Segunda instancia 2016 08830 01 [1.795] Flor Maria Canchón Mora y otro Porte de armas de fuego de uso privativo REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: John Jairo Ortiz Alzate Radicación: 110016000013201608830 01 Procesados: Flor Maria Canchón y otros Delito: Porte de armas de fuego y otros Asunto: Apelación sentencia condenatoria.
Decisión: confirma Aprobada en acta Nro. 0132 Bogotá D. C., viernes, dieciocho (18) de octubre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide la apelación interpuesta contra la sentencia proferida el 3 de abril de 2019, mediante la cual el Juzgado 5 Penal del Circuito Especializado de Bogotá condenó a FLOR MARÍA CANCHON MORA, CRISTIAN IOVANY SALAZAR VACA y JHON JAIRO CUBIDES RESTREPO, por los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas municiones de uso restringido de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos agravados en concurso heterogéneo con tráfico fabricación o porte de estupefaciente.
HECHOS Ocurrieron el 28 de julio de 2016, a las 16:00 horas, cuando funcionarios de la SIJIN, en virtud a orden de registro y allanamiento emanada de la Fiscalía 361 Seccional, ingresaron al inmueble ubicado en la carrera 11 A Nro. 2-80, barrio San Bernardo de Bogotá y en el tercer piso de la edificación se percataron de la presencia de FLOR MARIA CANCHON MORA, CRISTIAN IOVANY SALAZAR VACA y JHON JAIRO CUBIDES RESTREPO, a quienes se les halló 53.449 Segunda instancia 201608830 01 [1.795] Flor Maria Canchón y otros Porte de armas de uso privativo y otro 2 gramos de marihuana, 1500 gramos de cocaína; 30 cartuchos calibre 38 largo, 2 granadas fumígenas color gris y verde; 3 grameras de color blanco; 1 vaso para licuadora y una máquina artesanal para fabricar cigarrillos, circunstancia que motivó su captura y judicialización. ACTUACIÓN PROCESAL 1.
En audiencia del 29 y 30 de julio de 2016 el Juzgado 64 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá declaró la legalidad del allanamiento y registro al inmueble ubicado en la carrera 11 A Nro. 2- 80, Barrio San Bernardo y la incautación de elementos tales como estupefacientes, municiones y granadas. Igualmente legalizó la captura en flagrancia de FLOR MARIA CANCHON MORA, CRISTIAN IOVANY SALZAR VACA y JHON JAIRO CUBIDES RESTREPO; la Fiscalía le formuló imputación por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso con fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones de uso personal y fabricación, tráfico o porte de armas y municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, previstos en los artículos 376 inciso 1; 365 inciso 3 Numeral 5 y 366 del Código Penal.
Los nombrados no se allanaron a los cargos formulados. En dicha diligencia les fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en domicilio1. 2. El 20 de septiembre de 2016 la Fiscalía radicó escrito de acusación; el cual correspondió por reparto al Juzgado 5 Penal del Circuito Especializado de Bogotá. 3. El 11 de octubre de 2016 tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación. 4.
La audiencia preparatoria se realizó 8 de noviembre de 2016 5. El 2 de febrero de 2017, inicio el juicio oral, la Fiscalía y defensa presentaron su teoría del caso; se presentó como estipulación 1 Acta de audiencias preliminares, carpeta de control de garantías, folio 20 Segunda instancia 201608830 01 [1.795] Flor Maria Canchón y otros Porte de armas de uso privativo y otro 3 probatoria la plena identidad de FLOR MARIA CANCHON MORA, CRISTIAN IOVANY SALZAR VACA y JHON JAIRO CUBIDES RESTREPO y se inició la etapa probatoria con la declaración de Carlos Gandur Torrado, perito, sin embargo fue aplazada la declaración. 6.
El 21 de marzo de 2017 continuó el juicio oral y declararon Carlos Gandur Torrado, perito y los investigadores del CTI Luis Fernando Chávez Ocaña y Jair Loewnthal Sánchez. 7. El 10 de mayo de 2017 declararon Luis Elver Moreno Cruz, técnico en explosivos; Edisson Eduardo Bohórquez, quien introdujo el informe de registro y allanamiento, acta de incautación e informe de fijación fotográfica de la nomenclatura y finalmente, como última prueba de la Fiscalía se recepcionó el testimonio de Juan Carlos Romero Sarmiento. 8.
El 12 de mayo de 2017 se presentaron las pruebas de la defensa, entre ellas la declaración de Berenice Cárdenas Mora; Leidis Rosel Trejos Lugo; Duván Orlando Cadena, Juanita Gelvez Mariño. El 23 de abril de 2018 declaró Alba Rosa Chávez Agamez. 9. El 21 de junio de 2018, la defensa del acusado Salazar Vaca presentó sus testigos Mayeli Alexandra Cubillos y Walfran Castillo y la acusada Flor Maria Canchón Mora. 10.
El 28 de agosto de 2018 se escuchó en declaración al acusado Cristian Iovany Salazar Vaca y se concedió el uso de la palabra para que las partes presentaran alegatos de conclusión. 11. El 3 de abril de 2019, se dictó sentido de fallo, traslado del artículo 447 del C.P. P. y lectura de decisión. SENTENCIA APELADA Luego de reseñar la actuación procesal destacó el juez de instancia que la materialidad de la conducta fue demostrada con los Segunda instancia 201608830 01 [1.795] Flor Maria Canchón y otros Porte de armas de uso privativo y otro 4 testimonios de los policías judiciales Édison Eduardo Bohórquez, Juan Carlos Romero Sarmiento, Luis Fernando Chávez Ocaña, Carlos Gandur, Raúl Torrado, Jair Loewenthal y Luis Elver Moreno, quienes aportaron en el juicio sus declaraciones, pericias e informes que dan cuenta del hallazgo e incautación de elementos.
Destacó el informe de registro y allanamiento del 28 de julio de 2016 que se practicó en el inmueble ubicado en la carrera 11 A Nro. 2- 80, barrio San Bernardo de esta ciudad, donde se dejó constancia del hallazgo de sustancia estupefaciente que fue sometida a prueba PIPH que arrojó un peso de 53.449 gramos positivo para marihuana; 1.500 gramos positivo para cocaína.
Agregó que en el informe también se documentó el hallazgo de dos granadas que fueron sometidas a peritaje concluyéndose que cuentan con los accesorios originales para ser activadas, no siendo necesario que se aportara el permiso para su porte, porque al tratarse de armas de uso privativo de las fuerzas armadas, existe prohibición legal para su tenencia. Destacó que conforme a lo señalado en el Decreto 2535 de 1993 artículo 8 literal h, las granadas fumígenas, son de uso privativo.
En cuanto a los 30 cartuchos calibre 38 special, dijo que el investigador Jair Loewenthal Sánchez, dio cuenta que visualmente se encontraban en buen estado pero que no se pudo establecer si eran aptas porque no tenían un arma compatible para hacer la prueba, de ahí que estimó el a quo que no era posible emitir fallo de condena por la conducta de porte de armas de defensa personal al no haberse determinado el funcionamiento o al menos si tenían los insumos necesarios para producir un disparo, aunado a que la Fiscalía tampoco probó la ausencia de permiso de autoridad competente porque no allegó en el juicio la documentación de la Oficina de Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos del Ministerio de Defensa Nacional.
