Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia Nro. 083. Rad. 153226000115201700082 (2017-0847) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 1 SENTENCIA No. 083 MAGISTRADA PONENTE: LUZ ÁNGELA MONCADA SUÁREZ. APROBADO: Tunja, diecinueve (19) de julio de dos mil veintiuno (2021), Acta N° 115. Art. 30, Núm. 4o, Ley 16 de 1968.
Para leerla en audiencia virtual programada para el miércoles veintiocho (28) de julio de dos mil veintiuno (2021), a las nueve de la mañana (9:00 a.m.). Proceso Nro. 153226000115201700082 (2017-0847) OBJETO DE DECISIÓN Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del procesado, contra la sentencia proferida el veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Penal del Circuito de Guateque, mediante la cual condenó a LUIS FRANCISCO CALA ALFONSO como cómplice por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.
HECHOS Los hechos narrados en la formulación de imputación, en la acusación y en el preacuerdo por los que el procesado aceptó los cargos1, se concretan a lo siguiente: 1 Según el relato fáctico que hiciera la Fiscalía en las audiencias de formulación de imputación y verificación de preacuerdo, llevadas a cabo el 18 de julio y 25 de septiembre de 2017, registros de audio a fls. 107 c. control de garantías y 30 c. conocimiento.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia Nro. 083. Rad. 153226000115201700082 (2017-0847) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 2 El 17 de julio de 2017, funcionarios de la Policía Nacional de Carreteras, en labores de prevención vial que adelantaban, siendo aproximadamente las cuatro de la tarde, en el kilómetro 11+200 de la vía nacional que comunica de Guateque al Secreto, vereda Sigüique Árbol del municipio de Sutatenza (Boyacá), le hicieron el pare al vehículo Vitara, color blanco, de placas FLL 366, en el que se desplazaban LUIS FRANCISCO CALA ALFONSO y SERGIO CAMILO SANABRIA RAMOS, conducido por éste, y al realizarle el registro al automotor, en la parte trasera hallaron una caja de icopor color blanco, en cuyo interior se guardaba bolsas de hielo, algunas bebidas y diez paquetes envueltos en cinta adhesiva color café que contenían una sustancia vegetal de color verdoso, con características similares a la marihuana, cuyo resultado en la prueba de identificación preliminar homologada, arrojó positivo para cannabis y sus derivados, esto es, marihuana, con un peso neto de 4.985,4 gramos.
ACUSADO LUIS FRANCISCO CALA ALFONSO, identificado con la cédula de ciudadanía número 1.118.558.591 expedida en Yopal (Casanare), nacido en la misma ciudad el 11 de agosto de 1994, hijo de CAMPO ANÍBAL CALA LÓPEZ y LUZ MARINA ALFONSO DÍAZ, ingeniero agrónomo, soltero, para cuando se le vinculó al proceso residía en la carrera 28B No. 34A - 33 de Yopal, a quien se le autorizó cumplir la medida de aseguramiento de detención preventiva en la plantación Palmas de Damagua S.A.S. ubicada en la vereda Guafal Pintado del Municipio de Maní (Casanare), señalada en audiencia del 30 de agosto de 2017, como su residencia. ACTUACIÓN PROCESAL El 18 de julio de 2017, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Sutatenza con funciones de control de garantías, previa solicitud de la Fiscalía Veinticinco Local de Guateque en apoyo de la Seccional, se llevó a cabo audiencia preliminar en la que se legalizó la captura en flagrancia de SERGIO CAMILO SANABRIA RAMOS y LUIS FRANCISCO CALA ALFONSO y la incautación del vehículo marca Chevrolet, clase campero, de placas FLL 366, procediendo la Fiscalía a formularles imputación a los capturados en calidad coautores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes previsto en el inciso tercero del artículo 376 Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia Nro. 083.
Rad. 153226000115201700082 (2017-0847) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 3 del Código Penal modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011, en el verbo rector transportar, cargos que no fueron aceptados por los imputados, a quienes les fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en la residencia, concediéndole permiso a los procesados para laborar de siete de la mañana a seis de la tarde2.
En audiencia del 30 de agosto de 2017 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Sutatenza3, se autorizó el cambio de residencia de LUIS FRANCISCO CALA ALFONSO, para que la medida de aseguramiento impuesta se cumpliere en la plantación Palmas de Damagua S.A.S. ubicada en la vereda Guafal Pintado del Municipio de Maní (Casanare), con los mismos beneficios que se concedieron en la audiencia del 18 de julio de 2017, es decir con permiso para laborar en el periodo y horario señalado en la citada audiencia. El 1 de septiembre de 2017, la Fiscalía 29 Seccional de Guateque radicó acta de preacuerdo suscrito con el acusado y su defensor el 29 de agosto del mismo mes y año4.
En audiencia del 25 de septiembre de 2017 el Juzgado Penal del Circuito de Guateque verificó y aprobó la aceptación de responsabilidad en los términos del preacuerdo5, anunciando el sentido condenatorio del fallo, pronunciándose las partes e intervinientes sobre la individualización de la pena y la sentencia, y en la misma audiencia el Juez dio lectura a la sentencia condenatoria, donde se dispuso la ruptura de la unidad procesal en relación con el procesado SERGIO CAMILO SANABRIA RAMOS, contra la cual Defensa interpuso y sustentó oralmente el recurso de apelación, el que previo el traslado a los no recurrentes, fue concedido en el efecto suspensivo ante este Tribunal.
El conocimiento en segunda instancia fue asignado a la Sala Tercera de Decisión Penal. 2 Fls. 107-111 y CD, c. control de garantías. 3 Fls. 148-149 y CD, ibídem. 4 Fls. 1-7 5Grabación audiencia del 25 de septiembre de 2017 en CD a fl. 30, acta y sentencia a fls. 28-29, 56-63 Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia Nro. 083.
Rad. 153226000115201700082 (2017-0847) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 4 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Y MOTIVOS DE APELACIÓN 1.- De la sentencia de primera instancia. El Juzgado Penal del Circuito de Guateque, en sentencia proferida el 25 de septiembre de 2017, condenó a LUIS FRANCISCO CALA ALFONSO, en virtud de preacuerdo celebrado con la Fiscalía, como cómplice del delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes previsto en el inciso tercero del artículo 376 del C.P., imponiéndole las penas principales de sesenta y dos punto cuatro (62.4) meses de prisión y multa de 80.6 salarios mínimos legales mensuales vigentes y la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión, negándole el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, ordenándose la privación de la libertad en establecimiento penitenciario una vez quedara en firme la sentencia. Previa la enunciación de los elementos materiales probatorios que respaldan el preacuerdo y de las facultades atribuidas a la Fiscalía para su celebración, precisó que la degradación de la autoría de la conducta a la complicidad exigía un control material, debiendo tener un mínimo respaldo probatorio, pero que de acuerdo a la tesis jurisprudencial para ese momento, no se requería, pudiendo la Fiscalía hacer esa variación de la imputación jurídica conforme al artículo 350 del C.P.P., según lo había considerado la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 25389 del 10 de mayo de 2006 al señalar que podía ser objeto de convenio el grado de participación, sin que resultara procedente efectuar un control material como lo había sostenido, especialmente en providencia en el radicado 40871 del 16 de julio de 2014.
