República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA DE DECISIÓN PENAL JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ Magistrado Ponente Radicación: 110016108105201400311-01 Procesado: Hainer Mora Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procedencia: Juzgado 43 Penal del Circuito Con Función de Conocimiento.
Motivo: Apela Fallo Condenatorio Ordinario Aprobado Acta No.: 154/19 Fecha: 29/04/2019 Bogotá, D, C., veintinueve (29) de abril de dos mil diecinueve (2019) I. DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Defensa pública de Hainer Mora, contra la sentencia proferida el 16 de marzo de 2017 por el Juzgado 43 Penal del Circuito con Función de Conocimiento con sede en esta ciudad, mediante la cual condenó al referido señor por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
II. SITUACIÓN FÁCTICA De los hechos plasmados en el escrito de acusación, se extractan como principales los siguientes: 110016108105201400311-01 Hainer Mora 2 2.1.- Nancy Benavídes en calidad de madre de V.V.B de 5 años de edad, puso en conocimiento a través de denuncia ante la Fiscalía, que el día 04 de mayo de 2014, al encontrarse enferma, decidió recostarse en compañía de su hija.
Precisó que por el dolor que padecía se masajeó su estómago bajo la cobija, y fue interrogada por su hija sobre sí eso que estaba haciendo, era lo mismo que hacía el esposo de la señora que la cuidaba. Al indagarle la madre sobre qué conducta realizaba esa persona, al parecer la menor indicó que se sacaba el pene y lo acariciaba subiendo y bajando su mano sobre él. 2.3.- A través de entrevista psicológica forense a V.V.B, esta indicó que el esposo de la persona que la cuidaba, se acostaba en una cama al lado suyo, “se sacaba el pene y hacía así” (sic) y simuló con su mano movimientos masturbatorios.
Igualmente, precisó la menor en dicha entrevista que esta persona también le ponía el pene en su mano. 2.4.- Conforme a la ampliación de la denuncia, la Fiscalía precisó que el posible autor de estos hechos era Hainer Mora, por ser quien habitaba la dirección suministrada por la víctima, además de ser el esposo de Elizabeth Franco, quien al parecer de manera informal y sin permiso alguno, cuida infantes en su residencia. III.
ACTOS PROCESALES RELEVANTES 3.1.- En razón de los hechos referidos, se celebró el 24 de marzo de 2015, ante el Juzgado 53 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, la audiencia preliminar de formulación de imputación, en la que se le endilgó a Hainer Mora el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, previsto en los artículos 209 y 211 numeral 2 del Código Penal, cargo que no aceptó. No fue solicitada por la Fiscalía medida de aseguramiento. 3.2.- El 1 de julio de 2015, el ente titular de la acción penal presentó escrito de acusación y el 06 de noviembre del mismo año se adelantó la respectiva diligencia de formulación de acusación1 ante el Juzgado 43 Penal 1 Inicialmente el Juzgado de Instancia dispuso el día 23 de septiembre de 2015 la realización de la audiencia de formulación de acusación en razón a la no comparecencia del delegado de la Fiscalía. 110016108105201400311-01 Hainer Mora 3 del Circuito con Función de Conocimiento de esta capital, diligencia en la que se le atribuyó la misma conducta imputada. 3.3.- El 27 de abril de 2016, se surtió la audiencia preparatoria2 y en los días 6 de julio, 13 de septiembre y 4 de noviembre del 2016, se tramitó la de juicio oral.
El 27 de febrero de 20173 se dictó sentido de fallo de carácter condenatorio en contra de Hainer Mora por la conducta punible acusada. 3.4.- El 16 de marzo de 2017 se realizó la lectura de la sentencia de primera instancia. IV. FALLO APELADO 4.1.- Luego de realizar el recuento de la actuación procesal y probatoria, el juzgado de primera instancia abordó el estudio jurídico de la conducta punible. 4.2.- Con relación a la existencia de los hechos, adujo que según lo relatado en la cámara de Gesell por la menor V.V.B en la audiencia del juicio oral, quien para ese momento contaba con 7 años de edad, con un lenguaje propio, dio fe de que el esposo de la señora que la cuidaba y a quien identificó como el señor “Jaime”, se sacaba el pene y se lo mostraba cuando llegaba a la casa de sus cuidadores en la madrugada, y ella no podía dormir por miedo a la situación. Indicó que para contextualizar las manifestaciones de la menor, se indagó por parte del ente acusador sobre la distribución de la casa y de las alcobas, quedando demostrado que la cama de la señora Elizabeth y de su esposo se encontraba cercana a la de los niños.
Igualmente, manifestó que de dicho relato, extractó que la menor le preguntó al señor “Jaime” sobre “qué era eso”, y que él le dijo “venga y ve”, pero que ella se quedaba acostada por miedo. 2 El Juzgado el día de 16 de febrero de 2016, fijó esa fecha para la realización de la audiencia preparatoria, pero la diligencia no se realizó por la inasistencia de la Fiscalía. 3 El día 13 de enero de 2017, fecha inicialmente prevista para la realización de la audiencia de continuación de juicio oral - sentido de fallo, no se realizó tal diligencia dado que la defensa no asistió a la diligencia. 110016108105201400311-01 Hainer Mora 4 Anotó que la menor continuó diciendo que una vez cuando veía películas con su madre, le contó lo que sentía con la situación que le acontecía en casa de la señora Elizabeth, en razón de que ya no aguantaba más. Adicionó que si bien no sabía en cuantas ocasiones ocurrieron esos hechos, si afirmó que fue en más de una oportunidad.
