Rad. 19573 6000 631 2016 00800 01 Acusado: JMV Delitos: Violencia Inframiliar y Acceso Carnal Violento TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL P O P A Y Á N SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente ARY BERNARDO ORTEGA PLAZA Providencia aprobada en Acta SPOA Nº. 003 Popayán, dieciséis (16) de enero de dos mil diecinueve (2019) Leída, hoy 24 de enero de 2019 I V I S T O S El señor Juez Único Penal del Circuito de Puerto Tejada, con funciones de conocimiento, mediante la sentencia Nº 128 de fecha 16 de agosto de 2018, condenó al señor JMV por ser autor responsable de las conductas punibles de “ACCESO CARNAL VIOLENTO” agravado, en concurso con “VIOLENCIA INTRAFAMILIAR” agravada, siendo víctima la señora IJS; decisión que por apelación defensiva en punto del atentado contra la “LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES”, sustentada y tramitada legalmente, procede Rad. 19573 6000 631 2016 00800 01 Acusado: JMV Delitos: Violencia Inframiliar y Acceso Carnal Violento esta Sala de Decisión a resolverla (artículos 29 y 31 de la C. N.; 9, 29, 205 -modificado por la ley 1236 de 2008, artículo 1- del C. P.; 7, 34.1, 372 a 381 de la Ley 906 de 2004).
II ANTECEDENTES FÁCTICOS Y PROCESALES 1. El 12 de septiembre de 2016, a las 01:00 horas, el señor JMV llegó a la residencia en donde convivía con IJS y la hija menor de edad, de ésta, quienes se encontraban acostadas. Aquel sujeto empezó a gritar y a manifestar que las iba a matar, golpeando y agrediendo físicamente a su compañera marital, a quien con unas tijeras hirió en la mano y en la pierna.
La niña trató de auxiliar a su madre, sin encontrar eco en su padrastro porque continuó con los acometimientos; y ante ello, IJS como táctica emprendió a calmarlo, halándole que todo quedaba entre los tres, abrazándolo y acariciándolo, siendo en esas preguntada por aquel ¿qué si lo iba a demandar? y le respondió que eso no iba a pasar, prosiguiendo a prepararle y darle una naranjada, siguiendo ellos a la pieza con relaciones carnales de forma anal, y quedando dormido pudo ella salir de la casa para la Fiscalía. 2.
En esa fecha el señor Juez 1° Penal Municipal, a petición del señor Fiscal, ordenó la captura del señor JMV, por aquellos hechos relevantes de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR. Rad. 19573 6000 631 2016 00800 01 Acusado: JMV Delitos: Violencia Inframiliar y Acceso Carnal Violento 3. Al siguiente día, en audiencia concentrada por ante el señor Juez 1° Municipal de Puerto Tejada, con funciones de control de garantías, el señor Fiscal Seccional formalizó el procedimiento de legalización de captura, realizó imputación por aquellos hechos típicos de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR agravado, en concurso sucesivo y heterogéneo con ACCESO CARNAL VIOLENTO agravado (artículos 229 y 205 del Código Penal), y rogó imposición de medida de aseguramiento intra-mural, con respuesta positiva. 4.
El señor Fiscal presentó “escrito de acusación” ante el señor Juez Penal del Circuito de Puerto Tejada, en contra del susodicho para adelantar el juicio, porque de los EMP., EF e ILO, podía afirmar, con probabilidad de verdad, que aquellas conductas delictivas de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA, en concurso sucesivo y heterogéneo con ACCESO CARNAL VIOLENTO agravado (artículos 229, inciso 2 -con prisión de 6 a 14 años-, 205, 211, numeral 5 -con prisión de 12 a 20 años aumentada de 1/3 a la ½, y 31-, del Código Penal) existieron y que el imputado era su autor.
Con referencia al ACCESO CARNAL VIOLENTO agravado, aquel sujeto fue acusado porque la víctima al ver que no podía superar en fuerza a su compañero marital y viéndose herida, intentó convencerlo para que no la golpeara más, hablándole por las buenas y abrazándolo, circunstancia que aquel “aprovechó para cogerla con fuerza de sus manos, la lanzó a la cama, exigiéndole que le diera sexo anal, a lo que ella con temor le decía que no, pero él respondió que no le importaba su negativa y cogió aceite de cocina, que se lo aplicó en el esfínter y la penetró analmente” (record 13:00 a 13:29).
