República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, D.C. SALA CIVIL DE DECISIÓN Bogotá, D.C., dos (02) de marzo de dos mil veintiuno (2021). MAGISTRADO PONENTE: JUAN PABLO SUÁREZ OROZCO. RADICACIÓN: 11001 22 030 00 2021 00252 00 PROCESO: ARBITRAL DEMANDANTE: EDGARDO NAVARRO VIVES Y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. (CONDESA) DEMANDADO: CEMEX COLOMBIA S. A. ASUNTO: ANULACIÓN LAUDO ARBITRAL.
Procede la Sala de Decisión a resolver el recurso de anulación interpuesto por la parte convocante, contra el laudo arbitral proferido el 29 de octubre de 2020, por el Tribunal de Arbitramento conformado en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, por los doctores Henry Sanabria Santos, Arturo Solarte Rodríguez y Jorge Pinzón Sánchez, teniendo como secretario al doctor Carlos Mayorca Escobar.
I.
ANTECEDENTES 1. Con fundamento en la cláusula compromisoria incluida en el contrato suscrito por las partes el día 13 de diciembre de 2017, los convocantes impetraron demanda arbitral contra Cemex Colombia S. A., para que se efectuaran las siguientes declaraciones: “1.1. Que se declare que entre el CONSORCIO y CEMEX existió un Contrato comercial de Suministro, derivado de la aceptación de la oferta No. JVG021-2011-01 del 21 de febrero de 2011. 1.2.
Que se declare que, en virtud del Contrato de Suministro derivado de la aceptación de la oferta No. JVG-021-2011-01 del 21 de febrero de 2011, CEMEX Recurso de Anulación de Laudo Arbitral 11001 22 030 00 2021 00252 00 de EDGARDO NAVARRO VIVES Y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. contra CEMEX COLOMBIA S. A. 2 estaba obligado contractualmente a cumplir con la NTC 5551, incluyendo el anexo A de la norma. 1.3.
Que se declare que el concreto suministrado por CEMEX para la construcción del Túnel de Crespo, no cumplió con las especificaciones y parámetros técnicos establecidos en la oferta mercantil JVG-021-2011-01 del 21 de febrero de 2011, a los que CEMEX se obligó. 1.4. Que se declare que CEMEX incumplió el Contrato de Suministro derivado de la aceptación de la oferta mercantil JVG-021-2011-01 del 21 de febrero de 2011. 1.5.
Que se declare que el incumplimiento del contrato de suministro derivado de la aceptación de la oferta mercantil JVG-021-2011-01 del 21 de febrero de 2011 por parte de CEMEX, le generó perjuicios al CONSORCIO que no tiene el deber jurídico de soportar. 1.6. Que se declare que CEMEX tiene la obligación de indemnizar los perjuicios ocasionados al CONSORCIO durante la construcción del Túnel de Crespo, causados por el incumplimiento por parte de CEMEX de la relación contractual emanada de la aceptación de la oferta mercantil JVG-021- 2011-01 del 21 de febrero de 2011.” En subsidio de las pretensiones 1.2., 1.3., 1.5. y 1.6., peticionó: “1.2.1.
Subsidiaria a la pretensión 1.2: Que se declare que, en consideración a las condiciones técnicas particulares del Túnel de Crespo, CEMEX estaba conminada a cumplir el Anexo A de la NTC 5551, en virtud del principio de buena fe y los deberes secundarios de conducta. (…) 1.3.1. Subsidiaria a la pretensión 1.3: Que se declare que el concreto suministrado por CEMEX para la construcción del Túnel de Crespo, no cumplía con criterios técnicos idóneos y suficientes que permitieran dar certeza de que el material no se vería afectado a causa de las condiciones particulares del medio ambiente al que permanentemente estaría expuesto el Túnel. 1.5.1.
Subsidiaria a la pretensión 1.5: Que se declare que CEMEX incumplió los acuerdos pactados en el documento denominado ‘Acta de acuerdo entre Consorcio Vía al Mar y Cemex Colombia S.A.’ del 25 de noviembre de 2014. 1.6.1. Subsidiaria a la pretensión 1.6: Que se declare que CEMEX tiene la obligación de indemnizar los perjuicios ocasionados al CONSORCIO durante la construcción del Túnel de Crespo, en razón de los acuerdos pactados en el documento denominado ‘Acta de acuerdo entre Consorcio Vía al Mar y Cemex Colombia S. A.’ del 25 de noviembre de 2014.” Como corolario de tales aspiraciones solicitó: “2.1.
Que se condene a CEMEX al pago de los perjuicios ocasionados al CONSORCIO durante la construcción del Túnel de Crespo, por el incumplimiento del contrato de suministro Recurso de Anulación de Laudo Arbitral 11001 22 030 00 2021 00252 00 de EDGARDO NAVARRO VIVES Y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. contra CEMEX COLOMBIA S. A. 3 emanado de la aceptación de la oferta mercantil JVG-021-2011-01 del 21 de febrero de 2011, en el monto que quede probado en el proceso. 2.2.
Que se condene a CEMEX al pago de los perjuicios ocasionados al CONSORCIO, al valor debidamente actualizado al momento de proferir el correspondiente Laudo. 2.3. Que se condene a CEMEX a reconocer y pagar a favor del CONSORCIO intereses moratorios a la tasa y desde el momento que declare el Tribunal de Arbitramento, sobre los valores a los que resulte condenado, según como quede probado en el proceso y hasta su pago efectivo. 2.4.
Que se condene a CEMEX a pagar al CONSORCIO las costas del presente proceso, así como las agencias en derecho.” Subsidiaria de la pretensión 2.1, reclamó: “Que, en razón de los acuerdos pactados en el documento denominado ‘Acta de acuerdo entre Consorcio Vía al Mar y Cemex Colombia S.A.’ del 25 de noviembre de 2014, se condene a CEMEX al pago de los perjuicios ocasionados al CONSORCIO durante la construcción del Túnel de Crespo, en el monto que quede probado en el proceso.” 2.
Como sustento fáctico de sus pedimentos, en apretado compendio que hace esta Sala, se manifestó por la parte demandante que, en virtud del contrato de concesión No 503 de 1994, con el que se dispuso la ejecución, diseño, mantenimiento, rehabilitación y operación de la carretera conocida como ‘Vía al Mar’, que de Barranquilla conduce a Cartagena, se celebraron los adicionales No 4 y 9, de fecha 28 de noviembre de 2008 y 26 de junio de 2010, respectivamente, cuyo objetivo fue que el concesionario ejecutara, por su cuenta y riesgo, de acuerdo con los estudios y diseños elaborados por el mismo, las obras que conllevan la “construcción de un túnel sumergido de longitud aproximada de 1.1.
Kms incluyendo accesos”. Se historió que, para la mencionada labor, el consorcio subcontrató a la empresa Equipos e Ingeniería S. A., quien, a su vez, el 21 de febrero de 2012, emprendió una relación comercial con Cemex Colombia S. A., con apoyatura en la aceptación de la oferta mercantil Bo 100217 del 17 de diciembre de 2009, mediante la cual ésta se comprometió a suministrar el concreto “con todas las obligaciones subyacentes que ello implica”, y la prestación del servicio de bombeo del material, atendiendo las especificaciones técnicas requeridas por el Consorcio, entre éstas, las Recurso de Anulación de Laudo Arbitral 11001 22 030 00 2021 00252 00 de EDGARDO NAVARRO VIVES Y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. contra CEMEX COLOMBIA S. A. 4 contenidas en la NTC 174 y NTC 1551, para la construcción del “Túnel Anillo Vial de Crespo”, dado que los agentes químicos que se encuentran presentes en un ambiente como al que estaría expuesta la estructura -agua salina y un entorno marino-, podría llegar a desencadenar reacciones químicas nocivas, como la denominada “Reacción Álcalis Sílice (RAS)”.1 Se indicó que durante la ejecución de la obra los actores decidieron terminar el lazo comercial con Equipos e Ingeniería S. A., quien, al ceder su posición contractual al Consorcio, subrogó la convención mercantil existente con Cemex.
Comentaron que el Icontec, además de actualizar la NTC-174 de 21 de junio de 2000 -con la cual precisó los requisitos de gradación, calidad de los agregados finos y gruesos, para su utilización en la mezcla de material e impartió las directrices para el manejo del concreto en caso de exposición a la humedad atmosférica, suelos húmedos o contacto directo con el agua-, a través de la expedición de la NTC 5551, incorporó el factor ambiental marino e impuso la ejecución de conductas adicionales a la NTC 174, tendientes a obtener una buena calidad del concreto; normativas que debieron ser observadas por el accionado, como proveedor prudente y perito en su actividad.
