REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ S A L A P E N A L * * * MAGISTRADO PONENTE: JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS R E F E R E N C I A RADICACIÓN:. 11001 60 00721 2015 00126 01 (SPA-S-051/16) ASUNTO:. Proceso segunda instancia – Sistema Penal Acusatorio MOTIVO DECISIÓN:.
Apelación sentencia ordinaria PROCESADO:. Jorge Octavio Fajardo Peña DENUNCIANTE:. De oficio DELITOS:. Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y heterogéneo PROCEDENCIA:. Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento FUNCIONARIO:. Dr. Oswaldo Mojica Quintero APROBADO:.
Acta Nº 0084 DECISIÓN:. Confirma providencia impugnada Bogotá D. C., cinco (05:00) de la tarde del lunes dieciocho (18) de marzo de dos mil diecinueve (2019). T E M Á T I C A Resuelve esta Sala de Decisión el recurso de apelación presentado por la defensa contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2016 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, mediante la cual condenó a JORGE OCTAVIO FAJARDO PEÑA por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo Radicación: 11001 60 00721 2015 00126 01 (SPA-S-051/16) Procesado: Jorge Octavio Fajardo Peña Delitos: Acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos agravados Página 2 y heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
I HECHOS Desde finales de 2014 y hasta principios de 2015, en el establecimiento de comercio “Quesos Santander” ubicado en la diagonal 32-B sur # 13-G–81, barrio Las Colinas, de esta ciudad, José Octavio Fajardo Peña, realizó tocamientos, en repetidas ocasiones por debajo de la ropa, en los genitales de la menor M.L.F.M.(1), de doce años de edad, y también le pedía que le acariciara el pene.
Asimismo, la penetró en dos oportunidades, cuando la menor iba a pedirle monedas para llamar a su progenitora. II ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES El 11 de marzo de 2015, a solicitud de la Fiscalía Ciento Uno Seccional y por encontrarlo debidamente fundado, el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías emitió orden de captura N° 009 en contra de Jorge Octavio Fajardo Peña. El 27 de marzo de 2015, el Juzgado Treinta y Seis Penal Municipal con Función de Control de Garantías impartió legalidad a la captura efectuada el 26 de marzo de 2015 en contra de Fajardo Peña de conformidad con la orden atrás referida.
Acto seguido, la Fiscalía formuló imputación en contra de Jorge (1) En la presente providencia se omite escribir el nombre completo de la menor víctima. Se escribirá únicamente sus iniciales en protección de los derechos fundamentales a su dignidad y preservación de su identidad, conforme lo disponen los artículos 15, 44 y 45 de la Constitución Nacional y 33, 47-8, 192 y 193-7 de la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia) Radicación: 11001 60 00721 2015 00126 01 (SPA-S-051/16) Procesado: Jorge Octavio Fajardo Peña Delitos: Acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos agravados Página 3 Octavio Fajardo Peña, a título de autor de las conductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo, con circunstancias de mayor punibilidad, de conformidad con los artículos 209, 31 y 58 numeral 7 del Código Penal.
Cargos que el endilgado no aceptó. De acuerdo con lo solicitado por la Fiscalía, el despacho impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión al imputado. El 2 de junio de 2015 se encontraba programada audiencia de formulación de acusación que, tuvo que ser aplazada a solicitud de la defensa. El 16 de los mismos mes y año, tampoco se pudo realizar la diligencia por inasistencia de la defensa.
El 3 de julio de 2015 se instaló nuevamente la audiencia, el procesado manifestó que había designado un nuevo defensor de confianza que sin embargo no había podido asistir, sin dar mayor información y la audiencia de nuevo tuvo que ser aplazada. Finalmente, el 24 de julio del 2015, se realizó audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía adicionó el escrito respecto de los hechos por cuanto tuvieron lugar en varias oportunidades.
Frente a las menores L.D.F.M y L.F.F.M., aclaró que se trataban de testigos y no de víctimas. Posteriormente, la Fiscalía formuló acusación por los mismos delitos que fueron imputados. El 21 de agosto de 2015 se llevó a cabo audiencia preparatoria, se establecieron como estipulaciones probatorias la plena identidad del acusado y la edad de la víctima.
La Fiscalía enunció las mismas pruebas que refirió en audiencia de acusación (folio 45) que haría valer en juicio y realizó las Radicación: 11001 60 00721 2015 00126 01 (SPA-S-051/16) Procesado: Jorge Octavio Fajardo Peña Delitos: Acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos agravados Página 4 respectivas solicitudes probatorias, en igual sentido la defensa (folios 47 y 48).
El juicio oral se realizó durante los días 14 de septiembre, 19 de octubre y 4 de diciembre de 2015, 1º y 23 de febrero de 2016 y, el 31 de marzo de 2016, emitió fallo condenatorio. III SENTENCIA IMPUGNADA En la última data indicada el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento condenó a Jorge Octavio Fajardo Peña a doscientos once (211) meses de prisión como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
Negó al sentenciado la suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad y la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal. Inconforme con la determinación la defensa interpuso recurso de apelación que sustentó por escrito en los términos de ley. IV ARGUMENTOS DEL RECURSO Solicitó la defensa, como primera medida, que se decrete la nulidad de todo el juicio oral por falta de defensa técnica, pues, en su consideración, fue deficiente a la hora de contrainterrogar a la menor víctima, quien era “…la Radicación: 11001 60 00721 2015 00126 01 (SPA-S-051/16) Procesado: Jorge Octavio Fajardo Peña Delitos: Acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos agravados Página 5 única prueba directa con que contaba la Fiscalía y, de ella el sentenciador derivó la responsabilidad…” de su prohijado (folio 116).
