Segunda instancia 201701094 01 [1.792] Guillermo de Jesús Aristizabal y otros Estafa agravada en modalidad masa y otros REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrada Ponente: Guerthy Acevedo Romero Radicación: 110016000000201701094 01 Procesados: Guillermo de Jesús Aristizabal y otros Delito: estafa agravada modalidad masa y otros Asunto: Apelación sentencia incidente reparación Decisión: confirma Aprobada en acta 077.
Leído en audiencia del 19 de junio de 2019. Bogotá D. C., junio siete (7) de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO La Sala decide la apelación interpuesta contra la sentencia del 12 de abril de 2019, proferida en el incidente de reparación integral, mediante el cual el Juzgado 20 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá negó la condena en perjuicios reclamada por el apoderado RUBÉN AREVALO CORREDOR, víctima reconocida en el proceso seguido contra DAVID VALENZUELA MARIN, WILLIAM ALFONSO NIÑO BECERRA, PEDRO ELIAS MORA ROMERO, JOSE ISIDRO ROMERO VÁSQUEZ y GUILLERMO ARTISTIZABAL GIRALDO, condenados por estafa agravada en modalidad de delito masa, en concurso con invasión de tierras o edificaciones agravada por la cuantía; urbanización ilegal y concierto para delinquir.
HECHOS La Secretaria del Hábitat de la Alcaldía Mayor de Bogotá, denunció el 28 de mayo de 2015 que en la localidad de Ciudad Bolívar, Unidad de planeamiento zonal 67- Lucero, barrios Bella Flor Sur y Bella Flor Sur Rural, se presentó una alta dinámica de ocupación informal, en zonas donde se desarrollan fenómenos de remoción en masa en los que no está Segunda instancia 201701094 [1.792] Guillermo de Jesús Aristizabal Giraldo y otros Estafa agravada en modalidad masa y otros 2 permitido urbanizar, pese a ello, se demarcaron vías y accesos peatonales y se construyeron viviendas que no cuentan con licencia de urbanismo.
En las labores de indagación se estableció que los terrenos objeto de invasión correspondían a los siguientes predios: i) predio inscrito en folio de matrícula 50S 430026349 propiedad de la sociedad OICE Ingenieros, con nomenclatura diagonal 77 Sur Nro. 25A-13; ii) predio inscrito en folio 50S 40278923 propietarios Harold Andres Garzón y Rubén Arévalo Corredor, predio conocido como Incoequipos; y, iii) predio de propiedad de familia Tenjo, sin nomenclatura, identificado con el nombre de Florencia. Se estableció igualmente que los predios fueron objeto de invasión en septiembre de 2014, cuando un grupo de 100 personas ingresaron de manera violenta con el ánimo de permanecer en los terrenos con participación, entre otros de DAVID VALENZUELA MARIN, WILLIAM ALFONSO NIÑO BECERRA, PEDRO ELIAS MORA ROMERO, JOSE ISISDRO ROMERO VASQEUEZ y GUILLERMO ARTISTIZABAL GIRALDO.
ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 15 de septiembre de 2017 el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, condenó a DAVID VALENZUELA MARIN a la penas de 108 meses de prisión y multa de 4.167,25 smlmv; igualmente, a WILLIAM ALFONSO NIÑO BECERRA, PEDRO ELIAS MORA ROMERO, GUILLERMO DE JESUS ARISTIZABAL y JOSE ISIDRO ROMERO VASQUEZ, a las penas de 96 meses y 18 días de prisión y multa de 4.167,25 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad para todos los sentenciados como responsables de los delitos de estafa agravada en modalidad de delito masa en concurso con invasión de tierras o edificaciones agravada por la cuantía; urbanización ilegal y concierto para delinquir.
Igualmente les fue negada la suspensión condicional de la pena y se les concedió prisión domiciliaria a JOSE Segunda instancia 201701094 [1.792] Guillermo de Jesús Aristizabal Giraldo y otros Estafa agravada en modalidad masa y otros 3 ISIDRO ROMERO VASQUEZ, GUILLERMO DE JESUS ARISTIZABAL GIRALDO y WILLIAM ALFONSO NIÑO BECERRA. 2.