Adujeron que las obras del túnel empezaron a revelar deficiencias en los procesos constructivos de varios sectores de la placa de subpresión y de los muros de pantalla de la estructura, los cuales consistieron en la baja resistencia del concreto y la presencia de altos contenidos de cloruros y sulfatos. Señalaron que el 20 de mayo de 2014, el Consorcio y Cemex celebraron un contrato de transacción, por medio del cual establecieron acuerdos para la terminación del vínculo negocial que los gobernaba, en el 1 Fenómeno que se ocasiona a partir de la reacción entre dos elementos que componen el concreto: (i) los álcalis que pueden provenir del material cementante o de una fuente externa; y, (ii) la sílice de los agregados que son dispuestos en la mezcla.
La conjunción de estos dos componentes, al contacto con el agua, genera un gel expansivo al interior del concreto, que al aumentar su dimensión produce presiones en la estructura provocando fisuras que conllevan a la destrucción de la masa del concreto. Recurso de Anulación de Laudo Arbitral 11001 22 030 00 2021 00252 00 de EDGARDO NAVARRO VIVES Y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. contra CEMEX COLOMBIA S. A. 5 que la cementera suministraba el concreto por un valor de $4.500’000.000,oo, para adelantar las obras de sobrelosa, y se determinó el apremio de intervenir la obra por otras patologías, como protuberancias en los concretos, aceros expuestos, recubrimientos irregulares y reparación de juntas, entre otros, procediéndose a su arreglo por cuenta del Consorcio.
Mencionaron que la encausada se mostró inconforme frente a los resultados arrojados en la investigación efectuada por el extremo activante, especialmente, en relación con el informe del mes de noviembre del 2013, el cual dio cuenta de la baja resistencia del concreto de la placa, por lo que la querellada insistió en la realización de mayores indagaciones, y producto de ello, decidieron, conjuntamente, someter a valoración los núcleos tomados del Túnel de Crespo a laboratorios externos. Expresaron que los ensayos presentados por Cemex arrojaron cifras alarmantes, puesto que los agregados de las canteras, cuyos materiales fueron utilizados en el proyecto eran potencialmente reactivos, y, a pesar de ello, la encartada nunca lo informó, ni tomó ninguna medida mitigadora sobre el asunto; lo que, de suyo, puso a la vista de la interventoría INSEVIAL el abandono absoluto al rigor técnico exigido desde el principio a la aquí enjuiciada.
Pusieron de presente que, el 4 de mayo del 2014, la empresa DS Concretos, tras estudiar la trazabilidad de la reacción álcali agregado al concreto de pantallas, columnas y vigas de la obra, informó que había un alto contenido de partículas potencialmente reactivas; además, evidenció la presencia de ciclos de humedecimiento y secado con alta probabilidad de humedades efectivas por encima del 80% en los muros de pantalla, y consideró que existía un alto grado de incertidumbre sobre el buen comportamiento de estos elementos, en particular, sobre el nivel de deterioro causado como consecuencia de la expansión originada por la reacción álcali-agregado.
Recurso de Anulación de Laudo Arbitral 11001 22 030 00 2021 00252 00 de EDGARDO NAVARRO VIVES Y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. contra CEMEX COLOMBIA S. A. 6 Anotaron que en el informe “Petrographic Investigation of Concrete Cores From the Concrete Lining of the Crespo Tunnel Located in Cartagena, Colombia”, se corroboró la existencia de grandes cantidades de “APR”2 que no fueron objeto de control ni mitigación alguna, y, pese a tales hallazgos, Cemex persistió en no tener certeza de cuándo podría presentarse el “RAS” y que al no saber si se desencadenaba dicho fenómeno el túnel podía funcionar normalmente.
De todo lo anterior, concluyeron que la conminada incumplió las obligaciones emanadas del Contrato de Suministro y que la sola presencia de “APR” sin control ni mitigación, generó una responsabilidad contractual en cabeza de Cemex, así como la necesidad de proceder con el recalce total del túnel, pues era la única manera de enervar los posibles efectos de estos agregados en la estructura.
Indicaron que, ante tal situación, la demandada entregó, ahí sí, un material hermético con aditamentos como escoria y humo de sílice que permitían la resistencia al entorno marino al que estaría permanentemente sometida la estructura; no obstante, aquélla aseguró que el recalce del túnel no se debió a la calidad del concreto suministrado para la obra, sino que se produjo por problemas constructivos y de diseño en la obra; por lo que el Consorcio tendría que asumir su costo de reparación, fallas que esté no negó, empero, expresó que nunca tuvieron la entidad para ser la causa de las restauración efectuada.
Puntualizaron que, el 25 de noviembre del 2014, entre los enfrentados se suscribió la denominada “Acta de acuerdo entre Consorcio Vía al Mar y Cemex Colombia S.A.”, mediante la cual se definieron aspectos para determinar la responsabilidad y la asunción de los sobrecostos producidos por el resarcimiento de la obra; acordándose que su cubrimiento sería proporcional, y, en tal sentido, la pasiva se comprometió a proveer los materiales de conformidad con lo ajustado en el anexo 2 del documento, 2 Sigla que significa agregados potencialmente reactivos.
Recurso de Anulación de Laudo Arbitral 11001 22 030 00 2021 00252 00 de EDGARDO NAVARRO VIVES Y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. contra CEMEX COLOMBIA S. A. 7 mientras que el Consorcio se obligó a ejecutar las restauraciones indicadas en el Anexo 3. Asimismo, explicaron que los aquí contendientes designaron a un tercero experto para que valorara técnicamente los diseños, procesos constructivos, junto con las reformas implantadas, a fin de que definiera las causas de éstas, así como las responsabilidades de cada una de las partes en las mismas; precisándose que Cemex acarrearía con los costos de reparación cuando el perito determinara la existencia de materiales potencialmente reactivos en la mezcla del concreto o falencias en la calidad del concreto suministrado, mientras que el Consorcio correría con el coste generado por los defectos constructivos y de diseños de la obra.
En tal virtud, decidieron vincular al Ingeniero Ramón Carrasquillo, quien, tras realizar un estudio de cloruros y sulfatos en el concreto del túnel, conceptuó que estos elementos fueron la consecuencia directa de los vicios constructivos, llegando a la conclusión que Cemex era la parte responsable del recalce realizado al Túnel, al no haber demostrado la estricta observancia a la norma técnica que le fue exigida en el contrato de suministro –la NTC 5551–, y que no existieron problemas constructivos durante la acometida del Túnel.
Sin embargo, acotaron que, si bien no se desconocen varios de los desperfectos presentados durante el proyecto, una vez detectados, procedieron a corregirlos, lo que, incluso, implicó efectuar demoliciones y reconstrucciones. Resaltaron que a pesar del conocimiento que tenía Cemex sobre las condiciones del lugar donde se levantaría la obra y ser una empresa experta en la materia, además de pretermitir las mentadas situaciones, omitió analizar la incidencia de las altas temperaturas, así como la exposición continua a la humedad y fuentes adicionales de álcalis provenientes del agua marina sobre la durabilidad del concreto de la estructura; pasándose por alto, a su vez, que el material del cual se estaba proveyendo tenía una alta composición de “APR”, y por tanto, a la luz de la NTC 5551, la mezcla no debía ser utilizada en concretos que estarían Recurso de Anulación de Laudo Arbitral 11001 22 030 00 2021 00252 00 de EDGARDO NAVARRO VIVES Y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. contra CEMEX COLOMBIA S. A. 8 expuestos al agua de mar o a un ambiente húmedo, sino que debió utilizarse un material cementante con un límite apropiado de álcalis, o con el uso de cantidades apropiadas de puzolana o escoria, o ambas.
Destacaron que la querellada incumplió el contrato de suministro al desatender la norma técnica NTC 5551 a la que estaba constreñida a cumplir, tras proveer el concreto con graves vicios que provocaron rápidamente el cuestionamiento de la durabilidad del material y la necesidad imperiosa de realizar recalces sobre todos los elementos de la estructura hasta ese entonces construida, y, no obstante a que delegó la resolución de la controversia a un tercero experto, en la que se dictaminó que Cemex debía responder por el saneamiento realizado en la obra, éste rehusó aceptar la responsabilidad de las consecuencias ocasionadas por la imperfección del material entregado, lo que llevó al Consorcio a ejecutar actividades de recalce en el túnel que le produjeron sobrecostos que no tiene el deber jurídico de atender. 3.
Una vez notificado el libelo genitor a la sociedad convocada, ésta se opuso a sus pretensiones, proponiendo como medios defensivos los que denominó: “No se incumplió el contrato de suministro que surgió de la aceptación de la oferta mercantil JGV-021-211-01 de 21 de febrero de 2011”; “Ausencia de relación de causalidad entre el incumplimiento que se imputa y la necesidad de hacer las obras de recalce del Túnel de Crespo”;
“Transacción”; “Limitación del valor de la indemnización a cargo de CEMEX”; “Del valor de la eventual indemnización a cargo de CEMEX debe descontarse el valor que esta Compañía invirtió en la construcción del Túnel dentro del Túnel”; “Compensación”; y “CEMEX no incumplió el acuerdo de 25 de noviembre de 2014”. 3.1. En su oportunidad, el extremo conminado formuló demanda de reconvención deprecando: “Primera Principal.
