REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ S A L A P E N A L * * * MAGISTRADO PONENTE: JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS R E F E R E N C I A RADICACIÓN:. 11001 60 00055 2013 00632 01 (SPA-S-144/16) ASUNTO:. Proceso segunda instancia – Sistema Penal Acusatorio MOTIVO DECISIÓN:.
Apelación sentencia condenatoria PROCESADO:. Nelson Peña Ardila DENUNCIANTE:. De oficio DELITO:. Actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo PROCEDENCIA:. Juzgado Catorce Penal del Circuito con Función de Conocimiento FUNCIONARIO:. Oscar Orlando Garzón Vega APROBADO:. Acta Nº 0024 DECISIÓN:. Confirma providencia impugnada Bogotá D. C., cinco (05:00) de la tarde del martes veintinueve (29) de enero de dos mil diecinueve (2019).
T E M Á T I C A Resuelve esta Sala de Decisión el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de 3 de noviembre de 2016, mediante la cual el Juzgado Catorce Penal del Circuito con Función de Conocimiento condenó a NELSON PEÑA ARDILA como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
Radicación: 11001 60 00055 2013 00632 01 (SPA-S-144/16) Procesado: Nelson Peña Ardila Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 2 I ASPECTO FÁCTICO En informe ejecutivo de 27 de noviembre de 2013, suscrito por el patrullero de la Policía Nacional Jeferson Calderón Guarín, se allegó denuncia presentada por Claudia Patricia Montealegre Rivera, quien expuso que su mamá, Paulina Rivera, se enteró que su menor hija J.T.P.M.(1) de doce años de edad para ese momento, había comentado a su tía Sandra Milena Montealegre que su padre, Nelson Peña Ardila, en varias oportunidades la había besado y le había realizado tocamientos libidinosos en sus partes íntimas, amenazándola con matar a su hermana menor para que no contara lo ocurrido.
Asímismo, que veía pornografía en presencia de la menor. Que tales hechos los venía realizando su progenitor desde que ella tenía nueve o diez años de edad. II ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES El 14 de enero de 2015, ante el Juzgado Cuarenta y Seis Penal Municipal con Función de Control de Garantías se llevó a cabo audiencia preliminar en la cual el fiscal imputó a Nelson Peña Ardila como presunto autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 31, 209, 211-2-5 del Código Penal) cargos que no fueron aceptados por el vinculado (disco Nº 1 y folio 19 de la carpeta).
El escrito de acusación fue radicado ante el Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao el 11 de marzo de 2016 y en él se modificaron los cargos, atribuyendo el delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 31, 205 y 211-2-5- del Código Penal). La (1) En la presente providencia se omite escribir el nombre completo de la menor víctima.
Solo se escribirá las iniciales en protección de los derechos fundamentales a su dignidad y preservación de su identidad, conforme lo disponen los artículos 15, 44 y 45 de la Constitución Nacional y 33, 47-8, 192 y 193-7 de la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia) Radicación: 11001 60 00055 2013 00632 01 (SPA-S-144/16) Procesado: Nelson Peña Ardila Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 3 actuación correspondió por reparto al Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento, autoridad judicial ante la cual se socializó dicha acusación en audiencia de 3 de mayo de 2016, nuevamente con modificación de los cargos dejando, en definitiva, los adecuados típicamente en la imputación, esto es, presunto autor de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 31, 209 y 211-2-5 del Código Penal) (disco Nº 2, folios 28 y 29 de la carpeta).
Por disposición de la Sala administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá –Acuerdo Nº CSBTRA16-455 de 16 de marzo 2016–, se procedió a la redistribución del presente asunto, siendo signado al Juzgado Catorce Penal del Circuito, el cual asumió el conocimiento (folios 30 y 32 carpeta). La audiencia preparatoria se realizó en sesión de 12 de agosto de 2016 (disco Nº 3, folios 39 a 41 carpeta) y el juicio oral se llevó a cabo en única diligencia de 26 de septiembre de 2016; en él las partes presentaron sus alegaciones finales y el funcionario anunció que el sentido del fallo sería condenatorio para Nelson Peña Ardila por lo que dispuso el traslado previsto en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal y señaló a continuación fecha para dar lectura al fallo correspondiente (disco Nº 4, folios 45 a 81 de la carpeta).
III PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante decisión de 3 de noviembre de 2016 el Juzgado Catorce Penal del Circuito con Función de Conocimiento condenó a Nelson Peña Ardila como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en Radicación: 11001 60 00055 2013 00632 01 (SPA-S-144/16) Procesado: Nelson Peña Ardila Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 4 concurso homogéneo y sucesivo, por los cuales le impuso la pena principal de ciento cincuenta (150) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso; con relación a los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria con fundamento en la prohibición prevista en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 por lo que dispuso librar orden de captura contra Peña Ardila (disco Nº 5, folios 84 a 101 de la carpeta).
Contra la anterior decisión, la defensora del procesado, interpuso el recurso ordinario de apelación, quien procedió a la sustentación correspondiente dentro del término previsto en el artículo 179 de la Ley 906 de 2004, modificado por el canon 91 de la Ley 1395 de 2010; las restantes partes, en calidad de no recurrentes, guardaron silencio (folios 101 a 109 de la carpeta).
IV ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN La inconformidad expresada por la defensa técnica del procesado tiene por finalidad la revocatoria de la sentencia proferida y, en su lugar, se emita de carácter absolutorio. En su criterio, el fallo proferido se fundamentó en pruebas de referencia, resultando preocupante que la víctima no haya acudido al juicio a declarar y se haya dado valor absoluto a pruebas indirectas como las declaraciones de policía judicial, las entrevistas de sicología y de medicina legal, por lo que, afirmó, se transgredió el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.
Radicación: 11001 60 00055 2013 00632 01 (SPA-S-144/16) Procesado: Nelson Peña Ardila Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 5 Agregó que no hay un verdadero testimonio que confrontar y los dictámenes “suelen decir poco o nada generalmente”. Dijo que el representante fiscal para sustentar su teoría del caso allegó la entrevista de la presunta víctima realizada por una sicóloga del CTI, la cual fue valorada únicamente en lo que era de su interés, pero no en su totalidad; igualmente, la entrevista recibida a la menor JTPM dando cuenta de los actos que presuntamente le realizó su padre, la versión de la madre quien dijo a la investigadora Gladys Rocío Misse Bonilla que siempre que salía de la casa la niña quedaba al cuidado de la abuela materna Paulina Rivero.
El testimonio de la sicóloga forense Rocío Pérez, quien realizó la valoración psicológica y además “desbordó su competencia” al concluir en su estudio sobre la retractación de la menor que “…según lo encontrado en la literatura se debe tener en cuenta que la retractación mas allá de mentir el relato inicial, lo confirma”, destacando que la connotación de esa retractación concierne en su valoración solo al juez junto con los demás elementos probatorios vertidos en el juicio.
Agregó que en esta clase de delitos contra menores de edad debe otorgarse especial credibilidad a la víctima sobre los hechos denunciados, pero la misma no puede ser “ciega y absoluta”, sino que debe ser valorada con los restantes medios probatorios, esto con el fin de evitar que en el afán de proteger a los menores, se sancione punitivamente a quien no ha sido vencido en debida forma en el juicio, ello para evitar incurrir en errores judiciales, máxime cuando está en juego la libertad de las personas.