En la citada decisión también se dispuso restablecer los derechos de propiedad a sus titulares para lo cual se ordenó a la Alcaldía Mayor de Bogotá que en acopio con la Alcaldía Local de Ciudad Bolívar realizaran las acciones pertinentes para dejar libres los terrenos de personas, animales y cosas, materializando de manera pacífica la entrega de los terrenos y brindando acompañamiento a las familias objeto de desalojo con la posibilidad de ser beneficiarios de subsidios de vivienda o créditos de la misma naturaleza. 3.
El apoderado de Rubén Arévalo Corredor y Humberto Avella Paipilla, víctimas en el proceso solicitaron el inicio del incidente de reparación integral; sin embargo, en primera audiencia de trámite realizada el 27 de febrero de 2018 se admitió la postulación únicamente de Arévalo Corredor, quien presentó sus pretensiones. La continuación de la audiencia se llevó a cabo el 26 de junio de 2018. 4.
La segunda audiencia de trámite tuvo lugar el 1 de agosto de 2018, dejándose constancia de no existir ánimo conciliatorio; las partes presentaron solicitud probatoria. 5. La tercera audiencia de trámite se realizó el 16 de febrero de 2019, procede el juez al recaudo de pruebas y los alegatos. 6. El 12 de abril de 2019 se convocó para la lectura del fallo.
SENTENCIA APELADA El Juez retomó las pretensiones del apoderado de RUBÉN AREVALO CORREDOR, víctima reconocida, quien reclamó el inicio del incidente de reparación señalando que de conformidad con el folio de matrícula inmobiliaria 050S-40278923 aparece como copropietario del 20% del lote de terreno objeto de este proceso. Segunda instancia 201701094 [1.792] Guillermo de Jesús Aristizabal Giraldo y otros Estafa agravada en modalidad masa y otros 4 Destacó que la víctima tasó los daños y perjuicios así: i) la suma de $200.000.000 por concepto de lucro cesante; ii) la suma de $250.000.000 por daño emergente; y, iii) la suma de $500.000.000 por daño patrimonial, para un total de $950.000.000.
Respecto al lucro cesante explicó que solo cuenta con la estimación que hizo la víctima, la cual consideró surge de un estimado mes a mes cotejado con el valor del predio año tras año; sin embargo, no soportó en ningún medio probatorio el monto reclamado, máxime que solo es propietario del 20% del terreno. Estimó que la simple especulación del interés que le asiste a la víctima no constituye una posibilidad objetiva que acredite las ganancias dejadas de percibir.
Del daño emergente adujo que fue estimado con fundamento en los gastos futuros que eventualmente conllevaría el desalojo y un detrimento en el valor del inmueble para el año 2019; circunstancias que no resultan de recibo porque los gastos futuros son especulativos al no haberse causado ninguno de ellos y respecto al daño patrimonial por la desvalorización del inmueble, explicó que el certificado presentado por la víctima no demuestra depreciación, por lo que no resultaba viable condenar por dichos rubros.
De la expectativa de desarrollar un proyecto de vivienda en el terreno objeto de invasión concluyó que dicha afirmación estuvo huérfana de prueba por la inactividad y pasividad de demostrar los perjuicios realmente acaecidos, por lo que negó las pretensiones. LA APELACIÓN El apoderado de RUBÉN ARÉVALO CORREDOR, víctima, manifestó su desacuerdo con el fallo de instancia y señaló que en forma clara solicitó el pago de $950.000.000 junto con los intereses legales que correspondían y se causaran desde que se hizo exigible la obligación hasta su pago total.
Segunda instancia 201701094 [1.792] Guillermo de Jesús Aristizabal Giraldo y otros Estafa agravada en modalidad masa y otros 5 Aclaró que la prueba documental que pretendió aportar determina en forma clara y precisa el monto de los perjuicios materiales; sin embargo, el a quo no permitió que la víctima allegara la documentación completa pese a ser anunciada en la audiencia correspondiente, señalando que la exhibición de la prueba documental fue extemporánea.
Dijo que ante tal panorama lo único que pudo hacer fue practicar interrogatorio a la víctima para que éste hiciera el estimado de los perjuicios, lo que en derecho civil se conoce como juramento estimatorio, monto que no fue reprochado por la defensa de los sentenciados, quienes solo se opusieron a la introducción de la prueba documental.