Rad. 19573 6000 631 2016 00800 01 Acusado: JMV Delitos: Violencia Inframiliar y Acceso Carnal Violento 5. El 13 de diciembre de 2016 tuvo lugar la audiencia de acusación; y el 11 de julio de 2017 la audiencia preparatoria. 6. El 18 de agosto inició el juicio oral. El acusado se declaró inocente. La señora Fiscal Seccional 001 presentó la “teoría del caso”, que no la defensa.
La “Vista pública” continuó el 15 de diciembre. Compareció la testigo L DEL RMT, miembro de la SIJIN, con quien fue introducida el acta de inspección a lugares del hecho, álbum fotográfico de los hallazgos, álbum y DVD de lesiones físicas en la víctima. En la sesión del 31 de enero de 2018 las partes interrogaron a la investigadora de la SIJIN, YKD, la Psicóloga de la Comisaría de Familia, REMG, el Forense de Medina Legal, PARA, y también atestiguó la víctima IJS.
El 7 de febrero de 2018, continuó el juicio oral con el interrogatorio de las partes al miembro de la Policía Judicial, LECR, y la recepción de la menor de edad VMS. El 18 de junio reanudaron la audiencia con los alegatos de las partes. El 27 del mismo mes, el señor Juez anunció un sentido de fallo condenatorio; y siguió con la audiencia de “Individualización y sentencia”.
III SENTENCIA CONDENATORIA Rad. 19573 6000 631 2016 00800 01 Acusado: JMV Delitos: Violencia Inframiliar y Acceso Carnal Violento El señor Juez Penal del Circuito de Puerto Tejada, con Funciones de Conocimiento, a través de la providencia N° 128, de fecha 16 de agosto de 2018, en congruencia con la acusación, condenó al señor JMV por ser autor responsable de las conductas punibles de “ACCESO CARNAL VIOLENTO” agravado y “VIOLENCIA INTRAFAMILIAR” agravada, en concurso, siendo víctima la señora IJS, a 228 meses de prisión y a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sin reconocerle los mecanismos alternativos y/o sustitutivos de la pena corporal.
Al punto materia de apelación, dedujo probatoria y jurídicamente la conducta punible del ACCESO CARNAL VIOLENTO agravado (artículo 205 y 211.5 del Código Penal), considerando que, la víctima atestiguó que “al observar a su pareja totalmente agresiva decidió calmarlo seduciéndolo, por lo que éste le manifestó que tuvieran relaciones sexuales, a lo cual, accedió para que cesaran los maltratos físicos… que fue sólo una táctica para salvar sus vidas… que cuando lo calmó le hizo una naranjada… y el implicado aprovechó para proponerle tener relaciones sexuales y, aunque no quería hacerlo, accedió por miedo a la violenta golpiza que le había propinado” Reiteró probatoriamente la estructuración de la mentada delincuencia, porque el sólo hecho de que la señora IJS hubiese decidido calmarlo seduciéndolo para que no la agrediera más, no constituye consentimiento para el coito, puesto que le exigió que la conjunción fuera anal, y ante la negativa de aquella, dicho sujeto desatendió la resistencia, porque fue a la cocina a traer aceite, aprovechándose así de su compañera marital ante el miedo de ser nuevamente golpeada.
Rad. 19573 6000 631 2016 00800 01 Acusado: JMV Delitos: Violencia Inframiliar y Acceso Carnal Violento Agregó, que el susodicho atentó contra los derechos de género que propenden por el respeto a la mujer y la libertad de elegir su pareja, y que el acceso del evento obedeció a una táctica desesperada de IJS ante la violencia que recibía con su hija, además que sus derechos no menguan por su condición marital o los designios sexuales de pareja.