Que se declare que entre CEMEX y el CONSORCIO VIA AL MAR se celebró, el 25 de noviembre de 2014, un acuerdo con miras a la realización de las obras de recalce del túnel, o construcción del ‘túnel dentro del túnel’ (…) Segunda Principal. Que se declare que CEMEX, en ejecución del acuerdo de 25 de noviembre de 2014, realizó inversiones para la construcción del ‘túnel dentro del túnel’ por la suma total de Recurso de Anulación de Laudo Arbitral 11001 22 030 00 2021 00252 00 de EDGARDO NAVARRO VIVES Y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. contra CEMEX COLOMBIA S. A. 9 (…) $21.807’002.504,oo, de los cuales (…) $12.813’292.695,oo, fueron en dinero, y (…) $8.993’709.809,oo, en materiales, o la suma que resulte probada en el proceso.
(…) Tercera Principal. Que se declare que CEMEX no incumplió el contrato de suministro que surgió entre las partes del presente proceso a partir de la aceptación de la oferta mercantil identificada como JVG-021-2011-01, de 21 de febrero de 2011. (…) Cuarta Principal. Que se declare que la necesidad de realizar las obras de recalce de la estructura del túnel original, o de construcción del ‘túnel dentro del túnel’, (…) no encontró causa en la presencia de materiales potencialmente reactivos en el concreto, ni en la calidad del concreto suministrado, ni en un incumplimiento por parte de CEMEX del contrato de suministro que surgió entre las partes (…) a partir de la aceptación de la oferta mercantil identificada como JVG-021-2011-01, de 21 de febrero de 2011, y de la cesión del mismo que realizó EQUIPOS E INGENIERÍA al CONSORCIO.
(…) Quinta Principal. Que se declare que la (…) demandada en reconvención, está obligada a (…) reembolsar a CEMEX la suma de $21.807’002.504,oo, (…) o la suma que resulte probada en el proceso como efectivamente invertida por CEMEX en ejecución del acuerdo de 25 de noviembre de 2014. (…) Sexta principal. Que se declare que la (…) demandada en reconvención, está obligada a pagar a CEMEX la suma de $8.558’228.918,oo, correspondiente a los intereses comerciales sobre la suma mencionada en la pretensión quinta, o la suma que resulte probada en el proceso como correspondiente a los intereses comerciales sobre la suma mencionada en la pretensión quinta, a la tasa que el CONSORCIO VIA AL MAR haya pagado por el préstamo de los dineros para la realización de las obras de construcción del Túnel de Crespo, desde el momento del pago o entrega realizada por CEMEX de los valores que componen la suma a que se refiere la pretensión quinta hasta la fecha de la notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención. Sexta subsidiaria.
Que se declare que la (…) demandada en reconvención está obligada a pagar a CEMEX el valor de la actualización monetaria de la suma de (…) $21.807’002.504,oo, (…) o la suma que resulte probada en el proceso como efectivamente invertida por CEMEX en ejecución del acuerdo de 25 de noviembre de 2014, desde el momento del pago o entrega realizada por CEMEX de los valores que componen dicha suma hasta la fecha de la notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención. Séptima principal.
Que se condene a la Parte Convocante, demandada en reconvención, a pagar a CEMEX, la suma de (…) $21.807’002.504,oo, (…) o la suma que resulte probada en el proceso como efectivamente invertida por CEMEX en ejecución del acuerdo de 25 de noviembre de 2014. Octava principal. Que se condene a la (…) demandada en reconvención, Recurso de Anulación de Laudo Arbitral 11001 22 030 00 2021 00252 00 de EDGARDO NAVARRO VIVES Y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. contra CEMEX COLOMBIA S. A. 10 a pagar a CEMEX, la suma $8.558’228.918,oo, correspondiente a los intereses comerciales sobre la suma mencionada en la pretensión quinta, o la suma que resulte probada en el proceso como correspondiente a los intereses comerciales sobre la suma mencionada en la pretensión quinta, a la tasa que el CONSORCIO VIA AL MAR haya pagado por el préstamo de los dineros para la realización de las obras de construcción del Túnel de Crespo.
Octava subsidiaria. Que se condene a la (…) demandada en reconvención, a pagar a CEMEX, el valor de la actualización monetaria sobre la suma de $21.807’002.504,oo, (…), o la suma que resulte probada en el proceso como efectivamente invertida por CEMEX en ejecución del acuerdo de 25 de noviembre de 2014, calculada desde el momento del pago o entrega realizada por CEMEX de los valores que componen dicha suma hasta la fecha de la notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención. Novena Principal.
Que se condene a la (…) demandada en reconvención, a pagar a CEMEX, los intereses moratorios, a la máxima tasa permitida por la ley, causados sobre la suma de (…) $21.807’002.504,oo, (…) o la suma que resulte probada en el proceso como efectivamente invertida por CEMEX en ejecución del acuerdo de 25 de noviembre de 2014, a partir de la notificación a la demandada en reconvención, del auto admisorio de la demanda de reconvención y hasta que se realice el pago efectivo de la obligación. Novena subsidiaria.
Que se condene a la (…) demandada en reconvención, a pagar a CEMEX, los intereses comerciales causados sobre la suma de (…) $21.807’002.504,oo, (…) o la suma que resulte probada en el proceso, a la tasa que el CONSORCIO VIA AL MAR haya pagado por el préstamo de los dineros para la realización de las obras de construcción del Túnel de Crespo, desde la notificación a la demandada en reconvención, del auto admisorio de la (…) reconvención y hasta que se realice el pago efectivo de la obligación.” Como sustento factual de sus reclamos, manifestó que el 21 de febrero del 2011 Cemex emitió la oferta mercantil, dirigida a la sociedad EQUIPOS E INGENIERÍA S.A., “(…) para el suministro de concreto, otros productos o servicios, con destino a la construcción de la obra Túnel Anillo Vial de Crespo ubicada (s) en barrios Crespo, anillo vial Cra. 28 con Clle. 69 a centro recreacional Comfenalco Av.
Santander con Cra. 17 (…)”, con la que, en caso de aceptación, aquélla se obligaba a proveer los productos y servicios en el lugar de la obra, durante la duración del negocio jurídico derivado del perfeccionamiento de la propuesta comercial y a cumplir con las normas Recurso de Anulación de Laudo Arbitral 11001 22 030 00 2021 00252 00 de EDGARDO NAVARRO VIVES Y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. contra CEMEX COLOMBIA S. A. 11 técnicas colombianas vigentes, así como las especificaciones que, por escrito, las partes llegaran a pactar; aditamentos que reseñó no haberse convenido jamás. Aseveró que en el decurso de la construcción del túnel original se presentaron inconvenientes de diversa índole, atribuidos, por una parte, al material, y, por otra, al diseño y forma en que se adelantó la obra, acaecimiento del que da cuenta el informe del 8 de noviembre del 2013, en el cual se reportó la existencia de daños constructivos importantes como concentraciones de materia orgánica por aguas servidas en la estructura, manchas de humedad, fisuras horizontales, protuberancias del concreto, oquedades, zonas con acero expuesto, fisuras superficiales, desplazamiento de los refuerzos y averías puntuales en vigas y columnas; lo que dio lugar a que se planteara la rehabilitación del muro de pantalla mediante la modificación del muro de limpieza y la presentación de planos estructurales con la propuesta del recalce del muro-pantalla, a causa de los problemas constructivos y de diseño que, por sí mismos, gestaban la necesidad de adelantar acciones de saneamiento sobre el túnel original.
Comentó que para la época en que las partes suscribieron el acta de Acuerdo del 25 de noviembre de 2014, persistían problemas constructivos y de diseño adicionales a los que se reconocen en dicho pacto que apremiaron su intervención para ser corregidos a través del recalce de la estructura. Añadió que en el proceso de construcción hubo evaluaciones al comportamiento del concreto, en los que se hicieron imputaciones a Cemex relacionadas con contenidos de cloruros, sulfatos y baja resistencia del concreto, las cuales fueron descartándose por quienes estuvieron involucrados en tales discusiones.
Aclaró que, a raíz de los reproches concernientes a la supuesta reacción álcali–sílice, la reconviniente consultó a firmas norteamericanas, quienes, en sus dictámenes del 21 de julio del 2014 y 22 de julio del 2014, Recurso de Anulación de Laudo Arbitral 11001 22 030 00 2021 00252 00 de EDGARDO NAVARRO VIVES Y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. contra CEMEX COLOMBIA S. A. 12 manifestaron no haber observado la existencia de una reacción química dañina que degenerara los componentes del concreto, aunque las muestras de concreto examinadas contuvieran agregados potencialmente reactivos, criterio coincidente con el emitido por el Centro de Tecnología y el Concreto en el mes de septiembre de 2014.