Insistió que la decisión del a quo desconoció el principio de integración porque podía decretar pruebas de oficio y reiteró que la prueba documental ofrecida en la audiencia inicial fue desconocida, aunado a que no valoró en debida forma el testimonio de la víctima. Acotó que el testimonio de Rubén Arévalo Corredor, permite demostrar el lucro cesante y el daño emergente porque mediante juramento estimatorio tasó el daño causado en la suma reclamada.
En sus argumentos sostuvo que el fallo de instancia no cumple con la finalidad del incidente de reparación porque omite el restablecimiento de los derechos de las víctimas, desconociendo que en casos de falta de prueba o prueba deficiente se debe acudir a criterios de equidad y a la jurisprudencia nacional e internacional para proteger los derechos de los afectados y flexibilizar la apreciación probatoria de modo que pueda resolver el caso.
Concluyó que pese a la orden del a quo de desalojo a la fecha no se ha logrado la entrega del inmueble por lo que la reparación va ligada al resarcimiento del derecho, es decir, la entrega del bien objeto de invasión. Segunda instancia 201701094 [1.792] Guillermo de Jesús Aristizabal Giraldo y otros Estafa agravada en modalidad masa y otros 6 Peticionó revocar el fallo de instancia y en su lugar reconocer el pago de perjuicios en la suma que se invocó. Igualmente, adujo que en caso de no acceder a su pretensión se ordene el restablecimiento del derecho para que se haga entrega voluntaria del inmueble o, en su defecto, se proceda al desalojo y se ordene a la Alcaldía Mayor de Bogotá hacer un ofrecimiento de compra del lote denominado Incoequipos, para que desarrolle programas de vivienda de interés prioritario a las familias asentadas en el terreno. CONSIDERACIONES 1.
Competencia. Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional, conviene añadir en las presentes consideraciones previas, por virtud del principio de limitación inherente a la alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible. 2.
Del caso concreto Para resolver las inconformidades del apoderado de víctimas procede la Sala a referirse en primer término si existió una presunta vulneración de los derechos de la víctima al negarse la introducción de prueba documental para demostrar los perjuicios y a continuación tratará lo relacionado con la demostración de los daños materiales. 2.1.
De la nulidad ante la negativa del a quo de permitir la introducción de prueba documental. Preliminarmente habrá de precisar la Sala que si bien es cierto el representante de víctimas no invocó directamente una nulidad, también lo es que ha sido insistente en reiterar que existió vulneración a los derechos de las víctimas, ante la imposibilidad de introducir prueba Segunda instancia 201701094 [1.792] Guillermo de Jesús Aristizabal Giraldo y otros Estafa agravada en modalidad masa y otros 7 documental para probar sus pretensiones, circunstancia que motiva determinar si dicha irregularidad puede constituir nulidad y si en el presente caso se incurrió en las omisiones señaladas.
Ha dicho el apoderado de víctimas que en la oportunidad procesal correspondiente invocó prueba documental para probar los perjuicios, la cual correspondía a: i) cotización de la empresa Inversiones JLD para adecuación y encerramiento del lote denominado Encoequipos; ii) cotización de compañía Impulsa Colombia para ejecución de obra civil de recuperación de terreno y cercamiento perimetral del lote; iii) certificación catastral y certificado de libertad y tradición; iv) peritaje de liquidación de perjuicios suscrita por experto en actividades inmobiliarias para probar lucro cesante y; v) el informe de actividades administrativas de cumplimiento de la orden proferida por el despacho, expedido por la Alcaldía de Neiva.
De otra parte, anunció que la misma le fue negada por el a quo ante la oposición de los defensores aduciendo que la exhibición fue extemporánea, circunstancia que impidió probar los perjuicios acudiendo entonces a la declaración de la víctima (juramento estimatorio). Ahora bien, el artículo 133 del CGP, señala que el proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 5.
Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria. Por su parte, el artículo 134 ibídem alude que las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella.
Respecto a los requisitos, el artículo 135 destacó que no podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien omitió alegarla como excepción previa si tuvo oportunidad para hacerlo, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla. Segunda instancia 201701094 [1.792] Guillermo de Jesús Aristizabal Giraldo y otros Estafa agravada en modalidad masa y otros 8 Finalmente, el artículo 136 prevé que la nulidad se considerará saneada en los siguientes casos:1.
Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla.2. Cuando la parte que podía alegarla la convalidó en forma expresa antes de haber sido renovada la actuación anulada.3. Cuando se origine en la interrupción o suspensión del proceso y no se alegue dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que haya cesado la causa.4.
Cuando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa. Ello para significar que conforme a la normas invocadas, la circunstancia alegada por la defensa puede generar una nulidad, de ahí que deberá auscultarse lo sucedido en las audiencias respectivas, como pasa a verse, para determinar si se presentaron las omisiones que pone de presente el incidentante.
Es así como se advierte que en la primera audiencia de trámite, del 28 de febrero de 2017, el incidentante, luego de presentar su pretensión económica, se refirió a las pruebas que pretendía hacer valer así: Como pruebas que sustentan mi pretensión le solicito tener como testigos al señor Harold Andrés Gutiérrez, en su calidad de copropietario del inmueble predio que se conoce como lote Incoequipos en estas diligencias y que corresponde a la matricula inmobiliaria 50S 40278923 para que declare sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se llevaron a cabo los hechos de este incidente y también para que manifieste su postura frente a la reparación indemnizatoria y las condiciones que requieren para su pago.
Así mismo solicito tener como testigo al señor Humberto Avella, como vecino colindante del inmueble de que trata este incidente, propietario del lote de mayor extensión. También solicito se tenga como prueba el testimonio del ingeniero Rubén Arévalo Corredor, como testigo para que a través de él vamos a hacer la incorporación de unos documentos para demostrar el monto de la pretensión del incidente de reparación. Teniendo en cuenta que este inmueble aún no ha sido restituido a sus propietarios y que no ha sido posible el usufructo por parte de los copropietarios por la invasión de la cual fue objeto.
Entonces repito la prueba documental es el avaluó catastral del lote de matrícula inmobiliaria 50S 40278923 de propiedad de Harold Andres Garzon y Rubén Arévalo Corredor, como le digo su señoría este documento será presentado con las demás pruebas con el testimonio, además este avaluó catastral obedece a la experticia que hace precisamente el área catastral de Segunda instancia 201701094 [1.792] Guillermo de Jesús Aristizabal Giraldo y otros Estafa agravada en modalidad masa y otros 9 la Alcaldía mayor de Bogotá, y en ese orden tomamos ese monto como pago de perjuicios1.
Subrayas de la Sala. En la segunda audiencia de trámite, realizada el 1 de agosto de 2018, momento en el cual le corresponde a los sentenciados ofrecer sus medios de prueba, el apoderado de las víctimas intervino para presentar solicitud probatoria de los documentos que pretendía hacer valer en la audiencia, petición que fue negada por haberse superado lo oportunidad para el pedido de pruebas2.
En la misma audiencia el juez de instancia se refirió al decreto de pruebas a favor de la víctima señalando que accedía al decreto de lo peticionado por las partes. Así lo indicó: Este despacho considera viable acceder a la postulación probatoria que efectuaron quienes pertenecen al extremo o bancada de la defensa igual frente a la postulación probatoria que oportunamente efectuara el apoderado de víctimas en el incidente de reparación integral, pues se accede a ese tipo de postulación probatoria y se va a fijar fecha para concentrar todo el recaudo de orden probatorio para esa sola sesión de audiencia3.
En la tercera audiencia de trámite del 6 de febrero de 2019, el apoderado de víctimas renunció a los testimonios de Harold Andrés Garzón y Humberto Avella y presentó solamente a su poderdante RUBÉN ARÉVALO CORREDOR. En el transcurso de su declaración el testigo se refirió a documentos que tenía en su poder para probar las pretensiones, siendo negada su incorporación. En el acto su apoderado adujo: En la postulación probatoria que hicimos nosotros yo solicite al despacho que con el testimonio del señor ARÉVALO CORREDOR haríamos la exhibición de algunos documentos dentro de los cuales precisamente está el documento a que hace referencia el señor RUBEN AREVALO CORREDOR y otros documentos que en ese momento no teníamos a la mano sino que manifestamos que era a través de ese testimonio del señor RUBEN que íbamos a hacer o incorporar y el despacho y los apoderados de la defensa nada objetaron al respecto, entonces es en ese sentido su señoría que le solicitamos también tener en cuenta estos documentos toda vez que a ese momento fue imposible allegarlos al proceso4 1 Primera audiencia de trámite del 27 de febrero de 2018, T: 12:07 2 Segunda Audiencia de trámite del 1 de agosto de 2018;
T: 05:06 3 Segunda audiencia de trámite del 1 de agosto de 2018, T: 16:00 4 Tercera audiencia de trámite 6 de febrero de 2019, T:25:40. Segunda instancia 201701094 [1.792] Guillermo de Jesús Aristizabal Giraldo y otros Estafa agravada en modalidad masa y otros 10 Por su parte, la defensa se opuso a la incorporación señalando que este acto sorprendería su gestión, porque no tuvo oportunidad de conocer los documentos.