Sostuvo que la línea explicativa de los hechos ofrecida por la menor en el juicio oral, era idéntica a la sostenida en las diferentes intervenciones que había tenido frente a los demás funcionarios que tuvieron información de los hechos. Enfatizó en que del estudio del material probatorio allegado al juicio oral, y de lo referente a la tipicidad objetiva, el testimonio de la menor V.V.B con independencia de su minoría de edad, contaba con la suficiencia para demostrar los elementos que configuran el delito atribuido a Hainer Mora, al proporcionar información coherente, fluida, detallada y limitada por su corta edad, por lo que la consideró una versión creíble de los hechos, para darle el peso probatorio que tenía. Indicó que la niña informó los eventos en que el esposo de la señora que estuvo a cargo de su cuidado, “señor Jaime”, se sacaba “eso”, y que “eso” no era otra cosa que el pene.
Mencionó que en el contrainterrogatorio se clarificó que cuando el señor hacía esa conducta, era despacio y se quedaba quieto, lo cual no desvirtúa los movimientos que fueron descritos por la menor a la progenitora, al médico y la psicóloga forense, en donde indicó que el señor “se lo sobaba” al tiempo en que ella describe el movimiento subiendo y bajando la mano. Sostuvo que con este testimonio, la menor concretó de manera específica quien era su agresor, e indicó con lenguaje verbal y no verbal como fueron ejecutados los hechos, el espacio temporal en que ocurrieron y el sitio en que se desarrollaron.
Aseveró que no podía considerarse que era un relato preparado, dado que cuando la madre de la menor en juicio indicó que al hacerle el reclamo a los señores Elizabeth y Hainer Mora, la familia de aquellos, especialmente 110016108105201400311-01 Hainer Mora 5 sus hijos le indicaron que la acusación era producto de una deuda que tenía con ellos por concepto del cuidado de su hija, tal situación no fue demostrada en juicio oral.
Del testimonio de Nancy Benavídes, extractó que al ser una persona que trabajaba desde las 3 o 4 de la madrugada, contrató a Elizabeth Franco para que cuidara de su hija V.V.B. Precisó en su relato que una vez que ella se encontraba enferma del estómago, se acostó en su cama con la menor y cuando se lo sobó, la menor la miró con asombro y le preguntó qué estaba haciendo, a lo que ella contestó que por qué le preguntaba eso y le fue precisado que el esposo de Elizabeth hacía lo mismo, que él se sacaba el pene y “hacía así”, momento en el que la testigo hizo movimientos con la mano hacia adelante y hacia atrás, y agregó que el señor se masturbaba y que la niña lo veía. Indicó también, que la testigo fue clara en precisar que los hechos no solo se circunscribieron a observar el pene y los actos que ejercía sobre él, sino también que su hija en una oportunidad le habría comentado que cuando estaba más pequeña y Elizabeth Franco la acostaba en la misma cama con ella y su esposo, Hainer Mora cogió su manita y se la puso sobre sus partes íntimas.
Del testimonio de Fideligno Pardo Sierra, en su calidad de médico forense, dedujo que el relato de los hechos que la menor le diera, fue coincidente con el que le dijo a su madre. También precisó, que la menor le habría indicado que el acusado le daba besos en la frente, que la cogía de la mano y que un día cuando estaba “haciendo chichí” él le abrió la puerta del baño y le miró la cola, pero no le agregó ninguna acción malintencionada que tuviera contenido sexual.
Precisó que la psicóloga forense Martha Ligia Peña, al practicar la entrevista a la menor, dio cuenta de que hizo relación dentro de su información a unos eventos básicos tales como que el señor se desarropaba y se sacaba el pene en la cama y “hacía así”, y que eso pasaba todos los días, también que cuando estaba chiquita a veces se acostaba al pie de él, quien 110016108105201400311-01 Hainer Mora 6 le ponía la mano en su pene, pero ella se la quitaba y se limpiaba o se secaba la mano con la pijama porque “el a veces se hacía chichí”.
Concluyó que tras la coherencia verbal y gestual de la menor V.V.B, su testimonio era una versión creíble al tener gran riqueza descriptiva, sin que existiera un motivo diferente a la revelación de lo sucedido. Sostuvo con lo anterior, que las acciones desarrolladas por parte de Hanier Mora, encuadraron en la descripción típica del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado por la confianza en él depositada.
Refirió que esta conclusión no pudo ser desvirtuada por la Defensa, quien se esforzó en presentar al procesado como un hombre enfermo, que padecía de dermatitis severa y que pese a su tratamiento se rascaba su miembro viril constantemente, por lo que le era necesaria la aplicación en esa zona de un ungüento tres veces al día con movimientos de arriba hacia abajo, pero que por su trabajo solo se lo aplica dos veces.
Indicó que no fue probado el hecho de la aparente enfermedad del procesado, además que sus familiares en calidad de testigos, carecían de conducencia para probar el diagnóstico y el tratamiento que aparentemente recibía, dado que el idóneo para acreditarlo era el profesional de la salud que trata su patología. Manifestó que en aplicación del principio de favorabilidad y al no haber prueba que permita establecer cuántas fueron las ocasiones en que se produjeron estos hechos, iba a tener en cuenta que no fueron menos de una ni más de dos.