De la responsabilidad de FLOR MARÍA CANCHÓN MORA, CRISTIAN IOVANY SALAZAR VACA y JHON JAIRO CUBIDES Segunda instancia 201608830 01 [1.795] Flor Maria Canchón y otros Porte de armas de uso privativo y otro 5 RESTREPO, en los delitos de porte de armas de uso privativo y estupefacientes dijo que los testimonios de Édison Eduardo Bohórquez y Juan Carlos Romero Sarmiento, miembros de la policía que participaron en el operativo de allanamiento informaron que al ingresar al tercer piso de la edificación encontraron a los acusados junto con la droga, lo artefactos bélicos, las grameras y una máquina artesanal para hacer cigarrillos.
Destacó que en el juicio oral el patrullero Bohórquez identificó en la sala de audiencias a los acusados como integrantes de la banda los “Bernos”, dedicada al almacenamiento, dosificación y expendio de sustancias estupefacientes, entre otros. Trajo a colación la declaración de Juan Carlos Romero Sarmiento, quien relató que en el procedimiento de allanamiento y registro fue incautada sustancia estupefaciente, granadas y munición, lugar en el que también estaban los acusados, a quienes señaló en la audiencia. Añadió que los policías indicaron que en el inmueble habían cinco personas pero que dos de ellas no fueron judicializadas, explicando que su captura no se hizo efectiva porque aunque estaban en la edificación no estaban dentro del apartamento allanado.
De la censura de la defensa respecto a la credibilidad de los policiales explicó que es una mera apreciación personal, sin sustento, calificando de coherente y sinceros sus dichos en el juicio oral. Descartó la prueba testimonial de la defensa al estimar que no existe ninguna evidencia o elemento material de prueba que permita confirmar la veracidad de sus dichos.
De la declaración de Berenice Cárdenas, acotó que confirmó el procedimiento policial sin que pudiera indicar si los acusados fueron capturados en el inmueble pues solo dijo que ellos eran vecinos del sector. Igual suerte corrió el testimonio de Leydy Rosel Trejos, de quien se sabe no estaba en el lugar de la captura, presentando contradicción en la hora de la diligencia de allanamiento, aunado a que ni siquiera dio cuenta de la captura de Cristian Iovany Salazar Vaca.
También le restó Segunda instancia 201608830 01 [1.795] Flor Maria Canchón y otros Porte de armas de uso privativo y otro 6 credibilidad a la declaración de Duván Hernando Cadena Canchón, por no ser coherente con lo ocurrido en la diligencia de allanamiento. De la declaración de Juanita Gelvez Mariño, señaló el a quo que su relato resulta fantasioso y carente de soporte probatorio porque no estuvo presente en la captura de Cristian Iovany a quien no pudo nombrar con exactitud.
Del dicho de Mayerly Alexandra Cubillos, acotó que no es creíble porque no pudo precisar ni siquiera la fecha de ocurrencia de los hechos, pese a que dijo que fue aproximadamente para junio de 2015 cuando realmente ocurrieron el 28 de julio de 2016. Igual situación ocurrió con el testimonio de Walfran Castillo López, porque incurrió en contradicciones.
Finalmente, aludió que la estrategia de la defensa de querer ubicar a los acusados en sitios diferentes al lugar donde fueron capturados, no encontró eco porque dejó escapar el contrainterrogatorio a los policiales para refutar tal situación. Concluyó que la prueba aportada fue suficiente para dilucidar la materialidad y responsabilidad de los encartados en los hechos investigados.
Al momento de dosificar la pena tomo como delito base el de porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas agravado por lo que partió de una pena de 22 años a los cuales adicionó 2 años por el concurso para en definitiva imponer 24 años de prisión y multa de 1.334 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad, como coautores responsables de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso con fabricación, tráfico o porte de armas y municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos agravado.
Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal. En cuanto a la condición de padre cabeza de hogar de Salazar Vaca, indicó que no demostró la ausencia permanente de su compañera y su condición de Segunda instancia 201608830 01 [1.795] Flor Maria Canchón y otros Porte de armas de uso privativo y otro 7 salud, requiere de ser acreditada con dictamen pericial de médico oficial.
En cuanto a Flor Maria Canchón y Jhon Jairo Cubides sostuvo que no se probó la ausencia permanente de miembros en el núcleo familiar para proteger a los menores. LAS APELACIONES (i) La defensa de Jhon Jairo Cubides Restrepo y Flor María Canchón Mora. Reclamó ausencia de prueba para demostrar con certeza la teoría del caso de la Fiscalía, esto es, que sus representados fueron capturados en flagrancia en el inmueble allanado y que éste era destinado a la venta, empaque y distribución de sustancia estupefaciente.
Fundó su reproche en tres aspectos principales: i) no demostrarse la responsabilidad de sus defendidos en las conductas endilgadas; ii) No haberse probado la conducta de porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas al evidenciarse deficiencias en el dictamen pericial; y, iii) falta de congruencia al imputarse el agravante al porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas. i) De la ausencia de responsabilidad.
Solicitó restar credibilidad a las declaraciones de los policías Bohórquez Raba y Romero Sarmiento y a los informes que dan cuenta de los sucesos. De la declaración del patrullero Édison Eduardo Bohórquez Raba, dijo que no fue clara, contundente o espontánea porque todo el tiempo evadió las preguntas de la defensa incluso las de Fiscalía. De la afirmación del a quo cuando sostuvo que el patrullero reconoció a sus defendidos como miembros de la banda los San Bernos, explicó que es una apreciación infundada porque claramente el testigo respondió en Segunda instancia 201608830 01 [1.795] Flor Maria Canchón y otros Porte de armas de uso privativo y otro 8 forma contraria.
Calificó la declaración de contener inconsistencias y variaciones que daban lugar a confusión, porque las descripciones de la fuente humana no concuerdan con las de sus defendidos. Del hallazgo de cinco personas en el inmueble señaló que la policía no podía decidir a quién judicializar y agregó que con el informe de allanamiento no ingresó al juicio los álbumes fotográficos de los procedimientos ni la cadena de custodia de los elementos incautados, por lo que no puede debatirse como prueba para emitir sentencia condenatoria.
Destacó la renuencia de los policiales de comparecer al juicio a rendir declaración y la renuncia que hizo el ente acusador de uno de los agentes que resultaba determinante para el esclarecimiento de los hechos. Reiteró que, contrario a lo dicho por el fallador, los testigos de la defensa resultan creíbles porque dieron cuenta de lo ocurrido en el operativo, entre ellos Berenice Cárdenas Mora, quien confirmó que los acusados no vivían en el apartamento allanado.