También indicó que el momento para solicitar pruebas precluyó y que la petición no puede ser gaseosa sino puntual debiendo enunciarse la prueba que pretende hacer valer5. Ante la insistencia del apoderado de víctimas relacionada con que enunció los documentos y por lo tanto debía permitirse su introducción como prueba, quedó claro con la decisión final6 del juez de conocimiento que solo podía incorporar la certificación catastral del 21 de septiembre de 20177.
Ahora bien, el artículo 82 del Código General del Proceso, aplicable a este trámite, establece que la demanda con que se promueva todo proceso deberá reunir entre otros requisitos la petición de las pruebas que se pretenda hacer valer, con indicación de los documentos que el demandado tiene en su poder, para que éste los aporte. Por su parte, el artículo 84 ibídem ratifica que en este acto deben aportarse las pruebas extraprocesales y los documentos que se pretenda hacer valer y se encuentren en poder del demandante.
Dicho trámite no es ajeno a otros medios de prueba, pues nótese que en lo concerniente a la prueba pericial el artículo 227 del Código General del Proceso, en forma expresa señala que la parte que pretenda valerse de un dictamen pericial deberá enunciarlo y aportarlo, ya sea i) en la respectiva oportunidad para pedir pruebas; o, en su defecto, ii) en el término que le señale el juez.
Lo anterior con el fin precisamente de garantizar a la contraparte el ejercicio de contradicción, quien cuenta con la posibilidad de desplegar varias actuaciones a partir del momento en que se aporta la base de opinión pericial o, en su defecto, cuando el juez lo pone en conocimiento mediante auto. 5 Tercera audiencia de trámite 6 de febrero de 2019, T.28:04. 6 En una primera decisión el juzgado consideró que Verificada la petición de trámite incidental que efectivamente suscribe acá el doctor Moncada Bernal ciertamente que se solicitaron esas pruebas y además se aportaron según así se verifican y están relacionadas certificación catastral y libertad del predio, plano general del predio, certificación avalúo catastral de la totalidad del predio, recibo de pago honorarios y gastos procesales por contador público titulado.
Luego entonces solo frente a esos documentos que se han descrito es que tiene autorización el testigo para que pueda recurrir a ellos6. No obstante dicha decisión fue reconsiderada ante la oposición de la defensa. 7 Tercera audiencia de trámite 6 de febrero de 2019, T:33.48 Segunda instancia 201701094 [1.792] Guillermo de Jesús Aristizabal Giraldo y otros Estafa agravada en modalidad masa y otros 11 Así las cosas, siguiendo los lineamientos que contempla el Código General del Proceso, es con la presentación de la demanda que la parte debe aportar las pruebas que tengan en su poder, incluidos los documentos.
De tal suerte, tendría que arribarse a la conclusión que en la primera audiencia de trámite, cuando el apoderado de víctimas formula las pretensiones e indica las pruebas que hará valer, tiene la obligación de aportar todos los documentos que pretende debatir en el incidente para garantizar el derecho de defensa de su contraparte, caso contrario, requiere autorización del juez, previa justificación para presentarlos en otra oportunidad.
