República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, D.C. SALA CIVIL DE DECISIÓN Bogotá D.C., siete (07) de mayo de dos mil veintiuno (2021). MAGISTRADO PONENTE: JUAN PABLO SUÁREZ OROZCO RADICACIÓN: 11001-31-99-001-2018-75400-02 PROCESO: VERBAL DEMANDANTE: AMÉZQUITA Y CÍA S. A. DEMANDADOS: HARRISON GAITÁN DÍAZ Y GAITÁN REYES CONSULTORES ASOCIADOS S.A.S. ASUNTO: IMPUGNACIÓN SENTENCIA. De conformidad con el artículo 14 del Decreto 806 de 2020, decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia proferida el 6 de agosto de dos mil veinte (2020), por la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el asunto del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1. Pretendió la sociedad accionante que se declare que el señor Harrison Gaitán Díaz y la sociedad Gaitán Reyes Consultores Asociados S.A.S. incurrieron en actos desleales de desviación de clientela, desorganización interna, descrédito, imitación, conductas violatorias de secretos empresariales e inducción a la ruptura contractual, los cuales se encuentran tipificados en los artículos 8, 9, 12, 14, 16 y 17 de la Ley 256 de 1996.
En consecuencia, peticionó ordenar a los enjuiciados cesar la totalidad de los memorados comportamientos y se le indemnice por los perjuicios patrimoniales ocasionados en las cuantías señaladas en la demanda o las que se encontraren probadas en el curso del proceso. Para soportar tales aspiraciones, expuso que Amézquita & Cía S.A. tiene por objeto social, entre otras actividades, desarrollar la prestación de servicios profesionales de contaduría, revisoría fiscal, auditorías en Verbal 11001-31-99-001-2018-75400-02 de Amézquita Y CÍA S.A. contra Harrison Gaitán Díaz y Gaitán Reyes Consultores Asociados S.A.S. 2 materia financiera, consultoría, interventoría, asesoramientos, estudios de riesgos, así como los servicios profesionales en materia jurídica y tributaria.
Comentó que el 8 de junio de 2011 el señor Harrison Gaitán celebró con la impulsora de esta disputa contrato individual de trabajo a término indefinido, cuyo objeto fue poner “(…) al servicio de LA FIRMA (…) toda la capacidad normal de trabajo, en forma exclusiva en el desempeño de las funciones propias, anexas y complementarias, correspondientes al cargo de Gerente junior de Auditoría, (…)”; obligándose, entre otras cosas, a: i) no prestar, directa e indirectamente, servicios de carácter laboral a otras empresas, ni trabajar por su propia cuenta en el mismo oficio durante la vigencia de la relación laboral; ii) no revelar, divulgar, exhibir, mostrar, comunicar, utilizar y/o emplear la información que le sea entregada en su favor o en el de terceros; iii) mantener y proteger la información confidencial, evitando su divulgación no autorizada; iv) no suministrar, sin previa autorización de la gerencia, información de las bases de datos a su cargo o bajo su conocimiento a personas externas, públicas o privadas; v) no difundir información de la que tenga conocimiento con motivo o con ocasión del ejercicio de sus funciones y que no esté destinada al público en general, o utilizarla en beneficio propio o de terceros; pactándose, además, dos (2) años, a partir de la terminación del mismo, como período de restricción frente al manejo de la “información confidencial”.
Reseñó que el señor Gaitán Díaz -a quien desde su vinculación le fue asignado un equipo de trabajo compuesto por dos supervisores, de tres a cinco auditores, así como un listado de clientes para su manejo y contacto directo-, tuvo acceso a asuntos confidenciales, planes estratégicos de Amézquita & Cía. S. A., información de clientes como teléfonos, direcciones, necesidades específicas de servicios contables, datos financieros y operativos de usuarios, ofertas de servicio, tarifas de honorarios, forma de ejecución de las ofertas, procesos de licitación privada y pública para la prestación de los servicios y modelos de propuestas, entre otros.
Historió que, el día 17 de enero de 2013, en vigencia del contrato laboral con la entidad accionante, Harrison Gaitán Reyes, junto a su esposa, conformaron la empresa Gaitán Reyes Consultores Asociados S.A.S., cuyo objeto social también consiste en el suministro de servicios profesionales Verbal 11001-31-99-001-2018-75400-02 de Amézquita Y CÍA S.A. contra Harrison Gaitán Díaz y Gaitán Reyes Consultores Asociados S.A.S. 3 inherentes al ejercicio de la Contaduría Pública, como asesoría tributaria, consultorías, auditoría, revisoría fiscal y asesoría contable.
No obstante, en el mes de abril de 2014, el convocado suscribió un otrosí con la empresa demandante, en el que aquél “(…) reconoce que toda la información relacionada con las operaciones y negocios del compromiso o de la firma, como por ejemplo datos financieros, estadísticos de mercadeo, de clientes, del personal, societarios y jurídicos entre otros, así como la configuración de sus equipos, software y esquemas de seguridad, tanto los actuales como los que se deriven de la ejecución del compromiso o del contrato de trabajo con la firma, son de carácter confidencial y se encuentran sujetos a reserva o amparo legal de confidencialidad.
No están comprendidos dentro de esta prohibición todos aquellos documentos, datos y en general información que por naturaleza, esencia o definición sean públicos o que tengan la virtud de ser públicos.” Anotó que, el 16 de febrero de 2017, Harrison Gaitán renunció a su cargo en Amézquita & Cía. S.A., con efectos a partir del 15 de marzo del mencionado año, es decir, 4 años y 2 mes después de constituida la sociedad Gaitán Reyes Consultores Asociados S.A.S. Manifestó que, de la revisión del equipo de cómputo entregado por el intimado, al momento de su salida de la compañía querellante, se pudo establecer que, en el año 2014, en vigencia de su relación laboral con ésta, aquél presentó 17 ofertas de servicios de contaduría, revisoría fiscal y auditoría, 12 propuestas en el 2015, 14 en el año 2016 y 6 en el 2017, las cuales pudieron ser elevadas por Amézquita & Cía. S. A. de no ser por las conductas desleales de Harrison Gaitán Díaz, quien, desconociendo su vínculo laboral y plagiando los modelos de oferta de la convocante, por conducto de la sociedad Gaitán Reyes Consultores Asociados ofreció sus servicios a varios de los clientes de la activante.
También, llamó la atención en que, luego de la salida del demandado de su empresa, la accionada prestó los servicios de revisoría fiscal en la sociedad ADS Móvil S.A.S. -la cual era cliente de la demandante- por medio de personas que formaron parte del grupo de trabajo asignado a Harrison Gaitán Díaz y que ahora laboran para la sociedad encartada.
Del mismo modo, denunció que, en el caso de Advais S.A.S., ADS Móvil S.A.S., Fedesarrollo y Vivarsa S.A., Harrison Gaitán Díaz se aprovechó de la relación que tenía con esos entes corporativos -gracias al servicio que inicialmente prestaba con la compañía accionante- para brindar Verbal 11001-31-99-001-2018-75400-02 de Amézquita Y CÍA S.A. contra Harrison Gaitán Díaz y Gaitán Reyes Consultores Asociados S.A.S. 4 asistencia profesional por medio de Gaitán Reyes Consultores Asociados, conociendo los valores de honorarios y servicios que cotizaría la actora.
A su vez, expresó que Harrison Gaitán Díaz indujo al personal asignado por la actora para que renunciara de manera colectiva y se pasara a prestar sus servicios en Gaitán Reyes Consultores Asociados, lo que conllevó la recomposición de la unidad de trabajo, al tener que contratar nuevo gerente de auditoría, dos supervisores, un auditor semi-senior y otro junior.
Finalmente, aseveró que las conductas asumidas por los aquí encausados le generaron diferentes perjuicios, tales como desviación de clientela, pérdida de recursos económicos invertidos en capacitación a los funcionarios involucrados, junto a la oportunidad de celebrar negocios de su experticia, así como la necesidad de restructurar y posicionar el grupo de auditoría en los clientes encargados a Harrison Gaitán Díaz. 2.
En contraposición a lo ambicionado por el extremo solicitante, la sociedad Gaitán Reyes Consultores Asociados S.A.S. y el señor Gaitán Díaz, por medio de sus mandatarios judiciales, se opusieron a las aspiraciones instauradas, proponiendo las excepciones intituladas “prescripción de la acción de competencia desleal”; “no se configuran actos de desviación de la clientela”;
“no se configuran actos de descredito”; “no se configuran actos de imitación”; “no se configuran actos de inducción a la ruptura contractual”; “no se configuran actos de desorganización interna”; “prescripción parcial – objeción frente a todos los hechos generadores de daños como actos de competencia desleal ocurridos con anterioridad al 14 de febrero de 2015”;
“objeción a la configuración y valoración del daño emergente”; “objeción al daño por pérdida de Oportunidad. No se configuran los requisitos necesarios para la configuración de una pérdida de oportunidad”. II. LA SENTENCIA APELADA 1. Agotada la ritualidad que corresponde a esta clase de asuntos, el superintendente delegado de cognición desestimó el petitum elevado, con apoyo en los siguientes razonamientos: 1.2.
Tras dar por sentada la legitimación en la causa de los aquí enfrentados y luego de explicar que en materia de competencia desleal el fenómeno prescriptivo, para el caso de actos continuados, debe empezarse Verbal 11001-31-99-001-2018-75400-02 de Amézquita Y CÍA S.A. contra Harrison Gaitán Díaz y Gaitán Reyes Consultores Asociados S.A.S. 5 a contabilizar desde el cese del comportamiento reprochable o el último acto, el a quo declaró parcialmente próspero dicho medio de enervación, en relación con los supuestos fácticos enunciados en los numerales 2.24., 2.25., del acápite de hechos del informativo. 1.3.
Después de llamar la atención en la falta de fundamento claro entre la narrativa de los hechos y los comportamientos desleales denunciados en el introductor, examinó lo concerniente a la violación de secreto, conducta sobre la cual sostuvo que “(…) al analizar las pruebas obrantes en el expediente no evidenció, por un lado, la existencia de una información de carácter reservado que haya sido secreta, en los términos del literal a) del artículo 260 de la Decisión Comunitaria 486 de 2000, y por otro lado, de existir cierta información que (…) la demandante consideró de carácter reservado, no existe prueba de que la misma haya sido explotada por Harrison Gaitán Diaz.” Añadió no haber encontrado evidencia de que las ofertas hayan sido entregadas en la forma como se indicó en la litis y como las propuestas eran manejadas por gerentes, dirigidas a terceras personas, como clientes, éstas no tienen el carácter de secretas en los términos de la Decisión Comunitaria 486 de 2000, amén de que la información plasmada en su contenido rebasa las fronteras de la empresa.
De ahí que no pueda considerarse secreto lo que sale de la esfera de quien detenta la información. Sobre este tópico precisó que si bien Harrison Gaitán Díaz suscribió un documento en el que se tuvo como secreta una serie de datos dados por la promotora de esta controversia, lo cierto es que esa presunta inadvertencia contractual no atañe al ámbito de la deslealtad comercial, sino a otros asuntos no susceptibles de analizar por esta vía procesal. 1.4.