De la declaración de Ladys Trejo Lugo, explicó que ella resulta fundamental porque da cuenta que Flor Marina y Jhon Jairo Cubides no estaban en el lugar y fueron llevados allí por los policías, información que encontró sustento con lo explicado por Duván Orlando Cadena. Acusó a los policías que participaron en el operativo de ser los que mandaban en el barrio San Bernardo.
De la prueba que presentó en juicio dijo que ella es suficiente para acreditar que los capturados no estaban en el inmueble allanado sino que fueron conducidos y judicializados por los policías, desconociendo la defensa el interés de los mismos para causar un daño tan profundo. ii) falta de congruencia. Del agravante de la conducta de porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas, dijo que en el escrito de acusación quedó claro que la coparticipación solo operaba para el porte Segunda instancia 201608830 01 [1.795] Flor Maria Canchón y otros Porte de armas de uso privativo y otro 9 de municiones; sin embargo, el juez llevó a la Fiscalía a extender el agravante, haciéndolo cometer un error. iii) No se probó el delito de fabricación, tráfico o porte de armas y municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos agravado.
Desacreditó el testimonio del perito Luis Elver Moreno Cruz, técnico en explosivos porque aludió que su experticia se fundó en referencias de internet, utilizando medios no idóneos ni autorizados de acuerdo a los protocolos sin que se presentara la cadena de custodia de los elementos. Trajo a colación las respuestas del perito respecto del procedimiento para determinar la aptitud de las dos granadas y concluyó que no se pudo establecer dicho tópico porque no se les hizo prueba, quedando en el limbo si dichos artefactos eran capaces de causar daño. iv) Otros argumentos.
Frente a los estupefacientes dijo que no existe fijación fotográfica de los elementos incautados ni cadena de custodia que pruebe su existencia, interrogándose si el protocolo permite desechar el resto de la sustancia pese a que el proceso no ha culminado. Reclamó un mal trato del juez de instancia ante sus defendidos, explicando que la hizo entrar en inestabilidad emocional y reiteró la existencia de un falso positivo así como la ausencia de prueba para acreditar la coparticipación. Solicitó revocar el fallo de instancia y en su lugar absolver a sus representados. 2.
Recurso de la defensa de Cristian Iovanny Salazar. Manifestó su desacuerdo con el fallo de instancia en cuatro aspectos: i) nulidad por violación al derecho de defensa; ii) nulidad por falta de congruencia; iii) ausencia de prueba que acredite la responsabilidad; iv) no haberse determinado la aptitud de las granadas. Segunda instancia 201608830 01 [1.795] Flor Maria Canchón y otros Porte de armas de uso privativo y otro 10 De la nulidad de la actuación por violación al derecho de defensa, destacó que el vicio se presentó porque en la etapa final de la actuación el juez le cercenó la posibilidad de presentar los alegatos de conclusión, al no permitirle leer el documento que contenía apartes y resúmenes que realizó del caso, entendiendo que debía aprenderse de memoria cerca de 15 hojas, cuando se le impidió apoyarse en sus apuntes y jurisprudencia. También peticionó nulidad por falta de congruencia en la acusación y la sentencia condenatoria, al señalar que la conducta de porte de armas de uso privativo no contenía el agravante de coparticipación; sin embargo, el juez de conocimiento, es quien realiza la formulación de acusación, faltando a sus deberes e interfiriendo en las actividades de la Fiscalía para sagazmente lograr que la fiscalía acusara por el agravante.
Solicitó que en forma subsidiaria, de no aceptarse la nulidad, se estudie la falta de claridad de la acusación para que se elimine el agravante de la conducta prevista en el artículo 366 del Código Penal. Del fallo de instancia censuró las conclusiones a las que arribó el juez de conocimiento respecto a la veracidad de los testigos que presentó en el juicio, aludiendo que es viable que no puedan precisar una fecha u hora exacta.
Reiteró que su representado no estaba en el lugar de los hechos sino en un carro, el mismo que estaba en poder de los agentes de la SIJIN, como consta en las audiencias concentradas, el cual finalmente apareció 20 días después de la captura de su representado. De la captura de cinco personas, aludió que de acuerdo a los manuales de policía judicial en un allanamiento debe aprehenderse a todos los que habiten el sitio por lo que no tenían facultad legal para desvincular de la actuación a quienes encontraron en el sitio, de ahí que violaron la orden de procedimiento al no judicializar a las cinco personas que estaban en el sitio, generando duda la conducta asumida por las autoridades.
Segunda instancia 201608830 01 [1.795] Flor Maria Canchón y otros Porte de armas de uso privativo y otro 11 Del informe de balística dijo que no existió experticia porque el perito hizo unas comparaciones de las características indicando que eran armas no letales y aunque refiere que tenían sus accesorios originales para ser activadas no fue debidamente probada, por lo que la aptitud de uso no fue determinada, desconociéndose si su mal estado permitían su uso.
TRASLADO A LOS NO RECURRENTES i) Ministerio Público. Solicitó revisar el testimonio del perito Luis Elver Moreno Cruz, técnico en explosivos, dado que su experticia se basó en la comparación literaria y de imágenes de granadas similares tomadas de internet, mostrándose dubitativo cuando fue interrogado cuál de las granadas era la de gas lacrimógeno. Añadió que la conclusión del perito se fundamentó en las características externas sin que haya realizado prueba de campo para determinar el funcionamiento de las mismas, actuación que permite arrojar conclusiones equívocas respecto a la efectividad de la utilización de las mismas en maniobras militares, disuasión o combate.
Solicitó absolver a los acusados del delito previsto en el artículo 366 del Código Penal y acotó que tampoco se acreditó la circunstancia de coparticipación criminal. Respecto a la condena por estupefacientes, sostuvo que comparte el análisis del juez de instancia al acreditarse la captura en flagrancia de los encartados en posesión de sustancias que arrojaron positivo para marihuana y cocaína, conforme quedo demostrado con los informes periciales.
De las declaraciones que presentó la defensa en el juicio oral, quienes aluden que los acusados no estaban en el inmueble allanado, Segunda instancia 201608830 01 [1.795] Flor Maria Canchón y otros Porte de armas de uso privativo y otro 12 dijo que no son consistentes en las circunstancias de tiempo, modo y lugar de sus afirmaciones, no siendo dable aceptar que existe duda respecto de la captura y los informes presentados.
Descartó que se presenten causales de nulidad de la actuación y agregó que la posición del a quo en los alegatos de conclusión no cercenó el derecho de defensa. Solicitó mantener la condena por el delito de porte de estupefacientes y absolver por el tráfico de armas de uso restringido. ii) De la Fiscalía. Solicitó mantener en su integridad el fallo objeto de alzada y señaló que los testigos que presentó en juicio fueron los dos investigadores Édison Bohórquez y Juan Carlos Romero, que participaron en el operativo de registro y allanamiento al inmueble donde fueron capturados los acusados, por lo que fueron testigos directos de los hechos, al encontrar armas de uso privativo de las fuerzas armadas y defensa personal, así como sustancias estupefacientes que fueron identificadas como marihuana y cocaína.