Sin embargo, en el sub examine lo visto es que el incidentante no cumplió con la carga que le corresponde porque en la primera audiencia se limitó a señalar: “ que con el testigo Rubén Arévalo Corredor, incorporaría unos documentos (sic) para demostrar el monto de la pretensión del incidente de reparación”. Es decir, su enunciación no fue clara ni precisa, porque nunca dijo cuáles eran esos documentos que pretendía incorporar, ello para garantizar el derecho de contradicción a la contraparte, tratando de suplir su omisión en la segunda audiencia de trámite cuando ya le había precluido la oportunidad para hacer nuevas solicitudes probatorias.
Ahora bien, no es cierto, que se le haya impedido aportar la prueba, como lo reclama, pues lo advertido es que además de no haberlos enunciado tampoco le fueron decretados, precisamente por incumplir la carga procesal que le correspondía, esto es, enunciarlos. Y es que las pretensiones probatorias deben ser conocidas desde un primer momento no solo por el funcionario judicial sino por la contraparte –defensa- actuación que en el presente caso no desplegó el peticionario pues no bastaba con hacer la enunciación de la existencia de unos presuntos documentos, pues, se retiera, debía identificarlos y aportarlos, precisamente para que los sentenciados pudieran desvirtuarlos y aportar la prueba necesaria sobre los documentos que se presentaban, máxime que los mismos tenían como vocación probar los daños y perjuicios ocasionados con la conducta.
Segunda instancia 201701094 [1.792] Guillermo de Jesús Aristizabal Giraldo y otros Estafa agravada en modalidad masa y otros 12 No puede pasar por alto la Sala que entre los medios de prueba que pretendía incorporar el incidentante se encontraba un dictamen pericial, así lo sostuvo en la fundamentación del recurso de alzada, el cual sin duda no podía ingresar al acerbo probatorio porque su forma de aducción e incorporación está expresamente prevista en el Código General del Proceso y en este especifico caso se incumplió el procedimiento, al no anunciarse, ni decretarse mucho menos aportarse en oportunidad.
Así se tiene, entonces, que la única prueba documental válida en la actuación porque no solo fue enunciada, aportada y decreta fue el avaluó catastral del lote de matrícula inmobiliaria 50S 40278923; de ahí que el incidentante no podía presentar nuevos documentos, aceptar que en cualquier momento puede aducir pruebas que tiene en su poder y de las cuales ni siquiera hizo enunciación menos aun fueron decretadas, es sorprender a la defensa quien además de no conocerlas tampoco podrá debatirlas.
Finalmente, tampoco es viable aceptar la forma en que el apoderado de víctimas trató de enmendar su omisión para incorporar los documentos, cuando en la tercera audiencia de trámite presentó como testigo a la víctima, quien consultó los documentos y solicitó el ingreso de los mismos a la actuación, pues razón le asiste a la defensa cuando señaló que lo pretendido vulnera el derecho de contradicción de la contraparte, precisamente, ante el desconocimiento del contenido de la prueba documental.
Y aunque pudiera pensarse que de conformidad con los numerales 6 y 7 del artículo 221 del Código General del Proceso que contempla las reglas para el recaudo de la prueba testimonial es posible que el testigo aporte y reconozca documentos que tengan relación con su declaración o lea notas o apuntes con autorización expresa del juez siempre que se trate de cifras o fechas o en los casos que considere justificados, lo cierto es que en el sub examine, ninguna de las dos opciones se presentó, pues lo visto es que se intentó aportar no solo documentos sino dictámenes que nunca conoció la defensa.
Segunda instancia 201701094 [1.792] Guillermo de Jesús Aristizabal Giraldo y otros Estafa agravada en modalidad masa y otros 13 De tal suerte, en el presente caso no existe vulneración alguna a los derechos de la víctima, pues el incumplimiento en la enunciación y el aporte de pruebas ha dicho la jurisprudencia solo se justifica por fuerza mayor o caso fortuito, de ahí que la falta de diligencia del interesado de no averiguar dónde reposaban los documentos o no aprovechar debidamente las oportunidades probatorias propias de las instancias; no es una razón que justifique su conducta8, razón suficiente para desestimar el cargo propuesto. 2.2.
De la demostración de los daños patrimoniales. Es claro que el tratamiento dado por las normatividades penal y civil a la obligación de reparar económicamente a las víctimas los daños ocasionados con el delito, permite concluir de manera cierta que la acción correspondiente es de naturaleza esencialmente civil, bien que se tramite en el mismo proceso penal o de manera independiente a éste, luego el procedimiento que la rige habrá de consultar ese carácter.