Encontró acreditado que, dentro del procedimiento de registro efectuado el 17 de julio de 2017, en la vereda Sigüique Árbol del municipio de Sutatenza, al vehículo Vitara, color blanco, de placas FLL 366, en el que se movilizaban SERGIO CAMILO SANABRIA RAMOS y LUIS FRANCISCO CALA ALFONSO, se halló marihuana en cantidad de 4.985,4 gramos, como constaba en el Informe de la Policía de Vigilancia en casos de captura en flagrancia FPJ-5 del 17 de julio de 2017, suscrito por los agentes de policía, PARRA HERNÁNDEZ ELVER y TORRES BUITRAGO SERGIO, donde se consignó que cuando se realizó el Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia Nro. 083.
Rad. 153226000115201700082 (2017-0847) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 5 registro de la parte trasera del vehículo, allí se encontró una caja de icopor blanco que contenía en su interior algunas bolsas de hielo, bebidas y diez paquetes envueltos en cinta adhesiva de color café, cuyo contenido fue verificado en presencia de los dos ciudadanos, evidenciándose que contenían una sustancia vegetal de color verdoso, con características similares a la marihuana, procediéndose a la captura de los mencionados ciudadanos. Igualmente, en la experticia técnica practicada a la sustancia incautada, según el Informe Pericial PIPH del 18 de julio de 2017, suscrito por ÁLVARO AUGUSTO CARO CARO, se determinó el peso neto de aquella en 4.985,4 gramos, sustancia que en la Prueba Preliminar Homologada arrojó resultados positivos para cannabis y derivados, esto es, marihuana.
Con fundamento en lo anterior concluyó que la conducta desplegada por el procesado se adecuaba al punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes descrito en el inciso tercero del artículo 376 del C.P., modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011, en atención a que la cantidad de marihuana portada no excedía de 10.000 gramos, conducta que resultaba antijurídica al no demostrarse circunstancia alguna de justificación, habiéndose vulnerado el bien jurídico de la salud pública, debiéndose condenar a CALA ALFONSO como responsable en calidad de cómplice de la conducta endilgada, en atención a la aceptación de cargos realizada por el procesado, de la que podía concluirse su culpabilidad y responsabilidad.
Respecto a la pena a imponer precisó que en el acuerdo celebrado se pactó una pena determinada, que ascendía al monto de 62.4 meses de prisión y multa de 80.6 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la que debía imponerse porque no vulneraba los derechos del acusado ni trasgredía los parámetros legales, y como pena accesoria determinó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad.
Negó el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al considerar que no se cumplía el requisito objetivo previsto en el artículo 63 del C.P, modificado por en el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia Nro. 083. Rad. 153226000115201700082 (2017-0847) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 6 En cuanto a la prisión domiciliaria, reseñó que al tenor del artículo 38B del C.P. adicionado por el artículo 23 de la ley 1709 de 2014, eran requisitos para su concesión que la pena mínima prevista para la infracción penal por la que se condenaba no rebasara los ocho años de prisión y que el delito no se encontrara contemplado en el inciso segundo del artículo 68 A del C.P. modificado por artículo 32 de la Ley 1709 de 2014.
Concluyó que en el caso estudiado la pena mínima prevista en la ley para el delito por el que se condenaba, esto es, el de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes equivalía a 96 meses de prisión, aspecto que no impedía la concesión del subrogado, sin embargo, no era posible otorgarlo porque el delito por el que se condenaba, se encontraba contemplado en el inciso segundo del artículo 68A del C.P., modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, sin que resultaran de recibo los argumentos expuestos por el Defensor quien sostenía que la prohibición contenida en el inciso segundo del artículo 68 A del C.P. solo era aplicable cuando el procesado hubiese sido condenado dentro de los cinco años anteriores por los delitos allí enlistados.
Finalmente ordenó el comiso del vehículo Vitara, color blanco, de placas FLL 366, al considerar que no se desvirtuó su vinculación con el punible cometido, habiéndose acreditado que éste era de propiedad del procesado LUIS FRANCISCO CALA ALFONSO contra quien se emitía la condena. 2.- De los motivos de la apelación. 2.1.- La Defensa del procesado como recurrente6, como recurrente solicitó la revocatoria parcial de la sentencia impugnada, para que en su lugar se conceda al procesado el sustituto de la prisión domiciliaria, con sustento en los siguientes argumentos: Precisó que en el asunto de la referencia se realizó un preacuerdo entre la Fiscalía y la Defensa en virtud del cual se degradó la participación del acusado de autor a cómplice en el ilícito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, delito para el que se prevé una pena de 8 a 12 años de prisión, monto que en 6 Grabación audiencia del 25 de septiembre de 2017 en CD a fl. 30, a partir de la hora 01:08’56”.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia Nro. 083. Rad. 153226000115201700082 (2017-0847) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 7 aplicación del artículo 30 del C.P. debía disminuirse de una sexta parte a la mitad, quedando los nuevos topes de 4 a 10 años de prisión, ofreciendo el delegado de la Fiscalía, por política criminal, una disminución del 30%, pactándose una pena de 62.4 meses de prisión. Enumerando los requisitos para la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria, previstos en el artículo 38 B del C.P: que la sentencia se impusiera por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley fuese de ocho años de prisión o menos, que no se tratara de uno de los delitos incluidos en el inciso segundo del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, que se demostrara el arraigo familiar y social del condenado y que se garantizara mediante caución el cumplimiento de las obligaciones allí previstas; se refirió al cumplimiento de los mismos en el caso concreto.
De la primera exigencia, afirmó que la pena mínima prevista para el delito por el que se emitió condena no superaba los ocho años de prisión, habiéndose degradado la participación en la conducta típica del procesado de autor a cómplice, lo que incidía en los límites punitivos, cuyo mínimo quedaba en 48 meses de prisión, criterio sostenido en la sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia con radicado 45.181 del 9 de marzo de 2016.
Del segundo requisito, el recurrente afirmó que la norma del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, preveía la prohibición de la prisión domiciliaria, cuando la persona hubiese sido condenada por delito doloso dentro de los cinco años anteriores y que en su inciso segundo decía que tampoco se concedería a quienes hubiesen sido condenados por los delitos dolosos allí enlistados, entre los que se encontraban los relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones.
Señaló que el problema jurídico a resolver, en atención a la multiplicidad de criterios, consistía en determinar si había lugar a conceder al procesado el beneficio de la prisión domiciliaria como sustituto de la prisión en establecimiento carcelario, en atención a la incorporación de los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes en el inciso segundo del artículo 68 A del C.P. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia Nro. 083.