En lo relativo a la desviación de clientela, destacó que a pesar de hallarse probado que Gaitán Díaz, presentándose como socio o empleado del ente encartado, hizo ofrecimientos formales de servicios contables y de consultorías a diferentes empresas entre los años 2014 y 2017 -siendo varias de éstas clientes asignados por la demandante, en virtud de su contrato laboral-, “(…) no puede hallar el despacho una conducta reprochable (…) que implique una conducta desleal de desviación de la clientela, por lo menos a los clientes a él asignados (…) pero que acorde con los elementos Verbal 11001-31-99-001-2018-75400-02 de Amézquita Y CÍA S.A. contra Harrison Gaitán Díaz y Gaitán Reyes Consultores Asociados S.A.S. 6 probatorios (…) no se observó un ofrecimiento durante el tiempo que fue empleado de Amézquita que se tradujera en un actuar (…) reprochable, soterrado, en contra de Amézquita y en favor suyo (…) para que los clientes que en ese momento pudieron estar con Amézquita optaran por la parte demandada (…) en detrimento de la demandante[,] (…) no se halló prueba de que el señor (…) Gaitán Diaz (…) haya cometido un acto contrario (…) a las sanas costumbres mercantiles o a los usos deshonestos en materia industrial o comercial”.
En torno a este aspecto, precisó el fallador que no se supo cómo se abordaron a los clientes, y que, en puridad, éstos no son de la propiedad de un empresario, pues, finalmente, ellos escogen de quien obtienen los bienes y servicios requeridos. Apuntaló, también, que no es desleal ofertar o ganar a un cliente de su competencia, sino la forma de adquirirlo, y de las pruebas testimoniales se desprende que las entidades involucradas fueron las que le solicitaron al extremo conminado elevar la propuesta de servicios, quienes, motu proprio, prefirieron a los demandados, debido a la confianza que éstos llegaron a generarle.
Igualmente, descolló que, sin perjuicio del posible incumplimiento contractual, del cual la delegatura no tiene facultades legales para estudiarlo, el hecho de constituir empresa para ofrecer los servicios ofertados por su antiguo empleador, no constituye, per se, una desviación de clientela desleal, dada la libertad de empresa contenida en el artículo 333 de la C.N., y que “(…) la razón de obtener conocimiento de unos clientes, por razón de su trabajo, al crear una sociedad a efectos de también participar en el mercado como ocurre con un exempleador y el realizar ofertas que se basen en honorarios, factor importante y determinante entre otros, para obtener clientes no constituye un comportamiento reprochable a la luz del derecho de la competencia desleal (…) por cuanto no existe, en este caso, la prueba una violación a las sanas costumbres o los usos honestos en materia industrial y comercial en lo referente a la obtención de clientes, a cómo se obtuvieron, de qué forma, (…) los clientes determinan por cual razón escoge o no, al empresario que ofrece sus productos y servicios, bajo el manto de la ley de la oferta y la demanda, atendiendo su libertad de escogencia, basándose en las mejores ofertas acorde a sus necesidades y sin ver afectada su volatibilidad al momento de elegir al respectivo oferente, condiciones que no se han demostrado en el presente caso [como] vulneradas como se reprocha”.
Verbal 11001-31-99-001-2018-75400-02 de Amézquita Y CÍA S.A. contra Harrison Gaitán Díaz y Gaitán Reyes Consultores Asociados S.A.S. 7 1.5. De cara al abordaje del acto de inducción a la ruptura contractual, señaló que no existe elemento de juicio del cual pueda inferirse que el rompimiento convencional se efectuó irregularmente, habida consideración que de las testimoniales recaudadas en el litigio se extrae que los trabajadores fueron quienes tomaron la libre decisión de finalizar el vínculo laboral con la actora; sin que hubiere elemento de persuasión sobre la inducción por parte de la pasiva. 1.6.
En cuanto a la desorganización empresarial, indicó no aparecer corroborada, si en mente se tiene que contratar más personal para cubrir los cargos de aquéllos que se retiraron de la empresa no es un hecho que deriva, por sí mismo, el comportamiento recriminado; máxime cuando tampoco se acreditó que la salida de empleados haya sido inducida y con el ánimo de desestabilizar la compañía, ni que se hubiera obstaculizado el desarrollo de la actividad comercial de la actora. 1.7.
En lo atañedero a los actos de descrédito, puso de presente la ausencia de supuestos fácticos concretos que pudieren respaldar la comisión de la aludida conducta, y que, en relación con el memorado reproche, no se allegó soporte suasorio que respaldare su probanza en las diligencias de la referencia. Para cerrar, al estudiar los actos de imitación, consideró no haber encontrado acreditados hechos concretos generadores del referido comportamiento.
III. LA IMPUGNACIÓN 1. Inconforme con tal determinación, a través de la interposición del recurso de alzada, el procurador judicial del extremo convocante la apeló, con sustento en las siguientes argumentaciones: En primer lugar, respecto al secreto profesional confutó que “(…) así como tomó para algunos los testimonios [y éstos] fueron válidos, sorprende que el testimonio de Luz Soriano no fuera válido, [quien] le explicó al despacho que no era el tema económico lo importante, que, desde todo punto de vista, lo que se entendía como un secreto y lo que estaba fundamentado acá como información privilegiada (…) [, la testigo] le dijo (…) que era diferente que una persona externa que no conociera el cliente le quedaba más fácil conocer cómo era el gobierno corporativo de la compañía, qué empleados tenía, cuál era la Verbal 11001-31-99-001-2018-75400-02 de Amézquita Y CÍA S.A. contra Harrison Gaitán Díaz y Gaitán Reyes Consultores Asociados S.A.S. 8 plataforma tecnológica, cuáles eran sus problemas y necesidades y pues eso forma parte cuando uno está haciendo una negociación con un cliente que le ofrezco para que usted se quede conmigo.
Y yo digo información privilegiada (…) [expuso la deponente] es porque le quedaba más fácil a él que la conocía que a un tercero cualquiera; sin embargo, para el despacho el tema del secreto es que tiene que ser que se pierde el conocimiento exclusivo del mismo, queda (…) claro que aquí el señor Harrison Gaitán tenía el conocimiento exclusivo del know how que utilizaba [la actora] para presentar sus propuestas”.
Frente a la desviación de la clientela, criticó que “(…) se presentaron pruebas fehacientes de que el señor Harrison Gaitán, al interior de Amézquita, se encontraba utilizando su posición privilegiada para (…) hacer uso del conocimiento de los precios, de los clientes, del know how, de que había creado una compañía con su señora de manera previa y que había utilizado todos esos ingredientes para beneficiarse él y para beneficiar a Brigitte, que recibió plata y para beneficiarse él posteriormente.
Sorprende que el despacho no haya hecho mención de todo el acervo probatorio que había sobre el particular y que se limitara solamente a reseñar en ese aspecto el tema de los hechos (…). En cuanto a la inducción a la ruptura contractual, si la hubo. Tiene un correo electrónico que dice ‘oiga voy a pedalear a ese muchacho para que se vaya con Harrison; el pedaleo me sorprende que el despacho no lo hubiere tenido en cuenta cuando es un tema que está por escrito; está el señor Castellanos que lo reconoció y está la señora Brigitte que mintió sobre el particular, y otra cosa, el despacho no se pronunció sobre la tacha de la falsedad del testimonio en el caso de Brigitte, a pesar que se tardó casi tres horas en el tema de la sentencia, eso también sorprende.
Por otro lado, el tema de la desorganización empresarial, así como el despacho mencionó el tema de la señora Jennifer Álvarez, en calidad de testigo, el despacho pudo haber tomado que la señora Jennifer señaló que (…) ‘no recordaba las personas que quedaban a su cargo, recuerdo que eran dos supervisoras (…) pese a que eran varios auditores y en realidad lo que pasó fue que empezaron a retirarse, entonces, días tras días yo recibía cartas de renuncias por motivos personales, entonces, en un lapso, no sé, de semana y media, en dos semanas se me fue casi todo el equipo de trabajo’.
Este aspecto (…) es uno de los que no tuvo en cuenta el despacho en el momento de (…) la sentencia. En cuanto a los actos de descrédito, están claros; [el] testimonio de Luz Soriano que lo echa de menos el despacho, en tanto en cuanto no tienen que ser públicos (…) la presidenta de Semana adoptó una actitud totalmente grosera Verbal 11001-31-99-001-2018-75400-02 de Amézquita Y CÍA S.A. contra Harrison Gaitán Díaz y Gaitán Reyes Consultores Asociados S.A.S. 9 con los señores de Amézquita, lo mismo que hizo la señora de Fedesarrollo (…) ahí si la citó y le quiere llamar la atención en que los extractos que trae a colación el despacho a colación en su sentencia, (…) nos parecen absolutamente sesgados.
Y por último, frente a los temas de imitación, pues, ya le demostraremos al Tribunal Superior de Bogotá los actos de imitación que se encontraban acá, porque (…) son absolutamente relevantes, en tanto y en cuanto se adquirió de manera irregular el know how de Amézquita y se transcribió con los otros clientes y me sorprende un tema muy particular que el despacho diga que no existe prueba sobre el tema, cuando están las ofertas no solo las que preparó el señor Harrison Gaitán en su computador, sino las que le entregó a los clientes, reposa en el expediente la prueba del hospital San Ignacio (…) y reposan en el expediente todas la pruebas del grupo Vibarsa, de Ad vais que ellos las entregaron (…) al Despacho.
Sorprende sobremanera que el despacho no hubiese revisado, con todo el cuidado, lo que se encontraba sobre el tema, no solamente lo del computador, que lo enunció absolutamente y con un grado de detalle bastante grande, frente a lo que reposa en el expediente de lo de San Ignacio, de Vibarsa, de Air Vais, porque todas esas ofertas que el despacho echa de menos como pruebas que no estaban reposaban en el expediente”. 2.
Durante el estadio procesal consagrado en el inciso 2° de la regla tercera del artículo 322 del C. G. del P., la demandante adicionó sus reparos frente a la decisión de primer grado, haciendo énfasis en los siguientes aspectos: “1. Desviación de Clientela. Se equivocó la sentencia cuando concluyó que no hay elementos para señalar que no existió Desviación de Clientela.
Por el contrario, sí hubo y las pruebas lo demuestran claramente. 2. Desorganización Interna. Se equivocó la sentencia al valorar los correos electrónicos, la contratación de 5 empleados de los 7 que tenía a su cargo y testimonios que claramente indicaban que las conductas desplegadas por los demandados generaron una disrupción en el funcionamiento de AMÉZQUITA. 3.
Descrédito. Se equivocó la sentencia al examinar los motivos que por los cuales AMÉZQUITA reclamó como constituyentes de esta conducta. El análisis jurídico es errado y la valoración probatoria es incompleta. 4. Imitación. Se equivocó la sentencia en el entendimiento y alcance mostraban las pruebas frente a las propuestas y ofertas efectivamente presentadas por los demandados y con las cuales obtuvieron sendos negocios. 5.
Violación de Secretos Empresariales. Se equivocó la sentencia en la comparación de la violación del secreto empresarial con la fórmula de la ‘Coca- Cola’, es evidente que los demandados obtuvieron información sujeta a reserva de AMÉZQUITA y que la utilizaron para obtener un provecho propio. 6. Inducción a Verbal 11001-31-99-001-2018-75400-02 de Amézquita Y CÍA S.A. contra Harrison Gaitán Díaz y Gaitán Reyes Consultores Asociados S.A.S. 10 Infringir Deberes Contractuales.
Se equivocó la sentencia en su apreciación respecto de los alcances de los correos electrónicos y los testimonios. Las pruebas allegadas muestran una clara inducción frente al personal de AMÉZQUITA al incumplimiento de sus deberes. Sin contar que posteriormente el grupo de trabajo terminó laborando para las demandadas. 7. Prescripción. Se equivocó la sentencia al concluir que los numerales 2.24 y 2.25 de los hechos de la demanda se encontraban prescritos. 8.