De los testigos que presentó la defensa dijo que fueron contradictorios en temas fundamentales como el lugar exacto del allanamiento, la hora de la diligencia, la actividad que cada testigo realizaba y el momento de intervención de la policía. De la renuncia que hizo a uno de los testigos aludió que la defensa estuvo acompañando a los acusados desde las audiencias preliminares por lo que conoció los elementos con los que el ente acusador contaba; de ahí que pudo solicitarlos en su momento oportuno, actuación que no desplegó y que no implica vulneración a sus derechos fundamentales.
De las nulidades deprecadas por la defensa de Cristian Iovanny Salazar, explicó que no permitir la lectura de los alegatos no vulnera derechos porque le fue concedido el tiempo necesario para Segunda instancia 201608830 01 [1.795] Flor Maria Canchón y otros Porte de armas de uso privativo y otro 13 pronunciarse.
En cuanto a la falta de congruencia por la causal agravante del porte de armas de uso privativo dijo que hizo la aclaración en la acusación, razón por la cual el reproche no está llamado a prosperar, máxime que demostró la coparticipación de las tres personas capturadas. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito Especializado de este Distrito Judicial.
Este ámbito funcional, conviene añadir en las presentes consideraciones previas, por virtud del principio de limitación inherente a la alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible. En esta comprensión, el Tribunal sólo revisará el fallo de primera instancia en los ataques formulados, pero además, con respeto de la prohibición de la reforma en peor de que tratan los artículos 20 de la ley 906 de 2004 y 31 de la Carta Política, porque ante la inconformidad exclusiva de la defensa, en los acusados converge la condición de apelantes únicos. 2.
Problemas jurídicos Procede la Sala a desatar las inconformidades de la defensa, para ello estudiará: i) si existe nulidad de la actuación por: a) no permitírsele a la defensa la lectura de los alegatos; b) por falta de congruencia entre la acusación y la sentencia, respecto del agravante del delito de porte de armas de uso restringido de las Fuerzas Armadas.
Segunda instancia 201608830 01 [1.795] Flor Maria Canchón y otros Porte de armas de uso privativo y otro 14 Igualmente, deberá la Sala determinar: i) si se configuró la conducta de fabricación, tráfico o porte de armas y municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos agravado, ante las deficiencias en el dictamen; y, ii) si la prueba aportada al juicio es suficiente para acreditar la responsabilidad de los encartados en los hechos por los que se le acusó. 3.
Nulidades 3.1 Nulidad por violación al derecho de defensa La recurrente reclama la nulidad de la actuación por presunta violación del derecho de defensa, arguyendo que no le fue permitido en el proceso “presentar por escrito los alegatos de conclusión, limitándose la posibilidad de apoyarse en sus apuntes. La jurisprudencia ha señalado que la prosperidad de la solicitud de nulidad depende de la efectiva ocurrencia de una irregularidad de carácter sustancial.
La declaratoria de invalidez de la actuación está orientada por diversos principios, aplicables al sistema con tendencia acusatoria por virtud de una interpretación sistemática del articulado, a pesar de su falta de consagración expresa, en virtud de los cuales el acto tachado de ilegal i) se encuadra en una de las causales taxativamente previstas en el ordenamiento procesal; ii) no cumplió con la finalidad prevista; iii) afectó de manera cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales; iv) no fue coadyuvado ni convalidado por los comportamientos de quien lo invoca; y v) no puede ser enmendado por otra vía procesal que la declaratoria de nulidad2.
Así las cosas, es claro que no cualquier anomalía conspira contra la vigencia del proceso, pues la afectación debe ser esencial y estar vinculada 2 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia SP9677-2017, del de julio 5 de 2017, radicado 48197. Segunda instancia 201608830 01 [1.795] Flor Maria Canchón y otros Porte de armas de uso privativo y otro 15 en calidad de medio para socavar algún derecho fundamental de las partes o interviniente.
Sobre el reclamo de la defensa dígase que su argumento carece de cualquier respaldo fáctico y jurídico, pues revisada la actuación no se observa un menoscabo efectivo de los derechos y facultades legalmente reconocidas a la defensa. En concreto, en la audiencia del 28 de agosto de 2018, luego de que la fiscalía en forma oral presentara sus alegatos de conclusión, procedió la juez de instancia a concederle el uso de la palabra a la defensa de Cristian Iovanny Salazar3, quien inició sus alegaciones y luego de aproximadamente 23 minutos fue interrumpida por el juez de instancia quien la requirió para que concretara sus argumentos4 y señalara el argumento jurídico para tener en cuenta su teoría del caso, recordándole que el sistema se rige por la oralidad.
Realizadas las precisiones la defensa retomó el alegato5 el cual culminó cuando dijo que dejaba sentadas las bases de sus argumentos conclusivos6, luego de intervenir por algunos minutos. El recuento de lo sucedió permite evidenciar que la defensora contó con la posibilidad de presentar sus alegatos de conclusión, de modo que el requerimiento que hizo el a quo no vulneró el derecho de defensa de su prohijado, pues lo visto es que con fundamento en el artículo 443 y 444 del Código de Procedimiento Penal, los alegatos de conclusión se presentan oralmente y corresponden a los argumentos relativos al análisis de la prueba que hace cada una de las partes, contando el juez con la posibilidad de delimitar la extensión de los argumentos.
Aunado a lo anterior, no debe desconocerse que el mismo estatuto procesal, en los artículos 446 y 448, define la intervención de las partes en los alegatos de conclusión como meras solicitudes; en 3 Audiencia de juicio oral, T: 52.00 4 Audiencia de juicio oral, T:01.15:44 5 Audiencia de juicio oral, T: 01.16:43 6 Audiencia de juicio oral, T: 01.17:55 Segunda instancia 201608830 01 [1.795] Flor Maria Canchón y otros Porte de armas de uso privativo y otro 16 especial, la primera de tales normas delimita la naturaleza del acto del juez y el del fiscal al prever que: “La decisión será individualizada frente a cada uno de los enjuiciados y cargos contenidos en la acusación, y deberá referirse a las solicitudes hechas en los alegatos finales.
(…)”, de ahí que al ser los alegatos una solicitud que hacen las partes para que el juez se pronuncie, ninguna nulidad genera que se limite el tiempo de la intervención o que se requiera a la defensa para que concrete sus argumentos, como ocurrió en el presente caso, razón suficiente para desatender el reclamo de la defensa. 3.2 Nulidad por falta de congruencia entre la acusación y la sentencia. Según lo señalado en el artículo 448 de la Ley 906 del 2004, la persona que haya sido formalmente acusada por la Fiscalía no podrá ser declarada responsable de una conducta penal por hechos que no consten en la acusación, ni de los delitos por los cuales no se ha solicitado condena.