Adicionalmente, afirmó que la única que pudo ser testigo presencial de los hechos es a quien se considera como víctima, la menor M.L.F.M. y dado que ésta se refirió en audiencia de juicio oral a “Jorge Octavio Cárdenas” como el autor de los hechos que fueron objeto de denuncia, por lo que “no resulta viable ni justo” que se condene a su prohijado “Jorge Octavio Fajardo Peña”, por los hechos de otro persona.
De otro lado, adujo, que los testimonios rendidos por M.L.F.M. y su madre, Cristina Muñoz Cómbita, son contradictorios, pues, la primera de ellas dijo que la penetración ocurrió en tres oportunidades y no estaba recibiendo asistencia psicológica, mientras que, la segunda, manifestó que su hija le comentó que habían sido en cuatro ocasiones y que estaba asistiendo al psicólogo.
Asimismo, afirmó que son contradictorios entre sí, los testimonios rendidos por las hermanas menores de la víctima, L.D.F.M. y L.F.F.M. Manifestó que el testimonio de la técnico judicial Doris Angélica Villamil Villamil no fue recibida con las formalidades legales por cuanto no se hizo descubrimiento probatorio en la oportunidad procesal, así como tampoco se corrió traslado de la misma, por lo que debe tenerse como inexistente e ineficaz por estar viciada por nulidad absoluta.
Finalmente, adujo, que se vulneró el principio de non bis in ídem a su prohijado, pues el delito de acceso carnal lleva implícito tocamientos y Radicación: 11001 60 00721 2015 00126 01 (SPA-S-051/16) Procesado: Jorge Octavio Fajardo Peña Delitos: Acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos agravados Página 6 caricias de la víctima, lo que a su consideración, subsume el delito de actos sexuales por el que fue condenado Fajardo Peña. V ESTIMATIVOS DEL TRIBUNAL Por mandato legal derivado del contenido de los artículos 34, numeral 1, 176, inciso final, y 179 de la Ley 906 de 2004 o Código de Procedimiento Penal para el sistema penal acusatorio, resolverá esta instancia el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de su impugnación. 5.1.
De la nulidad Planteo el recurrente la violación al derecho a una defensa técnica que repercutió en la declaración de responsabilidad penal de su prohijado, por lo que solicitó la declaratoria de nulidad de todo lo actuado a partir de la etapa de juicio. Al respecto, la Sala de Casación Penal en vasta jurisprudencia ha indicado: El derecho a la defensa «…constituye una garantía de rango constitucional, cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el funcionario judicial,…», que se caracteriza por ser intangible, real o material y permanente.
La intangibilidad se predica de su carácter de irrenunciable, por cuanto debe el procesado designar un abogado de confianza y, en caso de que éste no pueda o no quiera, es obligación ineludible del Estado asignarle un defensor de oficio o público. Es real o material cuando el actuar del defensor corresponde a actos tendientes a contrarrestar las teorías de la Fiscalía en el Radicación: 11001 60 00721 2015 00126 01 (SPA-S-051/16) Procesado: Jorge Octavio Fajardo Peña Delitos: Acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos agravados Página 7 marco de un proceso adversarial, amparado por el principio de igualdad de armas, de manera tal, que no es garantía del derecho a la defensa la sola existencia nominal de un profesional del derecho.
Se predica que el derecho a la asistencia letrada es permanente, pues debe ser ininterrumpido durante el transcurso del proceso, es decir, tanto en la investigación como en el juzgamiento. Por tanto, la no satisfacción de cualquiera de estas características, al ser esenciales, deslegitima el trámite cumplido e impone la declaratoria de nulidad, una vez evidenciada y comprobada su trascendencia (resalta la Sala).
(2) También ha dicho: […] el derecho a la defensa técnica constituye una garantía de rango constitucional, cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el funcionario judicial, sin que pueda quedar al libre ejercicio de quien oficiosamente es postulado e incluso del defensor de confianza, sino que debe ser controlada eficazmente por el director del proceso con el propósito de que dicha asistencia técnica no se quede en el plano meramente formal, sino que se traduzca en actos que la materialicen en el trámite que se cumple, sólo de esta manera se podrá entender el cabal respeto a lo dispuesto por el artículo 29 de la Carta Política.
(3) En cuanto a la importancia y características de la defensa técnica en materia penal, la Corte Constitucional ha indicado: […] hace parte del núcleo esencial del debido proceso, cuyo propósito no es otro que ofrecer al sindicado el acompañamiento y la asesoría de una persona con los conocimientos especializados para la adecuada gestión de sus intereses; de esta última se exige, en consideración a su habilidad para utilizar con propiedad los medios e instrumentos de defensa previamente instituidos, adelantar una actuación diligente y eficaz, dirigida asegurar no (2) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia SP154-2017, radicado 48.128, M. P. José Francisco Acuña Vizcaya. Reiterado en la sentencia de 19 de octubre de 2006, radicado 22.432 y en la sentencia de 11 de julio de 2007, radicado 26.827 (3) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Radicado 22.432, M. P. Javier Zapata Ortiz Radicación: 11001 60 00721 2015 00126 01 (SPA-S-051/16) Procesado: Jorge Octavio Fajardo Peña Delitos: Acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos agravados Página 8 solo el respeto por las garantías del acusado, sino también a que las decisiones proferidas en el curso del proceso se encuentren ajustadas a derecho.