Incumplimiento del artículo 280 del CGP. La sentencia no cumple con lo dispuesto en el artículo 280 del Código General del Proceso, en tanto en cuanto no se pronunció sobre la tacha del testimonio de BRIGITTE KATHERINE MÉNDEZ.” 3. En la etapa de sustentación de que trata el artículo 14 del Decreto Legislativo 806 de 2020, la parte activante sustentó la alzada con base en las siguientes argumentaciones: 3.1.1 Frente al acto de desviación de clientela, al referirse sobre el caso específico de la empresa Centro Diesel, apuntó que “(…) se utilizó la figura de un contrato de cuentas en participación para ocultar la vinculación de una persona relacionada con AMÉZQUITA y beneficiar a HARRISON GAITÁN DÍAZ accionista de GAITÁN REYES CONSULTORES ASOCIADOS S.A.S., lo anterior en demérito de AMÉZQUITA.
Esta conducta es contraria a la buena fe, a las buenas costumbres comerciales o la lealtad y claramente es un acto de desviación de clientela bajo los supuestos de la Ley 256.” 3.1.2.- En lo tocante a Fedesarrollo, sostuvo que “(…) HARRISON GAITÁN DÍAZ, conocía desde septiembre u octubre de 2016 del contrato de Fedesarrollo con la Unión Europea.
HARRISON GAITÁN DÍAZ participó activamente siendo empleado de AMÉZQUITA en la elaboración de la propuesta para la auditoría a los recursos que la Unión Europea donó a Fedesarrollo. HARRISON GAITÁN DÍAZ presentó propuesta a Fedesarrollo, a través de la sociedad GAITÁN REYES CONSULTORES ASOCIADOS S.A.S., aun siendo empleado de Amézquita.
La sociedad GAITÁN REYES CONSULTORES ASOCIADOS S.A.S. resultó adjudicataria del contrato de Auditoría Externa No 2016/377-831 con Fedesarrollo. Todos estos actos de conocimiento previo, de filtrar la información en beneficio propio, para obtener un cliente, sin duda constituyen una conducta reprochable respecto de los medios utilizados para lograr su propósito que se alejan de los principios de la libre y sana competencia, así como las sanas costumbres mercantiles.” 3.1.3.
En el particular evento del Hospital San Ignacio, resaltó que “HARRISON GAITÁN DÍAZ asistió a reunión con DIANA SAENZ para presentar la propuesta de GAITÁN REYES CONSULTORES ASOCIADOS S.A.S. siendo todavía Verbal 11001-31-99-001-2018-75400-02 de Amézquita Y CÍA S.A. contra Harrison Gaitán Díaz y Gaitán Reyes Consultores Asociados S.A.S. 11 empleado de AMÉZQUITA.
A la reunión anterior, asistió en compañía de BRIGITTE KATHERINE MENDEZ, empleada de Amézquita, a la cual incluyó dentro del equipo de trabajo. Ambos, siendo todavía empleados de Amézquita presentaron la propuesta conjunta el 20 de febrero del 2017. Ambos eran accionistas de GAITÁN REYES CONSULTORES ASOCIADOS S.A.S.” 3.1.4. En lo atañedero a “ADVAIS SAS, AGROPECUARIA JARDÍN, DISTRIBUIDORA APOLLO TYRES y VIVARSA SAS”, aludió que “(…) HARRISON GAITÁN DÍAZ, siendo accionista de GAITÁN REYES CONSULTORES ASOCIADOS S.A.S., y empleado de Amézquita presentó propuesta para Agropecuaria Jardín, Apollo, Vivarsa y Advais S.A.S. a través de la sociedad GAITÁN REYES CONSULTORES ASOCIADOS S.A.S. y además resultó adjudicatario de las dos últimas, Vivarsa y Advais S.A.S. habida consideración de lo expuesto, no cabe duda que HARRISON GAITÁN DÍAZ utilizó en beneficio propio y de un tercero, del cual era accionista, GAITÁN REYES CONSULTORES ASOCIADOS S.A.S. su posición como empleado de AMÉZQUITA para participar en procesos de adjudicación de contratos faltando claramente a los valores de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad para con Amézquita e incluso para esos clientes.” Al cerrar este capítulo, rebatió que lo cuestionable en el sub lite es que Harrison Gaitán Díaz se hubiera valido de su posición de empleado y de información sujeta a reserva para conseguir clientes, percibir “(…) los honorarios que le estaban pagando a AMÉZQUITA, el alcance de las propuestas, la metodología de las mismas, los valores que se utilizarían e incluso una experiencia profesional de la Firma que la puso como propia las tarifas de la demandante (…)”, lo cual se llevó a cabo mientras aquél se encontraba laborando para la querellante, “(…) siendo precisamente en este momento en el que se concreta la conducta reprochable, pues es gracias a este vínculo que la parte pasiva conoce de la búsqueda de ofertas por parte de clientes, conoce de servicios y valores propuestos por AMÉZQUITA, pudiendo con esto presentar ofertas a los clientes que resultaren más favorables, esto en evidente perjuicio de mi representad[a].” 3.2.
Al referirse sobre el acto de desorganización interna, increpó que no se tuvo en cuenta “(…) el testimonio de Cristian Castellanos cuando afirmó que la señora [Brigitte Katherine Méndez] (…) le indicaba que debía irse a trabajar con HARRISON GAITÁN DÍAZ en su sociedad GAITÁN REYES CONSULTORES ASOCIADOS S.A.S. 3.6.15. En relación con las demás personas del equipo de trabajo sucedió exactamente lo mismo, una conducta negligente que resultó en renuncias masivas que atentaban contra la organización de AMÉZQUITA.” Verbal 11001-31-99-001-2018-75400-02 de Amézquita Y CÍA S.A. contra Harrison Gaitán Díaz y Gaitán Reyes Consultores Asociados S.A.S. 12 Igualmente, arguyó que “(…) [u]na simple revisión de los hechos expuestos, de los correos electrónicos, de los testimonios, de las confesiones en los interrogatorios, bastarí[a] para afirmar que se cumple el concepto descrito en el artículo 9 de la Ley 256 (…)[.] En efecto, (…) es evidente como la parte pasiva se aprovechó de un grupo de trabajo que ya venía capacitado por AMÉZQUITA, que tenía manejo del mercado en específico y además de la clientela, generó sin duda un provecho para HARRISON GAITÁN DÍAZ y su sociedad GAITÁN REYES CONSULTORES ASOCIADOS S.A.S, y simultáneamente una desorganización al interior de AMÉZQUITA, pues el hecho que más de un empleado de AMÉZQUITA que hacía parte de un equipo de trabajo debidamente conformado, consolidado y estructurado se fuera a trabajar a GAITÁN REYES CONSULTORES ASOCIADOS S.A.S, ocasionó que AMÉZQUITA se quedara sin dicho equipo de trabajo y tuviere que conformar uno nuevo, con todo lo que ello implica, esto es, procesos de selección, capacitaciones, tiempo de adaptación y conocimiento de procedimientos internos, los cuales, sin dudas, generan gastos de recursos importantes de tiempo y dinero, con lo cual no puede de ninguna manera afirmarse como lo hizo el Juez de primera instancia que no se presentaron actos de desorganización interna, cuando de lo expuesto es claro y evidente que el hecho que (…) GAITÁN REYES (…) procediera a contratar empleados de AMÉZQUITA generó una desorganización interna, teniendo entonces que, si el señor HARRISON GAITÁN DÍAZ junto con su señora esposa estaban consolidando su empresa GAITÁN REYES CONSULTORES ASOCIADOS S.A.S. en el mercando contable pudieron conseguir personal para hacer parte de su equipo de trabajo, sin necesidad de realizar ofrecimientos a quienes ya hacían parte de un equipo que como se mencionó ya se encontraba consolidado al interior de AMÉZQUITA, evidenciándose con esto su actuar desleal, pues prefirió ingresar al mercado contable desestabilizando un equipo de trabajo de su competencia directa a conformar el suyo propio.” 3.3.
Frente a los actos de descrédito, con base en los testimonios de Luz Soriano, señaló que “(…) HARRISON GAITÁN DÍAZ en conjunto y a través de GAITÁN REYES CONSULTORES ASOCIADOS S.A.S. encontró los medios para desacreditar la labor de AMÉZQUITA. (…) [L]s actos de Fedesarrollo, Saisa, ADS Móvil y los testimonios mencionados son suficientes para inferir que algo estaba pasando en la relación de forma tal que se afectó la reputación de AMÉZQUITA y esto no lo puede pasar por alto el señor Juez.” 3.4.
En torno a la imitación, apuntaló que en las presentes diligencias “(…) es más que claro que el señor HARRISON GAITÁN REYES a raíz del conocimiento que tuvo de los documentos realizados por AMÉZQUITA utilizó sus formatos y contenidos para hacer uso de los mismos en su sociedad GAITÁN REYES Verbal 11001-31-99-001-2018-75400-02 de Amézquita Y CÍA S.A. contra Harrison Gaitán Díaz y Gaitán Reyes Consultores Asociados S.A.S. 13 CONSULTORES ASOCIADOS S.A.S, lo cual debe tenerse en cuenta puede incluso generar confusión entre los clientes, cuando las ofertas provienen de una persona que laboró en AMÉZQUITA y cuando presentan ofertas que resultan casi idénticas en su contenido.
Muy por el contrario, los actos de imitación que se han puesto de presente fueron desplegados por la demandada con el único propósito de inducir a los clientes a creer que la firma GAITÁN REYES CONSULTORES ASOCIADOS S.A.S. era tan competente como AMÉZQUITA y por tanto podían confiar en aquella. Esto es lo que realmente se censura de la conducta aquí desplegada.
Señor Magistrado en ningún momento se ha hecho énfasis en temas laborales o de protección de derechos de autor.” 3.5. En lo atañedero a la violación de secreto, aseguró que “(…) los hechos (…) proba[dos] a lo largo del proceso, (…) nos permiten inferir sin discusión alguna que HARRISON GAITÁN DÍAZ y/o GAITÁN REYES CONSULTORES ASOCIADOS S.A.S. violaron secretos de AMÉZQUITA en beneficio propio, porque HARRISON GAITÁN DÍAZ tuvo acceso a la metodología de AMÉZQUITA para establecer la forma de presentación de las propuestas a los clientes y allí los elementos de Gobierno Corporativo eran fundamentales para llevar a cabo lo anterior.
Esto no significa que las propuestas no fueran públicas porque las conocían los clientes, como en el símil de la fórmula de la Coca-Cola, las propuestas son el producto que se pone a venta dentro del público. La fórmula es el mecanismo como las propuestas se construyen que corresponde al trabajo de muchos años que se ha desarrollado en la alta gerencia de AMÉZQUITA y que con elementos de gobierno corporativo de cada cliente se construyen y se le facilita a los gerentes, como HARRISON GAITÁN DÍAZ para que ‘vendan’ el producto a los clientes.
Eso fue lo que violó HARRISON GAITÁN DÍAZ y/o GAITÁN REYES CONSULTORES ASOCIADOS S.A.S. Aunado a lo anterior, tenemos que HARRISON GAITÁN DÍAZ y/o GAITÁN REYES CONSULTORES ASOCIADOS S.A.S. conocían también los precios de las propuestas antes de entregarlas a los clientes y las utilizaron en beneficio propio para proponer precios inferiores y así poder quedarse con los clientes.
