REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ S A L A P E N A L * * * MAGISTRADO PONENTE: JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS R E F E R E N C I A RADICACIÓN:. 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) ASUNTO:. Proceso segunda instancia – Sistema Penal Acusatorio MOTIVO DECISIÓN:.
Apelación sentencia condenatoria y absolutoria PROCESADO:. Giovanny Enrique Coley Díaz DENUNCIANTE:. De oficio DELITOS:. Homicidio agravado, homicidio agravado en tentativa, hurto calificado en tentativa, hurto calificado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravado. PROCEDENCIA:.
Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito con Función de Conocimiento FUNCIONARIA:. Dra. María Cristina Trejos Salazar APROBADO:. Acta Nº 0068 DECISIÓN:. Modifica providencia impugnada Bogotá D. C., cinco (05:00) de la tarde del martes veintiséis (26) de febrero de dos mil diecinueve (2019). T E M Á T I C A Resuelve esta Sala de Decisión el recurso de apelación interpuesto por los representantes de la Fiscalía General de la Nación, víctimas y defensor de GIOVANNY ENRIQUE COLEY DÍAZ contra la sentencia de 9 de agosto de 2018, a través de la cual el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito con Función de Conocimiento lo absolvió del delito de hurto calificado en tentativa Radicación: 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 2 y lo condenó como autor responsable de las conductas punibles de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, municiones partes o accesorios, agravado, hurto calificado, homicidio agravado en tentativa y homicidio simple.
I ASPECTO FÁCTICO Los hechos que originaron la presente actuación se encuentran correlacionados por haber ocurrido en una misma línea de tiempo (mayo 28 de 2016 entre las 21:40 y las 23:55 horas), en un espacio geográfico propio (calles 79 y 80 con avenida 68 y carrera 69 H con calle 72) y con identidad del presunto autor (Giovanny Enrique Coley Díaz).
Se tiene que, hacia las 21:40 horas, aproximadamente, en la avenida 68 con calle 80 de esta ciudad, vía pública, llegó hasta el puesto ambulante de comidas rápidas en el cual se encontraba Olga Lucía Ordóñez, un hombre que se desplomó sobre el piso. Al verificársele que aun presentaba signos vitales fue trasladado por la ciudadanía y la policía a las instalaciones de la Cruz Roja, pero a su ingreso había fallecido.
Esta persona que tenía por nombre Alan David Narváez Rojas, de 22 años de edad, presentaba una herida producida por arma de fuego en la región torácica posterior derecha, siendo esta la causa de su muerte. Minutos después, en la calle 78 con carrera 68 G, Maximino Lozano Zamudio, de 29 años de edad, fue abordado por un hombre que lo amenazó con arma de fuego para que le entregara sus pertenencias, pero la víctima opuso resistencia utilizando una sombrilla por lo que el agresor le disparó a la altura de la fosa ilíaca izquierda, lo que obligó al ofendido a entregarle su celular, Radicación: 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 3 marca Samsung, color blanco, valorado en la suma de $270.000,oo.
El agresor huyó en una bicicleta y como característica adicional tenía el cabello pintado, por lo que, conocido el caso por la policía, se dispuso un operativo o plan candado con la finalidad de ubicarlo y aprehenderlo. A consecuencia de la herida recibida, el afectado fue remitido al CAMI Ferias y de allí al Hospital de Engativá a donde ingresó a las 21:50 horas, aproximadamente.
De igual manera fue valorado por el Instituto Nacional de Medicina Legal, el 31 de mayo de 2016, determinándose que las lesiones no comprometieron órganos vitales. Se señaló una incapacidad provisional de veinte (20) días, con secuelas médico legales a determinar. Hacia las 23:55 horas de ese mismo 28 de mayo de 2016, en la carrera 69 H frente al número 72-11, una patrulla motorizada de la Policía Nacional, detectó a una persona de las características indicadas para el plan candado, desplazándose en bicicleta por lo que se procedió a su interceptación. Sin embargo, opuso resistencia y forcejeó con uno de los agentes, sacó un arma de fuego tipo revólver y lo percutió contra la humanidad del servidor pero en el tambor no tenía munición, lográndose finalmente su aprehensión y la incautación de un revólver, marca Llama Scorpio, calibre.38 Special, con número serial IM4795W, con 2 cartuchos y 2 vainillas percutidas, verificándose con el CINAR que carecía del permiso para su porte o tenencia. Es de anotar que al aprehendido Giovanny Enrique Coley Díaz por igual le fueron incautados varios elementos, entre los cuales se encontraba el celular marca Samsung, color blanco, hurtado momentos antes a Lozano Zamudio.
Radicación: 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 4 III ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES El 30 de mayo de 2016, la Fiscalía Doscientos Once Seccional presentó al capturado Giovanny Enrique Coley Díaz en audiencia concentrada que llevó a cabo el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías, ante el cual le formuló imputación por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios partes o municiones, agravado (artículo 365-3 del Código Penal), cargos que el imputado no aceptó. A solicitud de la representante Fiscal, a Coley Díaz le fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario (folio 9 de la carpeta Nº 1).
El escrito de acusación fue radicado por el delegado fiscal ante el centro de servicios del sistema penal acusatorio de Paloquemao el 26 de julio de 2016, manteniendo la adecuación típica (folios 14 a 18). La actuación fue repartida al Juzgado Veintinueve Penal del Circuito con Función de Conocimiento que, en atención a oficio remitido por su homólogo Cincuenta y Uno, en auto de 13 de febrero de 2017, dispuso remitir la actuación, por conexidad, para que formara parte de las diligencias que allí se adelantaban, en etapa de acusación, contra el imputado Coley Díaz (folios 31 y 32 carpeta Nº 1).
Con relación a la muerte de Alan David Narváez Rojas y lo sucedido a Maximino Lozano, la Delegada de la Fiscalía citó a Coley Díaz ante el Juzgado Sesenta y Siete Penal Municipal con Función de Control de Garantías en audiencia de 26 de septiembre de 2016. Le formuló imputación como presunto autor del delito de homicidio agravado (artículos 103, 104-2) Radicación: 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 5 en la persona de Narváez Rojas y, en concurso heterogéneo con hurto calificado (artículos 239, 240 inciso 2º del C. P.), este último respecto de Maximino Lozano, cargos que no fueron aceptados por el imputado.