(4) Así pues, indispensable resulta hacer un recuento procesal de lo ocurrido en el desarrollo del juicio oral, concretamente, frente al contrainterrogatorio de la menor víctima, del cual depreca la actual defensa la declaración de nulidad, argumentando el “escaso conocimiento exhibido” (folio 116) por el anterior defensor para interrogarla, pues considera es la única prueba directa con que contaba la Fiscalía y el único medio probatorio de que el fallador de primer grado derivó la responsabilidad de su prohijado.
El 14 de septiembre de 2015, en desarrollo de la etapa probatoria dentro del juicio oral, se recibió como primer testimonio el de la menor víctima M.L.F.M., en cámara de Gesell. En el turno de la defensa para ejercer el contrainterrogatorio, fue advertido por el juzgado que el defensor no desarrollaba las técnicas del contrainterrogatorio de acuerdo a lo establecido, al respecto, veamos: “…D: Díganos su nombre F: Ya contestó eso, ya sabemos su nombre.
J: Por favor replantee. D: Preguntado, ¿Cuándo ocurrieron estos hechos con exactitud? T: pues desde el año pasado, o sea, desde el 2014 hasta este año. D: Su señoría la pregunta que yo acabo de formular quiero que sea precisa. J: listo, si conoce exactamente las fechas en que ocurrieron, por favor señora psicóloga, si las conoce T: pues en verdad no me acuerdo porque pues como le digo, yo entré varias veces, no me acuerdo cuantas… en qué mes o qué día abusó de mí. D: Preguntado, díganos si con anterioridad a estos hechos usted fue presuntamente violada DF: Objeción su señoría. J: Replantee.
D: Díganos si usted con anterioridad a estos hechos le había sucedido lo que nos acaba de narrar…” (4) CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-069 de 2009, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia SP490-2016, radicado 45.790, M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández Radicación: 11001 60 00721 2015 00126 01 (SPA-S-051/16) Procesado: Jorge Octavio Fajardo Peña Delitos: Acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos agravados Página 9 El defensor de familia objetó por ser una situación privada de la menor y solicitó al juez requiriera a la defensa para que se ciñera a las reglas del contrainterrogatorio, indicándole que con sus preguntas estaba iniciando un interrogatorio directo.
El juez puso de presente que el contrainterrogatorio no puede estar sujeto a las mismas frases que sean usadas por la Fiscalía dado que no tendría sentido, sin embargo, le indicó a la defensa que si su intención era cuestionar el pasado íntimo de la menor, no es procedente su pregunta y por ende debía replantearla. Así, entonces, continuaron: “…D: Díganos si cuando usted presuntamente visitaba al señor “Jorge” con relación a su casa, ¿más o menos a qué distancia estaba?” La fiscalía objetó sin ser procedente.
D: ¿a qué distancia se encuentra ubicada su habitación del sitio donde presuntamente visitaba al señor Jorge Octavio? J: La casa doctor, la casa. T: pues es que en verdad yo no sé dónde vive, pero el negocio queda a una cuadra, por ahí como a dos metros, tres metros. D: Díganos si la distancia no es tan amplia ¿por qué usted le solicitó presuntamente al señor Jorge Octavio el baño cuando podía ir prácticamente a su residencia a hacer esa necesidad fisiológica? T: porque es que como el colegio queda un poquito lejos de la casa pues a mí me daban ganas de entrar entonces yo no alcanzaba a llegar y de pronto me hacía chichi por eso pedí el baño prestado, pero fueron como dos o tres veces que lo pedí prestado, no fueron más veces.
D: Díganos, por qué en su entrevista realizada ante la servidora de policía judicial Mónica Yulieth Guerra Rey usted manifestó que a su señora madre la podían meter presa por falso testimonio. F: Objeción su señoría. No fue objeto del directo…” El juez manifestó que aun cuando no se haya tratado en juicio, para contrainterrogar se puede utilizar cualquier documento que haya sido Radicación: 11001 60 00721 2015 00126 01 (SPA-S-051/16) Procesado: Jorge Octavio Fajardo Peña Delitos: Acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos agravados Página 10 descubierto en el trascurso de este.
Asimismo, requirió al defensor para que utilizara las técnicas procesales establecidas, de acuerdo con su pretensión. Continuó: “…D: Preguntado: por qué en la prueba de descubrimiento solicitada por la Fiscalía donde la técnica investigadora del CTI Mónica Yulieth guerra manifestó… J: Doctor replantee la pregunta. D: Preguntado, J: ¿Usted pretende impugnar credibilidad o refrescar memoria? D: Impugnar credibilidad.
J: Muy bien, entonces utilice la técnica de impugnación de credibilidad, porque usted no puede utilizar diga porqué usted, no. No sabemos si ella se acuerde de la entrevista, no sabemos cuándo la dio, no sabemos ante quién la dio, no la ha revisado previamente la menor si la reconoce como propia o no, entonces yo le pido por favor que maneje la técnica o de lo contrario tendremos que hacer una suspensión de la audiencia. Tiene el uso de la palabra.
D: cuéntenos si usted recuerda, si en su entrevista realizada… manifestó que a usted le daba miedo que a su mamita la metieran presa por falso testimonio…” (grabación 1, disco 8). En vista de la falta de técnica del defensor para contrainterrogar a la víctima y a los reiterativos requerimientos, el despacho concedió un receso. Reanudada la diligencia, la defensa manifestó que en el transcurso del proceso, habían actuado dos defensores, el abogado Valderrama Castro y el abogado Díaz Pinto, siendo él el segundo de estos que, sin embargo, ante la negativa de la familia del procesado de que fuera él quien siguiera representando a Fajardo Peña, solicitó el aplazamiento de la diligencia para que quien fungió como su defensa anteriormente, volviera a representarlo.