Esto también constituye la violación de un secreto a la luz de la definición transcrita del artículo 260 de la Resolución 486 del 2000. Porque con esa ventaja competitiva era imposible que AMÉZQUITA pudiera siquiera mantener a sus clientes.” 3.6. Al tocar el tema de la prescripción declarada sobre las conductas manifestadas en los numerales 2.24 y 2.25 de la demanda, adujo que “(…) los hechos descritos en la presentación de la demanda corresponden a aquellos que se denominan continuos y fueron descubiertos por mi poderdante el día que el señor HARRISON GAITÁN DÍAZ se retiró de la empresa, es decir, el 15 de marzo del 2017.
Fueron descubiertos porque el señor HARRISON GAITÁN DÍAZ Verbal 11001-31-99-001-2018-75400-02 de Amézquita Y CÍA S.A. contra Harrison Gaitán Díaz y Gaitán Reyes Consultores Asociados S.A.S. 14 entregó su computador portátil y se acostumbra a realizar una auditoría forense sobre esta clase de elementos de trabajo, encontrándose que el mismo se hallaba completamente borrado.
Así las cosas, la demanda contra HARRISON GAITÁN DÍAZ y GAITÁN REYES CONSULTORES ASOCIADOS S.A.S. se presentó el 14 de febrero del 2018, por consiguiente, al tratarse de actos continuos es claro que los hechos descritos en los numerales 2.24 y 2.25 que el Despacho considera prescritos, se encuentran dentro del término previsto en el artículo 23 de la Ley 256 y por tanto aquí también se equivocó el sentenciador de manera grave y estos hechos deben tenerse en cuenta.” 3.7.
Al finalizar, descolló que la “(…) sentencia no explicó por qué en este caso operó, supuestamente, la prescripción ordinaria y no hace un estudio de cuando empezó a operar la misma, solo se limitó a indicar que ocurrió primero la prescripción ordinaria, esto es dos (2) años a partir del momento en que el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal, a pesar de que aceptó que hasta el año 2017 se dio conocimiento de los mismos.
En efecto, probablemente por la premura con que fue dictada, la sentencia no contiene un examen crítico de las pruebas y menos aún una explicación razonada de las conclusiones sobre ellas. Tampoco se calificó la conducta procesal de las partes a efectos de deducir indicios de ellas, en particular en un tema tan delicado como la tacha del testimonio de BRIGITTE KATHERINE MENDEZ, el cual de acuerdo con el artículo 211 del CGP el sentenciador debió haberse pronunciado.” IV.
CONSIDERACIONES 1. Encontrándose presentes los presupuestos procesales necesarios para adoptar una decisión de fondo, y no habiendo vicio que pueda invalidar lo rituado, de manera liminar, se hace necesario anotar que esta Sala se circunscribirá a analizar, exclusivamente, los motivos de desacuerdo demarcados por el extremo opositor, acatando los lineamientos de los cánones 320 y 328 del Código General del Proceso, embates que, en esencia, recaen sobre la probanza de los actos desleales de desviación de clientela, desorganización interna, descrédito, imitación, violación de secreto, prescripción y falta de pronunciamiento de la tacha de falsedad del testimonio de Brigitte Méndez, quedando así, fuera del escrutinio del Tribunal, lo atañedero a la inducción a la ruptura contractual por parte de trabajadores y clientes, dada su falta de sustentación en esta segunda instancia. Verbal 11001-31-99-001-2018-75400-02 de Amézquita Y CÍA S.A. contra Harrison Gaitán Díaz y Gaitán Reyes Consultores Asociados S.A.S. 15 2.
Alinderada de esta forma la médula del debate puesto en conocimiento de este Colegiado, a efectos de dirimir la apelación instaurada por la pretensora de este juicio, cumple memorar que la Corte Suprema de Justicia ha señalado que “[e]l desarrollo de las actividades comerciales en una economía de mercado supone necesariamente la competencia entre empresarios con el propósito de obtener la preferencia de la clientela en relación con los productos que fabrican o comercializan, o respecto de los servicios que prestan.
La competencia, esto es, la oposición de fuerzas entre dos o más rivales entre sí que aspiran a obtener algo, tiene su significado propio en el campo de las relaciones mercantiles, pues aquello que se busca obtener no se consigue como fruto de un esfuerzo momentáneo, sino como resultado de un proceso en el que influyen factores de muy diversa índole, tales como el prestigio comercial, la calidad de los productos o servicios ofrecidos, los antecedentes personales y profesionales del empresario, las condiciones de precios y de plazos, la propaganda y el lugar de ubicación de los establecimientos de comercio.”1 2.1.
En lo tocante al bien jurídico tutelado por las normas sobre competencia desleal, se ha dicho que éstas “(…) buscan preservar la lealtad en los mecanismos que se utilizan para competir en el mercado, lo cual conduce a que la competencia en el mercado sea libre, gracias a que a través de la represión de los actos de competencia desleal se consigue ‘la preservación de un mercado transparente’.2 Lo anterior se refleja en el artículo 1º de la Ley 256 de 1996, el cual establece que ‘[s]in perjuicio de otras formas de protección, la presente Ley tiene por objeto garantizar la libre y leal competencia económica, mediante la prohibición de actos y conductas de competencia desleal (…)’, con lo que el legislador es claro en determinar que, independientemente de que una conducta pueda ser violatoria de una norma distinta a la propia Ley 256 de 1996, si la conducta analizada corresponde a un acto de competencia que es calificable como desleal, la conducta será catalogada como de competencia desleal.
Ahora bien, para que un acto pueda ser constitutivo de competencia desleal, el mismo debe reunir dos elementos fundamentales: (i) un acto de competencia; y (ii) que ese acto de competencia sea calificable como desleal. ‘Si la competencia que se desarrolla no es desleal, no habrá lugar a descalificar la 1 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena.
Sentencia de 10 de julio de 1986, en la que examinar la exequibilidad de los artículos 75 a 77 del Código de Comercio. M.P. Hernando Gómez Otálora. 2 Corte Constitucional, sentencia C-649-0L M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Verbal 11001-31-99-001-2018-75400-02 de Amézquita Y CÍA S.A. contra Harrison Gaitán Díaz y Gaitán Reyes Consultores Asociados S.A.S. 16 conducta, lo cual tampoco sucederá si la conducta es desleal, pero no corresponde a un acto de competencia’.3 Siendo indispensable que la conducta que se cuestiona sea un acto de competencia, el mismo debe tener una ‘finalidad concurrencial’4, es decir, debe ser un acto con el que sea posible acceder o participar en el mercado.
En este sentido, la clientela se puede atraer mediante la oferta de un producto nuevo, suministrando un producto en un mercado monopólico o, como suele ser lo usual, desviando la clientela de un competidor y atrayéndola hacia la oferta propia. Así las cosas, ‘la competencia desleal evalúa los medios empleados para competir y atraer la clientela, más no la finalidad de desviación de la misma, pues como se ha dicho, la intención de desviar la clientela ajena es un fin lícito que informa en buena medida al comercio y a la economía’.5 En consecuencia, no cabe duda que el bien jurídico tutelado por la competencia desleal es precisamente la lealtad que debe revestir a los medios empleados para competir en pro de la libertad de competencia, por lo cual si esa lealtad se infringe, independientemente de que también se infrinjan otras disposiciones, la conducta será constitutiva de competencia desleal.”6 2.2.
En ese contexto jurisprudencial, inicialmente es menester dejar en claro que no cualquier comportamiento de infidelidad de un subordinado para con su empleador, por desconocimiento de los términos y limitaciones de la vinculación laboral, o de responsabilidad por los perjuicios que le hubiere podido causar por actos paralelos o concomitantes con sus funciones, necesariamente se traduzca en eventos de competencia desleal, porque aquellas conductas, per se, no se subsumen en las descripciones normativas de la deslealtad concurrencial.
De ahí que, en el caso en concreto, el actor tenga la juiciosa tarea de demostrar, más allá de las desatenciones obligacionales, la estructuración inequívoca de los actos no leales achacados a los aquí enjuiciados en el libelo introductor. 3 Jaeckel, Jorge. Apuntes sobre competencia desleal©. En www.jaeckeltnontoya. com. 4 Ley 256.
Artículo 2. "Ámbito objetivo de aplicación. Los comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que realicen en el mercado y con fines concurrenciales. La finalidad concurrencial del acto se presume cuando éste, por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero. 5 Jaeckel, Jorge. op. cit. 6 Jaeckel Kovács, Jorge y Montoya Naranjo, Claudia.
La Desleatad en la Competencia Desleal. Qué es, cómo se establece en las normas, Qué se debe probar y quién la debe probara. Revista Derecho de Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 9 No.9, 139-155, enero-diciembre 2013. ISSN 1900-6381. Págs. 142 a 144. Verbal 11001-31-99-001-2018-75400-02 de Amézquita Y CÍA S.A. contra Harrison Gaitán Díaz y Gaitán Reyes Consultores Asociados S.A.S. 17 3.
Dicho esto, de cara a la desviación de clientela, recuérdese que, a tono con lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley 256 de 1996, se considera como “(…) desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial”; tópico sobre la cual, en palabras del Tribunal Andino de Justicia, Proceso 54-IP-2003, “[p]ara probar la posible desviación de la clientela, primero se debe [acreditar] la clientela, ya que de lo contrario si no existe clientela no habría acto de competencia desleal”; y, además de comprobarse que el actuar desplegado contraría las sanas costumbres comerciales o los usos deshonestos en materia industrial o mercantil, el comportamiento realizado por el competidor acusado debe tener la capacidad para trasladar a su ámbito comercial los clientes potenciales o actuales del empresario que alega el perjuicio, puesto que “(…) el acto desleal es sancionado en cuanto ‘sea idóneo para perjudicar a quien explota una empresa concurrente y es esta probabilidad de daño (y no el daño efectivo) la que es suficiente para justificar su represión debiendo en la valoración de dicha idoneidad basarse en las que, justamente, se denominan máximas de la experiencia’”.7 3.1.
Partiendo de estos breves comentarios, en lo que tiene que ver con Fedesarrollo, el testimonio de Marcela Pombo Abondano, quien manifestó fungir como secretaría general del nombrado centro de investigación, puso de presente que la sociedad Amézquita & Cía S.A. prestó sus servicios de revisoría contable hasta el año 2018, y para efectos de fiscalizarse un contrato con la Unión Europea, aquélla solicitó la cotización a tres compañías distintas, Astaf, Gaitán Reyes Consultores Asociados S.A.S. y la entidad demandante.
Lo anterior en obedecimiento a las recomendaciones efectuadas por la Unión Europea y el Consejo Directivo de Fedesarrollo, quienes buscaban independencia respecto del ente que venía prestándole el reseñado servicio. En ese sentido, si bien podría catalogarse como una desatención convencional el hecho de abordar clientes de la competencia en vigencia de una relación laboral vigente, en la cual se pactó cláusula de exclusividad – como aquí se concertó en la estipulación primera del contrato de trabajo 7 Ascarelli, Tulio.
Teoría de la concurrencia y de los bienes inmateriales, Editorial Bosch, Barcelona. 1970. Pág. 163. Verbal 11001-31-99-001-2018-75400-02 de Amézquita Y CÍA S.A. contra Harrison Gaitán Díaz y Gaitán Reyes Consultores Asociados S.A.S. 18 suscrito por Harrison Gaitán Diaz-8, en el caso de autos se alcanza a inferir que la oferta elevada no tendría la entidad suficiente para pregonar la comisión de la conducta bajo análisis, pues no se probó en el legajo que la cotización de servicios hubiere sido iniciativa de la parte intimada; a contrario sensu, se atisba que ésta emergió en respuesta de la solicitud hecha por la secretaría general de Fedesarrollo -como lo aseveró la deponente- y, además, porque, según este testimonio, el proceso de selección se produjo en el marco de la oferta y la demanda, en el que el consumidor eligió la opción que más le pareció conveniente, de tres cotizaciones de servicios contables consultadas.