Otra situación que destacó la inconforme radica en lo ocurrido durante el juicio por parte del delegado de la fiscalía al desistir de elementos materiales de trascendencia, a través de los cuales bien se hubiera podido verificar el rencor que sentía la menor hacia su padre generados por diversidad de episodios de violencia intrafamiliar lo que pondría en entredicho la acusación Radicación: 11001 60 00055 2013 00632 01 (SPA-S-144/16) Procesado: Nelson Peña Ardila Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 6 de la presunta ofendida.
Resaltó el pronunciamiento que realizó el a quo en la sentencia, al transcribir apartes de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación a las pautas que se deben seguir para obtener la convicción acerca de los hechos y la responsabilidad en los delitos contra la libertad sexual a partir de lo dicho por la víctima, atendiendo que por lo general existe escasez probatoria.
Destacó el literal “a” “…que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor- agredido que lleve a inferir en la existencia de un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último…”, ligándolo con el numeral 5 de la acusación presentada por la Fiscalía que hace mención al seguimiento de casos de violencia intrafamiliar.
Consideró que dicha cita plasmada por el juez no corresponde porque a pesar de haberse enunciado la existencia de violencia intrafamiliar, fue aspecto generador de rencor o enemistad por parte de la víctima y su progenitor. Que ante el desistimiento de la Fiscalía sobre la práctica de pruebas en el juicio, sin especificar cuáles, expone la censura, no pudo contrainterrogar a los testigos directos, por lo que reiteró se está ante una sentencia que vulneró el citado canon 381 del estatuto procesal, porque está cimentada en pruebas de referencia, luego ello impide demostrar la existencia más allá de toda duda sobre la materialidad de la conducta endilgada al acusado Nelson Peña Ardila, insistiendo en su absolución (folios 103 a 108 de la carpeta).
V ESTIMATIVOS DEL TRIBUNAL Por mandato legal derivado del contenido de los artículos 34, numeral 1, 176, inciso final, y 179 del Código de Procedimiento Penal para el Sistema Penal Radicación: 11001 60 00055 2013 00632 01 (SPA-S-144/16) Procesado: Nelson Peña Ardila Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 7 Acusatorio, resuelve esta instancia el asunto planteado por la recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de su impugnación que, en concreto, hace relación a que la sentencia emitida contra Nelson Peña Ardila, se fundamentó únicamente en pruebas de referencia y por ende, se encuentra en contravía de lo preceptuado en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal que en su inciso 2º señala: “…La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”. 5.1.
Acerca de la prueba de referencia En aras de resolver el problema jurídico planteado a través del disenso por parte de la defensa técnica, es necesario partir del derecho fundamental al debido proceso que prevé el artículo 29 de la Constitución Política, el cual consagra, entre varias garantías, el derecho del acusado a confrontar a los testigos de cargo.
Al respecto, la norma expresa: “…quien sea sindicado tiene derecho […] a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra…” Sobre el referido derecho, la Corte Constitucional expuso el sentido y alcance del mismo en los siguientes términos: El artículo 29 constitucional consagra el derecho fundamental a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en contra del procesado.
Se trata de una de las dimensiones más importantes del derecho de defensa, en el sentido de poder utilizar los medios de prueba legítimos, idóneos y pertinentes y a controvertir la evidencia presentada por los otros sujetos procesales. En tal sentido, la Corte ha considerado: (i) el juez sólo puede condenar con base en pruebas debidamente controvertidas que lo llevan a la certeza de la responsabilidad del procesado(2);
(ii) se trata de una garantía(3) que debe ser (2) Sentencia C-609 de 1996 (3) Sentencia C-830 de 2002 Radicación: 11001 60 00055 2013 00632 01 (SPA-S-144/16) Procesado: Nelson Peña Ardila Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 8 respetada en cualquier variedad de proceso judicial o administrativo; (iii) para la validez y valoración de las pruebas deberá garantizarse a la contraparte el escenario para controvertirlas dentro del proceso en el que se pretenda hacerlas valer(4);
(iv) el funcionario judicial vulnera el derecho de defensa y desconoce el principio de investigación integral, en aquellos casos en los cuales deja de solicitar, o practicar sin una justificación objetiva y razonable, aquellas pruebas que resultan fundamentales para demostrar las pretensiones de la defensa(5); (v) en virtud del derecho de contradicción, el procesado tiene derecho a oponer pruebas a aquellas presentadas en su contra, vulnerándose esta garantía cuando “se impide o niega la práctica de pruebas pertinentes, conducentes y oportunas en el proceso”(6); por otro lado, se refiere a la facultad que tiene la persona para participar efectivamente en la producción de la prueba, “por ejemplo, interrogando a los testigos presentados por la otra parte o por el funcionario investigador”(7) y exponer sus argumentos en torno a lo que prueban los medios de prueba; y (vi) el núcleo esencial del derecho de defensa comprende la posibilidad real y efectiva de controvertir las pruebas(8).
(9) De igual manera, debe recordarse que el artículo 8, letra k de la Ley 906 de 2004, dispone que el imputado tiene derecho a “…tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, sí así lo desea, por sí mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia, de ser necesario aun por medios coercitivos, de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto de debate”.
En la misma línea garantista el artículo 124 del Código de Procedimiento Penal dispone que “…la defensa podrá ejercer todos los derechos y facultades que los Tratados Internacionales relativos a Derechos Humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad, la Constitución Política y la ley reconocen en favor (4) Sentencia C-798 de 2003 (5) Sentencias T-055 de 1994;
T-442 de 1994; T-324 de 1996; T-329 de 1996 y T-654 de 1998 (6) Sentencia T-461 de 2003 (7) Ibídem (8) Sentencia SU-014 de 2001 (9) CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-537 de 2006 Radicación: 11001 60 00055 2013 00632 01 (SPA-S-144/16) Procesado: Nelson Peña Ardila Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 9 del imputado” y, en clara reiteración de lo establecido en el artículo 8º de esta codificación, el artículo 125 establece que la defensa tiene las atribuciones de “…interrogar y contrainterrogar en audiencia pública a los testigos y peritos” y “…solicitar al juez la comparecencia, aun por medios coercitivos, de los testigos y peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos materia de debate en el juicio oral”.
Armonizan con lo anterior, en el mismo sentido, los artículos 15 y 16 de la codificación procesal. Reiterando el criterio jurisprudencial en lo relacionado con el derecho de presentar y controvertir las pruebas, la propia Corte Constitucional consideró que éste comprendía a favor del acusado los derechos a: (i) presentar y solicitar pruebas;
(ii) a controvertir las presentadas en su contra; (iii) el aseguramiento de la publicidad de la prueba, a fin de asegurar el derecho a la contradicción; (iv) derecho a la regularidad de la prueba; (v) el derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de efectividad de los derechos; y (vi) el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso(10).
Igualmente, es dable señalar que varios aspectos del derecho de contradicción pueden garantizarse aun cuando el testigo no comparezca al juicio oral, tal es el caso cuando la defensa o la Fiscalía presentan pruebas para rebatir la teoría del caso de su antagonista o cuando aportan evidencia orientada a cuestionar la credibilidad de los testigos de cargo o de descargo, según el caso; el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la contraparte generalmente se ve truncado, y en el mejor de los casos limitado, cuando se aporta como prueba una declaración rendida por el testigo por fuera del juicio oral.