De igual manera la delegada fiscal impetró medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario para Giovanny Enrique Coley Díaz, la cual fue atendida favorablemente, condicionada su efectividad una vez fuera dejado en libertad por el proceso inicial (folios 11 y 12 de la carpeta Nº 3). El escrito de acusación fue radicado el 25 de noviembre de 2016 y las diligencias correspondieron por reparto al Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito con Función de Conocimiento que llevó a cabo la respectiva audiencia el 19 de enero de 2017.
Allí se socializaron los cargos por la Fiscalía en contra de Giovanny Enrique Coley Díaz de la siguiente manera: respecto de la víctima Alan David Narváez Rojas los delitos de homicidio agravado (artículos 103-2-4-7 del Código Penal) en concurso con hurto calificado en tentativa (artículos 239, 240 inciso 2º y 27 ibídem); con relación a la víctima Maximino Lozano Zamudio, homicidio agravado en tentativa (artículos 103, 104-2-4-7 y 27 ídem) en concurso heterogéneo con hurto calificado (artículos 239, 240 inciso 2º del Código Penal), manteniendo las circunstancias de menor y mayor punibilidad previstas en los artículos 55-1 y 58-4 del Código Penal).
La delegada Fiscal solicitó la conexidad de la actuación que adelantaba en el Juzgado Veintinueve Penal del Circuito de Conocimiento (folios 29 y 30 ibídem). Por auto de 6 de febrero de 2017, el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito decretó la conexidad del expediente que cursaba donde su homólogo Veintinueve por el delito de porte de arma de fuego, de conformidad con los Radicación: 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 6 artículos 51-4 y 52 de la Ley 906 de 2004 (folios 32 a 39 de la carpeta en mención).
El 6 de marzo de 2017, el juzgado de conocimiento llevó a cabo diligencia de continuación de acusación, en lo relacionado con el punible de porte de arma de fuego agravado, teniendo en cuenta que dicha diligencia no se había cumplido. Al respecto, se mantuvo la adecuación típica de la imputación (folios 45 y 46 de la carpeta Nº 3). La audiencia preparatoria se cumplió el 23 de marzo de 2017 (folios 48 y 49).
El juicio oral se realizó en sesiones de 3 de mayo (folios 84 a 164), 24 de agosto (folios 173, 174), 6 de octubre (folio 175) y 30 de noviembre de 2017 (folios 177 a 209); 4 de mayo (folios 239-240), 15 de junio (folio 255) y 9 de agosto de 2018 (folio 260 de la carpeta Nº 3). En esta última calenda, las partes intervinientes presentaron sus alegaciones finales; así, el representante de la Fiscalía consideró que se reunían los presupuestos legales para emitir fallo condenatorio contra el acusado, en lo que fue coadyuvado por la representación de víctimas.
Por su parte, la defensa técnica del procesado impetró su absolución en lo relacionado con algunas de las conductas imputadas. Concluido el debate, la jueza anunció que el sentido del fallo sería absolutorio con relación al delito de hurto calificado en tentativa, y condenatorio para Giovanny Enrique Coley Díaz en lo que respecta a los punibles de porte de armas de fuego agravado, hurto calificado, homicidio agravado en tentativa y homicidio simple.
Surtió el traslado previsto en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal y procedió a la lectura de la sentencia (folio 260 ídem). Radicación: 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 7 Debe reseñarse que, por decisión del Juzgado Sesenta y Dos Penal Municipal con Función de Control de Garantías, en audiencia de 25 de abril de 2017 y a solicitud del defensor, le fue concedida la libertad por vencimiento de términos al procesado Giovanny Enrique Coley Díaz.
Dicha determinación fue objeto del recurso de apelación interpuesto por los representantes de la Fiscalía y de víctimas, pero confirmada por el Juzgado Octavo Penal del Circuito con Función de Conocimiento en providencia de 27 de junio de 2017 (folios 19 a 37 de la carpeta Nº 2). III PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante decisión adiada 9 de agosto de 2018, el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito con Función de Conocimiento absolvió del punible de hurto calificado en tentativa a Coley Díaz y lo condenó a la pena principal de cuatrocientos dieciocho (418) meses de prisión, al hallarlo penalmente responsable, en calidad de autor, de los delitos de fabricación, tráfico o porte ilegal de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, hurto calificado, homicidio agravado en tentativa y homicidio simple.
Así mismo, le impuso las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de veinte (20) años y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el término de treinta y seis (36) meses. En lo relacionado con los subrogados penales y mecanismos sustitutivos, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por lo que dispuso librar en contra de Coley Díaz la correspondiente orden de captura, tanto nacional como internacional (folios 261 a 269 carpeta Nº 3).
Radicación: 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 8 Contra la anterior decisión interpusieron recurso de apelación la delegada de la Fiscalía, el representante de víctimas y la defensa técnica del procesado, quienes procedieron a la sustentación por escrito dentro del término señalado en el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010.
Las restantes partes, en calidad de no recurrentes, guardaron silencio (folios 260, 270 y 292 ibídem). IV ARGUMENTOS DE LOS RECURSOS INTERPUESTOS 4.1. Fiscalía. Hizo mención a los hechos en los cuales resultaron víctimas Maximino Lozano Zamudio y Alan David Narváez Rojas, así como el despliegue realizado por el procesado hasta lograrse su captura por agentes de la Policía Nacional la noche del 28 de mayo de 2016.
Expuso que, con relación a la absolución producida por la primera instancia en lo relacionado con el delito de hurto calificado agravado, en tentativa, contra Narváez Rojas, la fundamentación de la falladora fue “lánguida” al afirmar que “el joven no musitó palabra” por lo que no puede asegurarse que su patrimonio económico estuvo en riesgo.
Se interroga la apelante si el disparo que acabó con la existencia del joven, no era motivo para vincularlo como razón del ataque del cual fuera víctima. Que el procesado llevaba arma y munición, así abordó a la segunda víctima Maximino Lozano Zamudio y le exigió la entrega de su “pertenencia”, empleando para ello el arma de fuego la cual accionó en su contra; dentro de esa misma inferencia actuó con relación a Narváez Rojas cuando llevaba en su poder el celular, obtención violenta para la cual el procesado atentó contra Radicación: 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 9 el bien jurídico de la vida en ambos casos y, de hecho, también el patrimonio económico, en el primer evento consumado y en el segundo tentado.