Lo anterior significa que entre acusación y fallo debe existir perfecta armonía en sus aspectos personal y fáctico, pues si alguno de ellos no cumple con este requisito se quebrantarían las bases fundamentales del debido proceso y se vulnera el derecho a la defensa. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que en virtud del principio de congruencia el acusado no puede ser sorprendido en la sentencia con imputaciones fácticas no incluidas en la acusación, ni condenado por las imputaciones jurídicas que no hayan sido expresamente solicitadas por la Fiscalía al término del debate oral, como tampoco se le pueden desconocer aquellas circunstancias favorables que redunden en la determinación de la pena, pues de hacerlo en cualquiera de dichas eventualidades se viola el principio de congruencia entre sentencia y acusación7. 7 Corte Suprema de Justicia Sala Penal, Sentencia SP- 174572015 (44178), 12/16/2015 Segunda instancia 201608830 01 [1.795] Flor Maria Canchón y otros Porte de armas de uso privativo y otro 17 Bajo el mismo criterio los defensores de los sentenciados han predicado falta de congruencia entre la acusación y el fallo, porque a sus prohijados se les agravó la conducta de fabricación, tráfico o porte de armas y municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, por obrar en coparticipación criminal, pese a que aluden que en el escrito de acusación no se hizo dicha manifestación; sin embargo, el juez de conocimiento en una actuación desleal - según su entender - intervino en la actividad del fiscal para hacer gravosa la situación de sus representados, cuando logró que el fiscal agravara la conducta prevista en el artículo 366 del Código Penal.
Sobre el particular, la Sala encuentra que ninguna actuación irregular desplegó el a quo en la audiencia de formulación de acusación, que tuvo lugar el 11 de octubre de 2016, porque lo visto al auscultar el audio es que la Fiscalía al momento de hacer las aclaraciones, correcciones y adiciones al escrito de acusación expresamente se pronunció sobre el agravante previsto en el numeral 5 del artículo 365, cuando dijo: “ (….) También quiero aclarar que dentro de esa imputación del artículo 366, 365 perdón, está un agravante, que es el numeral 5 que no lo especifico el anterior fiscal en el escrito de acusación, pero ese agravante es por obrar en coparticipación criminal y obviamente eso es lo que yo quería manifestar para que haya claridad pues en ese sentido8.
Seguidamente, el juez interrogó a la Fiscalía si el agravante era extensivo a los dos delitos, cuando destacó: Juez: señor fiscal en el escrito yo si veo que está como agravante el numeral 5 del artículo 365, solamente para ese delito o como se dice en el escrito de acusación para los dos delitos contra la seguridad pública? CONTESTO.
Si contra los dos delitos del 365 y 366. Juez. Alguna otra adición, aclaración o corrección. CONTESTO. No señor juez nada más9 De la aclaración que hizo el fiscal se dio traslado a la defensa, interviniendo únicamente la abogada de Cubides Restrepo y Canchón 8 Audiencia de formulación de acusación, T: 06.16 9 Audiencia de formulación de acusación, T: 06.50 Segunda instancia 201608830 01 [1.795] Flor Maria Canchón y otros Porte de armas de uso privativo y otro 18 Mora, quien limitó su intervención a manifestar su desacuerdo con la aclaración que se hizo respecto al número de personas capturadas10; guardando silencio respecto al agravante para el porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas.
La fiscalía al momento de acusar a los encartados, reiteró: “esta fiscalía el día de hoy formula los siguientes cargos en contra de FLOR MARIA CANCHON MORA, JHON JAIRO CUBIDES RESTREPO Y CRISTIAN IOVANNY SALAZAR VACA, como coautores a título de dolo de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, tipificado en el artículo 376 inciso 1 en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones de uso personal en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido de las fuerzas militares y explosivos, artículos 365 y 366 numeral 5, esto por obrar en coparticipación criminal con el verbo rector, llevar consigo”11.
Así las cosas, no existe duda que la Fiscalía siendo la titular de la acción penal aclaró el escrito de acusación, para señalar expresamente que la conducta de porte de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas era agravada por obrar los encartados en coparticipación criminal, tema sobre el cual no existió ninguna discusión, de ahí que no resulta dable predicar una falta de congruencia o ausencia de claridad en la acusación. Finalmente, dígase que las partes no pueden cuestionar la adecuación típica que haga el fiscal en la audiencia de formulación de acusación. Sobre el tema en auto del 21 de marzo de 2012 (rad. 38.256), la Corte señaló: En la audiencia de formulación de acusación al juez y a las partes les está vedado cuestionar la adecuación típica realizada por la Fiscalía en su escrito, pues hacerlo implicaría interferencia en el ejercicio de la acción penal y en la decisión de acusar que corresponde a ese ente, y a nadie más. Por lo demás, tal cuestionamiento implicaría un ejercicio de debate probatorio, que solamente puede hacerse en el juicio oral (AP 15 jul. 2008, rad. 29.994). 10 Audiencia de formulación de acusación, T: 07.28 11 Audiencia de formulación de acusación, T: 18.13 Segunda instancia 201608830 01 [1.795] Flor Maria Canchón y otros Porte de armas de uso privativo y otro 19 En la sentencia del 15 de julio de 2008 (rad. 29.994)12 se clarificó que sólo el fiscal está autorizado para adecuar circunstanciadamente los hechos en el tipo penal: La acusación es un acto de parte, de la Fiscalía, y por tanto el escoger qué delito se ha configurado con los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación supone precisar el escenario normativo en que habrá de desarrollarse el juicio, el cual se promueve por excitación exclusiva de la Fiscalía General de la Nación a través de la radicación del escrito de acusación (razón por la que el único autorizado para tipificar la conducta punible es la Fiscalía, de acuerdo con lo planteado por el artículo 443); acto que como se dijo no tiene control judicial, y en cambio sí sustenta todo el andamiaje de la dinámica y la lógica argumentativa y probatoria que se debatirá en el juicio.
Así las cosas, el reproche de los defensores no está llamado a prosperar porque en la acusación que realizó la Fiscalía expresamente se aclaró que la conducta de porte de armas de uso restringido era agravado, circunstancia que no puede ser objeto de debate por el juez de conocimiento ni la defensa, dado que al ser la Fiscalía la titular de la acción penal bien puede hacer la adecuación típica de las conductas enrostradas a los acusados, como ocurrió en el presente caso. 4.
Del delito de fabricación, tráfico o porte de armas y municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos agravado. Errores en la apreciación del dictamen y testimonio del perito. El reproche que al unísono que hicieron las defensoras y fue avalado en el traslado de no recurrentes por el Ministerio Público, es que dicha conducta no se probó porque el dictamen presentado por el perito Luis Elmer Moreno Cruz, técnico en explosivos presenta falencias que impiden determinar la aptitud de dos granadas que fueron objeto de revisión, al señalar que no se hizo ninguna prueba con ellas y que se utilizaron referencias de internet para determinar las características 12 Tesis reiterada, entre otras, en AP 14.08.2013, rad. 41.375 y SP 16.07.2014, rad. 40.871.
Segunda instancia 201608830 01 [1.795] Flor Maria Canchón y otros Porte de armas de uso privativo y otro 20 físicas de las mismas, circunstancia que denota que no atendió los protocolos para su estudio. De la prueba aportada al proceso se tiene que en el informe de policía de registro y allanamiento (fls. 10-12, carpeta pruebas de la Fiscalía) existe constancia de que, además de sustancia estupefaciente y unos cartuchos, los policías encontraron –dos granadas de gas, cuerpo color gris y cuerpo color verde respectivamente-, en el inmueble donde fueron capturados los aquí encartados.