Rad. 153226000115201700082 (2017-0847) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 8 Sostuvo que respecto al beneficio de la prisión domiciliaria se había pronunciado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia con radicado 36.784, en la que se sostenía que las sanciones penales, en general, y la prisión en particular, habían ido en permanente transformación, pasando de constituir un instrumento de venganza, a atribuírsele en siglos recientes, de la mano con la humanización del derecho penal, las funciones sociales de reinserción y protección del condenado, llegándose en esa evolución al establecimiento de restricciones más benignas, como la prisión domiciliaria en reemplazo de la prisión carcelaria, la cual no se traducía en impunidad y cumplía los fines de la pena del artículo 4 del C.P., beneficio que en caso de ser permitido legalmente, en el caso específico era aconsejable, en tratándose de personas que delinquían por primera vez, siempre y cuando sus antecedentes de todo orden permitieran suponer fundadamente que no reincidiría en el crimen, beneficio que por regla general no aplicaba, por vía de ejemplo, para los responsables penales de delitos contra la integridad sexual o de delitos de lesa humanidad, casos en que el internamiento domiciliario pondría en peligro a la comunidad.
Hizo énfasis en la relevancia los criterios esbozados en dicha providencia, en donde se reconocía la evolución del derecho penal del castigo a un derecho penal humano, en el cual la pena no era fijada cumpliendo criterios de venganza sino de protección de los derechos de los procesados, así como su resocialización. Señaló que bajo tal perspectiva se constituía como criterio fundante de cara a la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria, la carencia de antecedentes penales, siendo procedente el otorgamiento del beneficio, en tratándose de casos, en los cuales podía inferirse que el procesado no constituía un peligro para la comunidad, en razón al delito por el que se condenaba, y siempre que fuese la primera vez que el condenado trasgredía la normatividad penal.
Que respecto a la concesión el beneficio, varios efectuaban una interpretación simplista, concluyendo que al consagrarse los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes en el inciso segundo del artículo 68 A del C.P., no era procedente conceder el beneficio, siendo otra conclusión a la que podía llegarse al realizar una interpretación sistemática del sustituto.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia Nro. 083. Rad. 153226000115201700082 (2017-0847) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 9 Refiriéndose a la providencia citada, debía entenderse que existían delitos cuya modalidad y gravedad permitían inferir que las personas condenadas resultaban un peligro latente para la comunidad, como era el caso de las conductas sexuales realizadas con menores de edad y de los delitos de lesa humanidad, casos en los cuales no era procedente la concesión del sustituto, conductas típicas con una pena alta en virtud a su gravedad y modalidad, siendo precisamente dicha característica la que impedía el subrogado, porque las penas establecidas para dichos delitos superaban ampliamente los 8 años de prisión. En consecuencia, cuando el numeral 2 del artículo 38B del C.P., realizaba una remisión al artículo 68 A del mismo estatuto, lo hacía con el objetivo de dar aplicación al postulado expuesto en la sentencia citada, que se relacionaba con la carencia de antecedentes penales, pudiendo inferirse al hacerse una análisis de la teleología de la norma expuesta que, si una persona era condenada por un delito relacionado con tráfico de estupefacientes era necesario que hubiese sido condenada previamente por alguno de los delitos enlistados en el artículo 68 A para verse inmersa en la excepción señalada, hermenéutica que había prodigado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia con radicado 45244 del 25 de febrero de 2015.
Esa interpretación, según su criterio, tenía sustento en los propósitos del legislador con la expedición de la Ley 1709 de 2014, principalmente el encaminado a conjurar la crisis carcelaria, flexibilizando los requisitos para la procedencia de algunos subrogados penales, aunque sin renunciar a la función retributiva y de prevención especial de la pena en casos en donde se emitiera condena por delitos de mayor gravedad y cuando los procesados eran reincidentes en la comisión de conductas típicas.
Añadió que respecto al principio pro homine se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia T- 284 de 2006, señalando que este se constituía en un criterio hermenéutico que informaba los derechos humanos, en virtud del cual se debía acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se tratara de reconocer derechos protegidos, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida, cuando se tratara de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria, principio al que debía atenderse de cara a la interpretación de los artículos 38 B y Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia Nro. 083.
Rad. 153226000115201700082 (2017-0847) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 10 68 A del C.P., llegándose a la conclusión que resultaba procedente otorgar el beneficio de la prisión domiciliaria a las personas condenadas por delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, siempre que no contaran con antecedentes y reunieran los demás requisitos normativos establecidos; encontrándose satisfecho el requisito previsto en el numeral 2 del artículo 38 B porque el procesado no contaba con otro antecedente penal además del delito por el que se le procesaba, habiéndose acreditado su arraigo social y familiar, motivos por los cuales resultaba procedente la concesión del beneficio.
Subsidiariamente, en caso de no acogerse los planteamientos señalados, solicitó se estudiara la aplicación del principio de legalidad previsto en el artículo 6 del C.P. al considerar que, si bien en el inciso segundo del artículo 68 A, modificado por la Ley 1773 de 2016, se incluyó los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones, no se hizo lo mismo con los extensores del tipo como la tentativa, ni la complicidad, grado de participación por el cual se condenó al procesado en virtud del preacuerdo celebrado y que no fue excluido de la concesión de beneficios y sustitutos penales. 2.2.- La Fiscalía como no recurrente7, manifestó que se encontraba de acuerdo con la decisión de primera instancia, al haber dado cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 A del C.P., motivo por el cual no haría manifestación alguna respecto a los argumentos expuestos por la Defensa.
CONSIDERACIONES 1.- Competencia y presupuestos procesales. Por la naturaleza del delito por el que se formuló cargos y por el que se condenó al acusado, el conocimiento para su juzgamiento en primera instancia está asignado a los Jueces Penales del Circuito y por el factor territorial al de Guateque, y la segunda instancia le corresponde a este Tribunal (arts. 36 (núm. 2), 34 (núm. 1), 42, y 43, del C. de P. P.).
El recurso de apelación procede contra la sentencia de primera instancia y la Defensa del procesado tiene interés jurídico para impugnarla, habiéndolo hecho 7 Ibídem, a partir de la hora: 01:34’02”. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia Nro. 083. Rad. 153226000115201700082 (2017-0847) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 11 en la audiencia donde lo interpuso y lo sustentó (artículos. 20, 176, 179, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010, 124 y 125 del C. de P. P.).