No existe duda de que Coley Díaz atentó contra la vida, como medio para afectar el patrimonio económico, lo cual hace viable la causal 2 del artículo 104 del Código Penal. Pero también demuestra en esa motivación de la acción, su futibilidad lo cual materializa la causal 4 del canon aludido. Sobre el estado de indefensión, destacó la omisión en que incurrió la falladora, al no tener en cuenta la prueba pericial que así lo pone de manifiesto.
Para tal efecto debe tenerse en cuenta la trayectoria del disparo que en el plano horizontal es postero-anterior, de donde se infiere sin esfuerzo alguno que Narváez Rojas fue atacado por parte del acusado por la espalda, además del paraje solitario y en la noche en que el ataque se produjo, lo que no permitió a la víctima proveerse de algún medio de defensa.
Por ende, se encuentran acreditadas las circunstancias de agravación que la sentencia no tuvo en cuenta, solicitando a través del recurso su corrección, incluyendo en esa misma medida la revocatoria de la absolución, todo ello derivado de las pruebas recaudadas en el juicio por lo que dicha decisión carece de soporte porque se fundamenta en argumentación “sofística” (folios 284 a 291 de la carpeta Nº 3). 4.2.
Representante de víctimas. La inconformidad radicó en que la condena no lo fue por homicidio agravado, sino simple, especialmente destacando la circunstancia Nº 7 del artículo 104 del Código Penal, ilustrando sobre lo que constituye circunstancias de indefensión e inferioridad, a través de la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, para lo cual transcribió apartes de las sentencias con radicación 44.817 de 26 de noviembre de 2014 y 30.224 de 23 de septiembre de 2009.
Radicación: 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 10 Que en el presente caso se cumplen las exigencias allí previstas, dado que la víctima Alan David Narváez Rojas se encontraba en claras condiciones de indefensión e inferioridad frente al procesado Giovanny Enrique Coley Díaz, destacando para ello dos situaciones: la primera, el uso del arma de fuego al momento del ataque; la segunda, las condiciones del lugar y tiempo en que se produjo el mismo.
De acuerdo con el testimonio rendido por Olga Lucía Ordoñez, el lugar se encontraba solitario, con baja iluminación y poca presencia de personas, lo que fue aprovechado por el procesado para tomar por sorpresa a la víctima, quien bajo esas condiciones no tenía posibilidad de resistir la agresión. Que se suman los informes de policía que fuera incorporados (sin especificar), que confirman esas condiciones del sitio del ataque, esto es, según la apelante, en los bajos del puente peatonal y vehicular del intercambio de la avenida 68 con calle 80.
Se ocupó el recurrente del informe pericial de necropsia 2016010111001896, que fuera estipulado, donde se tiene la herida producida por el disparo que Coley Díaz realizara contra Narváez Rojas, el cual fue por la espalda, lo que produjo su caída al piso y así fue “puesto en condiciones de inferioridad y posteriormente Coley Díaz les disparara causando su muerte” (sic), acreditándose así la causal 7 del canon 104 ya citado.
Solicitó se revoque la sentencia y, en su lugar, se profiera condena por homicidio agravado (folios 281 a 283 de la carpeta). 4.3. Defensa. Inicialmente se mostró de acuerdo con la decisión del despacho de primera instancia al no considerar las circunstancias de agravación previstas en los numerales 2, 4 y 7 del artículo 104 del Código Radicación: 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 11 Penal, en lo que concierne a la muerte de Alan David Narváez Rojas, atendiendo el razonamiento del juzgado según el cual, no fue claro el contexto real ni el motivo del atacante para ultimar a la víctima.
Concretó frente a la causal 2 aludida, si se hubiese probado que el hoy occiso tuvo pérdida patrimonial bien podía pensarse en que la acción ejercida se hacía para consumar otra conducta o asegurar su producto, pero como ello no se acreditó, lo único que se tiene es el fallecimiento. Agregó que el móvil del hurto no se demostró porque de haber sido así se habría reportado la pérdida de los elementos.
Solicitó se absuelva a su defendido del delito de homicidio en la persona de Narváez Rojas y se confirme la decisión relacionada con la absolución por el “hurto calificado y agravado” en esta misma persona. En lo atinente a la responsabilidad de su representado, expuso el inconforme que se realizó una débil relación indiciaria consistente en que la “ojiva” hallada en el cuerpo del interfecto, coincide con la encontrada en la prenda de vestir de Maximino Lozano, sin que haya mayor relación en su identidad, dado que este último no reconoció a su defendido, así el señalamiento es exclusivo de la Fiscalía. Además, los agentes de policía nunca mencionaron de parte de Maximino Lozano sobre la descripción del agresor e hiciera mención a que portaba gorra, cuando lo que dijo era que se trataba de una persona decolorada en su cabello y con una bicicleta color naranja, aspectos adicionales que en su criterio se aportan para la atribución de responsabilidad, pero no emanan del testigo directo.
Radicación: 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 12 Agregó que debe descartarse la causal 7 del artículo 104 del Código Penal porque el afectado Maximino Lozada describió una situación defensiva que la desecha, puesto que la resistencia deja al agredido en situación de defensa e incluso en posibilidad de agredir al atacante, desvirtuándose así la indefensión o inferioridad.
Planteó, respecto de las agravantes 2 y 4 del citado precepto 104, que son excluyentes en su fenomenología, pues el numeral 4 está ligado a causar la muerte a cambio de obtener una recompensa económica, siendo contradictorio en la Fiscalía que adujo que la intención era hurtar. Y con relación a la circunstancia 2, si la intención hubiese sido el homicidio, acorde con el relato de Maximino Lozano se tiene una defensa frente a quien viajaba en bicicleta, siendo desventajoso para el agresor por su limitada maniobrabilidad al ser repelido.
Pero se dice que aun herida la víctima, el agresor le insistía en la entrega de los elementos, no explicándose cómo se le atribuye la tentativa de homicidio con la agravante del numeral 2, si bajo dicho aspecto bien pudo haberlo agredido con el arma nuevamente para causarle la muerte, teniendo tiempo e intención para hacerlo, por lo que no tiene aplicabilidad la calificación jurídica.
Solicitó que se ajuste la misma al principio de legalidad y se concrete en un delito contra la integridad personal, esto es, “lesiones personales agravadas” (inciso 1º del artículo 119 del Código Penal). Frente al porte de armas, expuso el defensor que no tiene elementos probatorios que contradigan la posición “del policial” (no especifica cuál), frente a la tenencia del arma en su defendido, así como su “posible resistencia” de manera violenta.