El acta de incautación (fl. 13 carpeta de pruebas de la Fiscalía) da cuenta que en el inmueble ubicado en la carrera 11 A Nro. 2-46, Barrio San Bernardo, como evidencia 7 se registró el hallazgo de: “02 granadas de gas, cuerpo color gris y cuerpo color verde respectivamente” Sometidas las dos granadas a análisis por investigador de policía judicial Luis Elmer Moreno Cruz, (fls. 15-20 carpeta de pruebas de la Fiscalía), para determinar el estado de funcionamiento, aquél inicialmente hizo una descripción de las mismas, las cuales identificó: (…)se recibe una bolsa plástica traslucida Ziploc, embalada y rotulada.
En su interior se encuentran (02) granadas con cinta aislante color negro en su contorno. Una es de color verde claro con marcaciones no muy legibles en su cuerpo así: “ 015 C 00 M854A1, en su parte inferior en color rojo el membrete Not to be used in contined spaces, en la parte superior de la espoleta presenta la marcación alfanumérica M854A1.
La segunda es de cuerpo plateado con franjas color azul en su parte superior e inferior, además presenta una marcación no muy legible, de la cual solo se pudo observar: 6230 CS SM, un stiker en letras MFG2002, los dígitos 013 y CTS, en su espoleta no presenta ninguna clase de marcación13. Al momento de plasmar el funcionamiento de las granadas incautadas, se dijo en el informe que: “Para el caso que nos ocupa, las dos granadas de humo 6230CS y M854A1, presentan sus accesorios originales para ser utilizadas”.
En las conclusiones expresamente se indicó respecto de la granada de humo modelo 6230CS: pese a que su estado de conservación es regular, cuenta con todos sus accesorios originales para ser activada (…) respeto a la granada de humo referencia M854A1, su estado 13 Ver folio 15 carpeta de pruebas de la Fiscalía, dictamen a las granadas.
Segunda instancia 201608830 01 [1.795] Flor Maria Canchón y otros Porte de armas de uso privativo y otro 21 de conservación es regular, pero aun así, cuenta con todos sus accesorios originales para ser activada. Al finalizar el dictamen dejó una nota que señala: “por desconocer la procedencia y el estado de conservación se solicita la destrucción inmediata de estos elementos así mismo no se dispone de un lugar apto para el almacenamiento de los objetos materiales de estudio14.
También, clasificó las granadas de humo conforme a lo previsto en el Decreto 2535 de 1993, artículo 8. Armas de uso privativo de las fuerzas armadas, literal h: granadas de iluminación, fumígenas, perforantes o de instrucción de la fuerza pública. En el juicio oral declaró Luis Elmer Moreno Cruz, quien sobre el objeto del experticio que realizó explicó que: “realicé estudio a dos granadas de gas que fueron allegadas al suscrito para el correspondiente experticio, una era de gas lacrimógeno referencia 6230 CS y una de humo referencia m8524A115.
Sobre el tema en discusión, esto es que la experticia se fundó en referencias de internet, lo visto de la declaración del perito es que realizó una inspección ocular a las dos granadas, aclarando que hizo una comparación con los manuales de explosivos e información de internet, así lo dijo: “Básicamente emplee el método de verificación ocular comparación con otros manuales, información vía internet, en el investigador del consultorio quedo la página de la cual consulte, testigo métrico, guantes de látex, testigo métrico16 En el contrainterrogatorio que hizo la defensa, el perito nuevamente aclara el tema y refiere que los datos técnicos fueron consultados de los manuales y de referencias en internet, dado que las características de los objetos que estudió estaban semiborradas; sin embargo, ello no es suficiente para señalar que no se hizo el experticio y que la comprobación fue únicamente por internet.
Sobre el tema destacó el perito Moreno Cruz: 14 Ver folio 20 carpeta de pruebas de la Fiscalía. 15 Audiencia de juicio oral, T: O7.32 16 Audiencia de juicio oral, T: 8.14 Segunda instancia 201608830 01 [1.795] Flor Maria Canchón y otros Porte de armas de uso privativo y otro 22 (…) en la parte donde están los datos técnicos de las dos granadas, como lo dije inicialmente nosotros consultamos manuales comoquiera que las granadas objeto de estudio no portan toda la información cierto, y sus características están semiborradas, se toma una imagen de una granada que este completa para dar una percepción más clara a la persona que está leyendo la imagen, esas dos imágenes de las que me habla que están al lado de los datos técnicos de cada elemento, no son las granadas objeto de estudio, son imágenes bajadas de los formatos de las cartillas consultadas, en la parte inferior de la segunda granada esta la página que se visitó y de las cuales fueron extraídas17 Lo dicho por el perito, sin duda permite colegir que realizó un estudio técnico y para ello utilizó referencias bibliográficas de manuales e internet, que le permitieron comparar los elementos incautados, así las cosas, no es cierto que no se usaron medios idóneos ni autorizados, pues el método de comparación resulta válido máxime que como lo dijo el perito por el estado de conservación las dos granadas tenían borrados datos técnicos que debieron ser determinados.
En cuanto a la ausencia de cadena de custodia, además de ser un tema que no fue objeto de discusión en el contrainterrogatorio, lo visto es que el perito informó que recibió las dos granadas debidamente embaladas, con rotulo y cadena de custodia, sobre el tema dijo: “ Si señor fiscal, inicialmente tomo fotografía de como recibo los elementos, los recibo embalados, rotulados, vienen embalados en bolsa plástica sello pack o ziploc; con su respectivo rotulo, su respectiva cadena de custodia, es la primera foto que generalmente en los estudios fijo, y seguidamente comienzo a tomar fotografías de cada uno de los elementos mostrando las características relevantes para lograr la identificación plena de cada uno de los elementos18.
Igualmente, en el informe de investigador que rindió el perito, se hizo fijación fotográfica a los elementos y en él se observa que las dos granadas se entregaron con su respectivo rótulo y cadena de custodia, igualmente, en el informe se dejó constancia: “ se observan los elementos objeto de estudio, en la forma como fueron allegados para el presente 17 Audiencia de juicio oral, T: 27:10 18 Audiencia de juicio oral, T: 10:29 Segunda instancia 201608830 01 [1.795] Flor Maria Canchón y otros Porte de armas de uso privativo y otro 23 estudio, con su respectivo rotulo y cadena de custodia, suscrito por el patrullero Anderson Sierra Correa”19 Así las cosas, no es cierto que los elementos no tenían cadena de custodia como lo alude la defensa de Jhon Jairo Cubides y Flor Maria Canchòn, por lo que este reproche no está llamado a prosperar.
Igual situación ocurre, con el reproche de los defensores y el Ministerio Público cuando aluden que al no realizarse prueba de campo no es posible determinar la aptitud de las granadas, pues sobre el tema el perito también fue interrogado dejando en claro que los artefactos tenían los elementos necesarios para ser activados por lo que sin duda eran aptos.
