Segunda instancia 2015 07271 01 [1.796] Jorge Enrique Valenzuela Mora Actos sexuales con menor de 14 años REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: John Jairo Ortiz Alzate Radicación: 11001600015201507271 01 [1.796] Procesado: Jorge Enrique Valenzuela Mora Delito: Actos sexuales con menor de 14 años.
Decisión: confirma Aprobada en acta Nro. 0122 Bogotá D. C., lunes, treinta (30) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Se resuelve la apelación presentada por la defensa contra la sentencia del 29 de abril de 2019, a través de la cual el Juzgado 46 Penal de Circuito de Conocimiento condenó a JORGE ENRIQUE VALENZUELA MORA por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado.
HECHOS Los hechos ocurrieron el 7 de agosto de 2015 al interior del inmueble ubicado en la transversal 12 Nro. 12-43 sur de Bogotá, cuando se dio aviso a la policía que señalaron a Jorge Enrique Mora Valenzuela, inquilino del inmueble, de realizar tocamientos en las partes íntimas a la menor MFAD, cuando la ingresó a su habitación y le quitó la ropa interior, acto que se interrumpió por la llegada de un familiar de la niña. ACTUACIÓN PROCESAL 1.
El 9 de agosto de 2015, el Juzgado 78 Penal Municipal de Control de Garantías, legalizó la captura de JORGE ENRIQUE VALENZUELA MORA, la Fiscalía formuló imputación por el delito de acto 2 Segunda instancia 2015 07271 01 [1.796] Jorge Enrique Valenzuela Mora Actos sexuales con menor de 14 años agravado sexual violento, cargo que no aceptó. Igualmente, le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2.
El 2 de octubre de 2015, la Fiscalía radicó escrito de acusación en el cual atribuyó al nombrado el delito de acto sexual con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo1. 3. El proceso correspondió por reparto en la misma fecha al Juzgado 46 Penal del Circuito de Conocimiento, ante el cual se celebró la audiencia de formulación de acusación el 10 de noviembre de 2015, momento en el cual la Fiscalía acusó a JORGE ENRIQUE VALENZUELA MORA, del delito de acto sexual con menor de 14 años, agravado, previsto en los artículos 209 y 211 numeral 2 del Código Penal2. 4.
El 18 de abril de 2016, el Juzgado 20 Penal Municipal de Control de Garantías, concedió libertad por vencimiento de términos a JORGE ENRIQUE VALENZUELA MORA3. 5. El 17 de marzo de 2017, tuvo lugar la audiencia preparatoria, en la que el a quo resolvió las solicitudes probatorias. 6. El 15 de junio de 2017 se instaló el juicio oral, en el que la Fiscalía presentó su teoría del caso, también se hicieron estipulaciones probatorias referidas a la plena identidad del procesado.
En la aludida sesión, declararon la psicóloga del CTI, Emilse González Ospina y Jhon Wilverth Villegas Bermúdez, médico del Instituto de Medicina Legal. 7. En diligencia del 12 de septiembre de 2017 se practicaron los testimonios de la menor víctima MFAD y su hermana LFAD y el 6 de marzo de 2018, continuó con la declaración del policía Ricardo Sogamoso Suárez, quien participó en la captura. 8.
Culminado el debate probatorio de la Fiscalía, el 23 de noviembre de 2018, procedió la defensa a presentar como testigos a José 1 Ver folio 10 2 Ver folio 15 3 Ver folio 40 3 Segunda instancia 2015 07271 01 [1.796] Jorge Enrique Valenzuela Mora Actos sexuales con menor de 14 años agravado Gonzalo Valenzuela Mora, hermano del acusado;
Alba Elena Peña y JORGE ENRIQUE VALENZUELA MORA, quien renuncia a su derecho a guardar silencio. 9. El 20 de febrero de 2019, culminado el debate probatorio se presentaron alegatos de conclusión y el 12 de abril del mismo año se emitió sentido de fallo de carácter condenatorio y se corrió el traslado del artículo 447 del C. P. P. 10.
El 29 de abril de 2019, el juzgado de conocimiento profirió fallo condenatorio contra JORGE ENRIQUE VALENZUELA MORA, por el delito de acto sexual con menor de 14 años, agravado. SENTENCIA APELADA El Juzgado 46 Penal de Circuito de Conocimiento condenó a JORGE ENRIQUE VALENZUELA MORA a las penas de 144 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por lapso igual a la pena privativa de la libertad, como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado.
Inicialmente trajo a colación jurisprudencia sobre la congruencia entre la imputación y la acusación y concluyó que la Fiscalía pretendió condena por unos actos sexuales distintos a los realizados el 7 de agosto de 2015, por lo que trasgredió la congruencia fáctica, dado que en la audiencia de acusación se hizo referencia únicamente al suceso de agosto de 2015, razón suficiente, para excluir el concurso homogéneo sucesivo.