De igual manera reclamó el censor en lo que tiene relación con el delito de hurto calificado en la persona de Maximino Lozada, en concreto la calificante Radicación: 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 13 del inciso 2º del artículo 240 del Código Penal que, en su criterio, se encuentra en un tipo penal específico como son las lesiones personales agravadas.
Que bien puede observarse que en la adecuación de hurto calificado con porte de armas se entiende que el arma se utilizó como elemento de agresión que causa temor o genera daño físico, por ello se encuentra ajustada típicamente la conducta de conformidad con el artículo 31 del Código Penal. Se ocupó el impugnante de la dosificación de la pena, para realizar dos reparos: el primero, que el fallador impuso 180 meses por los delitos concurrentes, alejándose de los criterios del artículo 31 del Código Penal, pero también porque expuso de manera equivocada que el delito más grave es el homicidio simple (mínimo 208 meses de prisión), cuando lo cierto es que el porte de armas agravado parte de 216 meses.
Un segundo aspecto tiene relación con la modificación típica que impetra, lo cual obligaría a una redosificación punitiva sobre los punibles de porte de armas agravado, lesiones personales agravadas y hurto, sentido en el cual sustenta la inconformidad (folios 276 a 280 de la carpeta Nº 3). V ESTIMATIVOS DEL TRIBUNAL Por mandato legal derivado del contenido de los artículos 34, numeral 1, 176, inciso final, y 179 de la Ley 906 de 2004 o Código de Procedimiento Penal para el sistema penal acusatorio, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010, resuelve esta instancia los aspectos planteados por los recurrentes, dentro del ámbito trazado por el objeto de sus impugnaciones.
Radicación: 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 14 5.1. La decisión del a quo y la apelación Debe precisarse que el sistema penal acusatorio tiene una naturaleza eminentemente oral y pública, por lo que el grado de convencimiento al cual debe arribar el operador judicial para efectos de emitir la correspondiente sentencia se deriva de la práctica de la prueba bajo los postulados de la concentración y la inmediación, lo que implica, necesariamente, que el juzgador obtenga un contacto directo con el elemento cognoscitivo que se allega al juicio oral por las partes intervinientes.
De esta manera, el proceso goza de puntos de apoyo empíricos, científicos y racionales determinados por las pruebas, constituyendo una estructura de conocimiento o de convicción y no de simples suposiciones, por lo que la verdad entonces resulta no de la fuerza de exposición de argumentos, sino de las pruebas argumentativamente expuestas; el proceso penal es en sí un decurso epistemológico que incorpora las probanzas como factores externos al juez, de las cuales a través del análisis, que debe ser lógico por antonomasia, obtiene un “conocimiento más allá de toda duda” a voces del artículo 381 del Código Procedimental Penal.
Así mismo, en búsqueda de tal estadio de conocimiento, es la misma Ley 906 de 2004 la que establece los criterios de valoración que deben guiar el referido ejercicio dialéctico, constituyendo lo que se ha llamado un sistema de libre apreciación en el que cada elemento de conocimiento debe ser sopesado de forma individual y mancomunadamente con la totalidad del acervo probatorio.
Siguiendo la secuencia procesal, se tiene que el entramado fáctico fue generador de la apertura formal de investigaciones frente a los tres eventos Radicación: 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 15 que se presentaron y que a la postre le fueron atribuidos a Giovanny Enrique Coley Díaz.
En el caso del punible de porte de arma de fuego no existe observación alguna que hacer, atendiendo el hecho de que partió de allí la privación de la libertad del procesado, luego se produjo la conexidad de las actuaciones restantes, esto es, la derivada con ocasión del fallecimiento violento de Alan David Narváez Rojas, así como de las lesiones que le fueron causadas a Maximino Lozano, reiterando los aspectos de pluralidad de delitos por igualdad de acciones, con unidad de tiempo y lugar.
Respecto de la imputación que se hace a Coley Díaz por la muerte de Narváez Rojas, se tiene que ante el Juzgado Sesenta y Siete Penal Municipal con Función de Control de Garantías la situación fáctica partió del informe del 28 de mayo de 2016, signado por el agente policial como primer respondiente y que da cuenta que estando de patrullaje en la calle 80 con carrera 68, se encuentra con el agente Walter Contreras, del CAI Ferias, y este a su vez con Maximino Lozano Zamudio, quien le narra que momentos antes un hombre le exigió la entrega de su celular o “le pegaba un tiro”, que le disparó en la ingle y le hizo entrega de su celular, luego, por labores de vecindario se entera también de una persona herida, quien fue trasladada a la Cruz Roja donde falleció. Se tuvo en cuenta la entrevista del agente policial Wilmar Andrés Hernández, quien expuso sobre el hurto al lesionado Lozano Zamudio, luego la delegada Fiscal hizo mención a lo ocurrido con el porte del arma de fuego incautada al procesado; se ocupó del Acta de inspección al cadáver de Narváez Rojas, afirmando que le fueron encontradas sus pertenencias.
Por igual hizo mención a la entrevista recepcionada a Vivian Lucía Paternina, testigo de la Radicación: 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 16 presencia del hoy interfecto en un puesto ambulante, hasta donde llegó y se desplomó herido.
Señaló la Fiscalía que Coley Díaz es presunto autor de homicidio agravado (artículo 103 y 104-2 del Código Penal: preparar, facilitar otra conducta punible) y de hurto calificado (artículo 239, 240 inciso 2º del C. P.), destacando que este último lo es respecto de Lozano Zamudio, solamente, ya que no puede imputar homicidio en tentativa, teniendo en cuenta que, de acuerdo con el dictamen médico legal, no se comprometieron órganos vitales, por ello solo se remite a la violencia del citado inciso 2º del canon 240 (disco Nº 4).
Presentada la acusación y al momento de socializarla en la audiencia que llevó a cabo el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito de Conocimiento, el 19 de enero de 2017, la delegada Fiscal que es distinta a la de la imputación, hizo mención a los hechos ocurridos en la carrera 68 con calle 79, barrio Las Ferias, donde resultó gravemente lesionado Alan David Narváez Rojas por el acusado, quien portando arma de fuego “…y con el fin de sustraerle elementos personales como teléfonos celulares, con la utilización de arma de fuego, quiso despojarlo de dichos elementos y disparó contra su integridad personal causándole graves lesiones llevándolo a la muerte…” (subraya la sala).