En el presente caso, como prueba testimonial se escuchó a quien reclama el reconocimiento de perjuicios, RUBÉN AREVALO CORREDOR, propietario de un 20% del lote de terreno denominado Incoequipos. En su declaración fue enfático en reclamar como perjuicios los siguientes conceptos: i) lucro cesante la suma de $200.000.000, suma que consideró es un estimado de acuerdo al valor del predio año tras año; ii) daño emergente por valor de $250.000.000, por concepto de gastos futuros que conlleva el desalojo, los escombros y el cercamiento al igual que la suma de $500.000.000 como detrimento en el valor del inmueble.
Procederá entonces la Sala a determinar si, como lo sostiene la defensa, es suficiente el juramento estimatorio para dar por demostrado 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia 16932-2015, en la citada decisión se indicó: “no basta con que se hayan encontrado los documentos a ultranza, si el recurrente no demuestra que ‘no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria’; es él quien debe asumir la carga probatoria de que se presentó alguna de estas circunstancias; de allí que la causal de revisión tampoco puede alcanzar éxito si, por el contrario, ellos no se adujeron por falta de diligencia del interesado o por no averiguar dónde reposaban, o porque no se aprovecharon debidamente las oportunidades probatorias propias de las instancias (…).» Segunda instancia 201701094 [1.792] Guillermo de Jesús Aristizabal Giraldo y otros Estafa agravada en modalidad masa y otros 14 el monto de los perjuicios patrimoniales ( daño emergente y lucro cesante) los cuales fueron estimados en $950.000.000.oo.
El artículo 206 del Código General del Proceso, contempla el Juramento estimatorio en los siguientes términos: “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.
Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Sólo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. […]”, De otra parte, jurisprudencialmente se ha sostenido, que no basta con la simple afirmación de la parte porque se requiere de un mínimo de prueba, ello con el fin de determinar que las sumas reclamadas son razonables.
Sobre este tema, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencias del 24 de abril de 2011, rad. 34547, reiterada entre otras, en sentencia SP16575-2016, Rad. 47616, expresó: (b) También es importante acudir al instituto del juramento estimatorio reglado en la normativa procesal civil, en aplicación del principio de integración establecido en el estatuto procesal, en concordancia con la norma que sobre complementariedad contiene el artículo 62 de la Ley 975 de 2005.
En efecto, en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 10 de la Ley 1395 de 2010, se dispone: «Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo.
El juez, de oficio, podrá ordenar la regulación cuando considere que la estimación es notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión. …». ( ) No sobra indicar que la valoración del juramento estimativo debe sujetarse a las reglas de apreciación del mismo, en virtud de las cuales, no basta con las afirmaciones del demandante, pues es menester de una parte, que las sumas se encuentren señaladas de manera razonada, y de otra, que de conformidad con la sustancialidad de las formas debe mediar un principio de acreditación, siquiera precario, de cuanto se expresa en él, sin olvidar, que corresponde en el trámite de la Ley de Justicia y Paz al postulado pronunciarse al respecto y Segunda instancia 201701094 [1.792] Guillermo de Jesús Aristizabal Giraldo y otros Estafa agravada en modalidad masa y otros 15 formular las objeciones u observaciones a que haya lugar, o por el contrario, asumir una actitud pasiva, denotando con ello que se allana al pedimento en tales condiciones presentado.
Subrayas y resaltado fuera de texto. Dicha posición ha sido reiterada en sentencia SP-17962018 del 23 de mayo de 2018, radicado 51390, cuando la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia aludió: Luego, si no se tiene prueba del daño, pues el juramento estimatorio a lo sumo constituye –de ser razonable- prueba de su cuantía, no se puede reconocer indemnización en los términos reclamados por el recurrente, como ocurre en el presente asunto.
Si bien quien pretende el reconocimiento de una indemnización debe estimarlo razonadamente bajo juramento, lo cierto es que se requiere un mínimo de prueba que respalde sus afirmaciones, situación que no se advierte en el presente asunto, pues contrario a lo afirmado por el incidentante, las estimaciones que realizó la víctima no encuentran soporte en ningún medio probatorio que acredite el monto reclamado y aunque al momento de fijar la litis el apoderado hizo alusión a diversos documentos con los cuales demostraría sus pretensiones, la realidad procesal indica que éstos en momento alguno fueron aportados al incidente y por lo tanto no tuvo la posibilidad la defensa de controvertirlos ni el juez de valorarlos, quedando la pretensión sin sustento.