Por lo demás, no se observa ninguna irregularidad sustancial violatoria de garantías fundamentales de las partes e intervinientes que conlleve a la declaratoria de nulidad total o parcial de lo actuado, siendo procedente resolver el recurso con una decisión de fondo. 2.- Examen y resolución de los aspectos impugnados. Señala el artículo 20 del C.P., que el superior no puede agravar la situación del apelante único, principio de la no reforma peyorativa que igualmente está previsto en el artículo 31 de la Constitución Política, lo que implica que la Sala no puede agravar la situación del acusado, siendo la Defensa apelante único; a más que dentro de la limitación de la segunda instancia, tan solo nos extenderemos a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de apelación. Con este preámbulo, la Sala centrara el análisis frente a la procedencia del sustituto de la prisión domiciliaria, único motivo de apelación, no siendo necesario un mayor análisis en cuanto a los hechos demostrados con los elementos materiales de prueba y evidencia física dada a conocer por la Fiscalía, teniendo en cuenta que de los mismos se tiene el conocimiento más allá de toda duda acerca de la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes y de la responsabilidad penal del procesado, presupuestos de la condena, la cual no es objeto de discusión en esta instancia frente a la sentencia anticipada, observándose eso sí, que la adecuación típica fue la correcta, respetándose el principio de legalidad como consecuencia del preacuerdo entre la Fiscalía y el Procesado con asistencia de su Defensor, verificado y aprobado en primera instancia. En efecto se demostró que el 17 de julio de 2017, funcionarios de la Policía Nacional de Carreteras, se encontraban adelantando labores de prevención vial, cuando siendo las 16:05 horas, en el kilómetro 11+200, en vía nacional que comunica de Guateque al Secreto, vereda Sigüique Árbol del municipio de Sutatenza (Boyacá), realizaron el pare a un vehículo Vitara, color blanco, de placas FLL 366, en el que se desplazaban LUIS FRANCISCO CALA ALFONSO y Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia Nro. 083.
Rad. 153226000115201700082 (2017-0847) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 12 SERGIO CAMILO SANABRIA RAMOS y. al realizarle el registro minucioso, en la parte trasera del vehículo fue hallada una caja de icopor de color blanco en cuyo interior se encontraron bolsas de hielo, algunas bebidas y diez paquetes envueltos en cinta adhesiva color café, que contenían una sustancia vegetal de color verdoso, con características similares a la marihuana, cuyo resultado en la prueba de identificación preliminar homologada, arrojó positivo para cannabis y sus derivados, esto es, para marihuana, con un peso neto de 4.985,4 gramos.
La Fiscalía en la audiencia del 18 de julio de 2017, formuló la imputación clara y detallada de la situación fáctica y su adecuación jurídica, y posteriormente el acusado acordó con la Fiscalía, con la asistencia del defensor, la aceptación de responsabilidad por los cargos formulados en su contra como coautor del delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes previsto en el inciso tercero del artículo 376 del Código Penal, a cambio de la degradación del grado de participación en la conducta típica a título de cómplice, convenio que fue objeto de verificación por el Juez Penal del Circuito de Guateque en audiencia del 25 de septiembre de 2017.
Así mismo, la Fiscalía enunció y corrió el traslado a las partes e intervinientes de los elementos materiales probatorios y evidencia física que soportaban la imputación y aceptación de responsabilidad preacordada, como son8: Informe de Policía de Vigilancia en casos de captura en flagrancia del 17 de julio de 2017, en donde se da cuenta de los hechos y procedimiento adelantado;
Acta de derechos del capturado del 17 de julio de 2017 a las 16:10 horas, en el Kilómetro 11+200 vía Guateque-El Secreto; copia de cédula de ciudadanía, tarjeta decadactilar y registro fotográfico del procesado; Informe de Individualización y Arraigo; Informe Pericial de PIPH del 18 de julio de 2017, suscrito por el servidor judicial ÁLVARO AUGUSTO CARO CARO, que arrojó resultados preliminarmente positivos para cannabis y sus derivados, marihuana, en un peso neto de 4.985,4 gramos.
Con lo anterior, se encuentra demostrada la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado por los cargos formulados en la imputación, aceptados por el procesado mediante preacuerdo, en los hechos que se han dado 8 Fls. 31-46. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia Nro. 083. Rad. 153226000115201700082 (2017-0847) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 13 a conocer en esta providencia, por tanto, se tiene el conocimiento para condenar a LUIS FRANCISCO CALA ALFONSO.
Así entonces, la Sala procederá a revisar la negación del subrogado de la prisión domiciliaría, único motivo de apelación, por lo cual se precisará la normatividad aplicable al sentenciado para determinar si resulta procedente, teniendo en cuenta que el cuestionamiento del recurrente se concretó a la indebida aplicación de la prohibición consagrada en el inciso segundo del artículo 68 A del C.P. 2.1.
De la prisión domiciliaria. El artículo 38 de la ley 599 de 2000, regulaba la prisión domiciliaria, siempre y cuando el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permitiera al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocaría en peligro a la comunidad y no evadirá el cumplimiento de la pena, a más de que la pena mínima prevista en la ley fuera de cinco años de prisión o menos, norma que sufrió algunas modificaciones con las leyes 1142 de 2007 y 1153 de 2011 sobre el control e información del sustituto en su otorgamiento y cumplimiento.
Y la ley 1709 de enero 20 de 2014, modificó y adicionó el Código Penal ley 599 de 2000 en cuanto a la regulación del mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, en su artículo 22 modificó el artículo 38 de dicho estatuto, reiterando el concepto de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, que consiste en la privación de la libertad en el lugar de residencia o morada del condenado o en el lugar que el juez determine, pudiendo ser solicitada por el condenado independientemente de que se encuentre con orden de captura o privado de la libertad, salvo cuando la persona haya evadido voluntariamente la acción de la justicia; y en el artículo 23 la citada ley, adicionó el artículo 38 B, especificando los requisitos para el sustituto, en los siguientes términos: “ART. 38B.
Adicionado. L1709/2014, art. 23. Requisitos para conceder la prisión domiciliaria. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia Nro. 083.
Rad. 153226000115201700082 (2017-0847) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 14 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. (Se resalta fuera de texto) 3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4.
Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: (…)”. 2.2. De la Prohibición de los subrogados conforme al artículo 68 A del C.P. El artículo 68 A del C.P., modificado por las leyes 1709 de 2014 y 1773 de 2016, norma vigente para la época de los hechos aquí juzgados, señala lo siguiente: “ART. 68A.
Adicionado L. 1142/2007, art. 32. Modificado L.1453/2011, art. 28. Modificado L.1474/2011, art. 13. Modificado L.1709/2014, art. 32. Modificado L.1773/2016, art. 4. Exclusión de los beneficios y subrogados penales. No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.
Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; extorsión; homicidio agravado contemplado en el numeral 6 del artículo 104; lesiones causadas con agentes químicos, ácido y/o sustancias similares; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia Nro. 083.
Rad. 153226000115201700082 (2017-0847) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 15 oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonal.
Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.
PARÁGRAFO 1 o. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará a la libertad condicional contemplada en el artículo 64 de este Código, ni tampoco para lo dispuesto en el artículo 38G del presente Código.
PARÁGRAFO 2 o. Lo dispuesto en el primer inciso del presente artículo no se aplicará respecto de la suspensión de la ejecución de la pena, cuando los antecedentes personales, sociales y familiares sean indicativos de que no existe la posibilidad de la ejecución de la pena.” (Se resalta fuera de texto). De conformidad con lo anterior son dos prohibiciones totalmente diferentes para el otorgamiento de sustitutos y beneficios: 1.- Cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.