Y a los efectos punitivos, por causa de ese concurso delictivo, estableció el ACCESO CARNAL VIOLENTO agravado, con la pena más grave, partiendo por ello del extremo mínimo de 192 meses, incrementados en “otro tanto” por la VIOLENCIA INTRAFAMILIAR agravada, igual a 36 meses, totalizando el quantum punitivo y las accesorias de rigor, visibles arriba.
IV IMPUGNACIÓN El abogado defensor aclaró que la apelación, por no compartir el examen probatorio del a-quo, únicamente cuestiona la condena por la conducta punible de ACCESO CARNAL VIOLENTO agravado, debido a que tal suceso en concurso delictivo no existió; porque la hoy víctima de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR sostuvo relaciones carnales, en forma anal, con quien era su pareja, en la fecha de éstos hechos, 12 de septiembre de 2016, como estrategia para que él cesara con el maltrato físico de que la hizo objeto, puesto que, ella, lo indujo al coito, por las razones que haya tenido, estableciéndose Rad. 19573 6000 631 2016 00800 01 Acusado: JMV Delitos: Violencia Inframiliar y Acceso Carnal Violento así la ninguna violación al consentimiento de la hoy víctima por el enlace impúdico.
También dijo que, en la sentencia, al testimonio de IJS se le dio el alcance que no tiene, por adición y tergiversación, al sostenerse allí que las relaciones sexuales sucedieron en contra de la voluntad de ella; constituyendo tal apreciación un error de hecho por falso juicio de identidad, porque su protegido a la citada la agredió físicamente para lastimarla y/o acabar con su integridad, y jamás con el propósito de accederla carnalmente, tanto que la citada atestiguo que por su iniciativa tuvieron relación carnal de manera voluntaria y libre, con el fin de impedir que siguiera el maltrato.
Dijo también que el juez desbordó sus facultades de análisis probatorio, porque en el juicio oral no se comprobó la acusación, o que su defendido cogió a la hoy víctima por la fuerza, lanzándola a la cama y exigiéndole que le diera sexo anal, pero como se negó, cogió aceite de la cocina, se lo vació en el esfínter y la penetró, pidiéndole luego que no lo denunciara.
Y agregó, que lo crucial no es que la víctima tuviera o no deseos sexuales, porque dada la descripción típica del ACCESO CARNAL VIOLENTO se debe valorar es si la víctima consintió dicha relación; y, en el caso, como la víctima sedujo a su pareja, hablándole y dándole abrazos y besos en su cuerpo, ello constituyó motivo para que su protegido le pidiera sexo anal, y que a pesar de no querer así, lo aceptó, no porque él la obligara, sino para lograr calmar las agresiones, predicándose en consecuencia la atipicidad subjetiva.
Rad. 19573 6000 631 2016 00800 01 Acusado: JMV Delitos: Violencia Inframiliar y Acceso Carnal Violento V ARGUMENTACIONES JURÍDICAS Y PROBATORIAS 1. Por la naturaleza de la sentencia Nº 128 de 16 de agosto próximo pasado, por medio de la cual, el señor Juez Penal del Circuito de Puerto Tejada, con funciones de conocimiento, condenó al señor JMV por ser autor responsable de las conductas punibles de “ACCESO CARNAL VIOLENTO” agravado y “VIOLENCIA INTRAFAMILIAR” agravada, en concurso, siendo víctima la señora IJS; susceptible de impugnación y el obvio interés jurídico que asistió al abogado defensor, la Sala es competente funcional para conocer de la misma (artículos 29 y 31 de la C. N.; 9, 29, 205 -modificado por la ley 1236 de 2008, artículo 1- del C. P.; 7, 34.1, 372 a 381 de la Ley 906 de 2004). 2.
En tanto aquel funcionario judicial de conocimiento determinó que el coito entre el hoy incriminado y la víctima obedeció a una táctica desesperada de ésta, para que cesara la violencia de que era objeto, y que sus derechos no se reducen por su condición marital o los designios sexuales de pareja, reconstruyendo con ello la “violencia” y por ende la conducta punible del ACCESO CARNAL VIOLENTO- agravado; para la parte recurrente la opción probatoria válida es la absolución por dicho cargo, puesto que IJS consintió como táctica la conjunción carnal para acabar con las agresiones que sufría en el momento, y en tales circunstancias el elemento descriptivo de “violencia”, en el artículo 205 del Código Penal, no existió en el caso. 3.