Descolló que, a causa de las discusiones presentadas en torno al estado de la losa de sub-presión, el 20 de mayo de 2014 los aquí intervinientes decidieron suscribir un contrato de transacción por virtud del cual se daba por terminado el contrato de obra y se establecían los términos en que dicha extinción contractual se daba. Entre esas disposiciones, se clausuló que “(…) el negocio jurídico respectivo se da por terminado a partir de la suscripción del presente contrato de transacción y las partes renuncian en forma expresa a presentar a la otra parte cualquier reclamación derivada de la relación comercial existente entre las mismas de conformidad con lo aquí pactado (…)”; por lo que cualquier discusión que dimanara del contrato de obra de 21 de febrero de 2012, habría quedado resuelta por virtud de la celebración de la glosada transacción. Puntualizó que, en desarrollo de la convención del 25 de noviembre del 2014, el ingeniero Ramón Carrasquillo rindió informe técnico denominado “Investigación Sobre la Calidad y Durabilidad del Concreto Vaciado en Sitio – Túnel Semideprimido Anillo Vial de Crespo”, en el que se destacó que, al examinarse los resultados disponibles de contenido de cloruros, contenido de sulfatos, porosidad, resistencia a la comprensión de núcleos y evaluación petrográfica, no se reveló ninguna evidencia indicativa de que el concreto fresco se hubiere contaminado con agua de mar durante su colocación, o que la durabilidad del concreto endurecido sería afectada como resultado de la presunta contaminación; que los ensayos de exposición no muestran que la integridad estructural y la durabilidad a largo plazo del concreto pueda verse afectada como resultado de mecanismos de deterioro interno por “RAS” o ataque por sulfatos; que en la evaluación petrográfica del concreto no presenció agrietamientos por expansión interna ni microagrietamientos asociados con el concreto en servicio que Recurso de Anulación de Laudo Arbitral 11001 22 030 00 2021 00252 00 de EDGARDO NAVARRO VIVES Y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. contra CEMEX COLOMBIA S. A. 13 experimenta daño debido a “RAS” o deterioro por sulfatos.
De ahí que no haya encontrado que realmente se hubiera presentado un problema de calidad del concreto que llegare a causar los daños que se pretendieron reparar de acuerdo con lo estipulado en el acuerdo de 25 de noviembre de 2014, al tal punto que, al considerar el problema de “RAS”, en el que el Consorcio fundó su reclamación, encontró que los deterioros típicos de ese fenómeno no se estaban presentando y no había evidencia alguna que, a futuro, la durabilidad del concreto se fuera a ver comprometida.
En todo caso, se anotó que el perito también hizo referencia a la responsabilidad del Consorcio frente a una serie de actividades llevadas a cabo como resultado de las deficiencias en el diseño y de especificaciones en el proceso constructivo. Apuntaló que, el 6 de diciembre del 2016, la parte reconvenida presentó a Cemex una reclamación por valor de $22.425’637.890,38, supuestamente por costos soportados en el pronunciamiento del señor Ramón Carrasquillo; sin embargo, el 10 de febrero del 2017 dicho pedimento fue rechazado al no aceptarse ningún tipo de responsabilidad.
Resaltó que la cementera, en ejecución del acuerdo de 25 de noviembre del 2014, invirtió en las obras de recalce $21.807’002.504,oo, de los cuales $12.813’292.695,oo, fueron en dinero, y $8.993’709.809,oo, en materiales. 3.2. El petitum de reconvención fue resistido por la demandada en reconvención, quien formuló como medios de enervación: “Hecho exclusivo de la víctima – El recalce del Túnel de Crespo tiene como causa única el incumplimiento contractual de la Demandante”;
“Incumplimiento por parte de CEMEX de la Oferta Mercantil JGV-021- 2011-01 de 21 de febrero de 2011”; “Ausencia de nexo de causalidad entre el recalce y los problemas de diseño y construcción del Túnel de Crespo”; “Ausencia de culpa por parte de Consorcio Vía al Mar”; “Obligación de Consorcio Vía al Mar de evitar o mitigar el daño material inmediato provocado por el incumplimiento contractual de CEMEX”;
“La decisión de recalzar el Túnel fue diligente, prudente y perita, conforme a las buenas Recurso de Anulación de Laudo Arbitral 11001 22 030 00 2021 00252 00 de EDGARDO NAVARRO VIVES Y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. contra CEMEX COLOMBIA S. A. 14 prácticas de la Ingeniería”; “Culpa de CEMEX no puede ser utilizada para su propio provecho”;
“Conservación del contrato – efecto útil de las estipulaciones contractuales”; “Obligatoriedad de cumplimiento de la integridad de la Norma NTC 5551”; “Integración del contrato – CEMEX no ejecutó sus obligaciones contractuales de buena fe. Violación a los deberes secundarios de conducta”; “Incumplimiento por parte de CEMEX del documento denominado ‘Acta de acuerdo entre Consorcio Vía al Mar y CEMEX COLOMBIA S.A.’ del 25 de noviembre de 2014”;
“Pacta sunt servanda”; e “Inexistencia de obligación de reparación, rembolso o restitución a favor de CEMEX. Inexistencia de obligación de pago de intereses contractuales, bancarios o moratorios”. II. EL LAUDO ARBITRAL 1. Adelantados los ritos procesales propios del trámite arbitral, la controversia fue resuelta por el Tribunal designado, mediante providencia calendada del 29 de octubre de 2020, acogiéndose parcialmente las pretensiones elevadas, tanto en la demanda principal como las del pliego de reconvención, con sustento en las siguientes consideraciones: 1.1.
Declaró la existencia del contrato de suministro entre los aquí litigantes, dado que ninguno de los extremos del proceso puso en duda la existencia y validez de dicho negocio jurídico. 1.2. Ultimó que la encartada principal estaba obligada a cumplir con la NTC 5551, pero dicha obligación no se hacía extensiva al Anexo A de dicha regulación, por lo que accedió a la pretensión declarativa 1.2, aunque de manera parcial, y denegó la 1.2.1. subsidiaria 1.2.1. 1.3.
Llegó a la conclusión de que Cemex no cumplió con los parámetros determinados en el Contrato de Suministro, en cuanto a garantizar la conformidad de su concreto con la NTC 5551. En consecuencia, dio prosperidad la pretensión declarativa 1.4. 1.4. Coligió que los sujetos del litigio deben asumir por partes iguales el costo probado del recalce del túnel de Crespo, debido a que en Recurso de Anulación de Laudo Arbitral 11001 22 030 00 2021 00252 00 de EDGARDO NAVARRO VIVES Y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. contra CEMEX COLOMBIA S. A. 15 este proceso se probó que dicha obra restaurativa tuvo como causa técnica la presencia de “APR” en el concreto suministrado por CEMEX, el riesgo de que se presentaran por la “RAS”, así como los defectos de diseño y de construcción imputables al Consorcio, junto a sus consecuentes riesgos respecto de la durabilidad del túnel; sin que se haya corroborado en la actuación cuál de las dos causas tuvo una mayor preponderancia. Por consiguiente, dispuso que a Cemex le es atribuible el cincuenta por ciento (50%) de los costos del recalce del Túnel y a partir de allí se ordenó las restituciones dinerarias respectivas. 1.5.
En conclusión, concedió las pretensiones declarativas 1.1, 1.3 y 1.4 principales; de manera parcial la 1.2 principal, al igual que las declarativas 1.5 y 1.6. Las condenatorias las acogió bajo el entendido de que la cementara debe asumir el valor del recalce del túnel en una proporción del cincuenta por ciento (50%) de los costos probados.
Por lo anterior, solo estimó favorablemente las excepciones denominadas “Del valor de la eventual indemnización a cargo de CEMEX debe descontarse el valor que esta Compañía invirtió en la construcción del Túnel dentro del Túnel” y “Compensación”, al estar corroborado y aceptado que la Convocada pagó la suma de $21.257’193.874,oo, por las obras del recalce. 1.6.
De cara al pliego de reconvención, declaró la existencia del acuerdo fechado del 25 de noviembre de 2014, asunto que fue aceptado por las partes y que no fue objeto de discusión en cuanto a su existencia, validez y eficacia. 1.7. Asintió parcialmente en declarar que la activante en reconvención invirtió la suma de $21.257’193.874,oo, en la realización de las obras de recalce y denegó las demás peticiones declarativas, por cuanto halló comprobado que Cemex desatendió el contrato de suministro y que las reformas implementadas a la estructura del túnel original encontraron su causa técnica tanto en hechos atribuibles a la reconviniente como al consorcio reconvenido.