(10) CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1099 de 2003 Radicación: 11001 60 00055 2013 00632 01 (SPA-S-144/16) Procesado: Nelson Peña Ardila Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 10 De esta manera surge claro como el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 dispone expresamente que la condena no puede estar fundamentada exclusivamente en prueba de referencia, esto es, en declaraciones frente a las cuales la defensa no haya tenido la oportunidad de ejercer a plenitud la confrontación; sin embargo, surge necesario el estudio de armonización de los derechos del acusado y de los niños que comparecen como posibles víctimas de abuso sexual u otros delitos graves.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha concluido que para establecer si una declaración anterior al juicio oral constituye prueba de referencia, debe verificarse si está siendo presentada como parte del tema de prueba –como en los casos de injuria, calumnia, falso testimonio o falsa denuncia, entre otros– o si el propósito de la parte es utilizarla como medio de prueba.
En este segundo evento, se activa para el acusado y también para la Fiscalía, el derecho a interrogar o hacer interrogar al testigo y, en general, a ejercer el derecho a la confrontación(11). Lo anterior es de trascendental importancia cuando se trata de declaraciones de menores de edad, máxime cuando han sido víctimas de delitos sexuales, porque la obligación de brindar especial protección a estas víctimas o testigos pueden generar confusión frente a un aspecto de especial relevancia para lo que es objeto de decisión: una cosa es que una declaración anterior se pretenda utilizar como medio de prueba y que dicho uso limite la posibilidad de ejercer las garantías judiciales y, otra muy diferente, que dicha limitación se justifique por la necesidad de proteger los derechos de los menores.
(11) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto de 30 de septiembre de 2015, radicado 46.153 Radicación: 11001 60 00055 2013 00632 01 (SPA-S-144/16) Procesado: Nelson Peña Ardila Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 11 Precisamente, tratándose de declaraciones rendidas por menores de edad por fuera del juicio oral, cuando son presentadas como medio de prueba del abuso, la responsabilidad del acusado o cualquier otro aspecto relevante al tema de prueba, ciertamente constituye prueba de referencia, comoquiera que se ajusta a lo indicado en el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia(12).
Por igual, la misma jurisprudencia del órgano de cierre ha señalado que la responsabilidad puede establecerse a través de inferencias a pesar de que en la Ley 906 de 2004 no se incluyó la prueba indiciaria como medio de conocimiento(13). En dicho orden de pensamiento, no existe duda de que la prueba que acompañe la de referencia, en orden a superar la prohibición consagrada en el artículo 381, puede ser indirecta, porque si la condena puede estar basada exclusivamente en este tipo de pruebas(14), a fortiori puede afirmarse que las mismas pueden ser suficientes para superar la restricción objeto de análisis.
Tratándose de los delitos sexuales, concurren dos situaciones trascendentes frente al análisis del sentido y alcance de la parte final del artículo 381: (i) la marcada tendencia a evitar que los niños víctimas de abuso sexual concurran al juicio oral, y (ii) la clandestinidad que suele rodear el abuso sexual. Frente a lo primero, con la expedición de la Ley 1652 de 2013 se consolidó lo que jurisprudencialmente se había planteado en torno a la necesidad de evitar que los niños sean doblemente victimizados, lo que puede suceder con su (12) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto de 30 de septiembre de 2015, radicado 46.153 (13) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de 30 de marzo de 2006, radicado 24.468 (14) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de 30 de marzo de 2006, radicado 24.468; también: CSJ SP, 24 enero 2007, radicado 26.618, entre otras. Radicación: 11001 60 00055 2013 00632 01 (SPA-S-144/16) Procesado: Nelson Peña Ardila Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 12 comparecencia al juicio oral(15).
Así, es posible que en muchos casos la Fiscalía deba acudir a la presentación de estas declaraciones a título de prueba de referencia, como expresamente lo permite el artículo 3º de la ley en mención y, en consecuencia, se vea avocada a asumir las cargas derivadas de lo estatuido en el varias veces citado artículo 381, lo que necesariamente obliga a realizar una investigación más profunda.
Respecto de la clandestinidad, que es recurrente en estos delitos, generalmente impide que la prueba de referencia esté acompañada de otras pruebas “directas”, lo que no significa la imposibilidad práctica de realizar actos de investigación que permitan obtener prueba de hechos o circunstancias de los que pueda inferirse que los hechos ocurrieron tal y como los relata la víctima.
Pero, además, debe tenerse en cuenta los derechos de los menores que comparecen a la actuación penal en calidad de posibles víctimas de delitos sexuales –y otros delitos graves–, lo cual ha sido ampliamente desarrollado no solo por la Corte Constitucional, sino también por la Corte Suprema de Justicia. Esta última lo hizo en los siguientes términos: De tiempo atrás la jurisprudencia ha decantado las razones de orden constitucional que justifican la admisión de las declaraciones anteriores de niños abusados sexualmente, en orden a evitar que sean nuevamente victimizados con su comparecencia al juicio oral.
El tema ha sido tratado a profundidad por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias T-078 de 2010 y T-117 de 2013, y por esta Corporación en las sentencias CSJ SP, 18 May. 2011, Rad. (15) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de 28 de octubre de 2015, radicado 44.056. En similar sentido: CSJ SP, 18 mayo 2011, radicado 33.651;
CSJ SP, 10 marzo 2010, radicado 32.868: CSJ SP, 19 agosto 2009, radicado 31.959, entre otras Radicación: 11001 60 00055 2013 00632 01 (SPA-S-144/16) Procesado: Nelson Peña Ardila Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 13 33651; CSJ SP, 10 Mar. 2010, Rad. 32868; CSJ SP, 19 Agos. 2009, Rad. 31959; CSJ SP, 30 Mar. 2006, Rad. 24468.
La anterior doctrina fue consolidada por la Corte Constitucional en la sentencia C-177 de 2014, donde, de nuevo, hizo un completo recorrido por los tratados internacionales y las normas internas que consagran la obligación del Estado de proteger a los niños en el contexto del proceso penal, principalmente cuando han sido víctimas de abuso sexual.
Al analizar la constitucionalidad de los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley 1652 de 2013, la Corte resaltó la obligación de considerar el principio pro infans en las decisiones que deben tomar los funcionarios judiciales y la obligación de brindar el mayor nivel de protección posible a los menores víctimas de abuso sexual; dijo: “Resulta diáfano que acorde con diversos tratados internacionales, la Constitución y múltiples normas contenidas en el ordenamiento interno, existe un mandato general válidamente fundado para que se garantice el restablecimiento de los derechos de los niños que hayan sido víctimas de delitos, cualquiera que sea su naturaleza y en especial aquellos contra la libertad, integridad y formación sexuales, situaciones que de suyo afectan gravemente sus derechos fundamentales ampliamente reconocidos.
Acorde con algunos de los matices de los derechos de las víctimas brevemente reseñados, donde se recalca la preponderancia no sólo del acceso efectivo a la administración de justicia, sino de la salvaguarda de la dignidad humana para prevenir la revictimización, y en consonancia con el interés superior de los menores de edad, como quedó visto, constitucionalmente y legalmente se ha recalcado la importancia de adoptar medidas dentro del proceso penal que no afecten a los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos, en particular aquellas afligidas por execrables conductas de carácter sexual.
Radicación: 11001 60 00055 2013 00632 01 (SPA-S-144/16) Procesado: Nelson Peña Ardila Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 14 Bajo esos derroteros, ha sido un querer común internacional(16) proteger a los menores de edad víctimas de delitos sexuales, atendiendo básicamente dos aspectos. En primer lugar, la corta edad de la víctima quien está en formación física y psicológica y, en segundo, la ignominiosa naturaleza de esos comportamientos sujetos a reproche penal, la cual afecta negativamente el desarrollo personal, moral y psíquico del agredido.