Enfatizó en que el actuar de Hainer Mora fue descrito en una conducta típica y antijurídica, sin que obre ninguna circunstancia para derivar alguna inimputabilidad. Finalmente, al considerar que se configuraban los cargos acusados tanto fáctica como jurídicamente, profirió sentencia condenatoria en contra de Hainer Mora por la comisión del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, e impuso una condena 110016108105201400311-01 Hainer Mora 7 de 192 meses de prisión, así como la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena principal.
V. APELACIÓN 5.1. Contra el fallo en mención, la Defensa interpuso el recurso de apelación, concretando su alegación en los siguientes argumentos: Mencionó que el actuar de su prohijado no constituyó un acto que pudiera considerarse delito, en atención a que no lo hizo en público, ni en presencia de alguien que lo advirtiera, no fue un acto antisocial e inapropiado, e indicó que para el caso de la menor de edad víctima, esta jamás advirtió ni entendió que se estuviera frente a un acto obsceno, tanto así que su pregunta iba dirigida a saber qué era eso que hacía Hainer Mora.
Afirmó a su vez, que la menor no apreció con claridad las cosas porque estaba lejos, además que jamás intervino, ni realizó con ella ningún acto sexual ni por exposición ni por exhibición. Indicó que del testimonio de la menor, no se podía concluir la existencia de una situación de compromiso para la realización de actos sexuales diversos del acceso carnal, sino la orientación de un comportamiento indecente o de mala conducta por parte del procesado, en atención de que sus actuaciones fueron similares a las de carácter “masturbatorio”.
Consideró que la Fiscalía en la selección de las conductas punibles que fueron atribuidas en la acusación a su prohijado, hizo referencia a dos comportamientos diferentes; no obstante en la teoría del caso, el ente acusador decidió perseguir probatoriamente la tesis de que la menor fue manipulada en su órgano genital con el miembro viril del procesado, dejando de lado los presuntos actos masturbatorios.
Mencionó que la velocidad o la dirección para que el procesado se rascara o tocara su miembro viril, no configuró la conducta motivo de condena, dado que la misma carecía de libidinosidad. Dispuso que la disonancia fáctica llevaba a presumir que el acusado se aplicaba una crema 110016108105201400311-01 Hainer Mora 8 en su pene, y que despacio lo manipulaba, con el fin de no despertar a su esposa que se hallaba durmiendo en su cama.
Afirmó que V.V.B no estuvo en peligro, al no haber tenido una observación de los hechos de manera cercana. Consideró además que no se tuvo en cuenta el hecho de que la menor ya estuviera cansada de ir a esa casa, pudo ser porque no podía conciliar el sueño cuando la despertaban para llevarla al lugar en el cual cuidarían de ella. Manifestó que el ente acusador no demostró que la menor víctima hubiera tenido roces de las partes de su cuerpo con la zona genital del procesado, y sobre si hubo movimientos libidinosos, de ser así los hacía por debajo de las cobijas.
Estimó que la Fiscalía al no haber probado los tocamientos a la menor, procedía la absolución de su prohijado. Adujo que al no haber dirigido la pretensión punitiva la Fiscalía frente a los presuntos movimientos masturbatorios, procedía igualmente la absolución de su prohijado. Finalmente consideró, que no ha existido una conducta relevante en materia penal que permita edificar una condena, y consideró la existencia de un error en la aplicación de la causal de agravación del artículo 211 No. 4 referente a la minoría de edad (sic).
Con fundamento en lo anterior, solicitó se revoque la sentencia condenatoria en contra de Hainer Mora, y en consecuencia se disponga su absolución. 5.2.- De su lado, el Agente del Ministerio Público en su intervención como no recurrente, sostuvo que si bien es cierto se apreció durante todo el proceso penal una disonancia fáctica entre los hechos motivo de acusación, los contenidos en la teoría del caso expuesta por la Fiscalía, y los finalmente probados en el juicio oral, su congruencia se predicaba desde el punto de vista jurídico, en razón a que era procedente que en el juicio oral, pudieran surgir circunstancias que trastocaran la tipicidad del hecho en otro 110016108105201400311-01 Hainer Mora 9 completamente distinto de mayores o menores alcances punitivos, la transformación del grado de participación en otras conductas de mayores o menores alcances antijurídicos, o con la variación del relato en otro diferente.
Indicó que pese a haberse acusado por hechos constitutivos de acto sexual abusivo que comprendieron tocamientos en la zona genital de la menor V.V.B, los mismos no fueron probados. No obstante, lo que realmente se probó fue la exhibición de los genitales y actos masturbatorios de manera reiterada por parte de Hainer Mora, además de la invitación a la víctima para que se acercara a ver cuándo los estaba ejecutando.
Expuso que frente a la teoría del caso de la Defensa, encaminada a demostrar que las maniobras realizadas por el procesado en su zona genital, fueron producto de una afectación cutánea tipo dermatitis que le ocasionaba permanente comezón, no fue aportada al juicio por la Defensa ninguna prueba que fuera conducente para demostrar este hecho.