Por aquella pugna entre los argumentos contrapuestos de los Rad. 19573 6000 631 2016 00800 01 Acusado: JMV Delitos: Violencia Inframiliar y Acceso Carnal Violento impugnantes a la motivación de la sentencia, el problema probatorio y jurídico consiste en determinar si en este caso relevante también se configura la conducta punible del “ACCESO CARNAL VIOLENTO”. 4.
En tales términos, con la doctrina, sostengamos que la “LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES” es el bien jurídico tutelado y por ello, como elemento integrante de los derechos fundamentales, desde la Carta Política ameritan protección por ser determinantes para el desarrollo y dignidad personal. La libertad entendida como la capacidad de autodeterminación de elegir y/o rechazar a la pareja en el ámbito de la sexualidad; la integridad en la comprensión de las ningunas intervenciones nocivas en la evolución y desarrollo; y la formación sexual con tendencia a proteger en forma específica a los menores de edad e incapaces. 5.
Para hablar de “Acceso carnal”, digamos con la doctrina, basta la introducción en la víctima del miembro viril en el orifico vaginal, anal u oral u otra parte del cuerpo humano con penetración vaginal o anal así sea por breve tracto y sin exigirse legalmente que sea de modo total ni que se provoque eyaculación o ruptura del himen, porque en veces ello no ocurre por ser membrana elástica o complaciente (artículos 205 -modificado por artículo 1 de la ley 1236 de 2008- y 212 del C. P.). 6.
Esa delincuencia se estructura, por tanto, desde que haya “violencia” para el coito o accesión, sin importar el tiempo de duración, en cada oportunidad, y, en tales efectos, no interesa la edad de la víctima, su estado civil, su raza, credo, partido político, ni la condición Rad. 19573 6000 631 2016 00800 01 Acusado: JMV Delitos: Violencia Inframiliar y Acceso Carnal Violento moral del sujeto pasivo de esa acción penal. 7.
Por “violencia” debemos entender, con el Código Penal, “el uso de la fuerza; la amenaza del uso de la fuerza; la coacción física o psicológica, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación; la detención ilegal; la opresión psicológica; el abuso de poder; la utilización de entornos de coacción y circunstancias similares que impidan a la víctima dar su libre consentimiento.” (artículo 212 A).
Agregándose, que la "Violencia física” en tema del ACCESO CARNAL VIOLENTO la acreditamos con el reconocimiento médico legal, en cuanto por el acto criminal se puede patentizar desfloración reciente, lesiones por golpes, equimosis o magulladuras, etc. Y, en tal comportamiento delictivo, como en ciertos casos no quedan huellas, ello no significa, ipso facto, inexistencia del injusto típico, sino que la realidad de la violencia ejecutada fue “moral”. 8.
La prueba de la “violencia”, entonces, no se evidencia necesariamente con la prueba pericial o informe del legista que practica el examen sexológico, sino que puede estructurarse con la confesión y/o el testimonio, etc. 9. Por ello, la atestiguación de las propias víctimas de agresión o abuso sexual se justifica “por el impacto del acto en su memoria”, con todos los aspectos que en forma directa y personal vivió, percibió y/o resistió, etc., sometidas, claro está, al tamiz de la sana critica con la totalidad de la prueba producida en la “Vista Pública” (artículos 380 y 382 de la Ley 906 de 2004), puesto que, por razones Rad. 19573 6000 631 2016 00800 01 Acusado: JMV Delitos: Violencia Inframiliar y Acceso Carnal Violento obvias, la cópula ocurre furtivamente, en ausencia de otras personas, aún en casos de la conjunción carnal entre parejas.
CASO CONCRETO 10. Aquí las partes aceptan probatoriamente que el 12 de septiembre de 2016, a las 01:00 horas, el señor JMV llegó a la residencia en donde convivía con IJS y la hija menor de edad, de ésta, quienes se encontraban acostadas. Las partes tampoco cuestionan que dicho sujeto empezó a gritar y a manifestar que a las presentes las mataría, golpeando y agrediendo físicamente a su compañera marital, a quien con unas tijeras hirió en la mano y en la pierna; y aunque la niña trató de auxiliar a su madre, su padrastro prosiguió con las embestidas materiales.