Seguidamente, dijo que las pruebas debatidas en el juicio y allegadas oportunamente permiten concluir la realización del supuesto fáctico acaecido el 7 de agosto de 2015, del que fue víctima MFAD, quien declaró en el juicio y dio cuenta que el procesado era inquilino en su casa y el día del suceso la entró a su habitación, le bajó los pantalones, la acostó en la cama y le tapó la boca. 4 Segunda instancia 2015 07271 01 [1.796] Jorge Enrique Valenzuela Mora Actos sexuales con menor de 14 años agravado Señaló que la menor indicó en el juicio que el acusado la intentó tocar pero que su hermanita golpeó la puerta y no permitió que el acusado continuara con su conducta, acotando que éste estaba en bata y chanclas, sin embargo, cambió su versión porque ante el médico del Instituto de Medicina Legal precisó los mismos hechos y reconoció que Valenzuela Mora sí le tocó la vagina, siendo descubierto por su abuelo cuando golpeó la puerta, información que corroboró su hermana menor LFAD, quien detalló que JORGE entró a la habitación a su hermanita, le tapó la boca y le intentó bajar los pantalones, acto que observó desde una rendija de la ventana, agregando que en ese instante llegó Marcela y sacó a MFAD de la habitación. Destacó la entrevista que rindió LFAD, hermana de la víctima ante funcionaria del CTI, donde nuevamente narró que JORGE había cogido a su hermana en la habitación, le tocó las partes íntimas, actos que observó. Agregó que ella también había sido objeto de tocamientos en la vagina que le producían dolor, por parte de Valenzuela Mora.
Explicó el a quo que si bien es cierto el testimonio de MFAD en juicio y lo dicho ante el galeno de Medicina legal no es exacto, sí puede avizorarse que en las circunstancias de tiempo, modo y lugar es conteste cuando señaló que el acusado se encuentra semidesnudo, la entra a la habitación, le baja los pantalones y la toca, versión similar a la que sostuvo su hermana LFAD, quien fue testigo directo de los hechos por los que se acusó. Descartó que la narración de la víctima fuera producto de su imaginación o de un acto de retaliación contra el acusado, destacando que aunque el policía que conoció del caso no fue testigo directo del suceso, si dio cuenta que cuando llegó al inmueble el acusado estaba semidesnudo con una toalla en su abdomen y la menor lloraba, señalando que el acusado le había tocado su vagina.
De la prueba de descargos aludió que el testimonio de José Gonzalo y Alba Elena, solo dan cuenta que el acusado pertenece a una iglesia cristiana, sin que ello sea suficiente para descartar la responsabilidad del 5 Segunda instancia 2015 07271 01 [1.796] Jorge Enrique Valenzuela Mora Actos sexuales con menor de 14 años agravado encartado.
Del testimonio del acusado, añadió que solo indicó que estuvo en la casa y que tenía contacto con la víctima, justificaciones que tampoco desvirtúan su responsabilidad. Al momento de dosificar la pena el a quo partió del extremo del primer cuarto de la conducta de actos sexuales con menor de 14 años agravado e impuso pena de 144 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad.
Por expresa prohibición legal se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. LA APELACIÓN El defensor se mostró inconforme con el fallo de instancia y señaló que no se comprobó el hecho objeto de denuncia porque no está probado i) que la menor fue ingresada a la habitación por la fuerza; ii) que el acusado le tapó la boca; iii) que la puerta estaba abierta o cerrada; iv) que el acusado le bajó los pantalones a la niña porque ella en juicio alude que no es cierto; v) que el acusado le tocó las partes íntimas porque la víctima no refirió este suceso.
Destacó que tampoco la Fiscalía probó cómo era la distribución de la casa, si la niña de 8 años de edad podía alcanzar la ventana para observar aunado a que cuando se encontró a la víctima MFAD, estaba vestida, sin hacer comentarios ni gritar, por lo que no es cierto que su defendido estaba semidesnudo porque siempre se dijo que estaba en bata y chanclas y no como lo refiere el policía, con una toalla en el abdomen.
Acotó que la Fiscalía no demostró el cómo, cuándo y qué sucedió el día del suceso y aunque seguramente la familia encaró al acusado por el señalamiento de la menor, lo cierto es que las versiones del abuelo, la tía y el hermano, inclusive de su progenitora, no ingresaron al juicio, desconociéndose lo sucedido porque no se contó con sus dichos. 6 Segunda instancia 2015 07271 01 [1.796] Jorge Enrique Valenzuela Mora Actos sexuales con menor de 14 años agravado Reseñó que no existe prueba del tocamiento menos de conductas negativas de su defendido o algún comportamiento familiar, social o laboral reprochable, tampoco prueba que faltó a la verdad, cuando renunció a su derecho a guardar silencio, porque se limitó a señalar lo sucedido el día del suceso.