Mencionó que los testimonios de la esposa y la hija del acusado no eran los idóneos para acreditar tal hecho, además que por el grado de parentesco que tenían con el acusado no se podía esperar que dijeran algo distinto que perjudicara a Hainer Mora. Expuso que fue acreditado en el proceso, que la conducta desplegada por el acusado era merecedora de reproche jurídico penal, al no existir ninguna causal de justificación, por lo que esta conducta era generadora de responsabilidad penal.
Finalmente, consideró no estar de acuerdo con la graduación de la pena, al no ajustarse a lo dispuesto por el legislador. Adujo que no es válido para imponer la sanción, asumir el criterio de que “el dolo reviste una intensidad particular porque es directo, premeditado y con el pleno conocimiento de la antijuridicidad”, dado que ello no es una valoración que vaya más allá de las necesidades de respuesta punitiva mínima contenida en el tipo penal respectivo.
Estimó que en este caso, se debía partir de la pena mínima del primer cuarto de movilidad para el delito de actos sexuales con menor de 14 años, 110016108105201400311-01 Hainer Mora 10 esto es 9 años de prisión, que deben ser incrementados en una tercera parte en razón de la causal de agravación acusada, lo que correspondería a 12 años, aumentados en uno más en virtud del concurso de conductas punibles, razón por la cual solicitó la modificación de la sentencia en este aspecto. 5.3.- La Fiscalía y la representación de víctimas no intervinieron como no recurrentes.
VI. CONSIDERACIONES 6.1.- Es competente este Tribunal para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo ordinario proferido por el Juzgado 43 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, ello con fundamento en el numeral 1º, del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 6.2.- En esencia, la inconformidad del apelante se puede concentrar en tres supuestos: i.) Verificar si con los testimonios rendidos en el juicio oral, se probó la comisión de la conducta punible de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
Es decir, demanda una valoración de los elementos allegados a juicio, con el fin de comprobar si existieron los tocamientos a las partes íntimas de la niña menor de edad, si hubo actos de exposición libidinosa frente a ella, o si por el contrario se configuró un acto contravencional. ii.) Determinar si la variación en la pretensión punitiva de la Fiscalía, entre el hecho acusado, lo solicitado en alegatos de conclusión y lo finalmente probado en juicio oral, constituye un fundamento valido para predicar la absolución del Hainer Mora. iii.) Establecer si existió un error con la aplicación de la causal de agravación del artículo 211 No. 4 (sic) referente a la minoría de edad, tenida en cuenta para dosificar la pena dentro del cuarto mínimo de movilidad. 110016108105201400311-01 Hainer Mora 11 6.3.- Con relación al primero de los aspectos, cabe recordar que en virtud del artículo 381 del CPP, para condenar se requiere que la decisión se fundamente en un conocimiento más allá de toda duda sobre dos aspectos: i.) La ocurrencia del delito y ii.) La responsabilidad penal del procesado.
En este sentido, resulta necesaria la valoración de los testimonios rendidos por la menor de edad y su confrontación con los restantes medios de prueba, a fin de verificar la credibilidad en la narración de los hechos y determinar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los mismos. 6.3.1.- Tal como se desprende del precedente jurisprudencial, en asuntos como el que concita la atención de la Sala: «…dadas las circunstancias en las que estas infracciones suelen producirse, con víctima y autor solos en un espacio sustraído a la observación por parte de testigos, debe procederse en muchos casos a una prueba de indicios en la que adquiere una relevancia muy especial la declaración de la víctima.
Considera la Sala que, en los casos en los cuales sean menores las víctimas de la violencia sexual, estos principios adquieren una mayor relevancia y aplicación, es decir, la declaración de la víctima constituye una prueba esencial en estos casos y como tal tiene un enorme valor probatorio al momento de ser analizadas en conjunto con las demás que reposan en el expediente ( )»4 (Subrayado fuera del texto).
Se tiene entonces, que dadas las condiciones en que se desarrolla la conducta, es muy difícil encontrar testigos directos del acontecer fáctico diferentes a la víctima, por ello, la declaración que realiza la menor se constituye en prueba esencial y tiene un enorme valor probatorio al momento de ser analizada con los restantes medios de convicción que obran al interior de la actuación. Sobre el análisis de los medios probatorios, en contextos como el que nos ocupa, la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal en lo penal ha señalado lo siguiente: «Esta línea de pensamiento, como ya se indicó, se encuentra inmersa en la jurisprudencia nacional, en tanto precisa que si bien el testimonio del niño víctima de abuso ostenta alta confiabilidad y tiene capacidad de otorgar importantes elementos de juicio sobre la materialidad de los hechos y la 4 Corte Constitucional, sentencia T-554/03. 110016108105201400311-01 Hainer Mora 12 responsabilidad del agente, como cualquier otro medio de convicción debe ser ponderado bajo los parámetros de la sana crítica, en conjunto con los restantes medios de demostración allegados a la actuación, y sin desconocer el precedente constitucional que fija la regla según la cual en los casos de abuso de menores, el testimonio de la víctima puede bastar como prueba de cargo5.(…) Es cierto, como ya se indicó en esta providencia, que en el escenario del proceso penal las pruebas deben ser apreciadas en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, exigencia a la cual se somete, claro está, el testimonio de la víctima, incluso cuando se trata de menores agredidos sexualmente, pero lo es igualmente que en esos específicos casos, su declaración puede bastar como prueba de cargo, en tanto se ofrezca coherente, sólida, creíble y veraz.»6 (Subrayado fuera del texto) Así pues, en ejercicio de la valoración probatoria en casos de afrentas sexuales contra menores de 14 años, el análisis del caso tiene su punto de partida en las revelaciones hechas por la directamente ofendida, por lo que es sobre éstas, primordialmente, que se ha de centrar el ataque y la réplica defensiva en aras de deshacer los hechos constitutivos de la acusación, pues si ello no acontece, muy difícilmente podrá derruirse la misma. 6.3.2.- Para el caso que nos ocupa, podemos observar que según las manifestaciones rendidas por V.V.B. sobre las circunstancias que bordearon los hechos, ésta contestó frente a las preguntas que efectuaba la Fiscalía, lo siguiente: “(…) Psicóloga: ¿Cómo se llama la persona que te cuidaba? V.V.B: ehhh.