En tal sentido, hizo énfasis en los pronunciamientos proferidos en el plano internacional donde se resalta que los juicios por delitos sexuales pueden resultar tortuosos para las víctimas, lo que es incompatible con la obligación que tiene el Estado de brindar especial protección a los niños, principalmente cuando su edad y la naturaleza del delito hagan obligatoria la intervención en bien de la protección de su dignidad, integridad y demás derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico.
En este orden de ideas, consideró ajustado a la Constitución Política lo establecido en los tres primeros artículos de la Ley 1652 de 2013(17), donde se regula la forma como debe tomarse la entrevista a los menores y se dispone que las versiones entregadas por éstos por fuera del juicio oral pueden ser admitidas como prueba de referencia, con lo que se evita su (16) Entre otros, el Tribunal Constitucional Español en varios pronunciamientos ha recalcado el trato preferente y cuidadoso que debe brindarse a los menores de edad víctimas de delitos sexuales.
(17) Artículo 1º. Adiciónese el artículo 275 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, con el siguiente parágrafo: También se entenderá por material probatorio la entrevista forense realizada a niños, niñas y/o adolescentes víctimas de los delitos descritos en el artículo 206A de este mismo código. Artículo 2º. Adiciónese un artículo nuevo a la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, numerado 206A, el cual quedará así: Artículo 206A.
Entrevista forense a Niños, Niñas y Adolescentes Víctimas de Delitos tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141. 188a, 188c. 188d, relacionados con violencia sexual. Sin perjuicio del procedimiento establecido en los artículos 192, 193, 194, 195, 196, 197, 198, 199 y 200 de la Ley 1098 de 2006. por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia, cuando la víctima dentro de un proceso por los delitos tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139. 141, 188a. 188c, 188d. del mismo código sea una persona menor de edad. se llevará a cabo una entrevista grabada o fijada por cualquier medio audiovisual o técnico en los términos del numeral 1 del artículo 146 de la Ley 906 de 2004. para cuyos casos se seguirá el siguiente procedimiento: d) La entrevista forense de niños, niñas o adolescentes víctimas de violencia sexual será realizada por personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación entrenado en entrevista forense en niños, niñas y adolescentes, previa revisión del cuestionario por parte del Defensor de Familia. sin perjuicio de su presencia en la diligencia. En caso de no contar con los profesionales aquí referenciados, a la autoridad competente le corresponde adelantar las gestiones pertinentes para asegurar la intervención de un entrevistador especializado.
Las entidades competentes tendrán el plazo de un año, para entrenar al personal en entrevista forense. En la práctica de la diligencia el menor podrá estar acompañado, por su representante legal o por un pariente mayor de edad; e) La entrevista forense se llevará a cabo en una Cámara de Gesell o en un espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima y será grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto en medio técnico o escrito; f) El personal entrenado en entrevista forense, presentará un informe detallado de la entrevista realizada.
Este primer informe deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 209 de este código y concordantes, en lo que le sea aplicable. El profesional podrá ser citado a rendir testimonio sobre la entrevista y el informe realizado. Parágrafo 10. En atención a la protección de la dignidad de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, la entrevista forense será un elemento material probatorio al cual se acceda siempre y cuando sea estrictamente necesario y no afecte los derechos de la víctima menor de edad, lo anterior en aplicación de los criterios del artículo 27 del Código de Procedimiento Penal.
Parágrafo 2º. Durante la etapa de indagación e investigación, el niño, niña o adolescente víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual Que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo código, será entrevistado preferiblemente por una sola vez.
De manera excepcional podrá realizarse una segunda entrevista, teniendo en cuenta en todo caso el interés superior del niño, niña o adolescente. Artículo 3º. Adiciónese al artículo 438 de la Ley 906 de 2004, un literal del siguiente tenor: e) Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual Que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo código.
Radicación: 11001 60 00055 2013 00632 01 (SPA-S-144/16) Procesado: Nelson Peña Ardila Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 15 presencia en la fase de juzgamiento y, con ello, que el trámite procesal se convierta en otro escenario de victimización” Además, la Corte Constitucional reseña las normas de carácter interno orientadas a garantizar los derechos de los niños víctimas de delitos sexuales, entre las que destaca la Ley 1098 de 2006 (Ley de Infancia y Adolescencia) y la Ley 1652 de 2013, y a renglón seguido resalta que “bajo tales supuestos, la Constitución y la ley especializada en la protección de menores de edad, imponen a la autoridad judicial tener presentes tales criterios, entre otros, de modo que se garantice la satisfacción de sus intereses y se evite ponerlos en riesgo frente a eventuales nuevos actos de agresión”.
(18) Aunado, en la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia se hace hincapié en la prelación que debe dársele a este tipo de casos para lograr la sanción de los responsables, la indemnización de perjuicios y el restablecimiento pleno de los derechos vulnerados, así como en la obligación de tomar las medidas necesarias para evitar que sean nuevamente victimizados (artículo 192 y siguientes).
Diáfano resulta concluir sobre el consenso existente frente a la necesidad de evitar que los niños sean nuevamente victimizados en los casos de abuso sexual, por tal razón en los planos legislativo y jurisprudencial de tiempo atrás se hacen esfuerzos para que no se les interrogue varias veces sobre los mismos hechos y, principalmente, si son llevados como testigos al juicio oral, lo que puede convertir para ellos el procedimiento en un escenario hostil como hizo referencia la Corte Constitucional en la sentencia C-177 de 2014.
Resulta entonces necesario que en cada situación se efectúe la valoración individual y conjunta de la prueba, con el fin de verificar si las mismas permiten alcanzar el estándar de conocimiento establecido en la ley como (18) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de 28 de octubre de 2015, radicado 44.056 Radicación: 11001 60 00055 2013 00632 01 (SPA-S-144/16) Procesado: Nelson Peña Ardila Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 16 presupuesto de la condena, esto es, el convencimiento más allá de duda razonable. 5.2.
El caso concreto Ninguna duda emerge en el sentido de afirmar que la entrevista de la menor J.T.P.M., recibida en Cámara de Gesell el 30 de octubre de 2013 por la servidora del CTI Gladys Rocío Misse Bonilla, constituye prueba de referencia en consideración a que su contenido se puede calificar como netamente incriminatorio ya que mencionó que su papá de nombre Nelson “…me manoseaba… que me tocaba…” “…me tocaba los senos y el bizcocho… [nombre que le atribuye a la vagina]”, que estas acciones venían ocurriendo desde que ella tenía nueve o diez años de edad.
Que para desarrollar tan reprochable actividad, su padre aprovechaba que la mamá salía a comprar meriendas o a llevar a su hermanita Deisy al médico. Es concreta al afirmar: “…pues… él me decía de que si me dejaba, el me daba tanto y yo le decía que no, entonces el dijo una vez… que me daba plata… por tocar… y yo le decía que no… entonces él dijo una vez de que si no lo hacía el mataba a mi hermanita entonces una vez le dije que le iba a decir a mi mamá y entonces el dijo que no me iba a creer…” Agregó la menor que esos hechos ocurrieron en repetidas ocasiones en la única habitación donde dormían y que la última vez ocurrió un mes atrás (septiembre de 2013, aproximadamente), experiencia que describió así: “…pues… estaba acostada en la cama de mi mamá y pues yo estaba y me empezaba a tocar… me tapaba con las cobijas y me desarropaba… pillama (sic)… tenía pillama (sic)… no me bajó los pantalones y la camiseta…” Radicación: 11001 60 00055 2013 00632 01 (SPA-S-144/16) Procesado: Nelson Peña Ardila Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 17 Dichas manifestaciones al momento de ser recibidas tenían plena vocación para ser utilizada en la actuación penal, como finalmente sucedió, incorporada en conjunto con un registro en CD.