Dijo que la Fiscalía presentó en juicio testigos de referencia que se limitaron a indicar lo que escucharon, descartando el a quo la propia versión de la víctima, cuando en el juicio oral fue enfática en afirmar que el acusado no la tocó ni que se desnudó porque siempre permaneció vestido. Reiteró que lo único probado en el juicio es que la víctima en forma enfática afirmó que no fue tocada por el acusado, echándose de menos declaración anterior de MFDA a efectos de determinar la veracidad de su dicho.
Explicó que bajo ese contexto no hay prueba de algún suceso que pueda tipificarse como acto sexual. Acotó que el juez trajo a colación la jurisprudencia sobre retractación de la víctima; sin embargo, en el presente caso dicha situación no fue la que ocurrió porque lo visto es que la menor no se retractó sino que en el juicio oral refirió que no fue tocada por el acusado.
Alegó un error en la apreciación de las pruebas allegadas al proceso, específicamente del testimonio de la funcionaria entrevistadora la cual descalificó porque adujo que quien recaudó la entrevista no es psicóloga; no posee herramientas ni técnicas académicas para tratar un caso sexual, no demostró la presencia del defensor de familia, presentando únicamente en el juicio un documento.
Acotó que dicha declaración es de referencia porque no le consta lo sucedido. Del testimonio del agente de policía, reiteró que es una prueba de referencia porque no le consta lo sucedido, siendo falaz que encontró al acusado con una toalla en la cintura porque las menores al unísono han dicho que estaba vestido con una bata, circunstancia que demerita su versión. 7 Segunda instancia 2015 07271 01 [1.796] Jorge Enrique Valenzuela Mora Actos sexuales con menor de 14 años agravado Acusó la decisión de incurrir en error de apreciación respecto al testimonio del médico legista, de quien solo se puede extraer que practicó un examen a la menor donde no encontró ninguna huella, no siendo posible que de razón del testimonio de la menor porque la misma no estuvo acompañada por su progenitora.
Reiteró que el testimonio del médico debe ser únicamente de lo que observó o examinó, no de los hechos o la forma como éstos ocurrieron. Añadió que los hechos no pudieron corroborarse porque precisamente los testigos de la Fiscalía no comparecieron al juicio, esto es la mamá, el hermano, los abuelos y la madrina de la víctima, quienes estuvieron el día del suceso, no quedándole otra alternativa a la Fiscalía que renunciar a dichas declaraciones impidiéndole ejercer el derecho de contradicción. Agregó que sin esas pruebas testimoniales no pudo corroborarse cómo ingresó la niña, cómo salió de la habitación, quien denunció, el motivo de la denuncia entre otros aspectos que permitían esclarecer el suceso.
Explicó que desconoce cómo el juez llegó a la conclusión de responsabilidad de su defendido si lo cierto es que la víctima no fue tocada, de ahí que no es posible hacer otras precisiones diferentes a que en el caso de su representado existe duda y por lo tanto se vulneró el principio de in dubio pro reo. Concluyó que la sentencia se fundó en prueba de referencia y que el juez hizo una valoración contraria al testimonio de la menor, reiterando que en su declaración no precisó ningún tocamiento de carácter libidinoso, sosteniendo que el fallo va más allá de lo probado porque se fundamentó en una retractación que nunca existió, máxime que el juez desconoció la declaración de su representado, quien renunció al derecho a guardar silencio, precisamente para defenderse de la acusación. Solicitó revocar el fallo de instancia y en su lugar absolver a su representado del cargo por el que fue acusado. 8 Segunda instancia 2015 07271 01 [1.796] Jorge Enrique Valenzuela Mora Actos sexuales con menor de 14 años agravado CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.
Competencia Según el artículo 34, numeral 1o, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para conocer la apelación impetrada contra la sentencia de primera instancia, por cuanto ésta fue proferida por un Juzgado Penal del Circuito. 2. Problemas jurídicos a resolver. Conforme a los argumentos presentados por el defensor le corresponde a la Sala determinar si en el presente caso la prueba es suficiente para acreditar la responsabilidad del encartado en los hechos por los que se le acusó. Para resolver las inquietudes de la defensa la Sala abordará el estudio de los testimonios aportados al juicio y determinará si se presentaron falencias en el recaudo de la entrevista a la menor LFAD, por parte del funcionario del CTI. 3.