También es claro que IJS para aplacar los ánimos agresivos de su compañero empezó a decirle que se calmara, que todo quedaba entre los tres, siendo preguntada por aquel ¿qué si lo iba a demandar? y le contestó que eso no iba a pasar, y le dio una naranjada, siguiendo ellos a su pieza con relaciones carnales de forma anal, como táctica de la víctima para evitar el maltrato que sufría. 11.
Pero no obstante lo anterior, la encrucijada, difícil o comprometida, en el contexto de los hechos materia de la sentencia condenatoria en contra del señor JMV por ser autor responsable de las conductas punibles de “ACCESO CARNAL VIOLENTO” agravado, en concurso con “VIOLENCIA INTRAFAMILIAR” agravada; es el Rad. 19573 6000 631 2016 00800 01 Acusado: JMV Delitos: Violencia Inframiliar y Acceso Carnal Violento elemento “violencia” en aquel atentado contra la LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES, presente para el juzgador y ausente para el impugnante. 12.
En la definición del caso, para la Sala, no existió la “violencia” para el logro de la accesión anal; puesto que la víctima atestiguó que el 12 de septiembre de 2016 se encontraba con su hija en casa de L en donde tuvo una discusión con su compañero JMV; y ella enseguida se fue para su casa, acostándose con la niña en la habitación de ésta. -Complementó- que en esas a la casa llegó el citado, gritando que las iba a matar y se le fue encima, golpeándole la cabeza y apretándola del cuello.
La niña se entrometió dándole a su padrastro con un teclado en defensa de ella, y llevándolo a la pieza. Entretanto la hoy víctima pretendió escapar por el tejado y de allá aquel sujeto la bajó y continuó agrediéndola con una tijera, produciéndole heridas en la mano y en la pierna. “De allí -dijo IJS- yo use una táctica, yo lo seduje, le empecé a decir que se calmara (record 07:19)… Yo le dije a él, en medio de mis nervios, porque decía que a las dos las mataba, la única salida en ese momentico, de verme herida, sangrando, fue decirle, que yo lo quería, lo amaba, que eso quedaba entre los dos, yo lo acaricie, lo cogí, ahí fue donde él dijo que para tener relaciones normales, le dije que sí (…), dijo que normal no, que él quería por la parte de atrás, le dije que no, dijo que si no era así entonces no, y pues yo accedí para lograr salvar a mi hija y a mí misma.
Rad. 19573 6000 631 2016 00800 01 Acusado: JMV Delitos: Violencia Inframiliar y Acceso Carnal Violento ¿Usted quería tener relaciones con él? No quería, lo use como táctica para poder salir con mi hija (record 13:31 a 15:10). -Contrainterrogatorio- “Cuando dije que lo seduje me refiero a que lo cogí, lo acaricie, empezando por los hombros, bajé a la barriga y a sus partes íntimas.
¿Él, le pidió que hiciera eso? Lo hice porque no tenía otra salida, estaba muy lastimada, herida, y de ver que no iba a parar de golpearnos, lo único que podía hacer era seducirlo. Yo lo hice voluntariamente de seducirlo. ¿Él, se excitó? En el momento me dijo, mira cómo te dejé, mírate la cara, mira negra como quedaste, te lastimé, yo le dije que no pasaba nada, y de allí nos fuimos para el cuarto, allí le dije lo de la naranjada a él. ¿En ese momento usted pretendía tener relaciones sexuales con él, para que se calmara, verdad? Sí señor.
¿La iniciativa fue suya? Sí. ¿Lo permitió porque era su pareja? Lo permití, porque necesitaba salvar la vida, en ese momento no estaba pensando como pareja, sino de salir corriendo de ahí. -Re directo- ¿Usted quería tener relaciones con JMV? No señora. - Contra re directo- ¿Usted no quería tener relaciones sexuales, pero fue quien las propuso, verdad? Lo hice como una táctica, lo seduje para poder salir de allí de la casa.” 13.