Además, esa entrevista y la ayuda técnica fueron presentadas en el juicio oral a través de la servidora que la recibió, Misse Bonilla, donde la niña no compareció. Así se introdujo como evidencia Nº 3. Es de señalar, por demás, que la Fiscalía presentó la entrevista como medio de prueba de dos aspectos trascendentes del tema de prueba: la ocurrencia de la conducta punible y la autoría endilgada al procesado; y por la manera como fue incorporada la declaración de la menor, el acusado no pudo ejercer el derecho a la confrontación. Si bien la Fiscalía convocó al juicio a la niña, junto con su progenitora Claudia Patricia Montealegre Rivera y su tía Sandra Milena Montealegre para que rindieran declaración, como no fuera posible su presentación voluntaria se ordenó su conducción, de igual manera con resultados negativos de acuerdo con el informe de investigador de campo encargado de dicha misión (folios 54 a 59 de la carpeta).
De igual manera, se introdujo el informe pericial de clínica forense, de fecha 10 de octubre de 2013, cuya examinada fue la menor J.T.P.M., suscrito por la profesional especializada Giovanna Lisa Tarallo Romo, adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien compareció al juicio, ratificó el contenido y dijo que siguió unas pautas de abordaje como el relato de los hechos, frente a los cuales la niña señaló: “…mi papá me manoseó, desde que mi hermanita estaba pequeña, como hace un año. El me tocaba los senos por debajo de la ropa, me bajaba el pantalón me tocaba el bizcocho.
Me daba besos en los senos. La última vez fue hace un mes. Me decía que si me dejaba, me daba plata, o si no que mataba a mi hermanita…” Radicación: 11001 60 00055 2013 00632 01 (SPA-S-144/16) Procesado: Nelson Peña Ardila Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 18 Sobre el análisis, interpretación y conclusiones, la experta consignó: “…menor traída por sospecha de delito sexual, sin huellas externas de trauma reciente que permitan fundamentar una incapacidad médico legal, himen anular integro no elástico ano de forma y tono normales, no presenta signos clínicos sugestivos de infecciones de transmisión sexual.
Se sugiere valoración y apoyo sicológico…” De igual manera, la funcionaria se presentó en juicio y ratificó el contenido del informe pericial que se incorporó como evidencia Nº 1 (folios 60 y 61 de la carpeta). También la Fiscalía introdujo al juicio el examen psicológico forense de 21 de enero de 2014, practicado a la niña J.T.P.M. por la psicóloga profesional especializada Rocío Pérez, donde se compendiaron las siguientes actuaciones: En primer lugar, extractos de la denuncia presentada por Claudia Montealegre Peña, en la que expuso: “…para el día miércoles 9 de octubre de 2013 en horas de la mañana mi mamá Paulina Rivero llamó a la casa y habló con mi hija J.T.P. la cual contó que Nelson Peña Ardila, quien era mi compañero sentimental y padre de mi hija J., porque así lo había contado la niña misma a mi hermana Sandra Milena Montealegre, de inmediato yo le pregunté a mi hija que era lo que estaba pasando y ella me contó que el papá la tenía amenazada diciéndole que si no hacía lo que él le decía mataba a su hermanita menor D.E.M., la cual tiene cuatro años de edad.
Para ese mismo día en horas de la tarde me fui para la Comisaría de Familia a poner en conocimiento el caso de lo que estaba sucediendo y de ahí me remitieron para medicina legal para realizarle una valoración a la niña y me dijeron que al otro día me acercara a la fiscalía a colocar la denuncia. Yo traté de preguntarle a mi hija que me contara algo de lo que el papá le hacía y ella me respondió que él le levantaba la blusa le besaba y tocaba los senos y luego le bajaba la piyama y le tocaba el bizcocho, por esto me acerco a la fiscalía…” (destaca la Sala).
Radicación: 11001 60 00055 2013 00632 01 (SPA-S-144/16) Procesado: Nelson Peña Ardila Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 19 De igual manera la experta tuvo en cuenta la entrevista que le fue recepcionada en Cámara de Gesell a la presunta ofendida el 11 de octubre de 2013, por la servidora Gladys Rocío Misse Bonilla (evidencia Nº 3), la anamnesis del informe de clínica forense de 10 de octubre de 2013 (evidencia Nº 1), así como la entrevista rendida por Sandra Milena Montealegre el 17 de octubre de 2013, tía de la presunta víctima, de la cual extrajo la siguiente manifestación: “…el día sábado 14 de septiembre de 2013, en horas de la tarde llegué a mi lugar de residencia la cual queda ubicada en el barrio Britalia, y encontré a mi sobrina J.T.M., la cual tiene 12 años de edad, en la sala de la casa llorando y yo le pregunté qué era lo que tenía y ella me respondió que no tenía nada, entonces yo le dije que me acompañara a la tienda a comprar algo, y en la calle ella me contó que estaba cansada de que el papá el cual se llama NELSON PEÑA ARDILA, le tocara en los senos y el bizcocho, entonces yo le dije que por qué no le había contado nada a la mamá y ella me respondió que tenía miedo porque el papá la tenía amenazada, cuando ella me comentó yo me quedé cañada (sic) por qué (sic) no sabía si era verdad o no lo que la niña me estaba contando, por eso decidí contarle a mi marido lo que la niña me había comentado, entonces lo que él me consejo (sic) fue que esperar y primero averiguar bien como habían sido las cosas para no formar un escándalo ya que los niños de hoy en día están acostumbrados a decir tantas mentiras, al día siguiente le volví a preguntar a mi sobrina T. si lo que me había dicho era cierto, ella se quedó callada por unos segundos y me respondió que sí tía, después de unos días yo decidí contarle a mi mamá y a mi hermana CLAUDIA PATRICIA…” A continuación se expuso la versión de la entrevistada J.T.P.M. sobre lo ocurrido, quien indicó: “…yo le dije a mi mamá que mi papá Nelson me manoseaba, es que yo dije mentiras porque tenía rabia de él, por lo que consentía a mi hermana y me trataba mal y le dije mentiras a mi mamá que él me manoseaba, yo tenía 12 años y le conté a ella, ella me preguntó que qué tenía, porque yo estaba llorando y yo le conté y él consentía a D. y a uno lo trataba todo mal, a mi se me salieron las palabras, le dije a mi tia que me había tocado los senos y la vagina en la pieza de mi mamá, mi tía dijo que iba a estar pendiente de eso, yo lo que quería era que se fuera de la casa, yo le dije que no quería que volviera porque al principio me trataba mal y no quiero que vuelva, mi papá Radicación: 11001 60 00055 2013 00632 01 (SPA-S-144/16) Procesado: Nelson Peña Ardila Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 20 trabajaba y mi mamá trabaja a raticos ella no puede trabajar por D. y tengo entendido que mi papá paga el arriendo y la comida, al principio cuando se tuvo que ir dejó de pagar el arriendo y mi mamá habló con él para que le ayudara por lo que mi mamá no puede trabajar, el primer mes mi mamá pagó el arriendo de los ahorros de ella y mi mamá le dijo que nos ayudara con el segundo mes, los primeros días le dije a mi mamá que sí era verdad y ella me preguntaba seguido que si sí había sido verdad, él duró como un mes más en la casa y mi mamá le había cambiado la cama para otra pieza y él llegó borracho y destruyó todo lo de la pieza y mis trabajos y mi mamá dijo que no seguía más con él, y él se fue por la pelea y al otro día mi tía le contó a mi mamá lo que yo le había dicho y mi mamá me preguntó que si era verdad y después que él se fue mi hermanita estaba triste que se había ido el papá y para mi mamá fue muy difícil y estaba muy triste y yo no sabía qué pensar y me repetía que si eso era verdad o no, y yo le decía que sí, y mi mamá me dijo que eso era un proceso largo y que podía llevar a mi papá a la cárcel, y se ponía de mal genio por las citaciones que a ella la llamaban y yo le dije que era mentira y me siento mal, porque lastimé mucho a mi mamá y ella sufrió mucho y a mi papá lo iban a meter a la cárcel, y era feo que de los ahorritos que tenía mi mamá ella tenía que pagar todo y ella se angustiaba de no poder pagar el arriendo y los servicios, decía que no tenía plata y que tenía que volver a sacar plata de los ahorros de nosotros, y yo me sentía mal porque ella estaba angustiada y estresada y la niña tiene problemas renales y permanece más con la niña en el médico que en la casa, lloraba y se la permanecía como pensando de los servicios, mi abuelita nos ayudaba a veces con el almuerzo… yo pensaba en decir la verdad y al mismo tiempo como que no porque él volvería y seguirían los problemas en la casa si mi papá estaba metido en la cárcel como le podía colaborar a mi mamá con el arriendo y la familia de mi papá empezaban a venirse contra mi mamá a decirle que todo es culpa de ella me sentí mal cuando le conté que era mentira y ella dijo que tenía que decir eso allá cuando me llamaran…” (énfasis de la Sala).