Esto es, que exista el antecedente penal, obviamente por sentencia condenatoria ejecutoriada, por cualquier delito doloso, dentro de los cinco años anteriores. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia Nro. 083. Rad. 153226000115201700082 (2017-0847) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 16 2.- Cuando se le condene al procesado por cualquiera de los delitos, expresamente señalados en el inciso segundo de la norma en cita.
En el caso de estudio, el recurrente cuestionó la sentencia de primera instancia en la negación del sustituto de la prisión domiciliaria al aplicar el contenido del inciso segundo del artículo 68 A del C.P., porque considera que el sentido de la prohibición contenida en el inciso segundo del artículo 68 A del C.P. consiste en impedir la concesión de sustitutos cuando los procesados son reincidentes, y con tal fundamento, sostiene que si la persona es condenada por un delito relacionado con tráfico de estupefacientes, como el caso que nos ocupa, es necesario que haya sido condenada previamente por alguno de los delitos enlistados en el artículo 68 A para verse inmersa en la prohibición, citando la sentencia del 25 de febrero de 2015 en el radicado 45244 de la Corte Suprema de Justicia, en la interpretación de aquella norma.
Si bien es cierto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal, en el pasado hizo una interpretación del inciso segundo del artículo 68 A del C.P., relacionándolo con el inciso primero, al señalar como lectura de dicha norma que “no podía concederse beneficios a quienes en la actuación correspondiente fueran condenados por cualquier delito, si tenían antecedentes, en cualquier tiempo, por uno de los delitos enlistados en el inciso segundo del artículo 68 A del C.P.”9, dicho criterio fue recogido posteriormente, señalando que la prohibición del inciso segundo se refiere a los delitos allí enlistados que son objeto de la condena en el proceso en el cual se estudia la procedencia del sustituto o beneficio, es decir, la condena actual, no la que es objeto del antecedente penal10, haciendo entonces la diferencia entre el inciso primero y segundo de la norma, para precisar las dos prohibiciones totalmente disímiles.
En consecuencia, el reclamo del recurrente en parte sería acorde con aquella interpretación que de la norma en principio hiciera la jurisprudencia, pero desconociendo el apelante, se reitera, que dicha tesis fue recogida por la misma jurisprudencia, precisando que el querer del legislador “no fue negar el acceso a los beneficios a quienes tenían antecedentes por determinados delitos, sino 9 Como lo interpretó en la providencia del 25 de febrero de 2015 en el radicado 45244. 10 Así lo señaló en providencia del 17 de junio de 2015, rad. 46.031.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia Nro. 083. Rad. 153226000115201700082 (2017-0847) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 17 garantizar que penas impuestas por punibles revestidos de especial trascendencia social –los enlistados en el artículo 68 A- sean pagadas en su totalidad”11. Para mayor claridad, reiteramos lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 26 de agosto de 2015, en el radicado 45927, cuando citando las diferentes posturas sobre el tema y la que finalmente se acogió, señaló: “Ahora, en punto a lo dispuesto en el inciso segundo de ese precepto, según el cual no podrán ser favorecidos con ningún beneficio quienes «hayan sido condenados por…delitos contra la libertad, integridad y formación sexual», la Sala advierte que tal precepto ha suscitado dos lecturas diversas: - No podrán concederse beneficios a quienes sean condenados en la actuación correspondiente por un delito sexual, o por cualquiera de los delitos enlistados en el artículo 68A, inciso 2°, de la Ley 599 de 2000. - No podrán concederse beneficios a quienes en la actuación correspondiente sean condenados por cualquier delito, si tienen antecedentes, en cualquier tiempo, por delito sexual o por alguna de las conductas punibles enlistadas en el artículo 68A, inciso 2°, de la Ley 599 de 2000.
En relación con la hermenéutica correcta de esa norma, la Sala inicialmente acogió la segunda lectura planteada y sostuvo, en CSJ AP, 25 feb. 2015, rad. 45.244, que: En efecto, de una parte el novel artículo 38B del Estatuto Punitivo, señala los requisitos para conceder la prisión domiciliaria, mientras que, de otro lado, el modificado canon 68A ibídem, relaciona los eventos en que se excluye su aplicación, y mientras el primero establece en el numeral 2º una condición negativa para su reconocimiento, esto es, que el delito por el que se proceda no figure en el listado que consagra el inciso 2º del último precepto, éste a su vez prevé que el sustituto en cuestión no resulta aplicable en los eventos en que el acusado registre antecedentes penales, bien por delito doloso cometido dentro de los cinco años anteriores, ora por alguno de los ilícitos allí incluidos.
Tal regulación, en principio, supondría una antinomia entre las referidas normas, pero su análisis conjunto revela que antes que contradecirse se 11 Ibídem. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia Nro. 083. Rad. 153226000115201700082 (2017-0847) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 18 complementan, ya que si bien ambas se refieren al mismo instituto, lo hacen desde diferentes perspectivas, pues en tanto una fija los requisitos para su reconocimiento, la otra establece los casos en que debe excluirse su aplicación. En esa medida, la Corte encuentra que en las siguientes hipótesis no procede conceder el referido mecanismo sustitutivo, así: (…) (iii) Cuando al procesado le figure condena –antecedentes penales– por alguno de los delitos relacionados en el inciso 2º del artículo 68A del Estatuto Punitivo, modificado por la Ley 1709 de 2014, cometido en la modalidad dolosa en cualquier tiempo, pues en relación con el aspecto temporal la norma no hace distinción, como sí ocurre en el inciso primero respecto de la condena por otros ilícitos distintos a los enlistados en el mencionado canon».
De admitirse tal discernimiento, (…) quedaría excluido de la prisión domiciliaria, pues tiene una condena previa por delito contra la libertad, integridad y formación sexuales, sin que sea relevante la época de tales hechos, pues la proscripción aplicaría ante la existencia del antecedente «en cualquier tiempo». No obstante, en providencia CSJ AP, 17 jun. 2015, rad. 46.031, recogió dicho criterio y consideró: (Se resalta fuera de texto). «…desde el punto de vista estrictamente gramatical es incorrecto afirmar, como lo hace el demandante, que la expresión “hayan sido” contenida en el párrafo 2º del artículo 68A sea una forma verbal en pretérito perfecto simple, es decir, que unívocamente indique un tiempo pasado.
Por el contrario, es un pretérito perfecto compuesto de subjuntivo que admite la interpretación retrospectiva pero también la prospectiva. Obsérvese que en el mismo artículo, cuando se utiliza “hayan sido” en dimensión retrospectiva (inciso 1º), se le ata a la locución preposicional “dentro de” y al adjetivo “anteriores”, que inexorablemente remiten al pasado, lo que no ocurre en el segundo inciso. 3.