Es cierto que una vez se presenta el juramento estimatorio, la parte contraria podrá objetarlo e incluso, de no hacerlo, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, debe decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido, pero en este asunto, lo que se percibe es que únicamente se hizo enunciación de los daños con ocasión de la ilicitud y las sumas reclamadas por concepto de lucro cesante y daño emergente, pero no se aportó otro medio probatorio con miras a soportar la reclamación menos aun que permitiera a la juez tener bases para pedir pruebas de oficio.
Segunda instancia 201701094 [1.792] Guillermo de Jesús Aristizabal Giraldo y otros Estafa agravada en modalidad masa y otros 16 Por tanto, al no ser suficiente las afirmaciones de la víctima en cuanto al monto de los perjuicios, ni resultar contundente el juramento estimatorio, porque para el reconocimiento del daño debe existir prueba cierta y directa, la que en el presente asunto se echa de menos, razón le asiste al juez de instancia cuando consideró que las pretensiones del apoderado de víctimas no están llamadas a prosperar. 3.
Consideración final. El apelante solicita se ordene el restablecimiento del derecho y así lograr la entrega voluntaria del lote objeto de ocupación o, en su defecto, que la Alcaldía de Bogotá haga un ofrecimiento de compra para que desarrolle programas de interés prioritario para las familias asentadas en el lugar. Sobre la solicitud deprecada habrá de precisar la Sala que la medida de restablecimiento fue objeto de decisión en la sentencia condenatoria calendada el 15 de septiembre de 2017, cuando en forma expresa en el acápite de otras consideraciones se dispuso ordenar a la Alcaldía Mayor de Bogotá y local de Ciudad Bolívar realizar las acciones pertinentes para devolver los lotes a sus propietarios, materializando la entrega de manera pacífica y brindando acompañamiento a las familias objeto de desalojo.
La medida de restablecimiento se encuentra en firme al no existir ninguna discusión por parte de las víctimas ni los sentenciados; de ahí que el juez de instancia garantizó plenamente los derechos de las víctimas lo que impide un nuevo pronunciamiento sobre el particular. Nótese, además que según informe del 24 de abril de 2018 suscrito por la Directora Distrital de Defensa Judicial y Prevención del Daño Antijurídico9, la Alcaldía de Bogotá adelanta las gestiones necesarias para determinar la situación de cada núcleo familiar en aras de lograr un desalojo pacífico que garantice los derechos de quienes allí se asientan, por lo que la opción de compra que plantea la víctima, es 9 Ver folio 170 carpeta Nro. 3.
Segunda instancia 201701094 [1.792] Guillermo de Jesús Aristizabal Giraldo y otros Estafa agravada en modalidad masa y otros 17 tema que debe ser planteado ante la administración y no en esta instancia, dado que es dicha autoridad a quien le corresponde de acuerdo a su autonomía presupuestal determinar si resulta viable la posibilidad que se expone para dirimir la entrega del lote.
Finalmente, no sobra destacar que la petición que ahora hace el apoderado de víctimas no fue presentada como pretensión en la primera audiencia de trámite ni tampoco objeto de decisión en la sentencia de reparación, por lo que a la Sala le está vedado referirse a temas que no fueron discutidos, conforme al principio de limitación. En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia de naturaleza, fecha y origen indicados.
Contra esta decisión procede el recurso de casación de conformidad con el artículo 181, numeral 4o, de la ley 906 de 2004, en armonía con el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil10, dado el monto de los perjuicios reclamados. La notificación se surte en estrados sin perjuicio de la que deba intentarse de manera personal de conformidad con el artículo 169 de la ley 906 de 2004.
Cópiese, cúmplase y devuélvase al Juzgado de origen. GUERTHY ACEVEDO ROMERO Magistrada CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA ÁLVARO VALDIVIESO REYES Magistrado Magistrado 10 El interés mínimo para recurrir en casación es de 425 salarios mínimos legales mensuales vigentes.