De igual manera fue escuchada la progenitora de la menor, la cual expuso: “…la relación del papá con la niña fue una mala relación, él se fue a vivir cuando la niña tenía tres años y a ella le criaron como celos de la niña pequeña y él alejó a la grande, y yo Radicación: 11001 60 00055 2013 00632 01 (SPA-S-144/16) Procesado: Nelson Peña Ardila Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 21 muchísimas veces tuve problema con él por eso… él me la había golpeado una vez y yo lo tenía demandado en Bienes Familiar, él nos golpeó a todos en la casa esa noche porque tuvimos problemas con él y mi mamá me llamó que la niña le había contado a mi hermana que Nelson estaba abusando de ella y le pregunté a la niña y ella se puso a llorar y no me dijo nada y en el ICBF me dijeron que tenía que llevar a la niña a Medicina Legal y por la noche le pregunté a la niña y ella bajaba la cabeza y a mi hermana le dijo que él se metía en el baño con ella y que se desnudaba y que la cogía y la tocaba y la amenazaba y a la doctora le dijo que la tocaba y en Bienestar dijo que el papá le había mostrado los genitales y que el papá le daba plata para que se le desnudara y ella dice que eso pasaba cuando yo traía la niña al médico… y después me puse a pensar con cabeza fría y ella nunca se quedó sola con él en la casa, al mes volví y la cogí sola en la casa y ella agachó la cabeza y me dijo que todo era mentiras, y dijo mentiras porque estaba moviendo las manos y sudando y después se pone fría y no le creo a ella en pocas palabras, yo le dije a la niña que el proceso se iba a archivar y le dije a ella delante de su papá que solo ellos dos sabían y ella dijo que le tenía rabia a él y ella le dijo que ella no quería que volviera a la casa, yo no sé de dónde sacó esa información…” Seguidamente la experta se ocupó de la historia familiar, de la historia personal de la menor, luego hizo mención a los antecedentes específicos y sobre el examen mental de J.T.P.M. refirió que “…se encuentra consciente, orientada globalmente; su atención es centrada; su afecto modulado, se muestra ansiosa al narrar los hechos en estudio.
Lenguaje sin alteración; pensamiento lógico, de curso normal sin alteraciones del contenido. Sensopercepción sin alteración evidente; juicio adecuado. Memoria en límites de lo normal; inteligencia impresiona clínicamente como de nivel promedio; introspección adecuada y prospección adecuada con su edad…” Al adentrarse en el análisis con relación a los hechos la profesional expuso: “…se encuentra que la menor se retractó de su dicho inicial, sin embargo, según lo contemplado en la literatura acerca de la retractación se tiene que la misma se puede dar como parte de un proceso, luego de la revelación de situaciones como las que describió la examinada, en estos casos, se presentan sentimientos de culpa por haber denunciado Radicación: 11001 60 00055 2013 00632 01 (SPA-S-144/16) Procesado: Nelson Peña Ardila Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 22 a un familiar o un allegado de la familia, ya que con la denuncia se ve afectada no solo la persona a quien se identifica como su agresor, sino al resto de la familia, por ende la menor tratando de volver la situación a la ´normalidad´ previa a su revelación, termina retractándose.— En el presente caso se encuentran algunas situaciones que pueden generan (sic) el proceso de retractación anteriormente descrito, como son los sentimientos de culpa por haber denunciado a su padre, quien puede ir a la cárcel por esto, lo cual le impediría aportar económicamente a su progenitora, quien no tiene empleo estable dado que su hija menor se encuentra enferma y debe asistir con frecuencia a citas médicas y a las citas propias del presente proceso, motivo por el cual se muestra preocupada al no tener los recurso económicos suficientes para su manutención y la de sus hijas, todo lo cual es conocido por la examinada.— Adicionalmente percibe que su familia no creía en su dicho y tanto su madre, como su tía y abuela materna le preguntan con frecuencia si su relato es cierto…” Culmina la valoración con la siguiente conclusión: “…Acerca de los hechos en estudio, se encuentra que la menor se retractó de su dicho inicial y según lo encontrado en la literatura se debe tener en cuenta que la retractación más allá de desmentir el relato inicial, lo confirma…” La anterior base de opinión pericial fue introducida al juicio a través de la signataria Rocío Pérez, sin que al respecto la defensa, como en los restantes medios que igualmente fueron presentados, se opusiera, disponiendo además de la oportunidad para ejercer el contrainterrogatorio.