La prohibición contenida en el inciso normativo analizado se refiere a los delitos objeto de la sentencia condenatoria en el proceso actual y no a los que constituyan antecedentes penales, pues en relación a éstos últimos la exclusión ya se encuentra contemplada en el inciso 1º del artículo 68A sustantivo cuando se refiere a condenas por delitos dolosos dentro de los 5 años anteriores.
Una interpretación diferente tornaría en repetitivo y, por ende, inútil el segundo párrafo de la norma en cita, por lo que sería el entendimiento menos racional». Esa postura se aviene en mayor medida al ordenamiento constitucional vigente, pues a diferencia de la anterior, no otorga efectos perjudiciales al reo Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia Nro. 083.
Rad. 153226000115201700082 (2017-0847) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 19 intemporales o imprescriptibles a las condenas previas, al tiempo que consulta el criterio hermenéutico favor rei, que propende porque los cánones normativos oscuros o ambiguos sean interpretados de la manera más beneficiosa para el procesado. Además, se ajusta al espíritu de la norma, materializado en los debates que durante el trámite de discusión y aprobación de la norma se realizaron: «…establece todas las excepciones a ese beneficio, que no hay riesgo de que temas como terrorismo, trata de personas, lesiones con ácido, violencia intrafamiliar, todos aquellos delitos que tanto agreden a la colectividad, tengan este beneficio porque el artículo 2312expresamente señala que estarán excluidos.
(…) Porque hay que excluir unos delitos y no queremos que precisamente unas personas que están pagando unas condenas pues se cometa un exabrupto y salgan el día de mañana a la libertad o gocen de estos privilegios, cuando tendrían que estar pagando sus penas»13. Se observa allí que lo pretendido por el legislador no fue negar el acceso a los beneficios a quienes tienen antecedentes por determinados delitos, sino garantizar que las penas impuestas por punibles revestidos de especial trascendencia social – los enlistados en el artículo 68A - sean pagadas en su totalidad, que los condenados no recuperen la libertad previamente al agotamiento total de la sanción. Así las cosas, de acuerdo con la postura actual de la Sala, la interpretación conjunta y sistemática de los artículos 38B y 68A de la Ley 599 de 2000 permite concluir que es posible conceder la prisión domiciliaria siempre que: i) La persona sea condenada por delito reprimido con pena mínima que sea igual o inferior a 8 años (art. 38B, n. 1). ii) El delito por el cual se profiere la condena no sea de aquellos referenciados en el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000 (art. 38B, n. 2). 12 La referencia correcta es al artículo 22. 13 Gaceta del Congreso No. 467 de 2013.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia Nro. 083. Rad. 153226000115201700082 (2017-0847) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 20 iii) El sentenciado carezca de antecedentes penales por delito doloso, cualquiera que sea, dentro de los cinco años anteriores, por hechos cometidos con anterioridad a los que motivan la condena (art. 68A, inc. 1).
Efectuadas tales constataciones, el otorgamiento del beneficio estará supeditado a la satisfacción de los requisitos fijados en los numerales 3° y 4° del artículo 38B, esto es, que esté demostrado el arraigo familiar y social del procesado y se preste caución para garantizar las obligaciones de que trata esa disposición.”14 En consecuencia, el reclamo del recurrente en parte sería acorde con aquella interpretación que de la norma en principio hiciera la jurisprudencia, pero desconociendo el apelante, se reitera, que dicha tesis fue recogida igualmente por la jurisprudencia, precisando el querer del legislador.
Así entonces, en consideración de la Sala, no son de recibo los planteamientos del recurrente quien afirmara que el legislador impuso una pena mayor a los delitos que consideró como graves, con el fin que las personas condenadas por dichas conductas no pudiesen acceder a ciertos beneficios, encontrándose encaminado el inciso segundo del artículo 68 A del C.P. a impedir la concesión de sustitutos cuando los procesados son reincidentes, lectura que obedece a su particular interpretación de la norma y a la que en un primer momento hiciera la jurisprudencia, tesis que se reitera, fue recogida, al no acompasarse con el contenido del precepto estudiado, como tampoco con el ordenamiento constitucional vigente ni lo pretendido por el legislador, como lo precisara la Corte Suprema de Justicia al hacer un nuevo análisis de la prohibición, exponiendo el criterio que se referenció en precedencia y que se ha mantenido hasta la actualidad.
Dando alcance aquella interpretación normativa, al estudiar la procedencia del beneficio de la prisión domiciliaria, en el específico caso de los condenados 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia 26 de agosto de 2015, rad. 45927, M.P. Eugenio Fernández Carlier. Pronunciamiento reiterado por la Corte Constitucional en sentencia C-646 de 2016.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia Nro. 083. Rad. 153226000115201700082 (2017-0847) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 21 por delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, la Corte Suprema de Justicia, señaló: “8.2. Ahora bien, como argumento final el demandante aludió a una eventual interpretación errónea del artículo 68 A del Código Penal, modificado por el 32 de la Ley 1709 de 2014, sobre la base de que esa norma sí permite conceder la prisión domiciliaria respecto del delito por el que fue enjuiciado el acusado, como quiera que antes de la presente condena no registra otras por conductas punibles de igual o distinta estirpe.
Tal intelección de la norma se apuntala exclusivamente en la muy particular exégesis del memorialista, y para advertir la manifiesta carencia de fundamento de la misma impera recordar que al Código Penal (Ley 599 de 2000) le fue adicionado el artículo 68 A por el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, cuyo sentido original fue el de proscribir la concesión de beneficios y subrogados penales (entre ellos el de la prisión domiciliaria) a todo aquél que hubiese sido condenado por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco años anteriores a la conducta punible por la que estuviese siendo juzgado.
Es decir que la reincidencia fue el criterio objetivo que tuvo en cuenta el legislador para establecer esa prohibición, y desde tal perspectiva la norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-425 de 30 de abril de 2008. Sin embargo, el legislador con base en su facultad de libre configuración y con sujeción a políticas criminales para enfrentar de manera más severa comportamientos delictivos de alto impacto social, estimó con posterioridad que la anterior prohibición no era suficiente, e incluyó determinadas conductas punibles frente a las cuales a pesar de que el sujeto activo no tuviera antecedentes penales, respecto de éstas tampoco resultaría procedente alguno de los beneficios o subrogados en cuestión, y con esa finalidad fueron expedidas las sucedáneas modificaciones hechas al comentado precepto mediante los artículos 28 de la Ley 1453 de 2011, 13 de la Ley 1474 de 2011 y, finalmente, 32 de la Ley 1709 de 2014, comportamientos entre los que se incluyó con la última reforma “los relacionados con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otras Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia Nro. 083.
Rad. 153226000115201700082 (2017-0847) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 22 infracciones” (es decir, los previstos en el Capítulo Segundo, del Título XII, Libro Segundo del Código Penal). (Se resalta fuera de texto). Además, no sobra señalar que la interpretación por la que aboga el actor, consistente en que cuando se trate de una primera condena por alguno de los delitos enlistados o señalados en el inciso segundo del artículo 68 A del Código Penal, procederían los subrogados siempre y cuando el procesado no registre antecedentes, fue objeto de estudio por la Sala y expresamente descartada en las decisiones AP. 17 jun 2015, rad. 46031, y SP11235, 26 agt. 2015, rad. 45927, a cuyas consideraciones se remite la Corporación pues no observa motivo para su revisión o un cambio de postura. 9.