Que, luego de ejecutar la anterior acción, el acusado interceptó en la calle 80 con carrera 68 a Maximino Lozano e igualmente con arma de fuego y descrito el agresor con cabello decolorado y movilizándose en una bicicleta, le exigió la entrega del celular bajo amenaza de dispararle; que hay un forcejeo y la víctima es impactada en la ingle, luego el agresor huye.
Radicación: 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 17 De la anterior manera acusa a Coley Díaz por el delito de homicidio agravado en concurso heterogéneo con hurto calificado, en concurso heterogéneo con homicidio agravado en tentativa; como no se imputó el punible de porte de armas de fuego, solicitó su acumulación por tratarse de un delito conexo.
A continuación la delegada fiscal procedió a la descripción normativa: para el homicidio agravado citó los artículos 103, 104-2 (disparó contra Alan David “para apoderarse de sus bienes como eran los celulares), luego lo hizo para consumar el delito de hurto “pero ante su resistencia dispara contra su cuerpo” (destaca la Sala). Imputó la causal 4 de agravación (por motivo abyecto que deriva de la comisión del hurto por lo que no justificaba quitarle la vida).
Igualmente, la causal 7 ya que colocó a la víctima en estado de indefensión. Que al no entregar los celulares sorprendió a la víctima accionando el arma, momento en que aquella se encontraba indefensa. Agregó que una acción independiente es el hurto del artículo 239 y 240 “numeral 2”, que posteriormente aclara por el inciso 2º, relacionado con la violencia ejercida sobre la víctima para lograr su fin.
En concurso heterogéneo con el punible de homicidio agravado, en tentativa, del cual es víctima Maximino Lozano. Citó los artículos 103 y 104-2 (para facilitar o consumar otra conducta punible); 4 (por motivo abyecto) y 7 (puesto en estado de indefensión porque no se dejó hurtar “sus elementos celulares”, en concurso heterogéneo con hurto calificado, artículos 239 y 240 numeral 2 del C. P. (violencia sobre la víctima).
Todo lo anterior regulado por el concurso de conductas punibles (artículo 31 ibídem). Radicación: 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 18 Acusó igualmente por la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 4 del artículo 58 del C. P. (emplear medio de cuyo uso pueda causar peligro común), constituida en el arma que utilizó el acusado.
Igualmente, reconoció la circunstancia de menor punibilidad como es la ausencia de antecedentes penales descrita en el numeral 1 del artículo 55 de la misma obra. A lo anterior se adicionaría la acusación frente a la conexidad que se decretó con relación al punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones agravado, del artículo 365-3 del Código Penal.
Teniendo en cuenta el anterior marco jurídico, la Sala debe ocuparse en primer término de la situación procesal desarrollada por la Fiscalía con ocasión del fallecimiento violento de Alan David Narváez Rojas, para significar que en la diligencia de imputación signó los cargos en contra del procesado Giovanny Enrique Coley Díaz bajo el nomen iuris de homicidio (artículo 103 del Código Penal), teniendo como soporte varios elementos materiales probatorios, ente ellos el informe pericial de necropsia Nº 2016010111001001896 de 29 de mayo de 2016, que daba cuenta que la causa de su muerte había sido por disparo de arma de fuego en la espalda (folios 120 a 122 carpeta Nº 2).
De igual manera atribuyó una circunstancia de agravación, la prevista en el numeral 2 del artículo 104 de la misma obra, que especificó en preparar, facilitar o consumar otra conducta punible. Con los mismos elementos materiales probatorios considerados para la imputación, la Fiscalía le formuló acusación a Coley Díaz e indicó que ese Radicación: 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 19 resultado –muerte– se había producido porque la finalidad fue el apoderamiento de unos teléfonos celulares de la víctima.
Sobre ese hecho estructura las circunstancias de agravación por las que lo acusó, con excepción de la causal 2ª que la ratificó, la causal 4 la dedujo porque se trataba de motivo abyecto ya que no se justificaba quitarle la vida a una persona para hurtarle; la del numeral 7, estado de indefensión, porque al no hacer entrega de los celulares por parte del agredido, este es sorprendido con el arma de fuego que se acciona en su contra.
Expuso la delegada Fiscal en la formulación de acusación por el delito de hurto calificado en la persona de Alan David Narváez, se lo atribuye a Coley Díaz bajo la adecuación típica de los artículos 239 y 240 inciso 2º del Código Penal en tentativa (artículo 27 ídem), considerando además que en la audiencia escenificada el 26 de septiembre de 2016 ante el Juzgado Sesenta y Siete Penal Municipal con Función de Control de Garantías, había formulado cargos por el delito contra la vida.
Lo anterior lo replicó la fiscal al momento de ocuparse de la víctima Maximino Lozano Zamudio, dado que en la imputación había formulado cargos a Coley Díaz por el delito de hurto calificado (artículos 239-240 inciso 2 del C. P.); y al momento de la acusación le atribuyó el delito de homicidio agravado en tentativa (artículos 103, 140-2-4-7 y 27 del Código Penal).
En consideración de la Sala la sentencia proferida debe confirmarse en lo que concierne a la no imposición de condena por las causales 4 y 7 del artículo 104 del Código Penal, tal y como fuera planteado por la primera instancia. Radicación: 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 20 Y respecto de la causal 2 del canon 104 aludido, es de señalar que la Sala comparte por igual la explicación rendida por el a quo para no considerarla, porque el probatorio recaudado en el juicio no demostró que la muerte de Alan David Narváez Rojas lo hubiese sido para “preparar, facilitar o consumar otra conducta punible” como se le enrostró a Coley Díaz en la imputación, y mucho menos para “consumar el delito de hurto”, como se adujo en la acusación y lo reclaman los representantes de la Fiscalía y de las víctimas en la sustentación del recurso.
Así se tiene el dicho de Olga Lucía Ordoñez, quien posee un puesto informal de venta de comida que se ubica en la esquina de la avenida 68 con calle 80, frente al almacén Éxito. Señaló que hacia las 9:40 de la noche del 28 de mayo de 2016, hablaba con un conocido, cuando escuchó una explosión como de un carro o de una moto a gas y a los cinco minutos, por el lado izquierdo, esto es, en trayectoria norte-sur, apareció un hombre joven quien se tambaleaba y no podía hablar, pero era notorio que solicitaba ayuda y se desplomó. Que al verlo herido ella emprendió carrera donde un vecino que vende minutos y llamó a la policía, cuyos integrantes llegaron a los diez minutos, luego, con la colaboración de varias personas lo llevaron a la Cruz Roja.