La Fiscalía se opuso al aplazamiento de la diligencia por cuanto volver a citar a la menor víctima y someterla al mismo estrés sería revictimizarla. De igual manera, el defensor de familia puso de presente que no sólo se encontraba en espera la menor víctima sino que además, dos menores más, por lo que se tornaría revictimizante para el testigo y la familia aplazar la diligencia. Radicación: 11001 60 00721 2015 00126 01 (SPA-S-051/16) Procesado: Jorge Octavio Fajardo Peña Delitos: Acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos agravados Página 11 El representante de víctima solicitó al despacho continuar con el interrogatorio de conformidad con los artículos 8 y 9 de la Ley 1098 de 2006, por ser prevalente los derechos de los niños, niñas y adolescentes, pues en este caso, se encontraban tres menores esperando para ser interrogadas.
El juez requirió al acusado para que manifestara quién quería que lo representara para ejercer su derecho a la defensa, a lo cual contestó que era su deseo que el anterior defensor lo representara. De manera que, aun en contra de lo solicitado por la Fiscalía, el defensor de familia y el representante de víctimas, el juez decidió suspender la diligencia por el lapso de un mes, con el fin de garantizar los derechos al debido proceso y defensa técnica de Fajardo Peña. Puso de presente que si bien se encontraban tres menores a la espera de que se practicara el interrogatorio y los derechos de los niños prevalecen, era evidente que la defensa presentaba dificultades con el manejo de la técnica de interrogatorio, al punto que la representante de la fiscalía y el defensor de familia habían intervenido en varios oportunidades objetando las preguntas realizadas por el defensor por falta de técnica.
La diligencia fue reanudada el 19 de octubre de 2015, en la que el actual defensor, abogado Néstor Valderrama Castro, manifestó que le habían sido entregados unos documentos incompletos por parte del anterior defensor. El juez en vista de lo anterior, dispuso un receso de una hora a efectos de que se revisara la documentación y dar continuación a la diligencia, por lo que el defensor manifestó que tenía una diligencia en otro despacho y debía retirarse del lugar.
El fallador requirió en repetidas ocasiones al defensor para que se quedara a realizar la audiencia dado que no sólo había contado con un mes para Radicación: 11001 60 00721 2015 00126 01 (SPA-S-051/16) Procesado: Jorge Octavio Fajardo Peña Delitos: Acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos agravados Página 12 preparar la defensa de su prohijado, pues en el desarrollo de la anterior diligencia había hecho presencia y se le había informado de la fecha y hora en que continuarían con el juicio y así había decidido aceptar la defensa del procesado, además, en el lugar se encontraban tres menores dispuestas a realizar el contrainterrogatorio y volverlas a citar, repercutiría en su revictimización. Aun así, la defensa decidió marcharse del lugar.
El juez advirtiendo dicha situación, había requerido a la defensoría pública para la designación de un defensor, éste se presentó a la diligencia y manifestó encontrarse listo para representar al acusado, sin embargo, dado que Fajardo Peña manifestó su deseo de continuar con su defensor de confianza y en aras de garantizar sus derechos, el despacho nuevamente aplazó la diligencia. La audiencia finalmente fue reanudada el 4 de diciembre de 2015, dado que la Fiscalía, el 14 de septiembre del mismo año, había llevado a cabo el interrogatorio de la menor M.L.F.M. se dio paso al actual defensor –ahora apelante– quien tuvo la oportunidad de escuchar el interrogatorio directo realizado por la Fiscalía a la víctima y de estructurar el propio (record: 02:00, disco 11) para que realizara nuevamente el contrainterrogatorio.
Sin embargo, manifestó que no era su deseo contrainterrogar a la víctima (record 03:12, disco 11). Así pues, esta Sala advierte que en todo el desarrollo del juicio oral, el derecho a la defensa técnica de Fajardo Peña fue intangible, material y permanente, pues aun cuando en la práctica del contrainterrogatorio realizado por el anterior defensor el 14 de septiembre de 2015, fue evidente la falta de técnica tendiente a contrarrestar la teoría de la Fiscalía, el despacho aplazó la Radicación: 11001 60 00721 2015 00126 01 (SPA-S-051/16) Procesado: Jorge Octavio Fajardo Peña Delitos: Acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos agravados Página 13 diligencia en aras de garantizar dicho derecho y permitirle la asesoría de un defensor que atendiera sus necesidades.
No es cierto, como lo quiere hacer ver el recurrente, que sea procedente la declaración de nulidad por falta de defensa técnica de su prohijado, pues tan garante del derecho fue el fallador de primera instancia, que cuando ingresó él como defensor, le permitió un mes para tener conocimiento del proceso, aun cuando, vale la pena recordar, él ya había sido parte en el mismo, pues fue el primer defensor que tuvo el procesado, siendo reemplazado por el abogado Pinto y que nuevamente retomó las labores.
No obstante, es necesario resaltar que cuando se reinició el juicio oral, el 19 de octubre de 2015, el actual defensor decidió marcharse de la sala de audiencias pese a los requerimientos del juzgado y, evitó que se llevara a cabo la diligencia aun cuando tuvo conocimiento de la programación de ésta con un mes de anticipación, sabía que había menores a la espera de un interrogatorio y que, inclusive, ya había sido aplazada por causas atribuibles a la defensa.