El testimonio de la menor víctima. La jurisprudencia ha señalado la importancia del testimonio de la víctima de un delito de contenido sexual, en orden a establecer la ocurrencia de la agresión y las circunstancias de toda índole en que la misma se ejecutó. De allí que, en punto de la valoración de esa prueba, la Sala Penal, de tiempo atrás (CSJ SP 15 may. 2011, Rad. 35080) tiene dicho lo siguiente: No se duda, de otro lado, que la prueba testimonial comporta entidad suficiente para demostrar hechos trascendentes en lo que toca con delitos de contenido sexual, incluidos, desde luego, aquellos que dicen relación con la estricta tipicidad de la conducta en su contenido objetivo, esto es, la forma en que la acometida 9 Segunda instancia 2015 07271 01 [1.796] Jorge Enrique Valenzuela Mora Actos sexuales con menor de 14 años agravado libidinosa tuvo ocurrencia o, para mayor precisión, si hubo o no penetración anal o vaginal.
Y, desde luego, testigo de excepción para el efecto lo es la víctima, no sólo porque precisamente sobre su cuerpo o en su presencia se ejecutó el delito, sino en atención a que este tipo de ilicitudes por lo general se comete en entornos privados o ajenos a auscultación pública. Así mismo, cuando se trata, la víctima, de un menor de edad, lo dicho por él resulta no sólo valioso sino suficiente para determinar tan importantes aristas probatorias, como quiera que ya han sido superadas, por su evidente contrariedad con la realidad, esas postulaciones injustas que atribuían al infante alguna suerte de incapacidad para retener en su mente lo ocurrido, narrarlo adecuadamente y con fidelidad o superar una cierta tendencia fantasiosa destacada por algunos estudiosos de la materia.
Ya se ha determinado que en casos traumáticos como aquellos que comportan la agresión sexual, el menor tiende a decir la verdad, dado el impacto que lo sucedido le genera. No soslaya la Corte, desde luego, que los menores pueden mentir, como sucede con cualquier testigo, aún adulto, o que lo narrado por ellos es factible que se aleje de la realidad, la maquille, oculte o tergiverse, sea por ignotos intereses personales o por manipulación, las más de las veces parental.
Precisamente, lo que se debe entender superado es esa especie de desestimación previa que se hacía de lo declarado por los menores, sólo en razón a su minoría de edad. Pero ello no significa que sus afirmaciones, en el lado contrario, deban asumirse como verdades incontrastables o indubitables. No. Dentro de las características particulares que irradia el testigo, la evaluación de lo dicho por él, menor de edad o no, ha de remitir a criterios objetivos, particularmente los consignados en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, atinentes a aspectos tales como la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.
Desde luego, a esos conceptos intrínsecos del testimonio y quien lo rinde, deben agregarse, para la verificación de su trascendencia y efectos respecto del objeto central del proceso, aquellos referidos a cómo los demás elementos suasorios apoyan o contradicen lo referido, habida cuenta de que el sistema de sana crítica del cual se halla imbuida nuestra sistemática penal, obliga el examen en conjunto y de contexto de todos los medios de prueba arrimados legalmente al debate.
Conforme a las anteriores directrices, no se puede desconocer, como lo revelan distintos elementos de convicción, en especial el 10 Segunda instancia 2015 07271 01 [1.796] Jorge Enrique Valenzuela Mora Actos sexuales con menor de 14 años agravado testimonio de la menor MFAD, que los ataques sufridos por ésta se produjeron al interior de su vivienda donde JORGE ENRIQUE VALENZUELA MORA, residía en calidad de inquilino. Respecto a lo acaecido el 7 de agosto de 2015, la clara descripción de esa situación por parte de M.F.A.D, en el juicio oral, dado que la inicial entrevista que rindió no fue aportada pese a ser decretada como prueba, da cuenta, contrario a lo señalado por la defensa, lo ocurrió el día del suceso.
MFAD, en juicio, dijo que se encontraba jugando en la sala de su casa con su hermana LFAD, cuando fueron sorprendidas por el acusado VALENZUELA MORA, quien procedió a tomarla e ingresarla a su habitación, donde la acostó en la cama, le tapó la boca con una media y procedió a bajarle el pantalón, mientras ella se resistía para no dejarse bajar sus cucos.
En su descripción indica que su hermanita le alcanzó un gancho para que se defendiera mientras golpeaban al acusado, señalando que VALENZUELA MORA se encontraba en bata de baño y chanclas y que fue precisamente el ingreso de su madrina Marcela la que impidió el abuso. Expresamente, la menor relató lo sucedido así: (…) eso fue como que un viernes o un sábado no me acuerdo bien y nosotros estábamos con mi hermana jugando y el señor entraba despacito todos los días y un día me cogía a mi desprevenidamente, con mi hermana cogíamos ganchos y de todo y le pegábamos y todo para defendernos y él me entró a la pieza a mí, me bajó los pantalones no más, pero yo me tenía ahí lo interiores y nada más, él me acostó en la cama, me tapó la boca, de ahí Marcela subió, estaba que me preguntaba golpeó ahí donde don Jorge y él me tenía tapada la boca y el con los pantalones abajo4.