Con aquellas transcripciones de la atestiguación de la víctima1, por su capacidad de apreciación y de conocimiento, como la más precisa y privilegiada para historiar las agresiones violentas (artículos 402 y 404 del CPP.); para esta Colegiatura, en las circunstancias del 1 Artículo 163 del CPP. “Prohibición de transcripciones. (…), excepto las citas o referencias apropiadas para la debida fundamentación de la decisión.” Rad. 19573 6000 631 2016 00800 01 Acusado: JMV Delitos: Violencia Inframiliar y Acceso Carnal Violento caso y desde una perspectiva ex – ante o de retrotraernos a los momentos previos de la cópula anal, no establecemos afectación clara a la LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES, porque la víctima admitió repetidamente que para calmar la acción violenta de su compañero lo sedujo con abrazos, caricias y besos, aunque no quería tener las relaciones sexuales con él, para que cesara con las acometidas físicas contra ella, y por eso como estrategia o habilidad lo cogió y le coqueteó, empezando con la atracción para establecer la relación con aquel por los besuqueos en los hombros, bajando a la barriga y a sus partes íntimas, sin que aquel le hubiese insinuado que lo hiciera, y porque no pensaba como pareja, sino con el fin de pacificarlo y salir de ahí. 14.
Con aquella prueba clara, completa y creíble en lo cardinal del caso2, resultando inane la demás, para la Sala el hecho materia de la acusación y sentencia por la conducta punible del ACCESO CARNAL VIOLENTO agravado, no se reconstruye; porque la víctima aunque vivió y padeció violencia física y psicológica; dicha violencia en forma objetiva fue claramente dirigida contra la familia como manifestación de unidad3, por aquel maltrato físico de golpes y heridas, y por la agresión psicológica al vociferar matarlas o acabar con sus vidas. 15.
Esas embestidas directas por todo aquel rodeo del acontecimiento no dejan entrever finalidad del coito; porque tal 2 “La prueba de testigos continúa ostentando importancia transcendental en la determinación de las afirmaciones de las partes, puesto que se limitan a relatar el conocimiento que sobre los hechos les consta o han apreciado” (GORPHE y MITTERMAIER).
“El testimonio es un medio de prueba que consiste en la declaración representativa que una persona hace a un juez con fines procesales sobre lo que sabe con respecto a un hecho de cualquier naturaleza (DEVIS ECHANDIA). 3 Reivindican la necesidad de protección de la Familia como unidad básica y primigenia de la sociedad, la Constitución Política, artículos 5 y 42;
Código Penal, artículo 229; el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, artículo 23; Convención Americana de los Derechos Humanos, artículo 17. Rad. 19573 6000 631 2016 00800 01 Acusado: JMV Delitos: Violencia Inframiliar y Acceso Carnal Violento “violencia”, en la casuística, por el maltrato manifestado a través de la acometida física o de intimidación psicológica, de amenazas, insultos y miedos, iterase, es de abuso, dado el daño físico y moral, hacia los miembros de la familia. 16.
Por el contexto del hecho sólo vemos entonces una “violencia” contra IJS, por ser mujer, afectándola en forma negativa por agresión física directa, y ante los gritos y amenazas de muerte e intimidación, asimismo, determinamos “violencia” emocional o psicológica. 17. Sin desconocer entonces los derechos de la mujer, como sujeto constitucional de especial protección, para vivir una vida libre de violencia por razón del sexo y del género, a vivir en condiciones de igualdad de todos sus derechos humanos y libres de toda forma de discriminación, como está consagrado en el Preámbulo Constitucional, además de los artículos 1, 2, 5 y 42; en la ley 51 de 1981; en la Ley 1257 de 2008, por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres; en la Convención de Belem do Pará (aprobada por la ley 248 de 1995), para prevenir, sancionar y erradicar todo forma de violencia contra la mujer; en la Declaración de las Naciones Unidas de 1993; y en la Sentencia T-311 de 2018; para la Sala, en el caso de la especie, la accesión carnal anal no ocurrió en los términos de la acusación4, porque la prueba recogida en el juicio oral no mostró que JMV tomara por la fuerza y de la 4 La señora Fiscal acusó al señor JMV por hechos típicos de ACCESO CARNAL VIOLENTO agravado, porque la víctima al ver que no podía superar en fuerza a su compañero marital y viéndose herida, intentó convencerlo para que no la golpeara más, hablándole por las buenas y abrazándolo, circunstancia que aquel aprovechó para cogerla con fuerza de sus manos, la lanzó a la cama, exigiéndole que le diera sexo anal, a lo que ella con tremor le decía que no, pero él respondió que no le importaba su negativa y cogió aceite de cocina, que se lo aplicó en el esfínter y la penetró analmente (record 13:00 a 13:29) Rad. 19573 6000 631 2016 00800 01 Acusado: JMV Delitos: Violencia Inframiliar y Acceso Carnal Violento manos a IJS, lanzándola a la cama y exigiéndole sexo anal; puesto que la citada víctima allí, por interrogatorio cruzado, sostuvo en forma concreta y reiterada que para tranquilizar a su agresor lo sedujo con la palabra, sus abrazos, caricias y besos, que culminaron en la conjunción carnal anal, forma que en principio no quería pero aceptó. 18.