Recurso de Anulación de Laudo Arbitral 11001 22 030 00 2021 00252 00 de EDGARDO NAVARRO VIVES Y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. contra CEMEX COLOMBIA S. A. 16 En cuanto a las condenativas en reconvención, ordenó la devolución de las sumas pagadas en exceso por las obras correctivas en favor de Cemex, luego de efectuar las compensaciones correspondientes.
III. EL RECURSO DE ANULACIÓN 1. Dentro de sus motivos de impugnación, la parte recurrente, invocó la causal de anulación establecida en el numeral 7° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, cuyo tenor es el siguiente: “Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”.
Sobre el particular, se aseveró que en “(…) el Laudo objeto de impugnación encontramos deficiencia formal que se presenta en su estructura, específicamente en el capítulo relativo a ‘Las causas técnicas del recalce’, justo en el acápite previo al de ‘definiciones de responsabilidades’ donde se contiene el criterio principal de EQUIDAD para decidir en relación con las condenas pretendidas (…) más representativas tanto de la ‘demanda principal reformada’ como de la ‘demanda de reconvención reformada’.
(…) En el presente caso, el Tribunal Arbitral (…) debió decidir la controversia en DERECHO y lo hizo en EQUIDAD. En efecto, para decidir en DERECHO el Tribunal Arbitral debió utilizar las herramientas que en materia probatoria concede la Ley (…) para decidir la controversia, esto es, desplegar las facultades procesales de dirección del proceso relativas al decreto y práctica de pruebas a instancia de parte, o incluso de manera oficiosa en caso de considerar que no contaba con la información necesaria en el acervo probatorio obrante en el expediente para determinar la incidencia de la[s] concausas en la materialización del daño, previstas, entre otras, en la parte final del penúltimo inciso del artículo 31 de la Ley 1563, en concordancia con los artículos 164, 165, 169, 170 y 226 al 235 del Código General del Proceso.
(…) Así, en el presente caso acusamos de anulabilidad el Laudo proferido por el Tribunal Arbitral (…) con ocasión de haberse fallado de manera directa y manifiesta en EQUIDAD e incurrido de manera evidente en la práctica de prescindir o no utilizar las herramientas que en materia probatoria concede la Ley a los Honorables Árbitros para decidir la controversia en DERECHO, como se pactó entre los justiciables en el pacto arbitral, y pese a la advertencia, efectuada por Recurso de Anulación de Laudo Arbitral 11001 22 030 00 2021 00252 00 de EDGARDO NAVARRO VIVES Y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. contra CEMEX COLOMBIA S. A. 17 las mismas partes (Cfr. Compromiso arbitral) y derivada del contenido de los informes periciales aportados e incorporados legalmente al proceso arbitral, sobre que la materia sometida a decisión era eminentemente técnica y científica.
(…) [S]in encontrarse habilitados los Honorables Árbitros para apartarse del marco normativo y de los principios generales del Derecho relativos a la necesidad y utilidad de la prueba (referidos especialmente a la prueba pericial), por vía de hecho, prefirieron, para decidir la controversia de naturaleza eminentemente técnica y sometida por los justiciables a arbitraje en DERECHO, aplicar de modo manifiesto y determinante la EQUIDAD, no como criterio auxiliar sino principal o vertebral para la adopción de las decisiones judiciales contenidas en el mismo Laudo.
En este sentido, acusamos al Laudo de anulable por haberse estructurado principal y manifiestamente en EQUIDAD, aplicándola de manera evidente en la adopción de la posición judicial que marcó el desenlace de la resolución de las pretensiones de condena, esto es, expresado metafóricamente en lenguaje sencillo o popular ‘partiendo al niño por la mitad’, en cuanto a la calificación jurídica de la mayor o menor incidencia de las concausas o causas concurrentes en la materialización del daño, dejando de lado deliberadamente las herramientas o insumos de convicción previstas en la Ley para decidir en DERECHO una controversia que desde el pacto arbitral las partes del mismo proceso arbitral advirtieron que era o es eminentemente técnica o científica.
(…) Nótese cómo (…) el Honorable Tribunal Arbitral, luego de un análisis previo sobre el carácter eminentemente técnico de la controversia, en lugar de ejercer las facultades propias de la dirección de procedimiento arbitral, decretando prueba de oficio, para obtener el insumo objetivo que le permitiera resolver en DERECHO (prueba sobre la mayor o menor incidencia de cada una de las concausas alegadas recíprocamente por las partes en litigio), prefirió adoptar decisión bajo criterio directo en EQUIDAD, sin estar habilitado para ello.
(…) Así, el Laudo impugnado trae explícito el marco teórico a partir del cual repartió la imputación de responsabilidad patrimonial por el daño, por mitades, siendo dicho marco teórico referido en el numeral ‘247’, ‘249’, ‘250’ y ‘251’, con citas a pie de página 13 de las cuatro (4) sentencias proferidas por la Sala de Casación Civil de la Honorable Corte Suprema de Justicia, quedando al mismo tiempo en evidencia que incumplió la regla jurisprudencial allí contenida, Recurso de Anulación de Laudo Arbitral 11001 22 030 00 2021 00252 00 de EDGARDO NAVARRO VIVES Y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. contra CEMEX COLOMBIA S. A. 18 pues se confesó en el Laudo que el Tribunal Arbitral consideró que carecía de prueba técnica (pericial) para determinar la incidencia de las concausas en la materialización del hecho.
Al confesar el Tribunal que en su sentir NO contaba con la prueba técnica, NO aplicó la regla jurisprudencial que invocó, según la cual la EQUIDAD como CRITERIO AUXILIAR sirve para resolver en DERECHO sólo cuando se cuenta con ‘información ofrecida por el acervo probatorio obrante en el expediente’ y procedió a aplicar la EQUIDAD como CRITERIO PRINCIPAL y de manera directa.
(…) Así, el Tribunal Arbitral (…) al hacer referencia al artículo 2357 del Código Civil, NO sólo no aplicó dicha norma de manera correcta en la medida en que por virtud del contrato CEMEX asumió una obligación de resultado que incumplió en materia de calidad del concreto. Es decir, el CONSORCIO VÍA AL MAR no se expuso imprudentemente al riesgo o al daño, sino que, en REALIDAD DE VERDAD, podemos sostener que el Honorable Tribunal (…) NO aplicó MAL esta norma (no aplicó mal la Ley) sino que NO aplicó LEY para llegar a la tasación del 50% - 50%.
(…) Recuérdese que en la CLÁUSULA PRIMERA del compromiso expresamente se acordó que las partes someterían a la decisión de un Tribunal Arbitral ‘la controversia relativa a la determinación de las responsabilidades de cada quien respecto de la reparación, rehabilitación y reconstrucción del Túnel de Crespo, y las consecuencias patrimoniales de dicha terminación’.
De modo que, si ese era el punto central de la controversia, a ello debía apuntar la actividad del panel conformado, pero cuya decisión debía ser EN DERECHO, y NO en conciencia o en equidad. ¿ENTONCES PARA QUÉ FUE CONVOCADO EL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO? (…) Es más, culminada la etapa de contradicción de los informes periciales aquí referidos, de aceptarse el aserto sobre la notoria ausencia de prueba técnica para ponderar o definir la atribución jurídica de responsabilidad objetiva a partir de los hechos imputables a las partes en contienda e identificados como las concausas o casusas concurrentes en la generación del daño, esto es, la necesidad de ejecutar el recalce el túnel o la construcción del ‘túnel dentro del túnel’ y la ineludible ejecución de dicha obra, también se extraña, y rogamos al Juez del presente recurso extraordinario que reproche al (…) Tribunal Arbitral, la grave omisión de no haber desplegado sus deberes y poderes de instrucción, en el Recurso de Anulación de Laudo Arbitral 11001 22 030 00 2021 00252 00 de EDGARDO NAVARRO VIVES Y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. contra CEMEX COLOMBIA S. A. 19 sentido de haber decretado -si fuere el caso- de OFICIO prueba pericial que definiera este punto, con audiencia y contradicción de las partes, fórmula prevista expresamente en la Ley, como ya lo pusimos en evidencia con antelación, para obtener el insumo probatorio que le permitiera y garantizara al Tribunal Arbitral resolver en DERECHO.
(Cfr. artículos 169 y 170 del Código General del Proceso). IV. OPOSICIÓN AL RECURSO DE ANULACIÓN 1. Frente al recurso de anulación formulado, la parte convocada solicitó su desestimación, la observar la inviabilidad de la causal implorada, dado que, en la sustentación del recurso, “(…) se hacen afirmaciones que (…) no son propias de la extraordinariedad de este tipo de recursos, y en ese sentido no son aptas para otorgarle fundamento, no se corresponden con el contexto de la controversia resuelta por el Tribunal de Arbitramento.” Al respecto, reseñó que el panel arbitral “(…) al abordar la resolución de la controversia, habiendo advertido que la causa del recalce se encontró en conductas imputables tanto a CEMEX como al CONSORCIO, fijó en un 50% la responsabilidad atribuible a cada quién, utilizando para ello una regla de derecho que encuentra asidero en el artículo 2357 del Código Civil, y en la jurisprudencia existente sobre el mismo (…) apli[cando] dos fuentes de derecho: por una parte, la norma positiva, que procedió a interpretar para efectos de su aplicación, y por otra, la jurisprudencia existente sobre la materia, lo que, por supuesto, deja ver que la decisión se sustenta en un análisis puramente jurídico”.