Sobre la funcionalidad de las dos granadas a pregunta de la Fiscalía explicó: “se realizó un análisis de funcionabilidad de estos elementos y una vez verificados los dos elementos de estudio presentan sus accesorios originales para ser utilizados, es decir son APTOS para ser empleadas, pese a su regular estado de conservación. Igualmente se constata con los datos técnicos que emiten ciertos entes para comparación de similitudes de características técnicas20.
En el contrainterrogatorio nuevamente la defensa insiste en cuanto a la aptitud de las granadas e interroga al perito sobre cuáles son las características técnicas que demuestran que las granadas están en buen estado y pueden funcionar, indicando en forma categórica: “Ok doctora, se encuentra su cuerpo normal, en la parte lateral trae una palanca, que es la palanca de seguridad, que es una latica que ustedes ven al costado, esa palanca ingresa al interior de la granada, en esa parte va el fosforo que es el que inicia la combustión de la parte interna para que la granada deflaque.
Cuando hablo de sus accesorios completos tiene el pin de seguridad que es un pin para evitar que accidentalmente la granada se vaya a activar, igualmente tiene su argolla la cual debe manipular una persona que para que funcione debe alinear con el pasador que le comento al halar la argolla retira el seguro, la palanca queda adherida al cuerpo y cuando yo la lanzo en su trayectoria la palanca se desprende cae el cuerpo y emite el gas, el contenido21. 19 Folio 15, prueba 7, carpeta de pruebas Fiscalía. 20 Audiencia de juicio oral, T: 09:42 21 Audiencia de juicio oral, T: 28:03 Segunda instancia 201608830 01 [1.795] Flor Maria Canchón y otros Porte de armas de uso privativo y otro 24 En su intervención también respondió al contrainterrogatorio que hizo la defensa, cuanto le preguntó porque no las activó, actividad que echan de menos las partes, explicando: “Preguntado: Esas granadas se activaron? CONTESTO, no señora, no porque cuando me solicitan el estudio en ningún momento me solicitan la destrucción de ellas por eso en la parte final de mi estudio solicito que se haga la destrucción de estos elementos teniendo en cuenta que no se sabía su procedencia y la manipulación a la que fueron sometidos 22.
Ahora bien, no puede descartar la Sala que según su experiencia como policía y su amplia instrucción en el manejo de armas de fuego y explosivos, pudo determinar que las dos granadas tienen todos sus partes básicas y fundamentales, lo cual permitió comprobar que son aptas para ser utilizadas. El resultado positivo de dicha prueba muestra, que las granadas funcionan.
Bien se ve, entonces, que si el investigador de laboratorio pudo determinar que las granadas tienen todas sus partes, se insiste, está probado que ésta es idónea, tal y como fue reiterado en las descripciones y conclusiones plasmadas en el aludido informe del investigador experto, por lo que ninguna duda existe respecto a su funcionalidad.
Igualmente, no existe duda respecto a las características de las dos granadas, identificadas como lacrimógenas y de humo, elementos de uso privativo de las fuerzas armadas que conforme al Decreto 2535 de 1993, son granadas fumígenas y de iluminación, respectivamente, tal y como lo adujo el perito: “La granada 6230CS es una de gas lacrimógeno serian fumígenas esa reuniría las características del primer ítem (….)y de humo sería la primera que es la de iluminación “23 En conclusión el perito realizó el experticio respetando los parámetros técnicos y científicos, pues no solo hizo observación sino la 22 Audiencia de juicio oral, T:; 29.07 23 Audiencia de juicio oral, T. 31.35 Segunda instancia 201608830 01 [1.795] Flor Maria Canchón y otros Porte de armas de uso privativo y otro 25 fijación fotográfica de las dos granadas, lo que descarta cualquier duda respecto a lo examinado, en sus conclusiones fue claro, contundente y certero en aludir que los artefactos contaban con todas sus partes esenciales por lo que eran aptos para ser utilizados; no quedando duda que tuvo a la vista los rótulos y cadena de custodia, que reclama la defensa. 5.
De la responsabilidad de los encartados en los delitos endilgados. Sobre el punto, la Sala debe advertir, que no existe discusión alguna sobre la materialidad de la conducta, esto es el hallazgo de dos granadas una de humo y otra lacrimógena que fueron sometidas a experticio tecnico, como da cuenta el dictamen que fue introducido como prueba Nro. 7 por la Fiscalía, al igual que sustancia estupefacientes que sometida a prueba preliminar arrojó positivo para cocaína en peso neto de 1.500 gramos24; al igual que marihuana en peso neto de 16.710 y 3.014 gramos25.
En el inmueble también se encontraron 30 cartuchos calibre 38 largo y 3 grameras de color blanco, un vaso de licuadora y una máquina artesanal para fabricar cigarrillos., El hallazgo antes enunciado fue documentado en el informe de registro y allanamiento y el informe ejecutivo que permite corroborar que la incautación se hizo en el inmueble ubicado en la carrera 11 A Nro. 2- 80 Barrio San Bernardo, localidad de santa Fé de Bogotá, descrito como un inmueble de tres plantas, fachada color blanco con sócalo café y pintura en deterioro26.
Sin embargo, alegan los defensores que los testigos de la Fiscalia, presentados en juicio incurrieron en contradicciones que impiden proferir un fallo de condena en contra de sus representados, porque difieren en aspectos fundamentales como la presencia de los mismos en el inmueble. 24 Prueba Nro. 5 carpeta de pruebas fiscalía, folio 27 25 Prueba Nro. 4, prueba Nro. 3 carpeta de pruebas fiscalía, folio 29 y 31, respectivamente. 26 Prueba Nro. 8 y 9 folios 1 a 12, carpeta de pruebas fiscalía. Segunda instancia 201608830 01 [1.795] Flor Maria Canchón y otros Porte de armas de uso privativo y otro 26 Del testimonio del policía Edison Eduardo Bohórquez Raba, se desdibuja la tesis defensiva porque en juicio oral dio detalles del operativo que terminó con la captura de Flor Maria Canchon, Cristian Iovany Salazar y Jhon Jairo Cubides, cuando explicó que por fuente humana conocieron del lugar donde se hizo el allanamiento el cual fue señalado como un sitio donde se dosificaba sustancia estupefaciente para ser vendida a otros expendedores, recordando que previamente hicieron un seguimiento para verificar la denuncia de la fuente, lo que en últimas resultó positivo.
De los pormenores de la diligencia el policía Bohórquez Raba dijo que al ingresar al inmueble usaron la fuerza y que fue en el tercer piso de la edificación donde hallaron no solo la sustancia estupefacientes y las armas, sino que en ese lugar estaban los tres acusados, a quienes reconoció en la sala de audiencias. Sobre el particular, expresó: “(..) golpeamos y al no obtener respuesta se procedió a golpear la puerta con un mazo metálico al ingresar nosotros pasamos por un pasillo que nos conducía a las escaleras de un tercer piso, donde teníamos la información que en ese sitio era donde se almacenaba la sustancia estupefaciente, la puerta se encontraba cerrada, antes de ingresar habían dos personas una de sexo masculino y otra femenino y nosotros forzamos la puerta e ingresamos y encontramos a tres personas ahí que son los que hoy se encuentran en esta audiencia como indiciados.
