el motivo de la intervención médica, le explicaron que se trataba de algo íntimo y que el pene era como un bombillo; que S estaba al cuidado de sus abuelos maternos y de su tío; que ella nunca le comentó nada de los abusos sexuales y que siempre que pernoctaba en su casa, dormía con ella. 110016108105201580702 01 Sentencia Ley 906 de 2004 19 Pues bien, sobre la convivencia de los padres de S y los familiares que la cuidaban no hubo controversia; la niña refirió que uno de los escenarios en que había entrado en contacto con el miembro viril de su padre había sido en el hospital y que parecía un bombillo; que los abusos se los había comentado a su madre, no a su abuela, y que habían ocurrido en horas de la mañana, no en las noches.
De otro lado, ofreció varias explicaciones que apuntaban a desacreditar a Anny Lisbeth, a Brayan Arturo e, incluso, a S: reprochó la personalidad de la primera, su nueva relación sentimental y dejar al alcance de su hija imágenes de personas desnudas, de las cuales no le consta su existencia; atribuyó la conducta de S a la exhibición de música y videos de contenido sexual por parte de su tío y a que en ocasiones durmiera con él, y a la personalidad extrovertida y callejera de la niña. Por último, que por todo esto, una vez acudió a una comisaría de familia para que le dieran la custodia de la niña, pero que por la enfermedad de su hijo, nunca volvió. 17.
Para la sala es claro que esto último es compatible con su interés en beneficiar a su hijo; no obstante, ello en nada afecta la conclusión provisional del tribual, pues se orienta a denigrar a esas personas y hace referencia a hechos que no guardan relación con el fundamento fáctico de la imputación y la acusación. Además, a ella no le consta nada en relación con los hechos y es comprensible, pues ese tipo de actos se cometen en contextos de privacidad para evitar la delación de terceros. 18.
El acusado tampoco aportó nada relevante. Se limitó a hacer énfasis en el indebido comportamiento de Anny Lisbeth y a atribuir el origen de la denuncia a un conflicto sobre la custodia de S. Sin embargo, tal como su madre lo expuso, tal controversia realmente no existió. 19. En definitiva, como las pruebas de la defensa son intrascendentes, la conclusión provisional a la que había llegado la sala al valorar las pruebas de la fiscalía, se torna definitiva.
Esta 110016108105201580702 01 Sentencia Ley 906 de 2004 20 parte probó su teoría del caso: demostró que Juan Carlos Serje Méndez cometió el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado y en concurso homogéneo y sucesivo. Por estos motivos, la sala revocará el fallo apelado. 20. Por último, el tribunal da respuesta a algunos planteamientos específicos del recurrente que son rebatibles: a. La defensa no ofreció ninguna prueba técnica que diera fundamento al alegado síndrome de alienación parental y los testimonios de descargo no suministran ninguna base seria para ello.
Esta hipótesis se basa en sus propios dichos y en torno a estos hechos pretende constituirse en una suerte de perito informal y de valorador de la información así aducida. Y, como se sabe, la sala no puede tener por probado este elemento con las solas afirmaciones del defensor. b. Las contradicciones en que incurrió S son irrelevantes.
Como fue analizado, la menor en distintos escenarios expuso un relato con el mismo núcleo fáctico. c. No es cierto que Anny Lisbeth haya denunciado los hechos con motivo de la terminación de la relación con el acusado o debido a la existencia de un proceso de custodia. Por un lado, tal como quedó acreditado, con posterioridad a la separación, ellos mantuvieron contacto y S visitaba al acusado por periodos cortos en su residencia;
Por el otro, al parecer, solo en una oportunidad fue la madre de Juan Carlos a una comisaría de familia a indagar por el proceso de custodia, pero no volvió; así, que no hay motivos para pensar que existiera una controversia seria sobre ese aspecto. Anny Lisbeth lo denunció cuando S le contó lo que su padre le hacía en la intimidad. d. La valoración integral de las pruebas practicadas en el juicio permite concluir que está satisfecho el estándar para emitir un fallo condenatorio.
Es posible que para el defensor existan dudas insalvables; pero ellas no tienen como fundamento la valoración de 110016108105201580702 01 Sentencia Ley 906 de 2004 21 las pruebas, que conduce a una conclusión muy distinta, sino su particular percepción como parte procesal. 3. Consecuencias punitivas de la conducta punible 21.
La defensa formula dos reparos adicionales contra la sentencia. El primero tiene que ver con la pena impuesta, pues reprocha que el juzgado haya tomado el parentesco entre Juan Carlos Serje Méndez y S como base para incrementar la pena por la gravedad de la conducta, por el daño real o potencial causado a la víctima y por la necesidad de pena, cuando este fue tenido en cuenta para agravar la conducta punible.
El segundo, con la determinación de concederle al acusado la prisión domiciliaria por la enfermedad que padece. El tribunal se ocupa de cada una de estas temáticas. 22. Frente a la primera, la sala se aparta de la particular percepción de la defensa, por lo siguiente: el juzgado determinó la pena imponible por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado por el parentesco, fijó los cuartos punitivos, se ubicó en el primero de ellos -144 a 166.5 meses- y una vez en él, partió de la pena mínima - 144 meses-.