En conclusión, desde las dos aristas o perspectivas que indiscriminadamente agitó el demandante para sustentar su pretensión, el reproche carece de vocación de prosperidad dado que, como se dejó evidenciado párrafos atrás, es incontrovertible que conforme al texto expreso de las normas vigentes al momento de materializarse la conducta punible o al tiempo de las sentencias, en una u otra reglamentación el subrogado de la prisión domiciliaria está vedado para la conducta punible por la que fue condenado el aquí procesado.
Y la interpretación por la que aboga el memorialista del vigente artículo 68 A del Código Penal carece de asidero para adverar que el alcance dado a esa norma en las instancias no es acertado.” 15 En conclusión, el artículo 68 A del C.P. con las modificaciones de las leyes 1709 de 2014 y 1773 de 2016 consagra dos prohibiciones para beneficios y subrogados penales: i) cuando se tenga antecedentes penales dentro de los cinco años anteriores por cualquier delito doloso, o ii) cuando se emita condena en el proceso donde se vaya a resolver la procedencia del sustituto o beneficio, por cualquiera de los delitos expresamente señalados en el inciso segundo de dicha norma. 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Providencia del 13 de abril de 2016, rad. 44718, M.P. Eugenio Fernández Carlier. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia Nro. 083. Rad. 153226000115201700082 (2017-0847) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 23 2.3.- Del sustituto de la prisión domiciliaria en el caso concreto. En el presente caso, se condena a LUIS FRANCISCO CALA ALFONSO por el delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes por hechos cometidos el 17 de julio de 2017, en virtud del preacuerdo suscrito con la Fiscalía y aprobado en primera instancia, en el que se degradó la conducta típica de coautor a la de cómplice, a cambio de la aceptación de responsabilidad.
Como se indicó, para el otorgamiento del subrogado penal de la prisión domiciliaria, la norma a aplicar es el artículo 38 B del C.P. adicionado por la ley 1709 de 2014, vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos aquí juzgados. En cuanto al primer requisito, esto es, “Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos”, no hay duda de su cumplimiento, porque en virtud del preacuerdo celebrado, al procesado CALA ALFONSO se le condena en calidad de cómplice del delito de tráfico, fabricación, o porte de estupefacientes, grado de participación para el cual la pena mínima señalada en los artículos 376 inciso tercero y 30 del C.P., es de 48 meses de prisión, monto menor al exigido para el sustituto.
Sobre el particular, la jurisprudencia ha decantado que, para efectos de determinar la procedencia de la prisión domiciliaria, en lo que se refiere a este presupuesto objetivo, debe tenerse en cuenta la pena fijada para el comportamiento típico con las circunstancias y modalidades conductuales concurrentes que lo califican o privilegian, y que modifican los extremos punitivos establecidos en la norma, en este caso la complicidad.
Así lo ha reiterado: “Vale la pena recordar que, según ha sostenido la jurisprudencia, para los efectos de la prisión en el lugar de residencia, «por “conducta punible” ha de entenderse aquella que ha sido realizada en específicas circunstancias y se encuentra recogida no sólo en el tipo básico sino también en los dispositivos amplificadores de éste que lo dotan de sentido y delimitan el ámbito de punibilidad».
Por consiguiente, «al igual que las circunstancias específicas que agravan la punibilidad, todas aquellas modalidades del comportamiento del procesado de la parte general que amplían la esfera de los tipos comunes de la Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia Nro. 083. Rad. 153226000115201700082 (2017-0847) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 24 parte especial, deben ser valoradas al momento de establecer el límite punitivo establecido para acceder a la prisión domiciliaria.» (CSJ SP, 15 sep. 2004, rad. 19948).
(Se resalta fuera de texto)”16. No sucede lo mismo, en cuanto a la segunda exigencia, “Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000”; condición que no se encuentra satisfecha, ya que por expreso mandato de esta norma, la prisión domiciliaria no puede ser concedida para quienes sean condenados, entre otros, por aquellos “delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones”, y a LUIS FRANCISCO CALA ALFONSO se le condena por dicho ilícito.
Como expresamente la norma citada excluye el sustituto para las conductas punibles allí enlistadas, entre las cuales se encuentra la de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, la restricción legal resulta diáfana a partir del tenor literal. En el acápite precedente, ya se analizó que la prohibición de conceder la prisión domiciliaria prevista en el artículo 68 A inciso segundo del C.P., opera frente al delito por el cual se emite la condena, siendo ese el espíritu de la disposición en el querer del legislador en su facultad de libre configuración y con sujeción a políticas criminales para enfrentar de manera más severa comportamientos delictivos de alto impacto social, como así lo señaló la jurisprudencia, cuando dijo: “5.
Si bien uno de los objetivos de la Ley 1709 de 2014 fue el de que se utilizaran las “penas intramurales como último recurso”, tal y como lo advirtió la entonces Ministra de Justicia y del Derecho en la exposición de motivos ante la Cámara de Representantes, en virtud de lo cual se propuso y aprobó la eliminación de criterios subjetivos para la concesión de subrogados penales en determinadas circunstancias; ha de recordarse que el segundo inciso del artículo 68A que excluye esa posibilidad frente a determinados delitos, fue adoptado y 16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Sentencia del 24 de febrero de 2016, rad. 45736, M.P. Eyder Patiño Cabrera. En el mismo sentido, entre otras: providencia del 9 de marzo de 2016, rad. 45181, M.P. Eugenio Fernández Carlier; providencia del 1 de junio de 2016, rad. 46101, M.P. Eyder Patiño Cabrera; providencia del 15 de noviembre de 2017, rad. 46930, M.P.930. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia Nro. 083.
Rad. 153226000115201700082 (2017-0847) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 25 desarrollado por estatutos legales que respondían, por el contrario, a la necesidad de fortalecer, entre otros, los mecanismos judiciales de lucha contra determinadas formas de comportamientos criminales (la corrupción en la Ley 1474 y la delincuencia común en la Ley 1453, ambas de 2011).”17 En consecuencia, no le asiste razón al recurrente al considerar que la prohibición prevista en el inciso segundo del artículo 68 A del C.P. no le es aplicable al aquí procesado, por ser condenado en virtud del preacuerdo en calidad de cómplice, arguyendo que dicho amplificador del tipo no fue expresamente incluido en la norma; interpretación ajena al contenido del precepto normativo, que como se ha dicho, por su claridad se puede afirmar que la exclusión aplica para las conductas ilícitas allí enlistadas, sin hacer ninguna distinción respecto al grado de participación del condenado en las mismas.