Aun así y habiendo hecho presencia un abogado de la defensoría pública que se encontraba listo para ejercer la defensa del procesado, el despacho decidió volver a aplazar la diligencia ante la manifestación que Fajardo Peña hizo de querer continuar con su abogado de confianza. Posteriormente fue reanudado el contrainterrogatorio de la víctima, y como quiera que no se había culminado ni se había desarrollado pertinentemente, se le dio la oportunidad al recurrente de contrainterrogar a la menor M.L.F.M. pero desistió del mismo (record 03:12, disco 11, grabación 1), por lo que mal hace ahora, aducir hechos que son exclusivamente atribuibles a él, pues si Radicación: 11001 60 00721 2015 00126 01 (SPA-S-051/16) Procesado: Jorge Octavio Fajardo Peña Delitos: Acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos agravados Página 14 consideraba pertinente o necesario para la defensa de su prohijado contrainterrogar a la víctima, debió hacerlo y no adquirir una estrategia pasiva, tal y como lo hizo.
Así pues, no es procedente la declaración de nulidad solicitada por el recurrente, pues el derecho a la defensa técnica de Fajardo Peña fue garantizado en todo el desarrollo del proceso, principalmente en el juicio oral, que es sobre el cual se depreca la nulidad, pues aun cuando al inicio de la etapa procesal se presentó una situación que pudo llegar a ser vulneradora de los derechos, quedó subsanada con la gestión realizada por el despacho para la designación de un nuevo defensor, al que le permitió volver a contrainterrogar a la víctima, mas no quiso hacerlo. 5.2.
Sobre el debate probatorio El defensor apelante refirió la existencia de contradicción entre el testimonio rendido por M.L.F.M. y su madre, Cristina Muñoz Cómbita; adicionalmente, manifestó que hay contradicciones en las declaraciones de L.D.F.M. y L.F.F.M., hermanas menores de la víctima. 5.2.1. En primer lugar, manifestó el recurrente que las declaraciones de la menor M.L.F.M. y Cristina Muñoz Cómbita no son unísonas dado que en el relato de los hechos la primera dijo que “habían sido tres penetraciones” y que no estaba siendo asistida psicológicamente, sin embargo, la segunda afirmó que fueron cuatro penetraciones y que la menor estaba asistiendo a psicología. Esta crítica no está llamada a prosperar, pues la víctima fue clara en manifestar que ingresó en cuatro oportunidades al establecimiento de Jorge Radicación: 11001 60 00721 2015 00126 01 (SPA-S-051/16) Procesado: Jorge Octavio Fajardo Peña Delitos: Acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos agravados Página 15 Fajardo, por cuanto él le decía que ingresara con pretexto de darle dinero.
Dijo que la primera vez él empezó a tocarle las piernas, le levantó la falda y le intento bajar los interiores pero ella no se dejó. En una segunda ocasión, le bajó los interiores y le tocó la ‘vagina’ con las manos, pero ella se fue del lugar. La tercera vez que ingresó al lugar la acostó en la cama, se recostó sobre ella, le tocó las piernas, la ‘vagina’ y la ‘cola’ con las manos, le bajó los interiores y le metió los dedos y el pene y la cuarta ocasión, que fue la segunda vez en que la penetró fue el día después de haberle regalado un celular, que le había pedido esa primera vez que la penetró. Adicionalmente, manifestó que los hechos se presentaron desde mediados de 2014 hasta febrero de 2015, cuando su progenitora se dio cuenta de lo que estaba ocurriendo, pues encontró el celular que Fajardo Peña le había regalado y tras varios requerimientos le contó lo sucedido.
Que si bien durante un tiempo dejó de ir porque su mamá así se lo exigió, volvió para que él le siguiera dando dinero, pues él le daba “$1.000.oo, $500 o más de $200.oo o más de $1.000.oo” (record 12:23, disco 8). La versión de M.L.F.M., fue confirmada por su progenitora, quien dijo que su hija le había dicho que fueron tres veces en las que fue objeto de “abuso sexual” por parte de Fajardo Peña, “Ella me dijo que tres” (record 31:00, disco 9).
Asimismo, la menor fue clara al decir que había ingresado en cuatro oportunidades al establecimiento, que la primera vez no se dejó hacer nada, que la segunda, tercer y cuarta vez la tocó y que en estas dos últimas oportunidades la había penetrado, así pues, ninguna contradicción se evidencia, como quiere hacer ver la defensa. Radicación: 11001 60 00721 2015 00126 01 (SPA-S-051/16) Procesado: Jorge Octavio Fajardo Peña Delitos: Acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos agravados Página 16 De igual manera, Cristina Muñoz precisó que en el barrio le empezaron a decir que su hija tenía dinero y siempre la veían sentada comiendo “galguerías”, lo que a ella se le hizo extraño pues nunca les dejaba “plata”.
Añadió que se enteró de los hechos porque, en febrero de 2015, cuando se disponía a llevar a sus hijas al colegio, se percató de que en la maleta de su hija mayor M.L.F.M. había un celular, por lo que le preguntó de quién era y ésta le manifestó que de una amiga, sin embargo, en el camino la persuadió hasta que le contó que se lo había dado “el señor de la quesería”.
Adicionalmente, como aspecto a llamar incertidumbre, según el recurrente, Cristina Muñoz manifestó que siempre que veía a Jorge Octavio Fajardo Peña lo veía acompañado de su esposa, lo que a su consideración desacreditaría la versión de la menor. Lo anterior es totalmente falso, pues cuando la defensa le preguntó a Muñoz Cómbita que si la menor le había señalado a la persona que le estaba realizando los tocamientos, ella manifestó: “…Ella me dijo que el señor de la quesería y pues obvias razones el único que permanece ahí es él. Después de un tiempo me dijo “él”… yo al único que veía ahí era a él y a la esposa…”, haciendo referencia a que no había manera en que el autor de los hechos fuera diferente a Jorge Fajardo.