Incluso desistió del testimonio del psicólogo experto Luis Alfredo Rocha, así como de las declaraciones de Paulina Rivera Cortés y de Claudia Patricia Montealegre, abuela y madre de la presunta ofendida, respectivamente, por lo que no puede aducir que la fiscalía la dejó “huérfana” frente a los testigos. En resumen, la Fiscalía demostró a cabalidad la existencia y contenido de la declaración rendida por la menor J.T.P.M.: (i) con el informe de entrevista Radicación: 11001 60 00055 2013 00632 01 (SPA-S-144/16) Procesado: Nelson Peña Ardila Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 23 presentado por la servidora judicial, incluyendo el registro respectivo en un CD;
(ii) la declaración de la policía judicial que elaboró el informe de investigador de campo de 30 de octubre de 2013 y la grabación en medio técnico, Gladys Rocío Misse Bonilla -evidencia 3-; (iii) las declaraciones de las expertas que estuvieron presentes durante el examen practicado a J.T.P.M. el 10 de octubre de 2013, esto es, la profesional especializada forense Giovanna Lisa Tarallo Romo y la psicóloga Rocío Pérez, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
Debe recordarse que la demostración de la existencia y contenido de una declaración anterior al juicio oral que pretende ser aducida a título de prueba de referencia, está regida por el principio de libertad probatoria. En el presente caso, la defensa tuvo la oportunidad de ejercer a cabalidad los derechos de contradicción y confrontación frente a los medios de prueba utilizados por la Fiscalía para demostrar la existencia y contenido de la declaración de la menor J.T.P.M., en la medida en que pudo cuestionar el informe elaborado por el policía judicial en el formato de entrevista PFJ-14, y pudo contrainterrogar ampliamente a esta funcionaria, a las profesionales que participaron en la entrevista y al médico legista que realizó el examen sexológico, quienes tuvieron conocimiento del relato entregado por la víctima sobre los hechos incluyendo, por supuesto, la retractación. A pesar de la notoria actividad de la defensa y respaldando los argumentos expresados por la experta psicóloga sobre la posición adoptada por la menor al afirmar que los hechos atribuidos a su padre no eran ciertos, derivado ello de un sentimiento de culpa por razón de la situación procesal en que se encuentra Nelson Peña Sánchez, de la presión a que la propia familia sometió a la niña para hacerle poner en duda lo ocurrido, de las necesidades económicas por las que atraviesa su madre ante la falta de apoyo del padre a raíz de lo sucedido, y ante el Radicación: 11001 60 00055 2013 00632 01 (SPA-S-144/16) Procesado: Nelson Peña Ardila Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 24 temor de que el acusado termine en la cárcel, la ofendida ha sido llevada paulatinamente a distorsionar los hechos bajo un contexto distinto a las agresiones de tipo libidinoso que describió con claridad, para reducirlo a una ausencia de atención y amor que le era dispensada por su progenitor exclusivamente a su hermana menor, lo que resulta evidente no corresponde con la realidad de lo sucedido.
De otra parte, debe destacarse que respecto de la entrevista y los dictámenes rendidos por los expertos del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte suprema de Justicia, ha reiterado que dichas actividades periciales no pueden ser asimiladas a una prueba de referencia. Tal criterio ha sido expuesto en pluralidad de pronunciamientos, entre los cuales cabe destacar con la pertinente claridad sobre el tema: […] Así, en lo atinente a los dictámenes periciales médicos o psicológicos, ignoró el libelista que «no constituyen prueba de referencia, sino pruebas autónomas susceptibles de ser valoradas bajo las reglas de la sana crítica»(19), según lo ha explicado esta Corporación: 11.1.
No suscita discusión que esa especie de medios de prueba (la pericial), en tratándose de delitos sexuales como el que es objeto de debate en este asunto, en los que suele ser víctima un menor de edad, han recibido un tratamiento especial en la jurisprudencia de la Sala, como que se ha considerado que la narración del suceso investigado hecha por el presunto afectado al experto es “…de recibo con valor demostrativo directo y no de mera referencia…, como componente esencial de las mismas experticias…”(20).
Sobre el particular la Corte ha puntualizado que en los supuestos de prueba técnica relacionada con la versión trasmitida al especialista (19) AP7394-2015 (20) CSJ. SP16817-2014, 10 Dic. 2014, rad. 42738. Radicación: 11001 60 00055 2013 00632 01 (SPA-S-144/16) Procesado: Nelson Peña Ardila Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 25 por el menor de edad víctima en delitos sexuales, el dictamen no constituye prueba de referencia porque “el punto a dilucidar no es el acontecimiento delictivo como tal, sino la veracidad de los relatos sobre los hechos”(21), aserto que encuentra explicación en que los peritos en cualquier área científica: “…recopilan en sus evaluaciones todos los datos clínicos que presenta el paciente al momento de la entrevista (exploración de procesos mentales, estado de la memoria, del pensamiento, del lenguaje, sucesión detallada del episodio, contexto personal, familiar y social; conciencia al momento de la valoración y situación de las esferas afectivas, volitivas y cognitivas, entre otros); a su turno, proyectan un diagnóstico de su estado actual y las consecuencias negativas generadas en la salud de la víctima por la ilegal acción ejercida contra su humanidad; todo esto, de la mano de sus raciocinios, experiencias y especialidades.
“Para ello, también se fundamentan en los antecedentes fácticos suministrados por los examinados en aras de realizar un escrito que contenga pautas concretas de credibilidad o de descarte (fantasías, ilusiones), y en sus atestaciones (explican y exponen) ante la administración de justicia los pormenores de su dictamen, introduciendo el informe pericial como también respondiendo el pertinente interrogatorio, contrainterrogatorio y redirecto, si a él acuden los intervinientes…”(22) (subraya ajena al texto).
En síntesis, la línea jurisprudencial aludida con anterioridad, relieva que la prueba técnica es un elemento de persuasión compuesto (Ley 906 de 2004, artículo 415), integrado por el informe escrito base de la opinión pericial –previamente descubierto en la oportunidad legal– y el testimonio del respectivo experto en el juicio, quien debe concurrir a sustentar oralmente su dictamen, de suerte que atendida la naturaleza y características de ese medio de prueba, y su especial trascendencia en el esclarecimiento de delitos sexuales, el análisis y conclusiones pasibles de extraer de la misma, han de estar en correspondencia objetiva con lo expresado en sus dos componentes (la base escrita y el testimonio), que deben entenderse integrados en un mismo sentido (CSJ SP7248-2015).
(21) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de 29 de febrero de 2008, radicado 28.257 (22) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de 18 de mayo de 2011, radicado 33.651. En igual sentido: SP. 21 febrero 2007, radicado 25.920; SP. 17 septiembre 2008, radicado 29.609; SP. 3 febrero 2010, radicado 30.612;
SP. 10 marzo 2010, radicado 32.868; SP. 21 septiembre 2011, radicado 36.023 y SP 8611-2014, 2 julio 2014, radicado 34.131, entre otras. Radicación: 11001 60 00055 2013 00632 01 (SPA-S-144/16) Procesado: Nelson Peña Ardila Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 26 En consecuencia, no le asiste razón al proponente al sostener que ante el análisis probatorio que realizó el juez en sede de apelación de los testimonios rendidos por Karol Viviana Montoya, médico legista, y Ana Patricia Ramos, psicóloga forense, aquél confirió valor a pruebas de referencia, cuando ya está claro que su categorización corresponde a la de tipo pericial y como tales deben ser apreciadas bajo los postulados de la sana crítica y los lineamientos descritos en los artículos 405 y siguientes de la Ley 906 de 2004, punto que descarta de entrada su inconformidad (subrayas y negrillas en el texto).
(23) De esta manera, no se logró poner en duda que la niña J.T.P.M. haya sido sometida a actos de claro contenido sexual por parte del procesado Nelson Peña Sánchez quien aprovechaba que quedaba solo con su hija para darle besos, acariciarle los senos y su parte vaginal, tal y como quedó evidenciado en el formato de entrevista y en el examen sexológico que le fuera practicado a la víctima, reiterado en la evaluación psicológica realizada, conforme fue descrito en cada uno de ellos, coincidiendo así por quienes participaron y ratificaron ese procedimiento.
Lo anterior, siguiendo el principio de libertad probatoria, lleva a la Sala a concluir que está demostrada la existencia y el contenido de la declaración anterior rendida por la menor J.T.P.M. tal y como lo plantearon los representantes del Ministerio Publico y la Fiscalía durante la audiencia del juicio. Así las cosas, la condena no está fundamentada exclusivamente en prueba de referencia, por lo que no se trasgredió la prohibición consagrada en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004.