Agregó que ella le observó al herido un celular que portaba en la pretina del pantalón y le alumbraba, una muchacha tomó el celular y se comunicó con alguien, esto para dar a conocer lo que le había sucedido. Igualmente, declaró María del Pilar Medina, entonces novia del hoy occiso Alan David Narváez Rojas, quien expuso que los dos se encontraban en la casa de un amigo, ella salió a realizar una compra y cuando regresó Alan ya no se encontraba, comenzó a llamarlo pero lo único que pudo escuchar es Radicación: 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 21 como si hubiese tirado el teléfono; que en siete ocasiones intentó comunicación, finalmente le contestó una señora que le dijo que su novio se encontraba en el piso herido de bala.
El agente de la Policía Nacional Tito Andrés Romero expresó que el 28 de mayo de 2016 le fue asignado un caso del CAI Ferias para que se desplazara al almacén Éxito de la carrera 68 con calle 80. Lugar en donde halló, sobre el andén, a un hombre con sangre en la cara, identificado luego como Alan David Narváez, a quien no le pudo observar bien la herida debido a la oscuridad de la noche; que le tomó los signos vitales y al notar ya la gravedad de la herida, detuvieron un carro en el cual trasladaron a la víctima a la Cruz Roja, pero falleció. Como puede inferirse, no existe claridad sobre la forma como se produjo la agresión hacia el hoy occiso, ningún detalle al respecto puede destacarse porque no hay persona presencial directa de lo ocurrido sobre el particular, se desconoce incluso en dónde fue exacta o aproximadamente el lugar de la agresión, pues solo se hizo referencia a la calle 80 con avenida 68 porque fue la dirección donde se ubicaba el puesto de venta ambulante a donde llegó el herido.
Tampoco puede afirmarse que lo haya sido para lograr la comisión de un hecho punible, ni siquiera una tentativa, porque el material probatorio no permite arribar a dicha conclusión. Es cierto que el ofendido presentaba un orificio de proyectil de arma de fuego en la espalda, que a la postre le causó la muerte, como se evidencia por demás con el álbum fotográfico del cadáver que fuera objeto de estipulación probatoria (folios 127 a 129 de la carpeta Nº 3), pero dicha circunstancia por sí sola, no permite determinar o tener incidencia para referir que lo fue para hurtarle, máxime cuando no se evidenció que hubiese sido despojado de sus Radicación: 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 22 pertenencias, en contrario, al momento de presentarse herido en el puesto informal de venta llevaba su celular.
De manera que al no demostrarse la causal de agravación atribuida desde la imputación, inexorablemente el homicidio debe tenerse finalmente como simple a la luz del artículo 103 del Código Penal, como por igual lo dedujo la primera instancia. En lo que respecta a la conducta contra el patrimonio económico del cual resultó víctima Maximino Lozano Zamudio, el objeto material corresponde al celular marca Samsung, color blanco, valorado por la víctima en la suma de $270.000,oo.
Sobre la acción para llegar a tal apoderamiento violento declaró en el juicio Lozano Zamudio quien narró que la noche de los hechos se desplazaba hacia su casa ubicada en el barrio Las Ferias y al llegar a la carrera 68-G con calle 78, observó a un muchacho vestido con chaqueta roja, de 1,72 m. de estatura, delgado, piel blanca, de 27 años de edad, aproximadamente, con una gorra que le cubría el cabello y con una bicicleta roja-naranja.
Este se dirigió hacia la víctima y le solicitó la entrega del celular y de la billetera; como el afectado le respondiera que no le iba a entregar nada y además utilizó una sombrilla en defensa, el asaltante sacó un arma de fuego, revólver pequeño, color blanco y le disparó impactándolo en el costado izquierdo. A pesar de ello el victimario le sigue solicitando las pertenencias, es entonces, cuando Lozano Zamudio le hace entrega del teléfono personal y se niega a hacer lo propio con la billetera, hecho con el cual se conformó el asaltante quien tomó la bicicleta y en ella huyó en dirección a la calle 80.
Mientras tanto, el herido fue auxiliado por varias personas que lo llevaron al CAMI de las Ferias y luego de recibir las primeras atenciones médicas es Radicación: 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 23 trasladado al Hospital de Engativá a donde ingresó esa misma noche de 28 de mayo de 2016.
Agregó el afectado que luego se enteró por agentes de la policía, quienes habían dado captura al procesado, que efectivamente este había sido el autor del hurto y de las lesiones causadas en su cuerpo ya que lo reconoció en fotografía que le mostraron, así como el revólver que le había sido incautado esa misma noche y la bicicleta utilizada.
Fue objetivo el testigo en referir que ese reconocimiento lo hizo diciente en Coley Díaz ya que estuvo presente en varias de las audiencias realizadas y en las que aquél participó con ocasión del presente proceso. Sobre las lesiones, como ya quedara consignado, se allegó el dictamen médico legal de clínica forense Nº UBUEG-DRB-01483-2016 de fecha 31 de mayo de 2016, en el cual se determinó: “…herida por proyectil de arma de fuego en la fosa ilíaca izquierda… incapacidad médico legal provisional 20 (veinte) días, con secuelas médico legales a determinar.
Las lesiones no comprometieron órganos vitales, hasta donde llega la información contenida en las copias de la historia clínica aportadas…” (folios 133 a 140 carpeta Nº 3). Es innegable que no se puede hablar en el presente caso de simples lesiones personales, sino que la acción del agresor, sin duda, fue más allá que con la finalidad de desapoderar a la víctima de sus pertenencias y como ésta se resistiera, disparó contra su humanidad, pero no con la simple intención de causar un daño en el cuerpo o en la salud, sino que indiscutiblemente afectó el bien jurídico de la vida (artículo 103 del Código Penal) y ello se denota en que el disparo realizado no solo fue en pos de que el ofendido cediera a sus pretensiones de entregar el objeto material, sino que ese hecho de disparar fue dirigido intencionalmente sin importarle la existencia de su semejante, por Radicación: 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 24 sobre ella, buscando el simple beneficio económico, solo que el resultado final no lo logró por causas ajenas a su voluntad (artículo 27 ibídem), de manera que se estructura así la causal de agravación prevista en el numeral 2 del artículo 104 del Código Penal.