Las inconsistencias planteadas por el recurrente no sólo no recaen sobre aspectos centrales del testimonio de M.L.F.M. sino que, tal y como se advierte, ni siquiera resultan ser acertadas y por lo mismo, no desvirtúan la convicción de su versión. Radicación: 11001 60 00721 2015 00126 01 (SPA-S-051/16) Procesado: Jorge Octavio Fajardo Peña Delitos: Acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos agravados Página 17 Más allá de la inconsistencia que plantea respecto de que la menor manifestó que no había recibido asistencia psicológica por estos hechos, versión que la mamá contrarió, pues, afirmó que estaba recibiendo asistencia en una fundación, no cabe duda que se presentaron los tres eventos descritos por la víctima, esto es, que Fajardo Peña aprovechándose de que la menor había ido en una primera ocasión para solicitar el baño prestado al establecimiento y que posteriormente le solicitó prestados $200.oo para llamar a su mamá, siguió dándole dinero con el objeto de beneficiarse sexualmente de ella. 5.2.2.
Asimismo, afirmó el recurrente que son contradictorios los testimonios rendidos por las hermanas menores de la víctima L.D.F.M. y L.F.F.M. Advierte esta Sala que las afirmaciones realizadas por el recurrente frente a las declaraciones de las menores en mención, distan mucho de la realidad. Frente a la entrevista rendida por L.D.F.M adujo que no concuerdan entre sí el tiempo que las hermanas manifestaron permanecía M.L.M.F. en la quesería cuando ingresaba.
No es cierta la afirmación del recurrente, pues si bien L.D.F.M. manifestó que “…ella [la víctima] se demoraba harto y a veces poquito…” sin determinar con exactitud el lapso, L.F.F.M manifestó que su hermana “…entraba y se demoraba como cinco minutos…” lo que concuerda totalmente con la víctima, quien dijo que “…permanecía no más de cinco minutos…”.
Por consiguiente, puede afirmarse que las tres versiones son congruentes y concordantes. También afirmó que la menor dijo que M.L.F.M. le comentó que el señor de la quesería le daba “plata” (dinero). Tal afirmación resulta contraria a lo manifestado por L.D.F.M., pues, lo que dijo fue que cuando salían de la fundación, su hermana M.L.F.M. entraba a la quesería y “…a veces se Radicación: 11001 60 00721 2015 00126 01 (SPA-S-051/16) Procesado: Jorge Octavio Fajardo Peña Delitos: Acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos agravados Página 18 demoraba harto y otras veces poquito…”.
Que su hermana L.F.F.M. y ella siempre la esperaban afuera y, cuando la mayor salía, siempre salía con “plata” y las llevaba a internet, añadiendo que la media hora costaba $500.oo y quince minutos $300.oo, dinero que siempre le daba el señor de la quesería. Así pues, la menor no realizó la afirmación que adujo el recurrente, pues narró lo que ella percibía cuando su hermana salía del establecimiento y era que siempre salía de allí con dinero, lo que además, confirma la versión de la víctima, quien manifestó que iba al establecimiento porque Fajardo Peña le daba dinero “…quinientos pesos, mil y más…” pues, incluso, en una ocasión la convenció de entrar a la quesería con el pretexto de darle más “plata”.
De otro lado, si bien es cierto que la menor afirmó que Fajardo Peña le daba “galletas y paquetes de maní” a su hermana, pues siempre que entraba a la quesería salía con algo, no es cierto que nadie más haya realizado tal manifestación, pues Cristina Muñoz dijo que los vecinos le habían comentado que siempre la veían comiendo “galguerías”, lo que a ella le resultó extraño porque nunca les dejaba dinero a sus hijas.
Respecto la entrevista rendida por L.F.F.M., dijo, presenta las siguientes inconsistencias: que la menor había afirmado que el señor de la quesería se llama José cuando en realidad su nombre es Jorge. No le asiste razón por cuanto la menor dijo que “…le decían José, creo que le decían José o Jorge, no estoy segura de cómo le decían pero le decían una de esas dos…” (grabación 3, disco 11, record 06:20).
Frente a las sumas que según él manifestó la menor le veía a su hermana M.L.M.F. no coincide con lo realmente dicho por la menor, pues ella refirió Radicación: 11001 60 00721 2015 00126 01 (SPA-S-051/16) Procesado: Jorge Octavio Fajardo Peña Delitos: Acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos agravados Página 19 que a veces veía salir a su hermana con “5.000, 6.000 o 7.000” (05:45) y en ningún momento mencionó que fue con el objeto de entregársela a unos primos para que no dijeran nada, pues ni siquiera se hizo mención a la existencia de estos en el juicio.
Afirmó el defensor que en la quesería no había una cama, porque L.F.M.F. dijo que nunca entró a la quesería y además “por normas de sanidad está totalmente prohibido mantener un sitio de habitación o dormitorio dentro del mismo establecimiento” (folio 111). En primer lugar, si bien es cierto que la menor L.F.M.F. manifestó, al igual que L.D.F.M., que nunca entraron al lugar, pues siempre esperaban afuera, en ningún momento hicieron afirmación de la existencia de una cama en el lugar, pues quien manifestó que Jorge Fajardo la acostaba en una cama para ejercer en ella las conductas sexuales, fue M.L.M.F. En segundo lugar, no resta credibilidad a la versión de la menor la afirmación realizada por el recurrente respecto a que resulta falso que haya habido una cama en el establecimiento porque “por normas de sanidad está totalmente prohibido”, pues si bien hay una prohibición, no puede ser tomado como una presunción de verdad, menos cuando ataca aspectos meramente circunstanciales, que por lo mismo, no demuestra la ausencia de responsabilidad de su prohijado.