No me recuerdo. Psicóloga: ¿y ahí cuidaban más niños? V.V.B: sí. Psicóloga: ¿Cuántos niños? V.V.B: Eran como dos. Psicóloga: ¿Quién te llevaba a esa casa? V.V.B: Mi mamá, a la madrugada. Psicóloga: Y cuando tú llegabas a esa casa, ¿Quién te recibía? V.V.B: Ahí había una señora que se llamaba Elizabeth y el señor, ellos me recibían, y el señor me cargaba y Elizabeth lo acompañaba.
Psicóloga: ¿y ese señor quién era? V.V.B: Pues era el esposo de ella. (Record. 06:59 min). (…) Psicóloga: y en esa casa ¿tú donde dormías? V.V.B: En una cama toda chiquita con los dos niños, sino que no dormíamos derechos sino como de pa`acá así. Psicóloga: ¿y el esposo de la 5 Cfr. T-255/03, T-544/03, T-078/10 6 Cfr CSJ SP, 29 Jul. 2015 rad. 37449. 110016108105201400311-01 Hainer Mora 13 señora Elizabeth, que hacía? V.V.B: Pues el por la noche a lo que llegaba, lo que me hacía era sacar el pene y me lo mostraba.
Psicóloga: Cuéntanos, ¿Cómo era que sucedía eso? V.V.B: Pues ahí eso, el cuándo llegaba, Elizabeth se acostaba y se dormía, entonces yo como que casi no era capaz de dormir, entonces él llegaba, se quedaba despierto y sacaba eso. Psicología: ¿y el que hacía con eso? V.V.B Pues ahí lo mostraba y eso. Psicóloga: ¿Él estaba lejos o cerca tuyo? V.V.B: Es que ahí había una piecita junta, y ahí estaba la cama y la cama de ellos, era casi junta.
(Record. 09:13 min). (…)Psicóloga: ¿Alguien te ha tocado tus partes privadas? V.V.B: Noo. Psicóloga: Cuando el esposo de doña Elizabeth te mostraba, ¿te mostraba una de sus partes privadas? V.V.B: Solo el pene y ya. Psicóloga: Cuando te mostraba el pene, ¿Quién más estaba en ese cuarto? V.V.B: Pues ahí ya el resto, todos estaban dormidos, estaba Elizabeth y los dos niños.
Psicóloga: Y. la señora Elizabeth ¿Dónde estaba? V.V.B: Al pie del señor. Psicóloga: ¿Y eso cuántas veces pasó? V.V.B: Pues no sé. Psicóloga: Pero, ¿Fue una sola vez o más de una vez? V.V.B: Más de una vez. Psicóloga: ¿El esposo de la señora Elizabeth te decía algo? V.V.B: Pues yo decía ¿Qué sería eso? y él decía que “venga y ve”. Psicóloga: ¿Tú le decías algo al señor cuando te mostraba el pene? V.V.B: yo no le decía nada, solo decía que ¿Qué sería eso? Psicóloga: ¿Y el que te decía? V.V.B: Pues venga y ve.
Psicóloga: ¿Y tú que hacías? V.V.B: Pues yo me quedaba acostada, pero yo no iba porque me daba miedo de que se despertara Elizabeth. (Record. 15:49 min). 6.3.3.- Examinada la narración, se tiene que nos encontramos ante una manifestación clara de las condiciones modales en que ocurrieron los hechos, esto es, que la menor V.V.B. cuando era dejada por su madre en las madrugadas en la casa de habitación de la señora Elizabeth Franco y de su esposo, pudo percibir que este último realizaba en su presencia actos que atentaron contra su formación sexual.
Frente a la claridad de esta narración, no resulta consecuente lo afirmado por la Defensa, sobre que la menor no percibió la conducta desarrollada por Hainer Mora por encontrarse lejos, cuando esta fue clara al afirmar que pudo observar lo que el procesado hacía porque “se encontraban en una piecita casi junta”, una habitación en la cual la cama del hoy acusado quedaba cerca a la cama donde se ubicaban los niños que eran llevados para ser cuidados, lo que no deja asomo de duda sobre lo que observó la menor. 110016108105201400311-01 Hainer Mora 14 Para obtener el conocimiento acerca de la ocurrencia de una conducta delictual y la responsabilidad de la misma, nuestra legislación no exige un número determinado o pluralidad de pruebas; tampoco explícitos o exclusivos medios suasorios, pues para ello la ley no ha establecido una determinada forma de probar o, dicho de otro modo, una tarifa legal.