En otras palabras, el comportamiento realizado por la parte encausada no tendría la idoneidad para trasladar, hacia su ámbito empresarial, a Fedesarrollo, puesto que, al haber surgido de la libertad decisional del consumidor la escogencia de su proveedor -quien contó con tres alternativas diferentes para suplir sus necesidades como ente investigativo- el ofrecimiento que pudo haber infringido los compromisos contractuales asumidos entre los aquí involucrados no resultaría suficiente para desviar al cliente, en perjuicio de la demandante.
Es más, si se miran con mayor detalle las cosas, es dable sostener que la pasiva, en puridad, no descaminó a Fedesarrollo, puesto que Amézquita & Cía. S.A. continuó prestando los servicios de revisoría fiscal hasta el año 2018, como lo venía haciendo desde años atrás; y solo ante el vínculo de aquél con la Unión Europea se abrió un nuevo negocio que requería la revisoría fiscal que alcanzó Gaitán Reyes Consultores Asociados S.A.S., tras haber sido escogida de tres propuestas, entre las que también ofertó la activante. 3.2.
La misma esterilidad se avista en el caso de ADS Móvil S.A.S., ya que, según los dichos del declarante Cristian Alonso Pozos Rodríguez, quien dijo ostentar la calidad de su gerente financiero, aseveró que fue él quien le peticionó a Harrison Gaitán Díaz, para el año 2017, ofertar sus servicios para cubrir el cargo de revisor fiscal de la compañía, propuesta también deprecada a Amézquita y Cía., así como a otra persona 8 Contrato laboral a término indefinido firmado el 08 de junio de 2011, visible a folio 86, cdno 1.
Verbal 11001-31-99-001-2018-75400-02 de Amézquita Y CÍA S.A. contra Harrison Gaitán Díaz y Gaitán Reyes Consultores Asociados S.A.S. 19 natural, prefiriendo a Gaitán Reyes Consultores Asociados S.A.S. sobre los demás proponentes, por su experiencia en el ramo y el conocimiento que ésta tenía de la empresa; aserciones que, sin duda, descartan un actuar incompatible con las buenas costumbres comerciales por parte de los enjuiciados. 3.3.
En lo que dice relación con el Hospital San Ignacio, las manifestaciones de Diana Milena Sáenz Parra, jefe de contabilidad de desde el año 2004 -según su propio dicho- marcan el derrotero comprobatorio respecto a esta institución, pues puso de presente que no ha trabajado con la firma Amézquita & Cía S. A., y que en el mes de mayo de 2017 adelantó proceso para la revisoría fiscal, buscando el cambio de la organización BDO, quien venía prestándole el indicado servicio, para lo cual pidió ofertar a siete entidades, entre esas las aquí intervinientes; habiéndose designado a Gaitán Reyes Consultores Asociados S.A.S., a fin de cubrir la prestación contable requerida, sociedad que contactó por referencia de una colega suya, que trabajaba como contadora en el Hospital de San José. Si esto aconteció así, con independencia de que en vigor del vínculo laboral entre Harrison Gaitán Díaz y la actora se hubiere presentado la propuesta en mención, lo que se alcanza a desgajar del mérito comprobatorio extraído de la aludida testimonial es que, al no ser el Hospital San Ignacio cliente de la aquí pretensora, de entrada devendría improcedente pregonar la desviación alegada; además porque, producto de la actividad concurrencial, ésta se inclinó por la propuesta de la ahora demandada, por encima de las restantes firmas oferentes. 3.4.
Respecto de Advais S.A.S., compañía por cuyo conducto se manejaban Agropecuaria Jardín S.A.S., Distribuidora Apollo S.A.S. y Vivarsa S.A.S., la testigo Mónica Mercedes Ruiz Guerrero indicó que la activante fungió como revisora fiscal de todas, excepto de la última nombrada. Llamó la atención en que para este servicio estilan a cambiar regularmente a quienes cumplen funciones de auditoría integral y, por políticas de la gerencia, se piden, como mínimo, tres cotizaciones para escoger entre los proponentes.
Enunció que fue así como pidieron a Gaitán Reyes Consultores Asociados S.A.S. -y a dos sociedades más- que presentaran sus ofertas para fiscalizar a Vivarsa S.A.S., habiendo sido seleccionada aquélla por la Verbal 11001-31-99-001-2018-75400-02 de Amézquita Y CÍA S.A. contra Harrison Gaitán Díaz y Gaitán Reyes Consultores Asociados S.A.S. 20 asamblea.
También clarificó que Apollo S.A.S. no requirió más ayuda contable, por lo que no se contrató a ninguna otra firma. En cuanto Agropecuaria Jardín señaló que ésta fue adjudicada a Amézquita y en la actualidad trabaja con Carrero y Asociados. Frente a Advais S.A.S. sostuvo que inicialmente trabajó con Amézquita y luego pasó a Gaitán Reyes, pero a la fecha tiene a Carrero y Asociados.
Al cerrar, enfatizó en que la firma acostumbra a buscar las dictaminadoras de los estados financieros a través de Google o por referencia de personas. Puestas así las cosas, se advierte que la designación de la pasiva cómo fiscalizadora de Advais S.A.S., no puede tenerse como un acto atentatorio a la lealtad comercial, si en mente se tiene que su elección nació de la voluntad de la firma destinataria de la oferta, quien, motu proprio, exoró a la intimada la propuesta de sus servicios y fue seleccionada entre tres propuestas más, que fueron recibidas por la administración de la empresa, de lo que no se vislumbra irregularidad de la cual pueda desprenderse una trasgresión a las buenas costumbres mercantiles. 3.5.
Lo mismo acontece respecto de Vivarsa S.A.S., ya que se afirmó por la declarante que su proceso de escogencia fue entre tres competidoras que también presentaron cotizaciones y fue la misma administración de la compañía quien peticionó a Gaitán Reyes formular su propuesta de servicio. 3.6. Por lo demás, en relación con Agropecuaria Jardín S.A.S., y Distribuidora Apollo S.A.S., no puede desprenderse la comisión del acto de desviación de clientela, por cuanto el proceso de asignación de revisor fiscal fue el resultado del estudio de varios ofrecimientos de sus servicios, en la que la primera fue entregada a la firma Carrero y Asociados y la segunda dejó de ser cliente de Amézquita, puesto que, por su disolución, ya no necesitaba de dicha supervisión contable. 3.7.
Para finiquitar este aspecto, en lo que tiene que ver con la sociedad Centro Diesel, huelga relievar que si bien se encontró probado que la parte demandada ofertó a esta empresa en vigencia del acuerdo laboral de Harrison Gaitán Díaz y la activante, revisado el caudal probatorio integralmente no logra avistarse que dicho proceder sea idóneo para los Verbal 11001-31-99-001-2018-75400-02 de Amézquita Y CÍA S.A. contra Harrison Gaitán Díaz y Gaitán Reyes Consultores Asociados S.A.S. 21 fines de acaparar la clientela de su competencia, en la medida en que es el empresario interesado quien decide, en el marco de la economía de mercados -oferta y demanda-, escoger al proveedor que satisfaga su necesidad corporativa; no encontrándose en el plenario medio suasorio sólido que permita inferir que el comportamiento de la pasiva provocó la salida de Amézquita de la revisoría fiscal de la empresa, ni menos que el contrato de cuentas de participación -del cual se habla en la sustentación del recurso de alzada- hubiere constituido el acto insano concurrencial para vedar la prestación del servicio que venía prestando la actora.
En este punto, incumbe apuntalar que no es desconocido para este Corporativo la desatención contractual en la que pudo haber incurrido Harrison Gaitán Díaz, al inobservar su compromiso de exclusividad con Amézquita S.A. No obstante, de las pruebas cuya valoración critica el inconforme y las demás que conforman el acervo comprobatorio, no se desgaja una conducta alejada de los sanos usos y costumbres comerciales, pues no milita elemento de juicio que permita establecer que Gaitán Reyes ganó irregularmente el vínculo negocial con su cliente; no teniéndose noticia en el informativo que el propósito de la encartada fuera hacer que el empresario prescindiera de la colaboración de la accionante, para irse con aquélla de una forma amañada, pese al reproche que pudiera realizarse desde el punto de vista laboral.
Sobre este tema en particular debe recabarse que este Tribunal ha señalado que “(…) no entraña un proceder desleal el presentar una oferta, pues claro es que [en] esos eventos se tienen procedimientos para que la parte interesada determine con autonomía y racionalidad cuál es la propuesta que más le conviene, y el proponente presente la oferta más adecuada a su capacidad de ejecución, sin que resulte hacedero calificar de desleal la presentación de una propuesta por un valor menor, ya que el precio o valor de honorarios es una variable que tiene en cuenta el contratante para determinar si contrata o deja de hacerlo, y también constituye un eje alrededor del cual los participantes en el mercado compiten para hacerse con la preferencia del consumidor”,9 reflexiones que aplicadas al caso en concreto, respaldan, sin más, la desestimación de las confutaciones elevadas en torno a este punto de la discusión. 9 TSB SC 20 de septiembre de 2012 Exp. 01-2009-36804-01.
Verbal 11001-31-99-001-2018-75400-02 de Amézquita Y CÍA S.A. contra Harrison Gaitán Díaz y Gaitán Reyes Consultores Asociados S.A.S. 22 Para cerrar este capítulo, no sobra precisar que, según estudios relativos al comportamiento del consumidor, realizados por especialistas en “marketing”, para quienes existen varios factores que influyen, de forma distinta, en la decisión de compra, que no pocas veces entraña complejidad; temática respecto de la cual se ha hecho saber que “(…)‘[e]n (…) la fase del proceso de decisión del comprador en situación de alta complicación, el comprador debe escoger una de varias alternativas.
Es esta selección la que determina qué producto o servicio (si es que alguno) va a ser comprado y cuál de los programas de mercado de los vendedores va a tener éxito. No debemos suponer que el proceso de evaluación conduce al comprador implacablemente hacia una selección lógica e imperativa. Esto es inconsistente con la naturaleza de las necesidades de los consumidores.
Pocas necesidades son tan imperativas que no puedan posponerse por lo menos temporalmente.’ (45)[10]. Los procesos de compra no conllevan solamente la decisión de comprar sino actividades asociadas a la misma. La decisión de compra se basa en el proceso de evolución del procedente. Alguno de los elementos del proceso de compra puede ser visto como una parte de las actividades de búsqueda y evaluación”;11 pensamientos que analizados para la actuación de marras, dejan entrever que la adquisición de servicios obedece a un aspecto volitivo adelantado por el cliente, quien es el que toma tal determinación, como aquí pudo observarse en cada evento examinado. 4.
Pasando al estudio de la desorganización empresarial, que se encuentra reglada en el artículo 9° de la Ley 256 de 1996, cuyo tenor consagra que “(…) [s]e considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto desorganizar internamente la empresa, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno (…)”. Es del caso acotar liminarmente que, tras analizarse esta previsión legal desde la intelección de su verbo rector, puede catalogarse como práctica contraria a la buena fe mercantil toda aquélla tendiente a alterar, en sumo grado, el orden interno de la empresa competidora o alcanzar tal cometido, “(…) hasta llegar a dificultar su manejo adecuado o hacerla completamente inviable.”12 4.1.