De otro lado, tampoco es cierto que haya dicho que L.F.F.M. se veía todos los días con Jorge, pues si bien dijo que cuando bajaban de la ruta –que las dejaba en la parte de debajo de la loma donde queda ubicada la casa–, pasaban por la quesería y su hermana entraba, se demoraba como cinco minutos adentro pero no sabía qué hacía allá, no hizo mención a la frecuencia Radicación: 11001 60 00721 2015 00126 01 (SPA-S-051/16) Procesado: Jorge Octavio Fajardo Peña Delitos: Acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos agravados Página 20 con que esto se realizaba, pues incluso manifestó que no sabía en cuántas ocasiones su hermana entró a la quesería (record 08:09).
Asimismo, no es cierto que L.F.F.M., haya descrito físicamente a Jorge Octavio como alguien “calvo, con manchas en la cara, alto y gordo”, pues quien realizó una descripción de la fisionomía de Fajardo Peña fue M.L.F.M. y dijo que él es “…un poquito alto, tiene bigote, un poquito de cabello, el cabello es un poquito blanco y un poquito negro…” (record 31:00, disco 4), lo cual resulta acorde con la realidad.
Así las cosas, no devienen procedentes las supuestas inconsistencias presentadas por el recurrente respecto de la declaración de las menores y su señora madre. 5.2.3. Afirmó el apelante que se condenó a su prohijado por la conducta delictiva realizada por otra persona, pues la víctima se refirió a “Jorge Cárdenas” como el autor de los hechos y su prohijado es “Jorge Fajardo”.
Si bien en desarrollo del contrainterrogatorio de M.L.F.M. la Fiscalía se refirió a Jorge Octavio Fajardo como Jorge Octavio Cárdenas y al hacerle la pregunta a la menor de si conocía a éste último ella manifestó que sí, no cabe duda que la persona a la que se refirió todo el tiempo como aquél que atentó en contra de su libertad, integridad y formación sexual, fue a Jorge Octavio Fajardo Peña, pues se refirió a él como “el señor de la quesería” y lo describió físicamente como alguien un “poquito alto, tiene bigote, un poquito de cabello, el cabello es un poquito blanco y un poquito negro”.
De lo anterior da plena credibilidad la madre de la víctima, pues en el desarrollo de la audiencia de juicio oral, Cristina Muñoz Cómbita no sólo Radicación: 11001 60 00721 2015 00126 01 (SPA-S-051/16) Procesado: Jorge Octavio Fajardo Peña Delitos: Acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos agravados Página 21 afirmó que su hija le había dicho que quien ejecutó estas conductas fue el señor de la quesería, sino que, además, identificó en la sala de audiencias a Jorge Octavio Fajardo Peña como el señor que trabaja en dicho establecimiento y, que su hija lo señaló como quien ejecutó las conductas señaladas en este proceso (record 20:00, disco 9).
Aunado a ello, Muñoz Cómbita manifestó que cuando su hija le informó que el señor de la quesería la había “abusado”, se dirigió junto a la menor y la abuela de ésta a la estación de policía, con quienes se desplazó al establecimiento de comercio y tras el reclamo de la madre, tomaron el nombre e identificación de quien en este proceso ha sido juzgado, por lo que existe plena certeza y claridad de la identidad de quien ejecutó los actos, no siendo otro que el aquí sentenciado.
Así pues, no queda duda de que la menor se refirió en todo momento a Jorge Octavio Fajardo Peña cuando realizó la descripción de los hechos, por lo que resulta improcedente la afirmación realizada por el recurrente. 5.2.4. De otro lado, adujo el recurrente que el testimonio de la técnico del CTI Doris Angélica Villamil Villamil se encuentra viciado de nulidad por cuanto no se descubrió en la oportunidad procesal establecida.
Esta Sala no entrará hacer mayor análisis respecto a la observación realizada por el recurrente por cuanto, el 24 de julio de 2015, la Fiscalía adicionó al escrito de acusación el informe de investigador FPJ-11 de febrero 23 de 2015, suscrito por Doris Angélica Villamil, referente a la entrevista a la menor M.L.F.M. con anexos con acto de consentimiento informado y disco de la entrevista y se corrió traslado al defensor, quien no manifestó inconformidad alguna en su momento (remítase al disco 3).
Radicación: 11001 60 00721 2015 00126 01 (SPA-S-051/16) Procesado: Jorge Octavio Fajardo Peña Delitos: Acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos agravados Página 22 Asimismo, en audiencia preparatoria realizada el 21 de agosto de 2015 dentro de las solicitudes probatorias de la Fiscalía se encuentra el testimonio de Doris Angélica Villamil (record 13:00, disco 4), nuevamente, sin que el defensor hiciera manifestación alguna de inadmisión o alegara descubrimiento inoportuno, por lo que el despacho decretó la admisión de la prueba solicitada (record 40:10 ibídem).
Por ende, queda sin base el argumento expuesto por el recurrente. 5.2.5. Finalmente, adujo que se vulneró el principio de non bis in idem a su prohijado, por cuanto considera la conducta ilícita de acceso carnal subsume los actos sexuales, pues la primera de estas lleva implícita en su ejecución tocamientos y caricias. El artículo 31 del Código Penal establece: Concurso de conductas punibles.