No nos abrieron el inmueble27. En el juicio oral, su compañero y quien participó en la diligencia de allanamiento, Juan Carlos Romero Sarmiento, precisó el mismo detalle, esto es, que el ingreso se hizo a la fuerza y que en el tercer piso fueron capturados los aquí involucrados, quienes estaban al interior del apartamento del tercer piso, reconociendo a los acusados, como las personas que capturó. 27 Audiencia de juicio oral, T: 50.45 Segunda instancia 201608830 01 [1.795] Flor Maria Canchón y otros Porte de armas de uso privativo y otro 27 Así lo expuso: “se realizaron tres capturas de tres ciudadanos y la incautación de sustancias estupefacientes, granadas, munición y elementos para el alistamiento de los estupefacientes sino estoy mal es unas grameras.
Todo estaba en el tercer piso, me parece que son dos habitaciones, unas estaban en una mesa otras en un colchón al lado del piso. En ese tercer piso toco volver a tumbar la puerta porque estaba cerrada por dentro y era una puerta que no se podía abrir fácilmente entonces toco abrir a la fuerza, uno golpea y dice Policía nacional y si no abren toca usar la fuerza, y por seguridad debe ser ágil, uno o dos minutos28.
(….) Preguntado: Las personas que ustedes capturaron se encuentran en esta sala. CONTESTO. Sí señor, están detrás de la abogada29”. Para la Sala un primer aspecto a resaltar es que en lo medular de las declaraciones, los policiales que concurrieron al juicio fueron coherentes, contestes, al narrar sin ambigüedades lo ocurrido el día de la captura de los acusados, a quienes ubicaron dentro de la edificación, precisamente en el tercer piso donde se da el hallazgo.
En sus versiones dieron detalles certeros de cómo se enteraron del lugar, las actuaciones que adelantaron para confirmar el dicho de la fuente, el hallazgo de armas y sustancia estupefaciente, en poder de los aquí encartados. En consecuencia, no existen contradicciones relevantes que desdibujen la narración de los policiales que acudieron al establecimiento y realizaron la captura máxime cuando en el juicio aunque no pudieron precisar exactamente las características físicas que les brindó la fuente, si dieron por señalar que pueden asemejarse a los capturados, quienes sin duda fueron aprehendidos en flagrancia. Ahora bien, el tema del hallazgo de otras dos personas que no fueron judicializadas, resulta irrelevante para desdibujar la responsabilidad de los encartados, porque lo cierto es que los policías captores informaron que no los judicializaron porque no encontraron antecedentes y éstos estaban afuera del inmueble, asi las cosas, la 28 Audiencia de juicio oral, T: 31.10 29 Audiencia de juicio oral, T: 32.50 Segunda instancia 201608830 01 [1.795] Flor Maria Canchón y otros Porte de armas de uso privativo y otro 28 omisión en que pudieron incurrir en modo alguno desdibuja la presencia de Flor María, Cristian Iovany y Jhon Jairo, quienes fueron plenamente identificados y señalados por los policías que realizaron el operativo de allanamiento y registro al inmueble en poder de los elementos incautados.
Todo lo anterior permite concluir, que en los aspectos centrales la declaración de los dos policías fue contundente y veraz, que es el relato de lo realizado y percibido por ellos directamente y que en modo alguno existen contradicciones capaces de restarle poder suasorio a su dicho, dado que lo demostrado en juicio es que in situ capturaron a cinco personas, tres de ellas al interior del inmueble que fueron identificadas e individualizadas, hallándoles en su poder sustancia estupefaciente y armas, de ahí que el reproche de la defensa no este llamado a prosperar.
Tampoco resulta de recibo el argumento de que ante la renuncia de la fiscalía para escuchar en juicio a otro de los agentes de policía que participó en el operativo no pudo esclarecerse la situación presentada en el inmueble donde fueron capturados los acusados, dado que no explicó la defensa cuál sería el aporte del testigo que resultaba trascendental para cambiar la versión de sus compañeros de operativo, aunado a ello, la Fiscalía bien puede renunciar a sus testimonios, sin que dicha facultad pueda entenderse en desmedro de los derechos de los acusados.
En cuanto a la prueba presentada por la defensa, con la cual quiso hacer ver que los encartados no estaban en el inmueble y que fueron trasladados por los miembros de la policía hasta el sitio para ser capturados, dígase que razón le asiste al juez de instancia, cuando dijo que las versiones de la defensa no resultan creíbles porque son inconsistentes en circunstancias de tiempo, modo y lugar; de ahí que no desvirtúan la captura, los informes sobre el suceso y las declaraciones que dieron los agentes de la policía. La argumentación del a quo para desacreditar la prueba de la defensa, resulta acertada pues razón le asiste cuando aludió que Segunda instancia 201608830 01 [1.795] Flor Maria Canchón y otros Porte de armas de uso privativo y otro 29 Berenice Cárdenas Mora, residente del lugar solo pudo corroborar que la policía en efecto realizó la diligencia de allanamiento en el lugar, sin que precisara detalle alguno del lugar donde fueron capturados los encartados; situación que también es extensiva a la declaración de Leydy Rosel Trejos; quien incurrió en contradicciones como la hora del allanamiento y el número de personas capturadas, contraponiendo su dicho con el de Duván Hernando Cadena Canchón, hijo de la capturada.
Finalmente, deberá precisar la Sala que en la fundamentación del recurso ningún esfuerzo hizo la defensa por desacreditar las conclusiones a las que arribó el a quo frente a las contradicciones de sus testigos, sumado a que en el contrainterrogatorio que hizo a los policiales tampoco advirtió pregunta alguna que permitiera sostener su tesis, pues lo visto es que, cuando preguntó sobre la captura, los mismos fueron contundentes en indicar que se dio la aprehensión de tres personas, que estaban al interior del inmueble y que los mismos no eran otros, que los acusados, a quienes señalaron en el juicio oral, razón suficiente para encontrar acreditada la materialidad y responsabilidad de los encartados en los hechos por los que fueron acusados.
Así las cosas, es claro entonces que no existió confusión respecto a los capturados y que su aprehensión no fue aislada, porque no solo fue el señalamiento directo de la fuente humana la que permitió ubicar el inmueble y encontrar en el mismo la sustancia estupefaciente y las armas; sino que su captura se produce al interior del apartamento, como fue confirmado por los policías en sus diferentes informes y en el juicio oral, razones más que suficientes para confirmar el fallo de instancia. En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Segunda instancia 201608830 01 [1.795] Flor Maria Canchón y otros Porte de armas de uso privativo y otro 30 RESUELVE CONFIRMAR la sentencia de fecha, naturaleza y origen indicados en los aspectos objeto de la inconformidad de la defensa.
Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la Ley 1395 de 2010. La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentase en forma personal de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004. Cópiese y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen.
Cúmplase. JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Magistrado CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA ÁLVARO VALDIVIESO REYES Magistrado Magistrado