En un caso similar, donde la condena fue consecuencia de un preacuerdo en el que se degradó la responsabilidad de autor a cómplice, también por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, y se discutió la negación de la prisión domiciliaria por la prohibición legal, la Corte Suprema de Justicia concluyó que fue correcta la decisión. Así lo señaló: “Como en este caso, atendiendo la normativa vigente al momento de realización de la conducta, los juzgadores de instancia decidieron negar la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38 de la ley 599 de 200, modificado por el artículo 22 de la Ley 1709 de 2014, por tratarse precisamente de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68 A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, según el cual no procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar a ningún otro beneficio judicial o administrativo, cuando la persona haya sido condenada, entre otras conductas, <<delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones>>, la Corte no observa transgresión directa o indirecta a la ley, sino, por el contrario, aplicación precisa de la misma, siguiendo los lineamientos jurisprudenciales, con lo cual, ningún 17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Providencia del 17 de junio de 2015, rad. 46031, M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia Nro. 083. Rad. 153226000115201700082 (2017-0847) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 26 menoscabo al debido proceso u otra garantía fundamental pudo haberse ocasionado.”18 En conclusión, siendo condenado LUIS FRANCISCO CALA ALFONSO por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en hechos ocurridos el 17 de julio de 2017, cuando transportaba marihuana con un peso neto de 4.985,4 gramos en el automotor de placas FLL 366, fecha para la cual se encontraba vigente el artículo 68 A del C.P., modificado por las leyes 1709 de 2014 y 1773 de 2016, que excluye los beneficios y subrogados penales, entre otros, para dicho ilícito; es evidente que ningún error de interpretación cometió el a quo al negar el beneficio de la prisión domiciliaria, no siendo de recibo los argumentos expuestos por el recurrente, con fundamento en su particular apreciación de la norma, por lo que se confirmará la decisión. Al confirmarse la negación de la prisión domiciliaria LUIS FRANCISCO CALA ALFONSO, la pena impuesta deberá cumplirla en establecimiento penitenciario que le asigne el INPEC, por tanto, será necesario aplicar el artículo 450 del C. de P.P., Ley 906 de 2004, que señala: “Si al momento de anunciar el sentido del fallo el acusado declarado culpable no se hallare detenido, el juez podrá disponer que continúe en libertad hasta el momento de dictar sentencia. Si la detención es necesaria, de conformidad con las normas de este código, el juez la ordenará y librará inmediatamente la orden de encarcelamiento.” En la interpretación de esta norma, la jurisprudencia ha señalado lo siguiente: “Por mandato del anterior precepto se hace necesario que los jueces observen que en los términos de la Ley 906 de 2004 la ejecución de la sentencia y las órdenes que en ella se imparten, especialmente cuando se condena a un procesado a pena privativa de la libertad y se le niegan subrogados o penas sustitutivas, resulta imperativo que la privación de la libertad se ordene en el 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Providencia del 29 de junio de 2016, rad. 47913, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia Nro. 083. Rad. 153226000115201700082 (2017-0847) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 27 mismo momento en que se anuncia el sentido del fallo. Dicho en otras palabras: cuando un acusado en contra de quien se anuncia un fallo de condena que conlleva la imposición de una pena privativa de la libertad cuya ejecución no tiene que ser suspendida, los jueces deben cumplir la regla general consistente en disponer su captura inmediata para que empiece a descontar la sanción impuesta.
Y si tal mandato lo incumple el a quo se debe impartir el correctivo por el ad quem. Excepcionalmente el juez podrá abstenerse de ordenar la captura inmediata. En este caso recae sobre el servidor judicial una carga argumentativa conforme la cual debe justificar amplia, razonada y razonablemente, conforme lo cual debe quedar suficientemente explicado el por qué le resulta innecesaria la orden de detención inmediata.
Esto podría presentarse, por ejemplo, cuando aparece debidamente demostrado que el acusado padece de una grave enfermedad.”19 Por lo anterior, se ordenará que LUIS FRANCISCO CALA ALFONSO sea trasladado de inmediato a un establecimiento penitenciario, para lo cual se deberá oficiar al Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Yopal, que está a cargo de la vigilancia de la privación de la libertad en el domicilio, y si la medida no se está cumpliendo, se ordenará su captura con la misma finalidad.
En mérito de lo expuesto, y no siendo otros los motivos de impugnación, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en su Sala Tercera de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Penal del Circuito de Guateque, en lo que fue motivo de apelación, mediante la cual se condenó a LUIS FRANCISCO CALA ALFONSO como cómplice del delito de Tráfico, Fabricación o 19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Providencia del 30 de enero de 2008, rad. 28918, M.P. Yesid Ramírez Bastidas. Tesis que ha sido reiterada hasta la actualidad, entre otras, en providencias de: 9 de agosto de 2017, rad. 50861, M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández; sentencias de tutela de: 4 de febrero de 2021, rad. 114504, M.P. Hugo Quintero Bernate; 13 de abril de 2021, rad. 115861, M.P. Patricia Salazar Cuéllar; y Corte Constitucional, Sentencia C-342 del 24 de mayo de 2017.
Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia Nro. 083. Rad. 153226000115201700082 (2017-0847) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 28 Porte de Estupefacientes, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR que LUIS FRANCISCO CALA ALFONSO sea trasladado de inmediato a un establecimiento penitenciario para el cumplimiento de la pena de prisión, en consecuencia, ofíciese al Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Yopal, que está a cargo de la vigilancia de la privación de la libertad del procesado en el domicilio; y si la medida no se está cumpliendo, se ORDENA su captura con la misma finalidad.
TERCERO: Contra esta providencia procede el recurso extraordinario de casación. Oportunamente regresen las diligencias al Despacho de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUZ ÁNGELA MONCADA SUÁREZ Magistrada JOSÉ ALBERTO PABÓN ORDOÑEZ Magistrado RICARDO ALONSO ARCINIEGAS GUTIÉRREZ Magistrado YOLANDA CECILIA LANCHEROS PALACIOS Secretaria Firmado Por: LUZ ANGELA MONCADA SUAREZ MAGISTRADA DESPACHO 004 SALA PENAL DEL TRIBUNALDE TUNJA JOSE ALBERTO PABON ORDOÑEZ MAGISTRADO DESPACHO 003 SALA PENAL DEL TRIBUNALDE TUNJA Tribunal Superior Distrito Judicial de Tunja Sala Penal Sentencia Nro. 083.
Rad. 153226000115201700082 (2017-0847) M.P. Luz Ángela Moncada Suárez 29 RICARDO ALONSO ARCINIEGAS GUTIERREZ MAGISTRADO DESPACHO 002 SALA PENAL DEL TRIBUNALDE TUNJA YOLANDA CECILIA LANCHEROS PALACIOS SECRETARIA TRIBUNAL SUPERIOR SALA 001 PENAL TUNJA-BOYACA Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: ff6d1f3d659448d82cf9f69884dbb0fc24d7e75e99a930a80e3ffdabfa32cf52 Documento generado en 21/07/2021 04:36:18 PM