El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas ” No obstante, puede presentarse, que en el proceso de tipificación, el juez se encuentre con un concurso aparente, que es “…el fenómeno en virtud del cual una misma conducta parece subsumirse a la vez en varios tipos penales diversos y excluyentes, de manera que el juez, no pudiendo aplicarlo coetáneamente sin violar Radicación: 11001 60 00721 2015 00126 01 (SPA-S-051/16) Procesado: Jorge Octavio Fajardo Peña Delitos: Acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos agravados Página 23 el principio de non bis in ídem, debe resolver concretamente a cuál de ellos se adecúa el comportamiento en estudio…”(5) Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte ha reiterado: […] el concurso aparente de tipos penales tiene como presupuestos básicos (i) la unidad de acción, esto es, que se trata de una sola conducta que encuadra formalmente en varias descripciones típicas, pero que realmente sólo encaja en una de ellas, (ii) que la acción desplegada por el agente persiga una única finalidad y (iii) que lesione o ponga en peligro un solo bien jurídico, de manera tal que la ausencia de uno de tales elementos conduce a predicar el concurso real y no el aparente.
(6) En declaración rendida el 14 de septiembre de 2015, M.L.F.M. fue clara en manifestar que entró en cuatro oportunidades al establecimiento de Fajardo Peña. Dijo que, la primera vez, él empezó a tocarle las piernas, le levantó la falda y le intentó bajar los interiores pero ella no se dejó. En una segunda ocasión, le bajó los interiores y le tocó la “vagina” [entiéndase vulva o parte genital(7*)] con las manos, pero ella se fue.
Así pues, frente a estas dos primeras circunstancias, es claro que el dolo del procesado estuvo encausado en realizar actos sexuales diversos del acceso carnal, sin que puede decirse que en estas oportunidades su intención estaba encaminada en acceder sexualmente a la menor, pues aun cuando bajó los interiores de la menor, su reacción fue tocarle su parte genital y, dado que la menor se fue del lugar, no se puede colegir que la finalidad del sujeto activo fuese la penetración, luego, no hay progresividad de la acción, por lo que con (5) REYES ECHANDÍA, Alfonso.
Derecho Penal. Ed. Temis, 1994. Pág. 143. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-464/14, M. P. Alberto Rojas Ríos (6) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de 15 de junio de 2005, radicado 21.629 (7*) Google/anatomía sexual femenina/vulva/vagina/ “…la vulva es el conjunto de los genitales femeninos: incluye los labios vaginales, el clítoris, la abertura vaginal y el orificio uretral (por donde se orina).
Si bien la vagina es solo una parte de la vulva, muchas personas dicen “vagina” cuando, en realidad, están hablando de la vulva…” Radicación: 11001 60 00721 2015 00126 01 (SPA-S-051/16) Procesado: Jorge Octavio Fajardo Peña Delitos: Acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos agravados Página 24 dichas conductas, se configuró el punible previsto en el artículo 209 del Código Penal.
Respecto a la tercera vez que ingresó al lugar, manifestó que Fajardo Peña la acostó en la cama, se recostó sobre ella, le tocó las piernas, la “vagina” y la “cola” [entiéndase glúteos] con las manos, le bajó los interiores y le metió los dedos y el pene y, en la cuarta ocasión, fue la segunda vez que la penetró, agregando que fue el día después de haberle regalado un celular, que le había pedido esa primera vez que la penetró, sin profundizar en lo ocurrido en esta última oportunidad.
De las anteriores circunstancias, efectivamente puede predicarse que hubo progresividad en la acción, pues si bien hubo tocamientos por parte de Fajardo Peña en las partes íntimas de la menor, estas acciones se ejecutaron con una única finalidad, que era acceder sexualmente a la menor, conducta ilícita prevista en el artículo 208 del Código penal, que se configuró con la penetración de los dedos y el pene del procesado en la vagina de M.L.F.M. Así pues, contario a lo manifestado por el recurrente, las acciones desplegadas por Jorge Octavio Fajardo Peña infringieron varias veces diferentes disposiciones, por lo que no es posible predicar que nos encontramos ante un concurso aparente que permita subsumir los actos sexuales por las conductas de acceso carnal, pues evidentemente, realizó una pluralidad de acciones independientes con las que se configuraron varios tipos penales, inclusive, infringiéndose varias veces la misma disposición, siendo así un concurso material heterogéneo y no uno aparente, como quiere hacerlo ver el defensor.
Radicación: 11001 60 00721 2015 00126 01 (SPA-S-051/16) Procesado: Jorge Octavio Fajardo Peña Delitos: Acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos agravados Página 25 Por ende, no incurrió en ningún error el fallador a la hora de tipificar las conductas y mucho menos vulneró el principio de non bis in ídem, pues la pena impuesta se dictó de conformidad a las diferentes acciones desplegadas por el procesado.
Así las cosas, comoquiera que el a quo evaluó apropiadamente los medios de convicción presentados por las partes en el juicio, la decisión impugnada resulta ajustada a derecho y por ello será confirmada por esta Colegiatura. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: PRIMERO-.
Confirmar, en lo que fue objeto de impugnación, la sentencia de 31 de marzo de 2016, mediante la cual el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad condenó a JORGE OCTAVIO FAJARDO PEÑA como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
SEGUNDO-. Informar que, por mandato legal, contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación en los términos previstos en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Radicación: 11001 60 00721 2015 00126 01 (SPA-S-051/16) Procesado: Jorge Octavio Fajardo Peña Delitos: Acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos agravados Página 26
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE oportunamente la carpeta y sus registros a la Oficina Judicial de origen a través del Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao. JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS DAGOBERTO HERNÁNDEZ PEÑA Magistrado Magistrado * * * Radicación: 11001 60 00721 2015 00126 01 (SPA-S-051/16) Procesado: Jorge Octavio Fajardo Peña Delitos: Acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos agravados Página 27 El presente proyecto fue registrado y puesto a consideración de la Sala, hoy, 13 de marzo de 2019