Queda igualmente evidenciada la estructura del punible de hurto (artículo 239 del Código Penal), calificado por la circunstancia consignada en el inciso 2º del artículo 240 de la misma obra, constitutiva de la violencia ejercida sobre la víctima, pero de igual manera consumado y atenuado en razón a la cuantía, por lo que hay lugar al reconocimiento de la circunstancia consagrada en el canon 268 del Código Penal, toda vez que el valor de lo hurtado ($270.000,oo), es inferior a un salario mínimo legal mensual vigente para el momento de los hechos ($689.454,oo), además, porque el agente carece de antecedentes penales y tampoco afectó gravemente a la víctima desde el punto de vista de su situación económica.
En lo relacionado con el porte de arma de fuego, obran elementos probatorios a partir de las estipulaciones realizadas entre la Fiscalía y la defensa del procesado Giovanny Coley Díaz, como es el trámite surtido con ocasión de la captura en estado de flagrancia de la referida persona, efectuada el 28 de mayo de 2016 hacia las 23:55 horas, en la carrera 69 frente al Nº 72-11 de esta ciudad, cuando agentes adscritos al CAI Ferias lo aprehendieron y, al oponer resistencia mediante la utilización del arma de fuego que portaba, sin lograr su cometido de atentar contra el servidor, finalmente le es incautado el revólver marca Llama Scorpio, calibre.38 Special, con dos vainillas y dos cartuchos, el cual, de acuerdo con la información suministrada por el jefe del departamento control comercio de armas, municiones y explosivos, Coley Díaz no aparece registrado como poseedor legal de armas de fuego (folios 95 a 107 y 155 carpeta Nº 3).
Radicación: 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 25 En consecuencia, se materializa objetivamente el punible de porte de armas de fuego descrito en el artículo 365 del Código Penal, con la circunstancia de agravación referida en el numeral 3 del citado canon “Cuando se oponga resistencia en forma violenta a los requerimientos de las autoridades”.
En lo atinente al elemento subjetivo o de responsabilidad de las conductas típicas acabadas de reseñar, si bien no hay oposición frente a este tema por parte de los apelantes, es preciso ratificar que quedó evidenciada la autoría de los susodichos comportamientos delictuales en cabeza del procesado Giovanny Enrique Coley Díaz, quien los realizó dentro de unos límites de espacio y tiempo reducidos, aunado igualmente a que, gracias a la reacción de las autoridades de policía, se logró su aprehensión e incautación del elemento bélico, acción que permitió lograr el esclarecimiento de los dos hechos antecedentes, esto es, la muerte de Alan David Narváez Rojas y el atentado contra su existencia, así como el hurto violento a Maximino Lozano Zamudio, pues sobre este último hecho también le fueron incautados al acusado la bicicleta utilizada y el celular hurtado.
Lo anterior a partir del análisis técnico y comparativo que se realizó al arma de fuego, a las vainillas y proyectiles hallados en el tambor del revólver así como a la toma de muestras sobre las manos y prendas que le fuera practicada al procesado Coley Díaz. Al respecto, declararon en el juicio, la especialista química, Claudia Lorena Benavides, quien elaboró el informe de análisis de residuos de disparos, contenidos en el KIT FGN 15874, concluyendo que fue Giovanny Enrique Coley Díaz el autor de los disparos (folios 91-92 carpeta Nº 3), además guarda estrecha concordancia lo manifestado por la experta en balística del Radicación: 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 26 Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses María Piedad Carrillo, con quien se introdujo el informe de balística forense de 27 de junio de 2016, en el cual se hizo el análisis de los proyectiles recuperados en el cuerpo del occiso Narváez Rojas y en las prendas del lesionado Lozano Zamudio, y que concluyó en que los mismos fueron percutidos por el revólver marca Llama, modelo Scorpio, calibre.38 Special, con número de serie IM4795W, NI 323 (folios 84 a 89 ídem), esto es, el mismo incautado al procesado en el momento de su captura.
No hay duda, entonces, que en el presente caso, conforme al análisis conjunto a los medios probatorios allegados en el juicio, se concluye que en los hechos constitutivos de homicidio simple, homicidio agravado en tentativa, fabricación tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y hurto calificado atenuado consumado, su autor fue el acusado Giovanny Enrique Coley Díaz, sin que dicho actuar se encuentre amparado en causal alguna de ausencia de responsabilidad previstas en el artículo 32 del Código Penal. 5.2.
De la dosificación punitiva Tratándose de pluralidad de conductas punibles, la regulación para efectos de la imposición de la sanción, corresponde con los criterios que para el efecto establece el canon 31 del Código Penal, esto es, establecer la pena más grave, una vez realizada de manera individual la correspondiente dosificación en cada uno de los punibles y de manera posterior, proceder a su incremento “hasta otro tanto” Destacó el despacho de primera instancia el delito de porte de armas de fuego, agravado (artículo 365-3 del Código Penal), por lo que señaló los Radicación: 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 27 límites mínimo y máximo entre 216 y 288 meses de prisión, fijando el cuarto mínimo de movilidad ante la presencia de circunstancias de menor punibilidad como la ausencia de antecedentes penales (artículo 55-1 del Código Penal), con un baremo de 216 a 234 meses de prisión. Siguiendo con los factores de ponderación a que hace mención el artículo 61 del Código Penal, como la intensidad del dolo derivado del hecho de haber accionado el arma de fuego contra el agente de policía que trató de someter al procesado, señaló un incremento de 9 meses, para en definitiva fijar la pena en 225 meses de prisión. En lo que tiene que ver con el punible de hurto calificado (artículos 239, 240 inciso 2º del Código Penal), señaló los límites mínimo y máximo en 8 y 16 años de prisión, ubicándose por igual en el cuarto mínimo que fluctúa ente 96 y 120 meses prisión. La Sala desde ya debe hacer claridad que, con relación a esta conducta delictual, como se expuso con antelación, en ella procede el reconocimiento de la circunstancia de atenuación punitiva del artículo 268 del Código Penal, lo cual afecta los extremos punitivos de una tercera parte a la mitad, por lo que aplicando los criterios del artículo 60-5 ibídem, arroja como resultados un mínimo de 48 meses y un máximo de 80 meses, dejando los cuartos así: mínimo entre 48 y 56 meses; primer cuarto medio entre 56 meses 1 día y 64 meses; segundo cuarto medio entre 64 meses 1 día y 72 meses; cuarto máximo entre 72 meses 1 día y 80 meses.