Negrillas del despacho. Más adelante, la víctima MFAD, reitera el suceso e insistió que JORGE ENRIQUE VALENZUELA MORA, fue la persona que la tomó e ingresó a la habitación para despojarla de su ropa, mientras le tapó la boca y la acostó en la cama: 4 Audiencia de juicio oral, T:10.15 11 Segunda instancia 2015 07271 01 [1.796] Jorge Enrique Valenzuela Mora Actos sexuales con menor de 14 años agravado (…) él me entró a la pieza, mientras nosotros estábamos en la sala jugando, estábamos con mi hermana y él me entró a la pieza a la fuerza, me acostó en la cama y con una media metida en la boca y el tenía los pantalones abajo y me intentó bajar los pantalones, solo me pudo bajar los pantalones pero los interiores no pudo porque yo me lo tenía, de ahí Marcela subió, estaba que me buscaba, golpeó en la puerta de don Jorge y él me tenía ahí tapada con la boca, me tenía tapada la boca con una media y el con los pantalones abajo y yo también5.
Su versión sin duda, refulge importante porque contrario a lo dicho por la defensa, fue insistente en demostrar que el acusado la ingresó a su habitación cuando la sorprendió y la tomó por la fuerza, procediendo a taparle la boca con una media, mientras la despojó de su pantalón sin que hubiese logrado bajarle su ropa interior porque ella opuso resistencia y fue precisamente en ese momento en que su madrina Marcela y su abuelo la buscan y golpean en la puerta del acusado.
Junto con la declaración de MFAD, la Fiscalía presentó pruebas encaminadas a demostrar lo acaecido al interior de la vivienda de la víctima, específicamente el testimonio de su hermanita LFAD, quien en forma clara y detallada precisó al unísono lo expuesto por su consanguínea, cuando acotó que estaban en la sala, que no escucharon cuando ingresó el acusado y que al verlo, éste tomó a su hermana y la llevó a la habitación, le tapó la boca y ella en pro de defenderla le alcanzó un gancho para golpearlo, mientras tocaba insistentemente en la puerta del agresor para que no le hiciera nada a su hermanita6.
Respecto de lo ocurrido al interior de la habitación LFAD, destacó en el juicio: “Yo vi cuando mi hermana… nosotras después de jugar con la pelota ahí fue cuando la entró y yo alcancé a ver que le estaba intentado bajar los pantalones pero yo traté de golpearle y golpearle para que la dejara quieta y no hacía caso, casi la intenta violar pero no pudo porque ahí fue cuando 7mi abuelito golpeó8. 5 Audiencia de juicio oral, T: 12.16 6 Audiencia de juicio oral, T: 43:25, 44:00 7 Audiencia de juicio oral, T: 58.13 8 Audiencia de juicio oral, T: 45:57 12 Segunda instancia 2015 07271 01 [1.796] Jorge Enrique Valenzuela Mora Actos sexuales con menor de 14 años agravado Cuando fue interrogada por el a quo, en las preguntas complementarias, sobre el significado de su expresión “don Jorge quería violarla”, la menor LFAD dijo: “Porque es que yo a él lo vi, que él la acostó en la cama y estaba tratando de acostarse encima de ella pero yo le golpeaba y él se asomaba y yo le seguía golpeando y entonces mi madrina subió y me preguntó pero entonces yo no me acordaba de nada si la había entrado o ella estaba arriba no sé qué me paso pero no me acordaba”9 negrilla del despacho.
Por si fuera poco, también se presentó al juicio Ricardo Alfonso Sogamoso Suárez, miembro de la policía que acudió al inmueble residencia del acusado y la menor MFAD, quien expresamente recordó que fue llamado por radio para que atendiera el caso de una menor que manifestaba que había sido tocada10, explicando que una vez estuvo en el sitio, fue atendido por el abuelo de la niña de nombre Luis Felipe, observando al acusado VALENZUELA MORA, quien se encontraba en toalla.
En su declaración precisó que al momento del arribo al inmueble la menor estaba llorando y el acusado estaba callado y un poco asustado11, que tomó contacto con MFAD, quien le contó que VALENZUELA MORA, le había bajado el pantalón y tocado sus partes íntimas12, explicando que no le tomó una entrevista sino que tomó contacto con ella para conocer qué era lo que había sucedido y que fue precisamente, lo por ella dicho lo que motivó la judicialización del acusado.