Aunó que es pacífico el criterio jurisprudencial en torno a la reducción de la indemnización en el evento de la concurrencia de causas en la producción del daño, y que el porcentaje a reducir es establecido de manera discrecional por el Juez, con base en las reglas de la experiencia, prudencia y razonabilidad. De ahí que no corresponda a la realidad que, en Colombia, esa reducción deba ser fijada imperativamente mediando prueba pericial, o que frente a este tópico haya tarifa legal probatoria, como lo pretende hacer ver el impugnante.
Recurso de Anulación de Laudo Arbitral 11001 22 030 00 2021 00252 00 de EDGARDO NAVARRO VIVES Y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. contra CEMEX COLOMBIA S. A. 20 Relievó que en el caso de marras, fruto del escrutinio integral y profundo al caudal demostrativo, el Cuerpo Arbitral llegó a la íntima convicción de que le “parecía adecuado, justo, o equitativo, que cada quien respondiera en un cincuenta por ciento por los daños en discusión”, ejercicio que lo llevó a considerar que tanto las causas imputables a Cemex como al Consorcio fueron causas determinantes en la generación del daño y “(…) que cualquiera de ellas, por sí sola, tenía la virtualidad de motivar la decisión de realizar la construcción del ‘túnel dentro del túnel’”, contexto que orientó al fallador a aplicar el artículo 2357 del Código Civil, lo que de suyo impide sostener que se falló “en equidad o en conciencia cuando se da aplicación a una norma positiva.” Clarificó que “(…) no es cierto, como dice el recurrente, que se requiriera definitivamente de una prueba técnica adicional en la que se estableciera la incidencia de cada una de las causas identificadas por el Tribunal como productoras del daño. En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al no haber decretado una prueba pericial adicional.
De hecho, no podía un perito evaluar esas circunstancias a que se ha hecho referencia anteriormente, de resorte exclusivo del juez. No era un perito técnico quien debía decir si la decisión que se tomó de fondo, encontró origen en valores como la prudencia y razonabilidad, que fue lo que el Tribunal concluyó y valoró otorgándole un peso a ello.” Censuró que lo que convocante pretende es “(…) socavar el análisis probatorio que se realizó, indicando que realmente con las pruebas obrantes en el expediente no era posible establecer la consecuencia de la asunción del daño por mitades, (…) acometida que resulta ajena a la tipología del recurso de anulación, lo que también avizora de la supuesta desatención de las facultades oficiosas del colegiado arbitral para decretar y practicar pruebas, “(…) lo cual no es sino una muestra más de que [con el] recurso se pretende controvertir el fondo de la decisión”; siendo ajeno a este escenario extraordinario “(…) discutir la falta de aplicación de una norma probatoria, y más allá, el hecho de que en el marco del análisis probatorio que hizo el Tribunal, debió considerar la práctica de pruebas adicionales a las que practicó y valoró.” Al culminar su intervención, manifestó que dicho embate se apoyó en la propia culpa del recurrente al pretender que el juez del laudo Recurso de Anulación de Laudo Arbitral 11001 22 030 00 2021 00252 00 de EDGARDO NAVARRO VIVES Y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. contra CEMEX COLOMBIA S. A. 21 supliera el deber probatorio que éste no atendió, y, so pretexto de ventilar errores in iudicando, hacer ver falencias suasorias que en el curso de la controversia ni siquiera se alegó, ya que nunca explicitó “(…) que las pericias obrantes en el expediente no fueran de calidad, completas y de utilidad (…) que es lo que precisamente viene a sostenerse en sede de un recurso extraordinario.” V. CONSIDERACIONES 1.
Sea lo primero destacar que de tiempo atrás ha sido decantado, jurisprudencialmente, que la naturaleza del recurso de anulación contra laudos arbitrales es esencialmente extraordinaria, cuya procedencia está enmarcada dentro de la taxatividad de las causales consagradas en la ley. De allí que sea un instrumento impugnativo que circunscribe la actividad del juez al examen de irregularidades eminentemente procesales, que incidan en la validez de la decisión adoptada por los árbitros; la que por ser inapelable, le resta el carácter de segunda instancia al trámite judicial del referido medio de censura, imposibilitándose, así, en esta etapa, el análisis de cuestiones de fondo resultantes del laudo, pues las causales de anulación apuntan a corregir errores in procedendo, sin que sean permitidas valoraciones distintas de las apreciaciones probatorias, orientadas a establecer la ocurrencia de errores de derecho o de hecho, en la estimación de los medios de persuasión allegados al proceso arbitral.
Sobre esta temática, la Sala de Casación Civil ha reiterado que “(…) el carácter restringido del recurso extraordinario de anulación, que obliga al juez que lo resuelve a circunscribirse a las limitadas causales que le dan soporte, pues no puede encaminar la decisión por fuera de los estrictos caminos que para ello consagra el ordenamiento jurídico, característica que fue puesta de relieve por la Sala cuando manifestó ‘que las causales que habilitan el recurso de anulación, (…), son taxativas y de aplicación restrictiva, de forma que, en ningún caso, pueda invalidarse un laudo por fuera de los precisos motivos que en tales causales se establecieron, en el entendido de que si ello no fuera así, el juez encargado de resolver dicha impugnación estaría interfiriendo indebidamente en el proceso arbitral mismo y, por esta vía, de paso, provocaría una reprochable afectación de Recurso de Anulación de Laudo Arbitral 11001 22 030 00 2021 00252 00 de EDGARDO NAVARRO VIVES Y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. contra CEMEX COLOMBIA S. A. 22 la autonomía de la voluntad de quienes convinieron el compromiso o pactaron la cláusula compromisoria, en tanto que, se insiste, con amparo en la Constitución y en la ley, los interesados optaron, precisamente, por excluir del conocimiento del órgano jurisdiccional su conflicto.”3 2.
Dentro del marco jurisprudencial descrito en precedencia, esta Sala resolverá el debate planteado, alinderando su órbita decisoria en torno a la única causal invocada por la sociedad recurrente, esto es, haberse fallado en equidad y no en derecho, la cual soportó cardinalmente en que el panel arbitral, al momento de la calificación jurídica de la mayor o menor incidencia de las concausas en la materialización del daño, prescindió de la utilización de “(…) sus deberes y poderes de instrucción, en el sentido de haber decretado -si fuere el caso- de OFICIO prueba pericial que definiera este punto, con audiencia y contradicción de las partes, fórmula prevista expresamente en la Ley, (…) para obtener el insumo probatorio que le permitiera y garantizara (…) resolver en DERECHO.
(Cfr. artículos 169 y 170 del Código General del Proceso).” Asimismo, acotó que “(…) el Tribunal Arbitral (…) al hacer referencia al artículo 2357 del Código Civil, NO sólo no aplicó dicha norma de manera correcta en la medida en que por virtud del contrato CEMEX asumió una obligación de resultado que incumplió en materia de calidad del concreto.
Es decir, el CONSORCIO VÍA AL MAR no se expuso imprudentemente al riesgo o al daño, sino que, en REALIDAD DE VERDAD, (…) NO aplicó MAL esta norma (no aplicó mal la Ley) sino que NO aplicó LEY para llegar a la tasación del 50% - 50%. 3. En el proscenio dialéctico antes descrito, de entrada incumbe apuntalar que, frente a dicha discrepancia, la jurisprudencia vernácula ha reiterado que “[s]i en el laudo se hace referencia al derecho positivo se entiende que el fallo es en derecho y no en conciencia, el cual se caracteriza, en su contenido de motivación por la ausencia de razonamientos jurídicos; el juzgador decide de acuerdo a su propia conciencia y de acuerdo, hay veces, con la equidad, de manera que bien puede identificarse el fallo en conciencia con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada.”4 3 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencias de 13 de agosto de 2008, Exp. 2008- 01200-00 y de 12 de diciembre de 2012, Exp. 02706-00. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 9 de agosto de 2001. Exp. 19273. Recurso de Anulación de Laudo Arbitral 11001 22 030 00 2021 00252 00 de EDGARDO NAVARRO VIVES Y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. contra CEMEX COLOMBIA S. A. 23 4.