A tono con estas nociones legales y conceptuales, en el sub judice se observa que el extremo interesado alegó como hechos fundantes 10 Bell, M.L. “Mercadotecnia. Conceptos y estrategias”. C.E.C.S.A., México 1971, pág.259. 11 Vivar Nebreda, Luís. Análisis del proceso de decisión del consumidor para la estrategia comercial de la empresa.
Anales de estudios económicos y empresariales, ISSN 0213-7569, Nº 7, 1992, págs. 75-96. Disponible en: https://dialnet.unirioja.es/servlet/autor?codigo=775414 12 TSB SC del 20 de septiembre de 2012 Exp. 01-2009-36804-01 Verbal 11001-31-99-001-2018-75400-02 de Amézquita Y CÍA S.A. contra Harrison Gaitán Díaz y Gaitán Reyes Consultores Asociados S.A.S. 23 de este reproche, la instigación por parte de Harrison Gaitán Díaz a varios empleados de Amézquita S.A. para que colectivamente y en forma sucesiva renunciaran, a fin de que prestaran sus servicios en la entidad convocada; ahondando, en su escrito de sustentación de la alzada, en que el acto desleal se halla suficientemente probado con: i) las actividades extracontractuales efectuadas por Brigitte Méndez y Harrison Gaitán Díaz, ii) el incumplimiento de este último a las citas con clientes en el período de empalme con el gerente entrante, iii) la salida de las personas que integraban el equipo de trabajo, iv) el trauma y caos padecido en la unidad de auditoría dirigida por el demandado, v) el cubrimiento temporal del personal que había renunciado al interior de Amézquita y su posterior reemplazo definitivo, vi) la falta de relacionamiento de clientes a la nueva directora y “el plan maestro de la desorganización empresarial”. 4.2.
Para esclarecer este aspecto, conviene hacer alusión de la probanza de los siguientes hechos: 4.2.1. De las documentales arrimadas por la demandante, así como de las declaraciones de Harrison Gaitán Díaz y Brigitte Méndez, se alcanza a avizorar que, en vigencia del contrato laboral con Amézquita S. A. y pese a las limitaciones de exclusividad allí pactadas, estas dos personas ejercieron su actividad profesional en favor de la sociedad Gaitán Reyes Consultores asociados, lo cual alcanza un alto grado de probabilidad con los PDF que contienen las ofertas de revisoría fiscal fechadas 20 de febrero de 2017, dirigidas a la Corporación Club Social la Aguadora; 25 de febrero de 2017 a Vivarsa S.A.S. y 10 de marzo de 2017 a Fedesarrollo,13 entre otras; comunicaciones en las que aparece el primero de los nombrados como socio del ente querellado y la segunda como gerente de auditoría, misivas de las que, valga destacar, no fueron desconocidas por los contradictores. 4.2.2.
Por su parte, Luz Emilia Soriano y Jennifer Álvarez Rodríguez, entre los acaecimientos que informaron en sus testimonios, dieron cuenta de que hubo sendas reuniones programadas con clientes para efectuar el empalme que no pudieron adelantarse con todas las personas citadas; sin embargo, del dicho de Álvarez Rodríguez también se extrae que 13 Derivados 2758, 2760, 2762, y 2340 de las documentales arrimadas por la parte actora con la demanda inicial.
Verbal 11001-31-99-001-2018-75400-02 de Amézquita Y CÍA S.A. contra Harrison Gaitán Díaz y Gaitán Reyes Consultores Asociados S.A.S. 24 ella le recibió varias empresas a Harrison Gaitán, que tuvo una sola reunión en la que se enfocaron en la clientela grande; pero conoció a las sociedades designadas por Adriana Amézquita -directora del ente demandante- y por personal del equipo de trabajo designado.
Comentó que Brigitte Méndez fue muy colaboradora y le ayudó mucho en su ingreso a la compañía, aunque, en menos de semana y media, se quedó sin equipo de trabajo; que Adriana Amézquita le había mencionado que posiblemente se habrían ido con Harrison Gaitán; que tardó aproximadamente un mes en el reclutamiento de personal para la conformación de su grupo de colaboradores, y, mientras tanto, recibió apoyo ocasional de recurso humano de las demás unidades de trabajo existentes en Amézquita & Cía S.A. En su oportunidad, Luz Emilia Soriano, además de explicar que es socia de Amézquita y mencionar las varias irregularidades en que, a su parecer, incurrieron los conminados, llamó la atención en que 3 clientes, de 150 que aproximadamente manejaba Amézquita, se fueron con los demandados y cuatro personas fueron las que dejaron la sociedad activante para irse trabajar en el ente conminado; que el personal de Fedesarrollo y Grupo Semana fueron groseros y descorteses, al momento en que ella se presentó. Igualmente, destacó que, al finalizar octubre de 2016, hubo un cambio al interior de Amézquita & Cía S.A. y se le dio instrucción a Harrison Gaitán de presentarla como directora de clientes.
No obstante, aseguró que la referida labor fue complicada desde noviembre de 2016, e incluso, de ahí en adelante hasta febrero de 2017, porque aquél no le brindó la ayuda necesaria. 4.2.3. De la declaración de Cristian Camilo Castellanos Montero y las documentales visibles a folios 218 a 233 del cuaderno principal se aprecia que su salida de Amézquita sucedió por el interés propio de crecer profesionalmente y buscar el incremento de recursos económicos.
El mismo deponente expuso al juez de primer grado que fue él quien le pidió una oportunidad laboral a Harrison al enterarse de su partida. A su vez, informó que Vivian Amézquita le había hecho una contrapropuesta para que se quedara y fue ahí cuando le surgió duda de si era mejor permanecer o renunciar a Amézquita S.A., por lo que estaba comentando a sus conocidos qué hacer; empero, días después, tomó la decisión de retirarse de ésta.
Verbal 11001-31-99-001-2018-75400-02 de Amézquita Y CÍA S.A. contra Harrison Gaitán Díaz y Gaitán Reyes Consultores Asociados S.A.S. 25 En su deponencia se le pusieron de presente dos conversaciones de las cuales se infiere que Brigitte Méndez fue la persona que le insistía, “pedaliaba” o “votaba terapia” para que Cristian Camilo renunciara y que Harrison se encontraba muy estresado, porque no había decidido si se quedaba o se iba aquél. De estas evidencias también se observa que aquélla le dijo que “(…) nadie puede obligarnos a hacer cosas que nos hacen sentir mal cosas incorrectas no podemos dejarnos presionar”, y que “no echara a saco roto los consejos”.14 Con base en el reflejo probatorio de los medios de convicción antes relacionados, lo primero que se colige es que el obrar de Harrison Gaitán Díaz y Brigitte Méndez, en los extramuros de la relación laboral que regía entre éstos y Amézquita S.A., no puede verse como una facticidad configurativa de desorganización empresarial, ya que sus conductas no denotan, per se, ocurrencia de la deslealtad acusada.
Tan es así que lo avizorado en el proceso es que, de manera concomitante, esas dos personas actuaron para ambas sociedades, sin haberse probado descuido en las funciones desempeñadas en Amézquita o, al menos, algún llamado de atención por promover o buscar la desestabilización del ente impulsor de estas diligencias. En segundo término, en lo atinente a los inconvenientes surgidos en el empalme, debe relievarse que si bien milita referencia suasoria sobre las contadas ocasiones en que Harrison Gaitán se reunió con su reemplazo para atender ese proceso, también se otea que Jenifer Álvarez –gerente entrante- obtuvo la colaboración necesaria de Brigitte Méndez y pudo recibir la información de los clientes de Adriana Amézquita, así como del resto del equipo de trabajo, situación atestiguada por aquélla al interior de esta contienda judicial.
De ahí que las dificultades suscitadas durante la articulación entre el empleado saliente y el entrante no puedan considerarse realmente significativas para derivar la desorganización denunciada. Respecto de la renuncia sistemática del equipo de trabajo de Harrison Gaitán, se impone aclarar que, según el relato de Luz Emilia Soriano Forero, de diez personas que lo componían, solo tres de ellas 14 Folios Verbal 11001-31-99-001-2018-75400-02 de Amézquita Y CÍA S.A. contra Harrison Gaitán Díaz y Gaitán Reyes Consultores Asociados S.A.S. 26 renunciaron en el decurso de marzo de 2017 y una cuarta fue despedida por su desempeño en Amézquita S.A.; realidad de la que deviene indiscutible que el cambio de personal generó movimientos extraordinarios al interior de la compañía reclamante, como lo fue la contratación de recurso humano y la asistencia de otras dependencias de la empresa para atender oportunamente los compromisos adquiridos, capacitaciones, etc.
Sin embargo, lo evidente es que estas circunstancias no logran estructurar el acto de deslealtad bajo escrutinio, dado que no obra medio de persuasión indicativo de una dificultad considerable en el manejo del grupo laboral, al punto de hacerlo completamente inviable, pues nótese que la sucesora de Harrison Gaitán en su versión indicó que mientras completaba su conjunto de colaboradores -lo que duró alrededor de mes y medio- recibió apoyo de otras áreas “ocasionalmente” y, el resto de cosas, las sacó sola; sin que se halle sólidamente demostrado en el expediente que, en el mentado interregno, hubieran surgido situaciones relevantes y de gran envergadura que hubieren puesto en riesgo la estabilidad de Amézquita S.A., ya que, a fin de cuentas, el empalme se hizo y el reemplazo de los empleados se efectuó en un período que, a la luz de la experiencia, podría tenerse como corto.
Finalmente, en lo tocante al supuesto “plan maestro” para la desorganización interna de Amézquita & Cía S.A. y la presunta motivación de parte de Harrison Gaitán para que su equipo de trabajo no prestara sus servicios en aquélla, se impone resaltar que tales afirmaciones adolecen de respaldo persuasivo, si en cuenta se tiene que solo fueron tres personas quienes dejaron la compañía y una cuarta de cuyos servicios prescindieron.
Además, con base en las propias manifestaciones de Cristian Camilo Castellanos -quien manifestó trabajar actualmente para una compañía distinta a las aquí enfrentadas- fue él quien le pidió una oportunidad de trabajo a Harrison Gaitán. Es por lo anterior que no se atisba sólidamente que éste hubiere incidido en la decisión de Castellanos para que renunciara a la empresa demandante, por cuanto lo aquí oteado es que una tercera persona fue quien lo abordó para que saliera de Amézquita S.A., y no se avista probado que ella lo hubiere instigado en nombre o por instrucciones del demandado.
Verbal 11001-31-99-001-2018-75400-02 de Amézquita Y CÍA S.A. contra Harrison Gaitán Díaz y Gaitán Reyes Consultores Asociados S.A.S. 27 En ese orden de ideas, acudiendo a la apreciación individual y conjunta de los elementos de juicio antes citados y como no se arrimó pieza de convicción que sirva para establecer que la parte encausada maquinó la salida de los subordinados de Amézquita & Cía S.A., por cuanto de los demás empleados que dejaron de trabajar con la activante no se encontró prueba que respalde los dichos del inconforme, y con ello procurar la desestabilización de aquélla, no es posible sostener derechamente que los interpelados hayan incurrido en el acto de desorganización empresarial. 5.