Sin duda, el testimonio de SOGAMOSO SUÁREZ, no puede calificarse como de referencia, pues si bien es cierto no estuvo presente en el suceso, si dio cuenta, sin añadir detalles, del objetivo de su presencia en el inmueble de la víctima, de la actividad que cumplió y de lo que percibió directamente, esto es que el acusado estaba en toalla y la menor llorando, precisamente porque sus familiares la encontraron en la habitación del acusado. 9 Audiencia de juicio oral, T: 58.13 10 Audiencia de juicio oral, T: 05:20 11 Audiencia de juicio oral, T. 9.27 12 Audiencia de juicio oral, T: 98:37 y 10:54 13 Segunda instancia 2015 07271 01 [1.796] Jorge Enrique Valenzuela Mora Actos sexuales con menor de 14 años agravado La imprecisión que depreca la defensa para restarle credibilidad a este testigo, no resulta de recibo porque lo cierto es que tanto las niñas como el policía, observaron que el acusado no estaba vestido en el momento, manteniendo un detalle esencial, tenía una prenda en toalla que cubría su cuerpo, circunstancia que permite advertir a la Sala que las menores fueron contestes en su relato.
Para la Sala el argumento defensivo en cuanto a que la Fiscalía no probó el tocamiento no resulta de recibo, pues los detalles narrados por MFAD y LFAD, son indicativos del propósito inequívoco de realizar actos sexuales sobre la humanidad de la menor, no de otra manera puede explicarse que la niña haya sido abordada por el acusado, quien se encontraba en bata para tomarla por la fuerza e ingresarla a la habitación donde le tapó la boca con una media, circunstancia que impedía que hiciera un llamado de auxilio, para luego despojarla de su pantalón mientras la niña se resistía sosteniéndose su ropa interior,, para proceder seguidamente a quitarle el pantalón, mientras ella se resistía sosteniéndose la ropa interior, actuaciones que conllevan necesariamente a dar por probada la conducta de acto sexual.
MFAD, fue enfática en aludir que trató de defenderse, que golpeó al agresor con un gancho y pese a ello, fue reducida por el acusado, quien la acostó en la cama, situaciones que observó la menor LFAD, quien adicionó un detalle especial, pues dijo que VALENZUELA MORA, intentaba acostarse encima de su hermanita, donde refulge claro que las conductas desplegadas por el acusado estuvieron encaminadas a lesionar la integridad sexual de la menor.
Además, adviértase que LFAD, también dijo en el juicio que antes de ese suceso, VALENZUELA MORA, ya había intentado ingresar a su hermana a la habitación, momentos en los cuales ella intervino ayudándole. Sobre el tema dijo: “casi no tantas pero varias veces (..) él le intentaba bajar los pantalones pero dejaba la puerta entrecerrada y mi hermana estiraba la mano y yo también le estiraba la mano y entraba un pie y yo la jalaba rápido para poder sacarla de allá13. 13 Audiencia de juicio oral, T: 48.11 14 Segunda instancia 2015 07271 01 [1.796] Jorge Enrique Valenzuela Mora Actos sexuales con menor de 14 años agravado Y es que no pueden desconocerse las versiones de las menores porque en punto a las deficiencias que alega la defensa, éstas fueron clarificadas por las niñas en el juicio oral, en el que al unísono describieron cómo era la habitación del acusado, la cual identificaron como dos espacios, el primero que servía como sala y el segundo, que era donde tenía la cama, el televisor y la mesa de noche.
Igualmente, la víctima MFAD, dijo que la puerta de la habitación tenía una ventana con vidrio14, precisamente, el lugar que describe LFAD, cuando dice que ella pudo observar por la ventana porque tenía una cortina que estaba un poquito abierta15, reiterando que golpeó insistentemente en la ventana. Además las niñas precisaron que de la sala a la habitación del acusado existía poca distancia, lo que permitía que éste la llevara a dicho sitio.
Por otro lado, no sobra destacar que la declaración de MFAD y LFAD, también guardó correspondencia en situaciones que ayudan al esclarecimiento del suceso, entre ellas que la persona que llegó a la casa fue su madrina Marcela quien interrogó por MFAD y ante su ausencia la buscó con el abuelo, siendo encontrada en la habitación del acusado.