Del mismo modo, tal como se decanta de la jurisprudencia, en los eventos de agresiones de carácter sexual, podría bastar con el testimonio de la víctima de la afrenta para fundar los requisitos exigidos por el dispositivo penal para dictar una sentencia de reproche, ello siempre y cuando la declaración «se ofrezca coherente, sólida, creíble y veraz».
Así pues, la Colegiatura luego de apreciar y valorar el contenido probatorio referente a las declaraciones de la menor V.V.B., primordialmente la de su intervención en el juicio, encuentra que aquella fue contundente, precisa y clara al sostener que el esposo de la señora Elizabeth Franco en más de una ocasión, procedió a realizar actos de carácter libidinoso en su presencia. 6.3.4.- Nótese también, que en el testimonio, la menor víctima fue clara en precisar que le comentó a su madre lo que ocurría cuando ella era dejada en casa de la persona que se dedicaba a su cuidado, además de qué era lo que hacía su agresor al desarrollar estos actos libidinosos “Psicóloga: Indícanos ¿cómo fue que le contaste a tu mamá? V.V.B: O sea, es que yo un día estaba viendo una película con mi mamá. Mi mamá también la estaba viendo conmigo, entonces yo hasta que sentí eso, yo estaba pensando que ya no me la aguantaba más, entonces yo le dije a mi mamá. Psicóloga: ¿y qué fue lo que le dijiste a tu mamá? V.V.B: le dije, má! Me siento triste porque por allá ese señor me sacaba el pene.
Psicóloga: ¿y tú por qué sabías que ese era el pene? V.V.B: Porque es que, un día me di cuenta porque eso era como algo y él lo sacaba. Psicóloga: Cuando el esposo de Elizabeth se sacaba el pene, se movía o se quedaba quieto? V.V.B: Él se quedaba quieto y lo sacaba despacio. (Récord. 18:30 min.) 110016108105201400311-01 Hainer Mora 15 Al confrontar lo dicho en juicio oral sobre los hechos por la madre de la menor, Nancy Benavídes, encontramos total consistencia con lo afirmado por la menor “Fiscal: ¿Cuándo y cómo le contó eso que su niña manifiesta? Nancy Benavídes: Eso se dio cuando yo estaba enferma del estómago, ese día yo me acosté en mi cama a ver una película de muñequitos, Rio 2, entonces ella primero cogió cremita y me hizo un masajito.
Ya después ella dejó de hacerme el masajito y siguió viendo la película. Yo estaba enferma del estómago, tenía un dolor en el estómago terrible y me arropé con la cobija de la niña, empuñé mi mano así y empecé a hacerme un masajito, (al no haber video, el juez deja constancia que la testigo introdujo su mano entre la ropa, en el estómago) y la niña de un momento a otro, ella estaba viendo su película y cuando ella vio que yo estaba haciendo eso así, me miró como sorprendida y me dijo, mami ¿qué estás haciendo? Estoy sobándome el estómago mi amor, me destapé y me quité la cobija y le pregunté ¿Por qué? Me causó curiosidad cuando ella me miró como con asombro y me dijo, ¿mami que estás haciendo? le dije ¿por qué? Es que el esposo de Elizabeth hace eso, le dije ¿hace eso? ¿qué? dijo, se saca el pene y hace así (el señor Juez deja constancia que la testigo hace gestos con su mano, de adelante y atrás.) Juez: ¿Qué significa eso? ¿Para que quede en el registro? Nancy Benavídes: Que el señor se masturbaba y la niña lo veía. (Record. 11:02 min) En este sentido, el relato que fue expuesto por la menor en sede de juicio oral comparado con lo que fue declarado por su madre, si bien no tiene una concordancia total, si tuvo consistencia en el contexto particular, especialmente en aquello que reviste el hecho jurídicamente relevante, como lo es que una vez la menor llegaba en horas de la madrugada a casa de la señora Elizabeth y del procesado, este último sacaba su pene y comenzaba a manipularlo, comportamiento que era observado por V.V.B. quien se encontraba despierta en la cama contigua a la del procesado. 6.3.5.- Sobre este aspecto, cabe referir que contrario a lo expuesto en sus alegatos por la Defensa, no existió un actuar contravencional, porque en este caso quedó demostrado que no lo hacía a solas, o en un lugar donde el 110016108105201400311-01 Hainer Mora 16 supiera que no era observado, sino en su habitación en la que también dormían niños como V.V.B. quienes podían observar con claridad lo que hacía el señor Hainer Mora al sacar su pene a sabiendas de que ella lo estaba mirando.