Con esa orientación de los dos, el señor JMV y la señora IJS, en el espacio, tiempo y lugar, la seducción táctica ex – ante, por ella, también muestra su claro consentimiento para el vínculo sexual de forma anal. 19. Consecuencia de ello, la Sala no verifica probatoriamente, desde un punto de vista objetivo y ex–ante, que la acción agresiva y/o de maltrato de parte de JMV fuera idónea para someter la voluntad de IJS a la cópula; en otras palabras, los medios probatorios no dejan entrever propósito manifiesto de aquel para acceder sexualmente a su mujer, ni capacidad de influir en ella para que accediera a exigencias sexuales, por los ningunos designios, ideas o propósitos libidinosos o carnales a partir de su propia voluntad. 20.
Sin establecerse entonces, ni preverse con antelación, que ese daño físico y psicológico de aquel era para vencer la resistencia de la víctima a los fines de someterla a la unión carnal; la Sala, frente a la descripción precisa de la acción y por aquella falta de tipicidad subjetiva, también sostenida por el apelante, reivindicará la inocencia del acusado y revocará la sentencia condenatoria en forma parcial por la conducta punible del ACCESO CARNAL VIOLENTO agravado; porque el Juzgado equivocó la valoración probatoria en correspondencia con la “violencia”, como elemento esencial de aquel Rad. 19573 6000 631 2016 00800 01 Acusado: JMV Delitos: Violencia Inframiliar y Acceso Carnal Violento delito; debiéndose en esas inescindiblemente re-dosificar la pena impuesta por aquel concurso.
DOSIFICACIÓN PUNITIVA 21. Advertido el fenómeno de adecuación típica por la conducta punible de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR agravada5, atenderemos el claro contenido de los artículos 59 a 61 del Código Penal, en la forma que a continuación se detalla. Conociéndose entonces el marco punitivo (MP) de aquella delincuencia de 72 a 224 meses, el ámbito punitivo de movilidad (APM) es de 38, lo cual permite estructurar los cuatro cuartos iguales, así: (i) 72 a 110;
(2) 110 a 148; (iii) 148 a 186; y (iv) 186 a 224. Y, como al interior del Acto Jurídico complejo de la acusación no trasuntan “circunstancias de mayor punibilidad” (artículo 58 Ib.), lo obvio, como lo trazó el señor juez de instancia, es ubicarnos en el primer cuarto que oscila entre 72 y 110 meses, para disponer discrecionalmente la dosimetría punitiva bajo el auspicio de los “Factores de Ponderación”, los “Principios de las sanciones penales” y las “Funciones de la Pena” (artículos 61, 3 y 4 del C. P.).
Siendo entonces el objeto jurídico afectado la FAMILIA, el daño real ocasionado y la intensidad dolosa como voluntad consciente y libre 5 El que maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.