De conformidad con el inciso 3° del artículo 61 del CP, incrementó esa pena en doce meses, para un total de 156 meses, así: a. Por la gravedad de la conducta adicionó tres meses, pues el autor se aprovechó de la confianza que S le tenía, por ser su padre, para realizarle una variedad de tocamientos de índole sexual. b. Por el daño real o potencial creado, incrementó tres meses más, debido a que el delito fue desplegado en contra de una niña de temprana edad, lo que indudablemente afectará su desarrollo normal y le implicará recibir tratamiento especializado. 110016108105201580702 01 Sentencia Ley 906 de 2004 22 c. Por la intensidad del dolo, aumentó tres meses adicionales, dado que se trató de una conducta premeditada y con conocimiento pleno de su ilicitud. d. Por la necesidad de la pena, adicionó tres meses más, porque si bien el acusado carece de antecedentes, se trató de una conducta grave.
Finalmente, a la pena de 156 meses le aumentó doce meses por el concurso homogéneo y sucesivo. Por este motivo, la pena definitiva fue de 168 meses de prisión. 23. Entonces, por una parte, el juzgado respetó los límites legales, puesto que impuso la pena dentro del rango permitido por los artículos 54 a 62 del CP. Y, por otra parte, ejerció de manera razonable la discrecionalidad que le confiere la ley para determinar la pena en el cuarto punitivo de rigor; para tal efecto valoró la gravedad de la conducta, la que no se derivó del parentesco entre el acusado y la víctima, sino de la variedad del abuso y de la índole de los actos constitutivos del mismo: caricias, besos y los actos de sexo oral de él hacía la niña y de esta hacia él. De esta manera, el tribunal encuentra que el proceso de individualización punitiva fue legítimo, razonable y compatible con los contenidos de injusticia de la conducta punible.
Por tal motivo, no modificará la pena impuesta. 24. En cuanto a lo segundo, la defensa alega que el juzgado le negó a Juan Carlos Serje Méndez el sustituto de la prisión domiciliaria por grave enfermedad, con fundamento exclusivo en el dictamen del INML, y sin tener en cuenta las historias clínicas que aportó. Pues bien, el tribunal debe verificar que concurran los presupuestos del artículo 68 del CP.
Estos son, que el acusado padezca una enfermedad muy grave, incompatible con la vida en reclusión, que medie concepto de médico legista oficial, que al momento de la 110016108105201580702 01 Sentencia Ley 906 de 2004 23 comisión de la conducta no tuviese otra pena suspendida por el mismo motivo y que tenga arraigo. 25. En el traslado del artículo 447 del CPP la defensa adujo varias historias clínicas de Juan Carlos Serje Méndez y un dictamen médico legal del INML.
Estos dan cuenta de que el 18 de febrero de 2011 el acusado fue diagnosticado con enfermedad renal crónica terminal y, posteriormente, con linfoma de Hodgkin y síndrome anémico. El tratamiento de las dos primeras le implican hemodiálisis tres veces por semana e inmunoterapias en centros médicos especializados y de la tercera, una dieta específica.
Ahora bien, la defensa afirma que las enfermedades que Juan Carlos Seje Méndez padece son graves e incompatibles con las condiciones penitenciarias; no obstante, el tribunal no advierte que ello sea así. La gravedad que alega puede ser predicable de la enfermedad renal crónica terminal y del linfoma de Hodgkin; sin embargo, tal como lo certificó el INML y como consta en sus historias clínicas, los procedimientos médicos que el procesado requiere para el tratamiento de aquellas le son practicados en centros especializados de salud y no le implican su hospitalización, por lo que no son incompatibles con la reclusión intramural.
Por ese motivo, luego de la última recaída -25 de mayo de 2019- fue dado de alta, para continuar con el tratamiento que necesita de manera periódica y en centro médico. En consecuencia, para la sala es claro que, si bien Juan Carlos Seje Méndez padece unas enfermedades serias, que le implican tratamiento periódico y recaídas, el sistema nacional penitenciario está en capacidad de trasladarlo a las instituciones especializadas para que le practiquen las hemodiálisis y las inmunoterapias que necesita y brindarle los servicios de urgencias y demás que requiera. 26.
En definitiva, como la prisión domiciliaria por razones de salud exige, entre otras, acreditar médicamente la incompatibilidad entre la enfermedad y la vida en reclusión y, en este caso, esta exigencia no 110016108105201580702 01 Sentencia Ley 906 de 2004 24 está satisfecha, la corporación advierte improcedente la sustitución. Sin perjuicio de ello, nada se opone a que una vez satisfaga ese presupuesto, la defensa lo solicite ante el juez de primera instancia. Además, al tribunal le llama la atención que, a pesar de las afecciones de salud del acusado, este no haya tenido inconveniente alguno para atentar contra la libertad, integridad y formación sexual de su menor hija en las circunstancias y modalidad en que lo hizo y, en cambio, sí advierta que esas circunstancias tienen la virtualidad de forzar a los jueces a disponer que la pena de prisión que se le impuso por un delito para el cual ese sustituto está proscrito, ha de cumplir en su domicilio. 27.
Por lo expuesto, por este aspecto, tampoco hay lugar a modificar el fallo. VII. Decisión Con base en los argumentos expuestos en precedencia, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Resuelve: Primero. No declarar la nulidad de la actuación. Segundo. Confirmar en su integridad la sentencia apelada.
Esta decisión queda notificada por estrados. Procede el recurso de casación, el que deberá interponerse dentro de los cinco días siguientes a su notificación. 110016108105201580702 01 Sentencia Ley 906 de 2004 25 Cúmplase, Los magistrados, José Joaquín Urbano Martínez Jairo José Agudelo Parra Juan Carlos Arias López MAGISTRADO PTE.: JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ Radicación: 110016108105201580702 01 Procedencia: Juzgado 43 Penal del Circuito Acusado: Juan Carlos Serje Méndez Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Motivo: Apelación sentencia Decisión: No declara nulidad y confirma