Tampoco es aceptable afirmar que por el hecho de que la menor no advirtiera que dicho acto era inapropiado, el mismo fuera permitido, máxime cuando en su declaración afirmó que le contó a su madre porque se sentía mal al observar lo que hacía el procesado cada vez que su mamá la dejaba al cuidado de esa familia. 6.3.6.- Como segundo punto de confrontación del testimonio de la menor, se cuenta con la valoración médica realizada por Fidelino Pardo Sierra, la cual si bien en sus resultados no reportó anomalías en su examen genital, sí se precisó que su relato de abuso sexual fue coherente y espontáneo, lo cual se valora como prueba de referencia por ser un relato que de los hechos le transmite la menor al galeno. 6.3.7.- Por otra parte, del testimonio rendido por la psicóloga Martha Ligia Peña, sólo se pudo constatar que existió una entrevista realizada a la menor víctima, la cual igualmente constituye una prueba de referencia sobre la que no es menester profundizar en atención a que V.V.B. fue escuchada directamente en el juicio oral; no obstante, se puede apreciar que lo relatado por la víctima a esta funcionaria de Policía Judicial es coincidente en un contexto de tiempo, modo y lugar aunque con alguna variación en los hechos, lo cual no le hace perder consistencia a los dichos de la menor.. 6.3.8.- Ahora bien, de todo lo anterior se tiene que la prueba testimonial aportada por la Fiscalía para sustentar su teoría del caso, fue determinante para demostrar la ocurrencia del delito.
El relato de la menor víctima V.V.B. fue claro y no evidenció imprecisiones ni incoherencias frente a lo que padeció, además que fue concordante en los hechos con relevancia penal comentados a su madre y al médico que la valoró. Cabe recordar que no sería consecuente pedir una repetición intacta de su relato, máxime que para el momento del acontecer fáctico, contaba con tan solo 5 años de edad (tal como quedó probado a través de la estipulación probatoria No. 2). 6.3.9.- Ahora bien, frente a la responsabilidad penal de Hainer Mora por la comisión de la conducta punible anotada, la menor hizo un señalamiento directo en su contra, y si bien hay alguna imprecisión al indicar 110016108105201400311-01 Hainer Mora 17 el nombre exacto dado que hizo referencia a “Jaime” como el esposo de la señora Elizabeth, ello en nada desdibuja la claridad de su acusación, veamos “Preguntas del Ministerio Público realizadas a través de la psicóloga: ¿Recuerda el nombre del señor que le sacaba el pene? V.V.B: yo me recuerdo que era Jaime.
Psicóloga: ¿tú nos podrías decir como era ese señor? Si era alto, bajito, viejo, gordo, flaco, ¿cómo era él? V.V.B: Era flaco, alto, y el pelo un poquito con canas. Era un poquito joven y un poquito viejo.” (Record. 24:25 min) 6.3.10.- Analizada la prueba en conjunto, se evidenció de igual manera que bien V.V.B. indicó que la persona que hacía estas conducta era “Jaime”, fue la madre de la menor quien hizo la precisión que el esposo de la señora que cuidaba a su hija se llama Hainer Mora, nombre fácilmente confundible con el de “Jaime”, máxime para una niña tan pequeña. Al respecto la madre de la menor manifestó “Fiscalía: ¿Usted alguna vez supo el nombre del esposo de la señora Elizabeth? Nancy Benavídes: Ella le decía Jaime, y mi hija cuando me dijo eso, dijo Jaime también. Fiscalía: ¿Usted supo si ese era el nombre real del señor? Nancy Benavídes: No. después me enteré que ese no era el nombre real cuando fui a poner la denuncia. Fiscalía: ¿Por qué lo supo? Nancy Benavídes: Porque allá me pedían los apellidos del señor, ese trabajo me lo tuvieron que hacer, yo le pedí el favor a unos policías de conseguirme el dato.
Ahí me enteré que no se llamaba Jaime. Fiscalía: ¿Cómo se llamaba? Nancy Benavídes: Hainer, con H (Record. 08:14 min)”. De lo anterior, se pudo concluir que aquella persona señalada por la menor bajo el nombre de “Jaime” no era otra diferente a Hainer Mora, quien era el esposo de la señora Elizabeth, persona que se encargaba de su cuidado.
Con ello queda demostrada la participación que tuvo el acusado en la conducta punible de actos sexuales abusivos en menor de 14 años que se produjere frente a la menor V.V.B. 6.3.11.- En lo que refiere al concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles, considera esta Sala que no hubo una precisión en la declaración de la menor sobre el número exacto de veces en los cuales 110016108105201400311-01 Hainer Mora 18 acontecieron estos hechos.
No obstante, el a quo acertó al precisar que si bien los hechos no ocurrieron en una sola ocasión, tampoco podía afirmarse que fueron mayores a dos, razón por la cual la Sala encuentra que tanto la acusación como la sentencia, se acompasan fáctica y jurídicamente en este aspecto. 6.3.12.- Frente a la inconformidad por la aplicación de la circunstancia de agravación punitiva contemplada en el artículo 211 No. 4 del CP, la Sala debe precisarle a la impugnante, que a su prohijado se le agravó la condena por la causal 2 y no la 4 del citado artículo, ya que la Fiscalía demostró con el testimonio de Nancy Benavídes, que Hainer Mora le generaba confianza por el hecho de que su esposa cuidó de la niña por espacio de dos años y medio (record. 03:33 min), lo cual este aprovechó para realizar la conducta punible endilgada. 6.3.13.- Otro aspecto referente a la responsabilidad penal del procesado y que fue motivo de apelación, fue que la velocidad o la dirección con la que procesado manipulaba su miembro viril, permitía deducir la carencia de libidinosidad en su conducta, y concluir que lo hacía con el fin de aplicar una crema en su pene para una enfermedad que padecía. Este planteamiento fue el sustento de la teoría del caso de la Defensa, y con el que pretendió probar a través del testimonio de Yeimi Katherín Mora Franco, hija del procesado, que Hainer Mora padecía una dermatitis aguda que le provocaba comezón constante, por lo que debía rascarse y aplicarse una crema para aliviarse.