La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una persona mayor de sesenta (60) años o que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión. Rad. 19573 6000 631 2016 00800 01 Acusado: JMV Delitos: Violencia Inframiliar y Acceso Carnal Violento de atentar contra su compañera sentimental, la Sala entendiendo la realidad del hecho en correlación a la pena con su gravedad determina como eficaz aplicación aquel mínimo punitivo de 72 meses, por NECESARIO, PROPORCIONAL y RAZONABLE, proscribiendo así los excesos de punición, a fin de que asuma las consecuencias del actuar grave, dada la oportunidad y modalidad del evento que deja percibir la necesidad de la ejecución de la pena por entreverarse que no está en capacidad de afrontar el interés de respeto para con la mujeres, al calcular sus acciones violentas dentro del hogar frente a la vulnerabilidad de las víctimas, y el propósito de reinserción social para su vida futura y protección de aquellos intereses jurídicos con su poder disuasivo e intimidatorio en la lucha contra el crimen; quantum al que accede la sanción accesoria de “Inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas”.
MECANISMOS SUSTITUTIVOS DE LA PENA 22. Por tratar el caso judicializado materia de la sentencia condenatoria de hechos típicos de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR, opera legalmente la exclusión de beneficios y subrogados penales, lo cual significa que no se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; ni la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión (artículos 38, 38 B, 63 y 68 A -modificados por los artículos 29 y 32 de la ley 1709 de 2014- del Código Penal). 23.
La Sala en consecuencia de todo lo reflexionado modificará en forma parcial la sentencia condenatoria para absolver al acusado por la conducta punible de “ACCESO CARNAL VIOLENTO” agravado; porque el Juzgador de Instancia equivocó la valoración de los Rad. 19573 6000 631 2016 00800 01 Acusado: JMV Delitos: Violencia Inframiliar y Acceso Carnal Violento elementos de juicio, puesto que ellos no resplandecen la “violencia” para el coito, como elemento esencial de aquel delito; dejando en firme la condena por los hechos constitutivos de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR.
Consecuencia de lo recapacitado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Cauca, Sala de Decisión Penal - administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI R E S U E L V E 1. MODIFICAR en forma parcial la sentencia recurrida Nº 128 de fecha 16 de agosto del año anterior, mediante la cual el señor Juez Penal del Circuito de Puerto Tejada, con funciones de conocimiento, condenó al señor JMV por ser autor responsable de las conductas punibles de “ACCESO CARNAL VIOLENTO” agravado, en concurso con “VIOLENCIA INTRAFAMILIAR” agravada, siendo víctima la señora IJS; y defecto de ello ABSOLVER al susodicho por aquel atentado contra la LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES, para en su lugar CONDENARLO por hallarlo autor responsable de la delincuencia por VIOLENCIA INTRAFAMILIAR agravada, a la pena principal de 72 meses de prisión, y la accesoria de “Inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas”, por el tiempo de la pena principal.
2. NO RECONOCER los mecanismos sustitutivos y/o alternativos de la pena privativa de la libertad impuesta al susodicho en esta sentencia. Rad. 19573 6000 631 2016 00800 01 Acusado: JMV Delitos: Violencia Inframiliar y Acceso Carnal Violento 3. ADVIÉRTASE a las partes que contra esta sentencia es procedente para ante la Corte Suprema de Justicia—Sala de Casación Penal el recurso extraordinario de Casación (artículo 986 de la Ley 1395 de 2010). 4.
Este fallo se notifica en estrados. 5. EJECUTORIADA esta providencia, el a-quo realizará las comunicaciones de que trata el artículo 166 de la Ley 906 de 2004. 6. ORDÉNASE a la Secretaria de la Sala levantar las Actas pertinentes y las reproducciones de seguridad (artículo 146 de la Ley 906 de 2004). Siendo las 15:05 se levanta la sesión. Los Magistrados, ARY BERNARDO ORTEGA PLAZA 6 El recurso se interpondrá ante el Tribunal dentro de los 5 días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de 30 días se presentará la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.
Si no se presenta la demanda dentro del término señalado se declara desierto el recurso, mediante auto que admite el recurso de reposición. Rad. 19573 6000 631 2016 00800 01 Acusado: JMV Delitos: Violencia Inframiliar y Acceso Carnal Violento MARÍA CONSUELO CÓRDOBA MUÑOZ JESÚS ALBERTO GÓMEZ GÓMEZ