En lo que respecta a los actos de descrédito endilgados a la pasiva, tras la verificación integral del acervo demostrativo, ciertamente se echa de menos que Harrison Gaitán Diaz o Gaitán Reyes y Consultores Asociados S.A.S. hayan incurrido en la “(…) utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que tenga por objeto o como efecto desacreditar la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.”15 Al efecto, basta con reseñar que, en las declaraciones de Luz Emilia Soriano y Cristian Alonso Posero Rodríguez, ni en ninguna otra prueba, se logra establecer el comportamiento que la apelante pretende sustentar en las mentadas testimoniales, pues fíjese que, aunque la primera de las deponentes enunciadas mencionó el trato descortés que tuvo el personal del Grupo Semana y de Fedesarrollo, al momento de su visita a las instalaciones de esas organizaciones, sus aseveraciones no revelan que los enjuiciados hayan elevado comentarios incorrectos, falsos e impertinentes de la sociedad Amézquita & Cía., lo que de suyo deja sin piso el alegato impugnativo, el cual, a decir verdad, parte de una simple conjetura argüida con el objeto de responder a sus propios cuestionamientos respecto de la razón por la que la empleada de la actora no fue tratada como esperaba en las referidas entidades.
Sin embargo, no solo lo antes discurrido es lo que pone de manifiesto la infundabilidad del reparo, sino también el apresuramiento de la recurrente en sostener que el descrédito está corroborado en las diligencias, por cuanto, si se mira con tranquilidad el relato rendido por 15 Artículo 12 Ley 256 de 1996. Verbal 11001-31-99-001-2018-75400-02 de Amézquita Y CÍA S.A. contra Harrison Gaitán Díaz y Gaitán Reyes Consultores Asociados S.A.S. 28 Cristian Alonso Pozos y Marcela Pombo Abondano, empleados de ADS Móvil S.A.S. y Fedesarrollo, respectivamente -casos particulares en que se centró el embate formulado por el increpante-, se tiene que para el primero de los nombrados fue la falta de respuesta oportuna de Amézquita & Cía S.A., omisión que, entre otras cosas, motivó el cambio de firma; y en el caso de la segunda, continuó trabajando con Amézquita en el año 2017 y la selección de Gaitán Reyes acaeció como resultado de la concurrencia de tres opciones, habiéndose preferido a esta última, porque en el contrato de banca multilateral que tenían con la Unión Europea les fue solicitado total independencia en el proceso de fiscalización, lo que no se lograba si se daba la adjudicación a Amézquita S.A., ya que ésta fungía como su revisora fiscal; evidencias que, sin más, tornan frustránea la confutación planteada sobre el examinado descrédito achacado a los intimados. 6.
En lo relativo al comportamiento pérfido contemplado en el artículo 16 de la Ley 256 de 1996,16 entendido, en términos generales, como la revelación o aprovechamiento de secretos industriales o de cualquiera otra estirpe de información confidencial de la empresa, sin la autorización de su titular, imponiéndose a quien acceda a esos conocimientos o procedimientos la obligación de reserva; tópico que ha sido comprendido por la doctrina, apoyada en la jurisprudencia foránea, como ‘“(…) aquellas informaciones, conocimientos, técnicas, organización o estrategias que no sean conocidos fuera del ámbito del empresario y sobre los que exista una voluntad de mantenerlos ocultos por su valor competitivo’”, “(…) para que una información tenga el carácter de secreto de empresa es preciso que sea secreta, posea valor competitivo y se tomen las medidas para mantener el secreto (…)”;17 intelección que permite desagregar cuatro elementos torales para estructurar la desleal infracción en cuestión: i) la existencia de un conocimiento personal exclusivo o secreto; ii) que la información privilegiada haya sido catalogada como secreto por su titular; iii) 16 Artículo 16.
“Violación de secretos. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquiera otra clase de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de algunas de las conductas previstas en el inciso siguiente o en el artículo 18 de esta Ley.
Tendrá así mismo la consideración de desleal, la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimientos análogos, sin perjuicio de las sanciones que otras normas establezcan. Las acciones referentes a la violación de secretos procederán sin qué para ello sea preciso que concurran los requisitos a que hace referencia el artículo 2 de esta Ley.” 17 Silvia Barona Vilar.
Tomo I, Pgs. 562 y 573. Competencia Desleal. Tutela jurisdiccional (especialmente proceso civil) y extrajurisdiccional. Doctrina legislación y jurisprudencia. En ese sentido puede consultarse el concepto emitido por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 508 IP-2016/488-IP—2018/ 494-IP-2018, quien al referirse sobre el secreto a la luz de la Ley 486 de 2000, citando al doctrinante Gustavo León León, sostuvo, in generi, que el secreto empresarial ‘“está constituido por todo aquél conocimiento o información útil y ventajosa para una empresa industrial o comercial que no es obvia ni conocida por otros en el comercio’” (derecho de Marcas en la Comunidad Andina Análisis y comentarios, Thomson Reuters, Lima, 2015, p 830).
Verbal 11001-31-99-001-2018-75400-02 de Amézquita Y CÍA S.A. contra Harrison Gaitán Díaz y Gaitán Reyes Consultores Asociados S.A.S. 29 que al infractor se le haya informado sobre su deber de reserva; y iv) la acción positiva del infractor de divulgar o explotar el secreto. 6.1. En el asunto de marras, la parte impugnante insistió en la configuración del citado ilícito concurrencial con el acceso que tuvo Harrison Díaz a la metodología de Amézquita S.A. para establecer la forma de presentación de las propuestas elevadas a Fedesarrollo, Ads Móvil S.A.S. y al Hospital San Ignacio, así como el conocimiento de las tarifas de los precios, las cuales, asegura, utilizó el extremo conminado para su beneficio, a fin de quedarse con los mencionados clientes, datos que, en su opinión, resultan privilegiados, al contener información de sus usuarios.
En torno a Fedesarrollo, con sustento en la testimonial de Luz Soriano, la impugnante indicó que Gaitán Díaz usó su posición dentro de la demandante para conocer al cliente, y al saber la metodología de trabajo, el alcance de los servicios prestados junto al precio, la parte encausada presentó oferta a la referida entidad. Respecto de ADS Móvil S.A.S., acudiendo a los dichos de Cristian Alonso Pozos Rodríguez, reparó en que Harrison Gaitán Díaz se valió del conocimiento que tenía de la oferta de la actora para quedarse con el cliente, poniendo como diferencial de la misma, la suma de $50 mil pesos.
En lo tocante al Hospital San Ignacio, replicó que Harrison Gaitán Díaz presentó propuesta a este cliente el 20 de febrero del 2017, es decir, cuando, de manera simultánea, había colaborado en Amézquita en la estructuración de la propuesta al Hospital, obteniendo así la asignación del contrato en favor de la sociedad intimada. 6.2.
A tono con el marco legal, doctrinal y dialéctico descrito en precedencia, se otea que son tres aspectos en los cuales se basa la crítica de violación de secreto, siendo estos: la metodología para la elaboración de la propuesta; el conocimiento de la información del cliente y el manejo de sus tarifas. 6.2.1. En cuanto a la metodología incumbe precisar que, auscultado el extenso caudal probatorio arrimado a las diligencias, no Verbal 11001-31-99-001-2018-75400-02 de Amézquita Y CÍA S.A. contra Harrison Gaitán Díaz y Gaitán Reyes Consultores Asociados S.A.S. 30 aparece demostrado en que consiste la enunciada inventiva, cuáles son los aspectos que la componen, sus pautas, directrices, políticas corporativas y descripción del procedimiento establecido por Amézquita para la confección de sus propuestas, evidencias que se tornan necesarias para entrar a verificar si, en realidad, fue, o no, utilizada por la parte accionada.
Ahora, si llegare a tenerse por probada la metodología de Amézquita & Cía. con las ofertas arrimadas al plenario, en realidad, esa presentación escrita de servicios no podría catalogarse como secreto empresarial en la medida en que, precisamente, en el ámbito de la economía de mercados, la información contenida en la glosada documental estaría fuera del exclusivo ámbito confidencial, y, además, en virtud del objeto mismo de la propuesta, la voluntad del empresario no sería mantenerla oculta sino que su cliente la conozca, circunstancia que, de suyo, contrasta con el significado mismo de lo que se ha entendido por secreto corporativo. 6.2.2.
En lo atañedero al conocimiento de los clientes, ciertamente, en el caso en concreto, tal información no puede clasificarse como secreta, puesto que su origen no podría emanar únicamente de la demandante, sino de cada empresa contratante. Ahora, que ese saber lo obtuvo Harrison Díaz por ocasión de su trabajo con Amézquita S.A., de eso no hay la menor duda.
Empero, en este particular asunto, al encontrarse probado que los verdaderos titulares de los datos le pidieron cotizar el servicio al extremo conminado, con soporte en lo que conociera de las entidades, -como se desprende de lo testimoniado por Marcela Pombo Abondano y Cristian Alonso Pozos Rodríguez, personal de Fedesarrollo y de ADS Móvil S.A.S., respectivamente-, el manejo de esos antecedentes corporativos estaría autorizado, lo que podría llegar a traducirse, no en un uso no consentido, sino, más bien, en la denominada “experiencia laboral”, la cual no es otra cosa que el conjunto de conocimientos y habilidades adquiridos mediante el ejercicio de una profesión u oficio.
Al mismo desenlace frustráneo se llega frente el particular evento del Hospital San Ignacio, por la potísima razón de que éste no había sido cliente de Amézquita S. A., y, en esa medida, no podría inferirse que la demandante tenía información de aquél, y que, por la labor desempeñaba por Harrison Gaitán Díaz en la sociedad querellante, éste la tomó para su Verbal 11001-31-99-001-2018-75400-02 de Amézquita Y CÍA S.A. contra Harrison Gaitán Díaz y Gaitán Reyes Consultores Asociados S.A.S. 31 interés y provecho.
Con todo, no se olvide que esta institución clínica también le pidió al extremo encartado presentar la propuesta de servicios y éste fue escogido entre siete postulantes, acaecimiento que deja en entredicho que por haber participado Harrison Gaitán Diaz en la elaboración de la propuesta de Amézquita, el conocimiento adquirido hubiere sido la razón de su escogencia. 6.2.3.
En este estado de las cosas, conviene analizar el tema del precio, las tarifas de servicios utilizadas por Amézquita S.A. y la metodología para su construcción, punto sobre el cual, específicamente, la parte apelante se quejó, toda vez que, del empleo abusivo de esta información privilegiada por parte de los demandados, sacaron provecho en detrimento de los intereses de la entidad aquí reclamante.
Sobre esta temática, lo primero que debe anotarse es que no se probó la existencia de las metodologías para la construcción del precio y que aquélla hubiere sido utilizada por los demandados; en segundo lugar, tampoco encuentra respaldo suasorio que las tarifas fueran del resorte exclusivo de la empresa demandante, pues visto este aspecto a través el prisma de la libre competencia, no resulta comprensible que un listado de precios pueda tenerse como un secreto empresarial dentro de una organización que se dedica a la comercialización de servicios contables, puesto que el prenotado dato debe estar al alcance inclusive de terceros, ya que éstos podrían convertirse potencial y eventualmente en clientes de sus servicios, por ocasión del monto del importe ofrecido, el cual es pilar cardinal para determinar el intercambio de bienes y servicios en el mentado entorno económico. 7.
En lo que atañe a la conducta tipificada en el artículo 14 de la Ley 256 de 1996, 18 debe enfatizarse en que la teleología de la citada normatividad deja entrever que la imitación de prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales ajenas es libre, excepto cuando éstas: a) estén amparadas por la ley; b) generen confusión acerca de la procedencia 18 La citada norma establece que “(…) [l]a imitación de prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por la ley.
No obstante, la imitación exacta y minuciosa de las prestaciones de un tercero se considerará desleal cuando genere confusión acerca de la procedencia empresarial de la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena. La inevitable existencia de los indicados riesgos de confusión o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica.