Como al respecto el despacho de primera instancia tampoco partió del mínimo del cuarto mínimo porque, adujo, se trata de una conducta de alto impacto social, sin dejar de lado que el actor utilizó arma de fuego para Radicación: 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 28 facilitar su actividad delictual, por lo que el incremento es de doce meses, para señalar 60 meses de prisión. En lo referente al delito de homicidio simple (artículo 103 del Código Penal), el ámbito punitivo de movilidad correspondió correctamente a un mínimo de 208 meses y un máximo de 450 meses de prisión, partiendo del cuarto mínimo de 208 meses.
En la división de cuartos el mínimo corresponde entre 208 y 268.5 meses. El a quo tampoco partió del mínimo sino que, en este caso, incrementó 30 meses por razón del disparo contra un joven de veintiún años con los resultados conocidos, para fijar una pena de 238 meses de prisión. Referente al homicidio agravado en tentativa, por igual señaló los extremos mínimo y máximo entre 200 y 450 meses de prisión, los cuales dividió en cuartos para señalar el cuarto mínimo con un baremo entre 200 y 262.5 meses.
Por igual tuvo en cuenta la actitud agresiva del actor para causar las lesiones con vocación de muerte, solo para lograr el hurto de un celular, razón por la cual el incremento fue de 31 meses para señalar 231 meses de prisión. Como puede inferirse, la funcionaria de primera instancia tuvo en cuenta los claros criterios para la fundamentación de la pena relacionada con las conductas punibles incursas en el concurso, conforme lo dispone el artículo 59 del Código Penal.
Así, al momento de determinar cuál era la pena más grave, dedujo con acierto que correspondía al homicidio simple (238 meses de prisión) y no como Radicación: 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 29 equivocadamente lo señaló el defensor apelante, el porte de arma de fuego (216 meses de prisión).
A continuación de esa pena base de 238 meses, el despacho sumó por las tres conductas restantes que concursan, esto es, homicidio agravado en tentativa (artículos 103, 104-2 del Código Penal), porte de arma de fuego agravado (artículo 365-3 ídem) y hurto calificado agravado (artículos 239 y 240 inciso 2º de la misma obra), 180 meses adicionales lo que, contrario a lo afirmado por el defensor apelante, de ninguna manera está en contravía de los postulados que regulan la materia en el ya señalado canon 31 del Código Penal.
Es preciso mencionar que la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en torno a los criterios que se deben seguir para fijar los montos en el concurso. Así, sobre ese aspecto dispuso: [… ]no solo tiene el deber de considerar límites numéricos como el hasta otro tanto, la suma aritmética o el máximo de sesenta años, sino a la vez puede invocar aspectos valorativos como la cantidad de conductas y la mayor o menor gravedad de los comportamientos, así como las modalidades bajo las cuales fueron ejecutadas las acciones en aras de que el resultado guarde armonía con los fines del derecho penal de amparar bienes jurídicos, evitar sanciones excesivas e impedir en las decisiones judiciales el subjetivismo o la irracionalidad.
(1) Teniendo como referente la situación fáctica, el número de delitos –cuatro –, además de la modalidad de los comportamientos delictuales atribuidos, así como la superlativa gravedad de los mismos, el guarismo de 180 (1) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto AP 3335-2016 de 25 de mayo de 2016, radicado 47.982 Radicación: 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 30 meses tiene clara aplicación en los criterios de proporcionalidad y razonabilidad, por lo que no le asiste razón al apelante en este aspecto de su inconformidad.
Todo lo contrario, corresponde esa fijación de monto de pena a la realidad procesal y al marco legal que dentro de ella se escenificó. No obstante, solo un reparo merece el quantum definitivo de la pena impuesta y es que si por esta instancia se realizó una reducción por razón del delito contra el patrimonio económico, al ser reconocida la circunstancia de atenuación prevista en el artículo 268 del Código Penal, dicho monto debe reflejarse en el resultado final.
En consecuencia, dicha reducción se hará en el equivalente a veinticuatro (24) meses, para en definitiva imponerle a Giovanny Enrique Coley Díaz, pena de trescientos noventa y cuatro (394) meses de prisión, sentido en el cual será modificado parcialmente el ordinal segundo de la parte resolutiva del fallo que se revisa, confirmándolo en los demás aspectos materia de impugnación. 5.3.
Otra determinación Como se observa dentro del expediente que se encuentra pendiente por iniciar el trámite para la extradición de Giovanny Enrique Coley Díaz ante las autoridades de la República del Perú, dado que se tiene conocimiento que el aludido se encuentra privado de la libertad en la ciudad de Arequipa del referido país (folios 40 y siguientes del cuaderno del Tribunal), además de la orden de captura que fuera librada en su contra, con solicitud de notificación roja (folios 295 a 299 de la carpeta Nº 3), se dispone compulsar las copias respectivas o el desglose de la documentación que sea necesaria, para que a Radicación: 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 31 través del Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito de Conocimiento, se proceda de manera inmediata a su cumplimiento.
Con fundamento en el análisis y las razones expuestas en la parte motiva de este proveído, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: PRIMERO.- Modificar parcialmente el ordinal segundo de la parte resolutiva del aludido fallo para, en definitiva, condenar a Giovanny Enrique Coley Díaz, de condiciones civiles y personales conocidas en el proceso, a la pena principal de trescientos noventa y cuatro (394) meses de prisión, como autor de los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravado, homicidio simple en la persona de Alan David Narváez Rojas y hurto calificado, atenuado consumado de que fuera víctima Maximino Lozano Zamudio, de acuerdo con lo consignado en esta providencia.
SEGUNDO. Confirmar, en los demás aspectos materia de apelación, el fallo en comento. TERCERO.- Por mandato legal, contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación en los términos y oportunidad referidos en los artículos 180 y 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Radicación: 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 32 CUARTO.- Compúlsense de inmediato las copias o el desglose de la documentación necesaria para que se proceda al trámite de extradición de Coley Díaz por parte del Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito de Conocimiento.
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE oportunamente la carpeta y sus registros a la oficina judicial de origen, a través del Centro de Servicios Judiciales para el Sistema Penal Acusatorio de Paloquemao. JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS DAGOBERTO HERNÁNDEZ PEÑA Magistrado Magistrado * * * Radicación: 11001 60 00028 2016 01628 01 (SPA-S-097/18) Procesado: Giovanni Enrique Coley Díaz Delitos: Homicidio agravado en ttva., homicidio simple, hurto y porte de armas de fuego agravado Página 33 El presente proyecto o fue publicado y puesto a consideración de la Sala, hoy, 20 de febrero de 2019