Desde esa perspectiva, no hay asomo de incertidumbre acerca de la no configuración de la causal de anulación invocada, comoquiera que los árbitros, al pronunciarse sobre el tópico denominado “definición de responsabilidades”, no dejaron de lado el marco jurídico pertinente para resolver la materia. Por lo contrario, no solo citaron la normatividad que, en su criterio, era aplicable al caso, la cual se avista hilada a la cadena deductiva que sustenta la determinación adoptada, sino que acudieron a las directrices jurisprudenciales dictadas frente a la temática estudiada, con lo que se descarta, de plano, que el laudo recurrido hubiese sido proferido en conciencia o en equidad. 4.1.
Sobre este punto, nótese que el cuerpo decisorio, partiendo de la probanza de que las obras de recalce tuvieron origen desde el punto de vista técnico, tanto en la necesidad de prevenir o mitigar riesgos que pudieron surgir por el “RAS”, en razón de la presencia de “APR” en el concreto suministrado por Cemex, así como en la necesidad de corregir y aminorar los riesgos de algunos defectos constructivos y de diseño en la estructura original endilgados al consorcio, teniendo en cuenta que ambas actuaciones fueron igualmente trascendentales en la generación del perjuicio, procedió a dar usanza al criterio jurisprudencial decantado al derredor de la concurrencia causal que se ha desarrollado a partir de lo consagrado en el artículo 2357 del Código Civil.
En ese sendero argumentativo, el tribunal de arbitramento, de manera expresa, puso de presente que “(…) el artículo 2357 del Código Civil establece que ‘la apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente’. De conformidad con lo establecido en esta norma, la participación de la víctima en la producción del daño que ha padecido tiene efectos respecto de la cuantificación de este último, según su aporte o incidencia causal.
(…) En este sentido, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha señalado: ‘En ese orden de ideas, se puede señalar que en ocasiones el hecho o la conducta de quien ha sufrido el daño pueden ser, en todo o en parte, la causa del perjuicio que ésta haya sufrido. En el primer supuesto –conducta del perjudicado como causa exclusiva del daño–, su proceder desvirtuará, correlativamente, el nexo causal entre el comportamiento del Recurso de Anulación de Laudo Arbitral 11001 22 030 00 2021 00252 00 de EDGARDO NAVARRO VIVES Y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. contra CEMEX COLOMBIA S. A. 24 presunto ofensor y el daño inferido, dando lugar a que se exonere por completo al demandado del deber de reparación. Para que el demandado se libere completamente de la obligación indemnizatoria se requiere que la conducta de la víctima reúna los requisitos de toda causa extraña, en particular que se trate de un evento o acontecimiento exterior al círculo de actividad o de control de aquel a quien se le imputa la responsabilidad.
En el segundo de tales supuestos - concurrencia del agente y de la víctima en la producción del perjuicio-, tal coparticipación causal conducirá a que la condena reparatoria que se le imponga al demandado se disminuya proporcionalmente, en la medida de la incidencia del comportamiento de la propia víctima en la producción del resultado dañoso.’ (…) En el escenario de la concurrencia causal, la mencionada Corporación ha señalado también que ‘como la ley nada dice acerca del método ni el porcentaje que han de tenerse en cuenta para realizar esa reducción, es al juez a quien corresponde establecer, según su recto y sano criterio, y de conformidad con las reglas de la experiencia, en qué medida contribuyó la acción del perjudicado en la producción del daño’.
Asimismo, se ha argumentado que ‘en orden a regular la proporción de la indemnización en consideración a la incidencia o relevancia de cada una de las intervenciones culposas, el artículo 2357 del Código Civil, teniendo en cuenta la concurrencia de las dos culpas, o sea la del agente del daño y la del que lo padece, establece que en estos casos la apreciación ‘está sujeta a reducción’; reducción que se ha dejado al razonable arbitrio judicial, atendidas las circunstancias particulares de cada caso y por supuesto de la información ofrecida por el acervo probatorio obrante en el expediente, pues sólo así se puede llegar a una justa proporcionalidad en la distribución de la responsabilidad’.
(…) Incluso, en oportunidades anteriores sostuvo lo siguiente: ‘Por cuanto siempre ha resultado difícil fijar la proporción y regular la partición de la responsabilidad en los casos del daño causado por concurrencia de culpas, la doctrina y la jurisprudencia han dejado la graduación cuantitativa de la indemnización a la prudencia del juzgador. ‘Amparada pues la Corte en esta facultad discrecional que al efecto le defiere implícitamente el legislador, y considerando que la culpa de los demandados y la que se le imputa y dedujo a la víctima del accidente pueden, en estrictez jurídica, estimarse como igualmente trascendentes o determinantes en la producción del perjuicio, cuya indemnización se suplica aquí, cree que lo indicado por la equidad es la de que el perjuicio deba ser reparado por mitad.
O sea que los aquí demandados sólo deben pagar el 50% del monto de la indemnización.’” Recurso de Anulación de Laudo Arbitral 11001 22 030 00 2021 00252 00 de EDGARDO NAVARRO VIVES Y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. contra CEMEX COLOMBIA S. A. 25 Y con base en estos insumos legales y jurisprudenciales concluyó que “(…) en los supuestos de concurrencia causal en los que el daño reclamado por la víctima ha sido causado tanto por su conducta como por la que le resulta imputable al civilmente responsable, no existe una norma legal que determine el método aplicable para definir el aporte causal y la consecuente reducción de la indemnización que deberá soportar la víctima.
En consecuencia, la jurisprudencia ha sido pacífica y reiterativa en el sentido de que es al juez al que le corresponde definir los porcentajes de participación causal según su ‘recto y sano criterio’, las ‘reglas de la experiencia’ y su ‘prudencia’. (…) En el caso concreto, destaca el Tribunal que la definición de responsabilidades es un asunto eminentemente técnico, puesto que las causas del recalce son igualmente técnicas y encuentran su soporte en los pronunciamientos de expertos.
Por esta razón, al no existir una prueba de la misma naturaleza, esto es, una prueba técnica en la que se señale cuál de las distintas causas pudo tener una mayor incidencia en la necesidad de hacer las obras de recalce, estima el Tribunal que, al haberse acreditado que las distintas causas fueron determinantes, los costos deben ser asumidos por partes iguales entre las partes.
En consecuencia, tanto CEMEX como el Consorcio deberán asumir el cincuenta por ciento (50%), cada una, del valor total de los costos del recalce conforme a la cuantificación que se hará más adelante”; exposiciones de las que, ciertamente, no puede predicarse la emisión de una decisión en conciencia o en equidad, al estar soportadas en la regulación civil vigente que gobierna la facticidad in concreto- así como en el inveterado criterio arrogado por el Máximo Órgano de la Justicia en lo Civil sobre la coparticipación causal, aspecto medular de la disputa puesta bajo su cognición. 4.2.
Y es que del escrutinio sosegado de las razones esbozadas por el tribunal arbitral para dirimir el asunto en ciernes, no se desprende que sus argumentaciones correspondan a una íntima convicción personal de la problemática planteada, o que la decisión prohijada carezca de motivación, si se repara en que el porcentaje de la atribución de responsabilidad impuesta a cada extremo procesal no solo se cimentó en las previsiones del artículo 2357 de la ley sustancial, sino que, además, fue producto del análisis jurisprudencial sobre la intervención multicausal en la generación del daño -no simplemente una exposición teórica como lo Recurso de Anulación de Laudo Arbitral 11001 22 030 00 2021 00252 00 de EDGARDO NAVARRO VIVES Y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. contra CEMEX COLOMBIA S. A. 26 insinuó el impugnante-, con sustentáculo en las directrices de la Corte Suprema de Justicia de un “recto y sano criterio”, las “reglas de la experiencia” y la “prudencia”, el juzgador optó por atribuir, en un 50% para cada litigante, la responsabilidad que desde los albores del litigio había encontrado acreditada, consideración que, sin duda, al relucir jurídica, impide profesar que el laudo se haya proferido preponderantemente en equidad. 4.3.
Ahora, si se examinan los motivos que impulsaron la formulación del presente trámite, se aprecia que la inconformidad del extremo convocante se endereza a cuestionar la dirección del colegiado arbitral en torno a la no utilización de sus facultades de instrucción en materia probatoria, a fin de que se hubiere graduado, de forma distinta, la repercusión causal de la responsabilidad de los aquí litigantes en las obras de recalce; rebatimiento que, confrontado con la realidad objetiva que se desprende de lo aquí rituado, pareciere que el descontento del extremo confutador buscare reabrir el debate sobre aspectos ya zanjados, y desmedrar el principio dispositivo que rige el derecho civil, así como las cargas suasorias que la regulación adjetiva vigente ha reservado para cada uno de los intervinientes en la relación procesal; no pudiéndose ver las atribuciones oficiosas del fallador al margen de la discrecionalidad que tiene el funcionario para el efecto y así aspirar a que se anule el laudo por esta cuerda extraordinaria, como si el no ejercicio de ese poder instructivo, en este particular evento, formare parte del núcleo estructural de la causal consagrada en el numeral 7° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, dejando de lado que dicha potestad judicial no es forzosa para el sentenciador, dado que, a voces de lo adoctrinado por la Corte Suprema de Justicia, “[e]s cierto que, en principio, el decreto de ‘pruebas de oficio’ no es un mandato absoluto que se le imponga fatalmente al sentenciador, puesto que él goza de una discreta autonomía en la instrucción del proceso, circunstancia por la que no siempre que se abstenga de utilizar tal prerrogativa equivale a la comisión de su parte de un yerro de derecho.