Las niñas anunciaron que ante esta situación Marcela llamó a la Policía, situación que fue confirmada por el policial Sogamoso Suárez, cuando dijo que acude al inmueble por llamada de radio que da cuenta de un presunto acto sexual con una menor, denunciado por su abuelo, Felipe Díaz16. En efecto, verificadas las pruebas testimoniales aportadas al juicio, esto es la versión de la víctima MFAD, su hermana LFAD y el policía Sogamoso Suárez, quien atendió el caso, es dable concluir que respecto de los hechos y la responsabilidad atribuida al acusado, se cuenta con una prueba fundamental, que para el caso estriba en los testimonios antes señalados, que resultan claros y contundentes en cuanto a lo acaecido con el acusado. 14 Audiencia de juicio oral, T: 13.09 15 Audiencia de juicio oral, T: 46.31 16 Audiencia de juicio oral, T: 05.20 15 Segunda instancia 2015 07271 01 [1.796] Jorge Enrique Valenzuela Mora Actos sexuales con menor de 14 años agravado 3.
De la entrevista que práctico la investigadora del CTI De la declaración de la psicóloga Emilse González Ospina, ha dicho la defensa que debe desestimarse dicha prueba porque la misma no era psicóloga, no tenía técnica para tomar la entrevista, no demostró la presencia del defensor de familia y no puede declarar sobre la veracidad de lo dicho por la menor.
Un primer aspecto a dilucidar es que lo afirmado por la defensa resulta falaz si en cuenta se tiene que en juicio oral la psicóloga González Ospina, claramente dijo: “doctor soy psicóloga, hice una especialización en talento humano, hice curso básico de policía judicial y otras capacitaciones relacionadas con investigación judicial, soy técnico investigador 3 del CTI, trabajo hace 10 años.
(…) entre mis funciones está la de realizar entrevistas a niños, niñas y adolescentes presuntas víctimas de abuso sexual, ha realizado unas 200 o 250 entrevistas17. En cuanto a la presencia del defensor de familia, en el informe que se introdujo con su declaración, se dejó constancia que para la realización de la entrevista se estableció contacto con la defensora de Familia, Nidia Barragán, quien avaló el procedimiento18, aunado a lo anterior, en el contrainterrogatorio que hizo la defensa, ninguna de estas presuntas irregularidades fueron objeto de debate, pues limitó su intervención a interrogar sobre el error en la fecha del informe y entrar en discusión de la ausencia del disco compacto que contenía la entrevista de la menor LFAD19.
Ahora bien, la crítica de la defensa respecto a la actividad que cumplió la psicóloga en modo alguno desdibuja las conclusiones a las que arribó el a quo, porque lo cierto es que Emilse González Ospina, recaudó la entrevista a la hermana de la víctima LFAD; persona que compareció al juicio, sin que se avizore que la defensa haya impugnado su credibilidad, pues en últimas si estimaba que la menor faltó a la verdad, debió utilizar la técnica correspondiente para demostrar las 17 Audiencia de juicio oral, T:19:04 18 Ver folio 69 carpeta principal 19 Audiencia de juicio oral, T: 25.00 y 37.00 16 Segunda instancia 2015 07271 01 [1.796] Jorge Enrique Valenzuela Mora Actos sexuales con menor de 14 años agravado contradicciones en que pudo incurrir, situación que no ocurrió porque en el contrainterrogatorio solo le preguntó sobre a qué personas les había informado lo sucedido y cómo era la habitación del acusado20, recibiendo respuesta oportuna de la declarante.
Sin embargo, no sobra precisar que aunque no se contó con el CD que contenía la grabación de la entrevista que rindió la menor LFAD, para conocer el contexto de su narración, también lo es que la psicóloga González Ospina, leyó apartes del informe en donde se dice que la menor acusó a Jorge Enrique Valenzuela Mora, cuando dijo que éste había cogido a su hermanita, la entró al cuarto, le quitó la ropa, siendo salvada de ser violada porque su abuelo tocó la puerta y llamaron la policía, situación en la que estuvo presente la madrina21.
Denotándose que en lo esencial el dicho de LFAD fue hilado y coherente porque narró los mismos detalles que luego expuso en el juicio, no siendo dable discutir en este proceso, las otras situaciones que narró como que ella también fue objeto de tocamientos, porque la acusación, como lo dijo el a quo fue limitada al suceso acaecido el 7 de agosto de 2015, en los que resultó víctima su hermana MFAD.
Ahora bien, en cuanto a la ausencia del CD que contiene la entrevista de la menor, dígase que si bien es cierto en el juicio oral existió discusión respecto a su no incorporación, advierte la Sala que tal y como lo señaló el fiscal en el interrogatorio a la psicóloga, el mismo le fue descubierto a la defensa, de ahí que dicho elemento bien pudo ser usado para impugnar credibilidad de la menor declarante, en su momento oportuno. 4.