También se considerará desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor cuando dicha estrategia se halle encaminada a impedir u obstaculice su afirmación en el mercado y exceda de lo que según las circunstancias, pueda reputarse como una respuesta natural del mercado (…)”. Verbal 11001-31-99-001-2018-75400-02 de Amézquita Y CÍA S.A. contra Harrison Gaitán Díaz y Gaitán Reyes Consultores Asociados S.A.S. 32 empresarial o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena; y c) se hallen encaminadas a impedir u obstaculice su afirmación en el mercado y exceda de lo que según las circunstancias, pueda reputarse como una respuesta natural del mercado. 7.1.
En el sub examine, la apelante se duele de la similitud considerable entre las propuestas de servicios de la parte demandada y las elaboradas por Amézquita & Cía S.A., lo que, a su juicio, “(…) vulneró su actividad legítima y que sin duda le ocasionó a los clientes que ya tenía la sensación de que GAITÁN REYES CONSULTORES ASOCIADOS S.A.S. y AMÉZQUITA no tenían nada de distinto excepto el precio entre uno y otro” y, de contera, “(…) a raíz del conocimiento que tuvo de los documentos realizados por AMÉZQUITA utilizó sus formatos y contenidos para hacer uso de los mismos en su sociedad GAITÁN REYES CONSULTORES ASOCIADOS S.A.S, lo cual debe tenerse en cuenta [que] puede incluso generar confusión entre los clientes (…)”, “(…) con el único propósito de inducir[los] (…) a creer que la firma GAITÁN REYES CONSULTORES ASOCIADOS S.A.S. era tan competente como AMÉZQUITA y por tanto podían confiar en aquella”; sin que torne un asunto laboral o de derechos de autor. 7.2.
Desde ese panorama conceptual y confutatorio, bien pronto se advierte la infundabilidad de la acometida, pues, aunque varios apartes de los modelos de propuestas de las sociedades aquí involucradas tienden a asemejarse entre sí, lo cierto es que éstas aparecen bien definidas y se distinguen una de la otra; sin que pueda llegar a concebirse confusión alguna entre las ofertas instrumentadas.
Al respecto, llámese la atención en que los acápites introductorios de las propuestas de las aquí involucradas tienen una descripción clara y detallada de quienes son las empresas ofertantes, en las que no solo se diferencian por la vasta experiencia de la demandante, sino por su presencia en el orden internacional, e, incluso, por su participación como miembro de una red corporativa mundial de gran reconocimiento en el campo de los servicios contables, así como su adscripción en otras organizaciones globales; características que, al no compartirse con la sociedad convocada, marcan una gran distinción entre estas dos competidoras.
Verbal 11001-31-99-001-2018-75400-02 de Amézquita Y CÍA S.A. contra Harrison Gaitán Díaz y Gaitán Reyes Consultores Asociados S.A.S. 33 Ahora, si bien es innegable una cierta similitud entre las ofertas contrastadas por la apelante en su escrito de sustentación, particularmente en los acápites rotulados “Nuestros valores al servicio de nuestros clientes” y “Ética profesional e independencia”, verificado el contenido del artículo 37 de la Ley 43 de 1990 -por medio de la cual se reglamenta la profesión del Contador Público- 19 se advierte que tal contenido hace alusión a los principios básicos de la ética profesional del ramo, cuya incorporación en las propuestas de la demandada no puede traducirse necesariamente en plagio, ya que estas reglas rigen a ambos competidores y por mandato legal es de su resorte tenerlos en cuenta; sin que se hubiese demostrado que la semejanza enrostrada, en si misma considerada, haya generado confusión en el mercado. 7.3.
A esa conclusión también se llega con los demás apartes de las propuestas que la impugnante resaltó, atendiendo a que, en primera medida, su redacción no es idéntica, por el contrario, ésta difiere; en segundo lugar, la exposición de las ideas diverge. En tercer término, se alcanza a apreciar que, in generi, su única concordancia son las temáticas tratadas, las cuales, partiendo de las reglas de la experiencia, la coincidencia avistada deviene de la misma especialidad en la que las ofertas fueron presentadas, así como de los aspectos mínimos que como propuestas de servicios debían tocar; verbi gratia, forma de realización del trabajo, metodología a aplicar, insumos a tener en cuenta para su labor, cronogramas de trabajo, actividades, objetivos, precio, profesionales ofrecidos y su rol en el trabajo, entre otros.
De ahí que de las prenotadas semejanzas no pueda predicarse, en derechura, una imitación que sea susceptible de reproche en el marco de la competencia desleal entre comerciantes. 8. En lo que respecta a la prescripción, como modalidad de extinción de las acciones o los derechos personales, este fenómeno se encuentra definido como la supresión del derecho ante la inocuidad de su titular, al no ejercitarlo dentro del plazo establecido por la ley.
Esto significa 19 Dicha regulación prevé que “(…) el Contador Público debe considerar y estudiar al usuario de sus servicios como ente económico separado que es, relacionarlo con las circunstancias particulares de su actividad, sean éstas internas o externas, con el fin de aplicar, en cada caso, las técnicas y métodos más adecuados para el tipo de ente económico y la clase de trabajo que se le ha encomendado, observando en todos los casos, los siguientes principios básicos de ética profesional: 1.
Integridad. 2. Objetividad. 3. Independencia. 4. Responsabilidad. 5. Confidencialidad. 6. Observaciones de las disposiciones normativas. 7. Competencia y actualización profesional. 8. Difusión y colaboración. 9. Respeto entre colegas. 10. Conducta ética (…)”. Verbal 11001-31-99-001-2018-75400-02 de Amézquita Y CÍA S.A. contra Harrison Gaitán Díaz y Gaitán Reyes Consultores Asociados S.A.S. 34 que, para su operancia, in genere, debe aparecer acreditado el paso de cierto tiempo sin haber ejercido la acción el interesado y no aparecer suspendida, ni interrumpida. 8.1.
En materia de competencia desleal, la glosada institución jurídica se encuentra regulada en el artículo 23 de la Ley 256 de 1996, el cual dispone que: “[l]as acciones de competencia desleal prescriben en dos (2) años a partir del momento en que el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal y en todo caso, por el transcurso de tres (3) años contados a partir del momento de la realización del acto”; proscenio legal del que saltan a la vista dos pilares importantes para su configuración: el primero, es el término a aplicar, y, el segundo, la determinación del momento en que debe iniciarse dicho conteo.
Entonces, cuando el tópico referencial es el conocimiento de la conducta contraria a la lealtad comercial, por parte del legitimado, el período es de dos años, y, si la realización del comportamiento criticado es el iter a tener en cuenta, el plazo a contar es de tres años; términos que, valga resaltar, corren de manera simultánea, de forma independiente y se consolida el que primero ocurra.20 8.2.
Sobre esta materia, critica la censora que sobre los hechos 2.24. y 2.25 no debió declararse la prescripción, puesto que éstos tienen la connotación de actos continuados y, por tanto, el inicio del conteo extintivo debe efectuarse a partir del último acto realizado, argumentación que no puede abrirse paso, dado que, en el caso de autos, no se atisba que la descripción general del descubrimiento de las propuestas en el computador del demandado configure, por sí solo, una conducta reprochable a la luz de la Ley 256 de 1996, que habría sido realizada en un solo acto y no de manera sucesiva; máxime cuando las ofertas presentadas en el año de 2014 por la convocada no tenían ninguna relación comercial con la actora, y, fuera de ello, aparecen dirigidas a empresas diferentes de las que aquélla ofreció servicios en los años 2015, 2016 y 2017.
En ese orden de cosas, como la expresión “en todo caso” de que trata el pluricitado canon artículo 23 de la regulación de competencia desleal concierne “(…) a los eventos en los que el presunto perjudicado con las conductas desleales se entere por fuera de los tres años, pues de ocurrir 20 CSJ SC Sentencia del 29 de junio de 2007, Exp. 1998-04690.
Verbal 11001-31-99-001-2018-75400-02 de Amézquita Y CÍA S.A. contra Harrison Gaitán Díaz y Gaitán Reyes Consultores Asociados S.A.S. 35 esto habría que tener[se] en cuenta, en todo caso, este término máximo”,21 la estructuración de la prescripción alegada tiene vocación de acierto en el sub judice, por cuanto los hechos 2.24 y 2.25 del pliego incoativo datan del año 2014, lo que quiere significar que, al haberse acudido a la jurisdicción en el mes de febrero de año 2018, el período decadente extraordinario ya habría fenecido. 9.
Finalmente, en tocante a la falta de pronunciamiento del juzgador de primer orden frente a la tacha del testimonio de Brigitte Méndez, tal embate no alcanza a tener incidencia para derruir el fallo dictado por el a quo, por cuanto la simple “(…) sospecha no descalifica [el testimonio] de antemano (…), sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece.
Por suerte que bien puede ser que a pesar de la sospecha haya modo de atribuirle credibilidad a testigo semejante, si es que, primeramente, su relato carece de mayores objeciones dentro de un análisis crítico de la prueba, y, después -acaso lo más prominente- halla respaldo en el conjunto probatorio”;22nociones jurisprudenciales que, aplicadas al asunto de marras, sirven para ultimar que la censura al citado medio de convicción no inhabilitaba al sentenciador para valorarlo, y, por tanto, debía ser evaluado con mayor rigor, junto al restante caudal demostrativo.
De este modo, si bien la recriminación del abogado del extremo pretensor no tuvo una manifestación expresa por el delegado de cognición en su sentencia, el análisis probatorio emprendido revela que el juzgador no omitió la apreciación de esa testifical, así como tampoco esta segunda instancia, empero, como en líneas precedentes se dijo, ésta resulta exigua para respaldar un efecto revocatorio en la decisión rebatida. 10.
Las elucubraciones explayadas en líneas antecedentes, se tornan suficientes para ratificar la sentencia emitida por el funcionario cognoscente, con la consecuente condena en costas a la parte recurrente, de conformidad con la regla 1ª del artículo 365 del C. G del P. V. DECISIÓN 21 TSB SC Sentencia del 10 de septiembre de 2015 Exp. 001 2011 99854 03 M.P. GVV 22 CSJ SC 3452 de 2018.
Aparte jurisprudencial reiterado en la Sentencia 180 de 19 de septiembre de 2001, expediente 6624, a su vez reiterada en fallos 140 de 12 de diciembre de 2007, expediente 00310, y de 16 de abril de 2009, expediente 00361, entre otros. Verbal 11001-31-99-001-2018-75400-02 de Amézquita Y CÍA S.A. contra Harrison Gaitán Díaz y Gaitán Reyes Consultores Asociados S.A.S. 36 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida el 6 de agosto de dos mil veinte (2020), por la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el asunto del epígrafe. SEGUNDO.- CONDENAR en costas de esta instancia a la parte demandante. El Magistrado sustanciador fija como agencias en derecho la suma de $2’000.000,oo.
Tásense, en su oportunidad, conforme lo establece el artículo 366 del C. G. del P. TERCERO.- Por Secretaría, ofíciese al Despacho de origen informándole sobre la presente decisión, y remítasele copia magnética de esta providencia, para que haga parte de la actuación respectiva.
NOTIFÍQUESE JUAN PABLO SUÁREZ OROZCO Magistrado (001-2018-75400-01) GERMÁN VALENZUELA VALBUENA Magistrado (001-2018-75400-01) LUIS ROBERTO SUÁREZ GONZÁLEZ Magistrado (001-2018-75400-01)