Además, no puede perderse de vista que hay casos en los cuales la actitud pasiva u omisiva del litigante que tiene la carga de demostrar determinada circunstancia fáctica, es la generadora del fracaso, bien de las pretensiones ora de sus defensas, cuando Recurso de Anulación de Laudo Arbitral 11001 22 030 00 2021 00252 00 de EDGARDO NAVARRO VIVES Y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. contra CEMEX COLOMBIA S. A. 27 menosprecia su compromiso procesal en el interior de la tramitación y en las oportunidades previstas por el legislador (CSJ SC de 21 de oct. de 2010 rad. 2003- 00527-01).
Quiere decir ello, que la facultad deber que se impone al juzgador de decretar pruebas de oficio, para verificar previamente la verdad de los hechos debatidos por los litigantes, con miras a lograr una sentencia que haga efectiva la justicia material no exonera a las partes de la carga procesal de probar que le impone el [ordenamiento procesal vigente] (…) En otros términos, si bien los poderes que se le han venido confiriendo al fallador ponen de presente que la tendencia legislativa se orienta a la superación del sistema dispositivo puro y la mayor vigencia del inquisitivo, la supresión de aquél no se ha producido, de lo cual puede concluirse que la existencia del sistema mixto representa una equilibrada amalgama, en la que, con la denodada intervención de las partes y la potestad oficiosa del juez, se logre una justa y eficaz composición del debate, a partir de bases ciertas y no meramente formales.
Conforme con ello, aunque al juez se le exige acuciosidad y dinamismo en la búsqueda de la verdad real sobre la cual ha de definir la controversia, esa labor no se extiende hasta el punto de tener que suplir en cualquier supuesto la carga probatoria que le incumbe a las partes». (CSJ SC5676-2018 de 19 de dic. de 2018, rad. 2008-00165-01).5 (Resaltado propio).
De este modo, sin mayores disquisiciones, es posible colegir que la resistencia a la decisión reprochada va encaminada a reabrir el examen persuasivo efectuado en el decurso arbitral, para que este Tribunal, en sede de anulación, se refiera a este tópico, con olvido de que este recurso no fue erigido para realizar una nueva revisión y valoración probatoria, ni de las consideraciones y evaluaciones jurídicas hechas por los árbitros, pues la naturaleza excepcional de esta herramienta impugnativa, no habilita la apertura de una instancia adicional en la que se actúe como superior jerárquico de aquél sentenciador, para entrar a verificar el fondo de la disputa, calificar la falta de oficiosidad en el decreto de determinado elemento de juicio, ni mucho menos estimar las inferencias en derecho aplicadas, ya que esto es del resorte exclusivo de quienes dirimieron la contienda arbitral, lo cual se caracteriza, sin duda, a ser aspectos netamente sustanciales y no procedimentales, 6 pues, según las directrices jurisprudenciales, “(…) por esta vía no es factible revisar las cuestiones de fondo que contenga el laudo ni menos aún las apreciaciones críticas, lógicas o históricas 5 CSJ SC 2776-2019 6 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia de 6 de septiembre de 2011. Exp. 39.982. Recurso de Anulación de Laudo Arbitral 11001 22 030 00 2021 00252 00 de EDGARDO NAVARRO VIVES Y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. contra CEMEX COLOMBIA S. A. 28 en que se funda en el campo de la prueba, sino que su cometido es el de controlar el razonable desenvolvimiento de la instancia arbitral que de suyo implica poner a salvo la estricta observancia de toda actividad in procedendo, y garantizar subsecuentemente el superlativo derecho de defensa de las apartes (…).
(Sentencia de revisión de 21 de febrero de 1996)”.7 (Negrillas de la Sala). 4.3. Y es que, a riesgo de redundar, debe tenerse en cuenta que la crítica elevada por el extremo opugnante, en puridad, se edifica en su desacuerdo con la inoperancia de los poderes de instrucción del juez del laudo, las conclusiones del fallador y su trabajo intelectivo en materia probatoria, desconociendo que la aludida labor escapa, por completo, de la competencia que recibe la justicia permanente con ocasión del recurso de anulación, pues, se reitera, tal actividad sólo puede ser acometida por los jueces arbitrales, sin que sea dable a este Tribunal aceptar el desdeño de la exégesis hecha por el cuerpo decisorio censurado, ya que el mecanismo en curso no fue instituido para revisar o replantear lo que ya fue materia de decisión a través de arbitramento;8 esto en obedecimiento al mandato del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, que prohíbe a la autoridad judicial cognoscente de esta impugnación extraordinaria, pronunciarse sobre el fondo de la controversia, calificar o modificar las interpretaciones expuestas por el juzgador al adoptar el laudo; máxime cuando el instrumento legal para refutar un laudo “(…) no comparte esencias con el de apelación, pues como se ha dicho por la jurisprudencia de la Corte, mediante el recurso de anulación tan sólo se pueden controlar vicios de procedimiento en que pudieron incurrir los árbitros.”9 En ese orden de ideas, siendo las facultades de esta Sala extremadamente restringidas, aflora su incompetencia en el sub examine para adentrarse en las consideraciones in iudicando formuladas por la recurrente, porque “(…) los tribunales ordinarios cuando conocen del recurso de 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia de 12 diciembre 12 de 2012. Ref. 000-2012- 02706-00. 8 Corte Suprema De Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 25 de marzo de 2008. Exp. No. T-11001-02- 03-000-2008-00384-00 9 Corte Suprema de Justicio, Sala de Casación Civil. Sentencia de 21 de julio de 2005. Exp. 2004-00034-01. Recurso de Anulación de Laudo Arbitral 11001 22 030 00 2021 00252 00 de EDGARDO NAVARRO VIVES Y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. contra CEMEX COLOMBIA S. A. 29 anulación, recorren el camino estrecho que el legislador concibió con el propósito de reducir al máximo la intervención de la justicia permanente sobre la actividad de los árbitros, pues todo lo que limite el rango de la actividad de la colegiatura arbitral, implica menguar la autonomía de las partes y lo mismo acontecerá cuando a instancia de una de ellas el juez del Estado irrumpe indebidamente en la labor que a los árbitros le fue confiada”; y, por consiguiente, “(…) no abre paso a que los jueces estatales que conocen de esos medios impugnativos reediten el debate o impriman sus propios criterios sobre cuestiones de fondo, porque ello sería admitir la irrupción en un escenario en el que las partes, voluntariamente y deliberadamente, excluyeron las estructuras estatales permanente para dirimir el litigio.”10 5.
En esas condiciones, se avista que, a pesar de la vehemente argumentación en que se fincó la causal alegada, ésta adolece del apoyo comprobatorio necesario para abrigar con éxito la anulación del laudo deprecada, por lo que no queda otro camino que el de declarar infundado el recurso formulado, con la consecuente condena en costas a la parte vencida.
VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - DECLARAR INFUNDADO el recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral proferido el 29 de octubre de 2020, por el Tribunal de Arbitramento conformado, en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, por los doctores Henry 10 Corte Suprema de Justicio, Sala de Casación Civil. Sentencia de 28 de marzo de 2008.
Exp. T-11001-02-03- 000-2008-00384-00 Recurso de Anulación de Laudo Arbitral 11001 22 030 00 2021 00252 00 de EDGARDO NAVARRO VIVES Y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. contra CEMEX COLOMBIA S. A. 30 Sanabria Santos, Arturo Solarte Rodríguez y Jorge Pinzón Sánchez, teniendo como secretario al doctor Carlos Mayorca Escobar SEGUNDO.- Condenar en costas a la recurrente.
El Magistrado sustanciador fija la suma de tres millones quinientos mil de pesos ($3’500.000.oo), por concepto de agencias en derecho, y en ese valor se aprueban y se liquidan las costas (Arts. 42 y 43 de la Ley 1563 de 2012). TERCERO.- Cumplido lo anterior, devuélvase la actuación arbitral a la oficina de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN PABLO SUÁREZ OROZCO Magistrado. (00 2021 00252-00) GERMÁN VALENZUELA VALBUENA Magistrado. (00 2021 00252-00) LUIS ROBERTO SUÁREZ GONZÁLEZ Magistrado. (00 2021 00252-00)