Ello por cuanto la declaración de la víctima fue corroborada por las profesionales que interactuaron con la menor al punto que incluso quedó desvirtuada la retractación que intentó en aras de aminorar las consecuencias procesales contra su padre, se reitera, no porque los hechos no hubiesen (23) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia de 30 de septiembre de 2015, radicado 46.687 Radicación: 11001 60 00055 2013 00632 01 (SPA-S-144/16) Procesado: Nelson Peña Ardila Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 27 sucedido como ella los narró desde un principio, sino por efecto de la presión que se ejerció sobre ella al interior del hogar y del entorno familiar que la llevaron al retracto sin justificación o procedencia alguna.
Además, quedó igualmente en evidencia de acuerdo con el dicho de la madre de la víctima y por esta misma, que la niña y el procesado compartían el mismo techo, lo que confirma que los hechos ocurrieron tal y como fueron narrados por J.T.P.M. Asimismo, existe coincidencia en la narración de los hechos que la menor entregó a su tía Sandra Milena Montealegre, a su mamá, a la entrevistadora del CTI y en la anamnesis en el examen sexológico.
De otro lado, se pudo establecer que la menor quedaba en varias oportunidades a solas con su padre, lo que fue aprovechado por éste para cometer la conducta, lo cual, dijo la menor, venía sucediendo desde que ella contaba con nueve o diez años de edad, siendo palpable la reiteración del comportamiento delictual atribuido como actos sexuales con menor de catorce años (artículo 209 del Código Penal).
Igualmente quedó acreditada no solo la edad de la menor, inferior a catorce años para la época de los hechos (años 2012 y 2013 aproximadamente), sino también el vínculo de consanguinidad o parentesco con el procesado, con la presentación de copia del Registro Civil de nacimiento de la Notaría 61 de Bogotá, Nº 33519199, en el cual se consignó que la niña nació el 21 de mayo del año 2005 y registró como padre a Nelson Peña Ardila con C.C. 5.771.052 de Sucre, documento que fue objeto de estipulación probatoria para que se tuvieran como hechos probados esos dos particulares aspectos (folios 39 a 41, 53 y 78 a 81 de la carpeta).
Radicación: 11001 60 00055 2013 00632 01 (SPA-S-144/16) Procesado: Nelson Peña Ardila Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 28 Respecto de la agravante mencionada en el párrafo que antecede, baste con decir que de acuerdo con la prueba testimonial surtida durante el debate oral se tiene acreditado que Peña Ardila es el padre de la menor J.T.P.M., por lo que emerge con claridad el parentesco que les une.
Y en este punto específico es procedente aclarar que pese a que la Fiscalía General de la Nación en su escrito de acusación y finalmente el despacho de primera instancia en la sentencia por igual hicieron referencia a las circunstancias de agravación punitiva consagradas en los numerales 2 y 5 del artículo 211 del estatuto sustancial penal, no es posible aplicar simultáneamente ambas causales pues fue precisamente la condición de padre la que permitió que J.T.P.M. depositara su confianza en el inculpado.
De allí que para el asunto de la especie, lo contemplado en el numeral 5 del artículo 211 del Código Penal “cobije” de una forma más completa el aspecto fáctico relatado por el ente persecutor en el escrito acusatorio, aunado a que acoger ambas agravantes deviene necesariamente en una vulneración al principio del non bis in ídem, pues de un mismo supuesto de hecho se derivarían dos consecuencias jurídicas adversas para el enjuiciado.
Al respecto la Corte Constitucional indicó: El principio que prohíbe someter dos veces a juicio penal a una persona por un mismo hecho, independientemente de sí fue condenada o absuelta, es expresión directa de la justicia material. En virtud de este principio, no le es lícito al juzgador fraccionar el hecho para convertirlo en varios delitos o traducirlo en varias penas.
Tampoco le es permitido valorar un mismo factor como elemento integrante del tipo penal y, a la vez, como circunstancia agravante del delito o de la punibilidad. El principio non bis in ídem actúa así como una protección al acusado o condenado contra una posible doble incriminación Radicación: 11001 60 00055 2013 00632 01 (SPA-S-144/16) Procesado: Nelson Peña Ardila Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 29 total o parcial”.
Así, al prohibir que una misma circunstancia se convierta en elemento constitutivo del tipo penal y en causa de agravación del mismo, el principio non bis in ídem persigue evitar que las causales de agravación se impongan de modo arbitrario e injustificado a quienes sean responsables de un delito. Así, el derecho a no ser juzgado dos veces por un mismo hecho, se desconoce al consagrar una causal de agravación basada en una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento del tipo (subraya ajena al texto).
(24) Similar situación se advierte en el sub examine pues de la condición de padre de la menor se plantearon las circunstancias de agravación, pero aclarando que ello no tuvo incidencia en una mayor punibilidad adicional, no obstante referir que fue esa la condición o carácter que permitió que Nélson Peña Ardila efectuara los actos lúbricos sobre la menor, por la confianza que esta puso en él en razón de su parentesco.
En ese orden de ideas, la tipicidad subjetiva del comportamiento se encuentra acreditada a través del caudal demostrativo allegado por el ente persecutor, de acuerdo con el cual puede concluirse que Nelson Peña Sánchez llevó a cabo actos libidinosos en la humanidad de su hija J.T.P.M., sin que ella pudiera consentir tal acción, aprovechando que se encontraban a solas y procurando la impunidad de su actuar, por lo que hay lugar por demás a determinar que razón le asistió al despacho de primera instancia al considerar, contrario a lo planteado por la impugnante, reunidas las exigencias del artículo 381 inciso 1º del estatuto procesal en concordancia con el inciso final del artículo 7º ibídem, para proferir en su contra sentencia condenatoria, resultando en consecuencia procedente, impartirle confirmación a dicha decisión, con la aclaración aludida a las circunstancias de agravación. (24) CORTE CONSDTITUCIOINAL.
Sentencia C-521 de 2009 Radicación: 11001 60 00055 2013 00632 01 (SPA-S-144/16) Procesado: Nelson Peña Ardila Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 30 5.3. Otra decisión Atendiendo la especial protección de los niños, niñas y adolescentes que son víctimas de delitos como en el sub judice, se hace necesario advertir al funcionario de primera instancia, que transcurridos treinta días de la ejecutoria de esta sentencia, debe iniciar de manera oficiosa el incidente de reparación integral, en el evento que la madre representante legal o el defensor de Familia no lo soliciten, ello atendiendo las previsiones del artículo 197 de la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia. En el anterior sentido se adicionará el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: PRIMERO.- Confirmar, en lo que fue objeto de impugnación el fallo proferido el 3 de noviembre de 2016 por el Juzgado Catorce Penal del Circuito con Función de Conocimiento, mediante el cual condenó a Nelson Peña Ardila como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, con las adición referida en el nomenclador 5.3. de esta providencia. SEGUNDO.- Informar que, por mandato legal, contra esta providencia procede el recurso extraordinario de casación de conformidad con el Radicación: 11001 60 00055 2013 00632 01 (SPA-S-144/16) Procesado: Nelson Peña Ardila Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 31 contenido de los artículos 181 y 183 del Código de Procedimiento Penal, este último modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE oportunamente la carpeta y sus registros a la oficina judicial de origen a través del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Paloquemao. JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado MARÍA JUDITH DURÁN CALDERÓN JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS Magistrada Magistrado * * * Radicación: 11001 60 00055 2013 00632 01 (SPA-S-144/16) Procesado: Nelson Peña Ardila Delito: Actos sexuales abusivos con menor de catorce años Página 32 El presente proyecto fue registrado y puesto a consideración de la Sala, hoy, 29 de noviembre de 2018