Prueba de descargos. De la prueba de descargos, esto es, las declaraciones de José Gonzalo Valenzuela y Alba Elena Peña, dígase que las mismas resultan irrelevantes para conocer lo sucedido, pues simplemente se limitaron a 20 Audiencia de juicio oral, contrainterrogatorio T: 53.00 21 Ver informe de entrevista folio 68. 17 Segunda instancia 2015 07271 01 [1.796] Jorge Enrique Valenzuela Mora Actos sexuales con menor de 14 años agravado señalar que el acusado acude a una iglesia cristiana en la que comparten ciertas actividades.
Del testimonio de JORGE ENRIQUE VALENZUELA MORA, quien renunció a su derecho a guardar silencio, dígase que solo se puede extraer que en efecto estuvo en horas de la mañana en la congregación de su iglesia pero en horas de la tarde en efecto estaba en su habitación22, aceptando que en la misma casa Vivian MFAD, LFAD, sus abuelos, Michael y Marcela con el esposo y los hijos23.
Recordó que fue acusado por hechos en contra de MFAD, pero no dio detalles de lo sucedido ni tampoco fue interrogado en forma expresa sobre la sindicación en su contra, de ahí que su aporte para el esclarecimiento de los hechos solo fue relevante cuando dijo que conoce a la víctima y que en efecto vivía en su casa, encontrándose en horas de la tarde en dicho inmueble; en consecuencia, no encuentra la Sala que en la valoración del a quo se haya incurrido en un error, dado que lo expuesto por el testigo fue genérico.
Finalmente, la ausencia de las declaraciones de los abuelos, el hermano y la madrina de la víctima quienes conocieron del suceso y no comparecieron a declarar por lo que la fiscalía renunció a la prueba, no resultan trascendentes para variar la acusación que hizo MFAD Y LFAD, en contra del acusado, porque en el juicio oral dieron la versión de lo ocurrido.
Ahora bien, no explicó la defensa cuál la incidencia que tenían sus dichos para el esclarecimiento del suceso ni de qué forma su ausencia afectaba las conclusiones a las que arribó el a quo, porque bien pudo pedir como prueba directa sus versiones, actuación que no desplegó, de ahí que al ser la Fiscalía la titular de la acción penal y quien había peticionado las declaraciones, le asistía el derecho de renunciar, sin que ello, vaya en detrimento de la defensa, máxime que se reitera, la menor afectada y la testigo presencial del suceso, estuvieron en el juicio, 22 Audiencia de juicio oral, T: 27:08 23 Audiencia de juicio oral, T:27:33 18 Segunda instancia 2015 07271 01 [1.796] Jorge Enrique Valenzuela Mora Actos sexuales con menor de 14 años agravado garantizándose el derecho de contradicción, por lo que su reproche no está llamado a prosperar.
Para Sala la versión de la menor víctima y su hermana no pueden calificarse de inverosímiles pues lo narrado corresponde a la forma como ocurrió la conducta, máxime que en el juicio oral, reiteraron el núcleo fundamental de su narración y aunque MFAD, expresamente no dijo que fue tocada en sus partes íntimas, si precisó la forma abrupta en que fue abordada por el acusado y las actuaciones que desplegó cuando, se reitera, la acostó en la cama, le bajó el pantalón y le tapó la boca con una media, acción interrumpida por la oportuna llegada de su madrina y abuelo.
Tampoco se advierten contradicciones que tengan el poder de desacreditar el dicho de la niñas, porque lo cierto es que en sus declaraciones, mantuvieron el señalamiento, sin adicionar ningún detalle más, sumado a que la defensa no impugnó credibilidad al testimonio de LFAD, quien presenció el suceso, de ahí que no fue puesta de relieve ninguna contradicción con la capacidad de restarle valor al dicho de las menores, descartándose que su testimonio fuera producto de animadversión o imaginación. Todo lo anterior, para concluir que la versión de la menor no encuentra reproche alguno, pues la prueba aportada al proceso permite establecer varios detalles que coinciden con su narración, de ahí que ello resulte suficiente para confirmar el fallo de instancia, conforme se motivó. COMPULSA DE COPIAS.
Como la menor LFAD, dio cuenta en algunas de sus versiones que fue objeto de tocamientos, se dispone compulsar copias ante la Fiscalía General de la Nación, para que investigue lo pertinente. 19 Segunda instancia 2015 07271 01 [1.796] Jorge Enrique Valenzuela Mora Actos sexuales con menor de 14 años agravado En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.
CONFIRMAR la sentencia de fecha, naturaleza y origen indicados en los aspectos objeto de la inconformidad de la defensa. 2. Compulsar las copias anunciadas. 3. Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la Ley 1395 de 2010. La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentase en forma personal de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.
Cópiese y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. Cúmplase. JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Magistrado CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA ÁLVARO VALDIVIESO REYES Magistrado Magistrado