Al respecto se trascribe: “Defensa: Cuando usted dice que se rascaba el miembro su papá, ¿De eso lo acusaba la señora Benavídes? Testigo: Lo que tengo entendido es eso. Defensa: ¿Qué sabe usted de la rasquiña del miembro de su papá? Testigo: Pues a base de eso, yo sé que mi papá tiene una dermatitis, que siempre la ha venido presentando.
Yo lo he acompañado a unas citas y controles, tiene una dermatitis aguda. Defensa: Usted puede expresar ¿Qué es eso de una dermatitis aguda? Testigo: Pues el doctor me dijo a mí que era una alergia que le había dado a mi papá a base de una infección que había tenido, que se había limpiado mal o algo que había recogido. Defensa: ¿Su padre se encuentra en tratamiento, se encontraba en 110016108105201400311-01 Hainer Mora 19 trabamiento por esa dermatitis? Testigo: Si señora, siempre.
Defensa: ¿De qué manera se hace el tratamiento el señor de esa dermatitis genital? Testigo: toma unas pastas que es para calmar la ansiedad de la piquiña, y se aplica una crema. Defensa: ¿Sabe usted el nombre de las pastas o de la crema? Testigo: la betametazona es la crema, y hace poco fuimos a otro control, le mandaron otra que la tengo aquí (…) y la otra es clotinidazol al 1%.
Defensa: ¿y qué pastillas? Testigo: Fluconazol. Defensa: La forma en que el señor cumple el tratamiento, si usted reside en la casa ¿Puede dar cuenta de ello? Testigo: Sí señora. Defensa: ¿Cómo se aplica la crema o como se hace el tratamiento durante cada día? Testigo: Mi papá antes de irse a trabajar sé que se la aplica. Que yo haya visto, no. Pero sí sé que se la aplica y se toma las pastas porque nosotras estamos muy pendiente de eso.
Defensa: Usted pensaría que su padre pudo haber hecho esa rasquiña o esa actitud delante de la menor V.V.B. Testigo: Si. Defensa: ¿Por qué? Testigo: Porque mi padre siempre ha padecido de eso y pues él ha tratado con nosotras que somos las mujeres de la casa, de no hacerlo, pero es que mi papá no se aguanta. (Récord: 23:00 min) En este mismo sentido, se dirigió el testimonio de María Elizabeth Franco, esposa de Hainer Mora, quien indicó lo siguiente: Defensa: delante suyo, si ha ocurrido, ¿El señor Hainer Mora ha aliviado la comezón, lo que le llaman? Testigo: sí porque él se empieza a rascar y se desespera y le toca irse aplicar esa loción o la crema que le ha mandado el doctor.
Defensa: ¿Tiene usted conocimiento de cuantas veces al día si son todos los días o varias veces debe aplicarse alguna crema o ungüento en el pene? Testigo: siempre que le empieza la comezón él va y se aplica esa crema o la loción. (Récord: 58:00 min) De igual manera, María Elizabeth Franco, indicó en su declaración que la menor dormía en un cuarto diferente al que ella tenía con su esposo, tal como se resalta a continuación. 110016108105201400311-01 Hainer Mora 20 (Redirecto) Defensa: en el cuarto en el que usted habita con su marido ¿en esa cama ponía usted a la niña? Testigo: No señora.
Defensa: Ese cuarto es distinto al de la señora Yeimi Katherín? Testigo: Si doctora. Defensa: En el cuarto de la señora Yeimi Katherín ¿cuántas camas había? Testigo: dos. Defensa: ¿Y en una de esas camas colocaba usted a la niña? Testigo: Sí, en una dormía la niña en la otra dormían mis dos nietas que son también dos niñas pequeñas. (Récord: 60:00 min) Cabe resaltar que frente a estas declaraciones, el a quo consideró que las mismas carecían de conducencia para demostrar la existencia de alguna patología en el procesado, y si bien al tenor del principio de libertad probatoria7 que rige nuestro sistema penal con tendencia acusatoria, no hay una tarifa legal que indique la obligatoriedad de probar ciertos hechos con determinados medios de prueba, esta debe tener cierta idoneidad y poder de convencimiento frente a lo que pretende demostrar, el cual se consolida con el análisis conjunto de los demás medios de prueba que se aporten para el esclarecimiento del hecho, pero, para el caso que nos ocupa, encontramos que la teoría del caso de la Defensa se quedó corta desde el punto de vista probatorio, porque el testimonio de los familiares directos del procesado acerca de la supuesta enfermedad que este padece, no se acompañó de otros medios más idóneos y fáciles de aportar como lo sería el testimonio del médico tratante, la historia clínica o una fórmula médica, razón por la cual esta Colegiatura comparte la postura de la instancia al negar la conducencia de la prueba ofrecida al respecto.
Por todo lo anterior, considera la Sala que la Defensa no logró demostrar que la conducta desplegada por el procesado se dio porque por su enfermedad debía aplicarse una crema, y que dichos movimientos que realizó en presencia de la menor eran producto de su tratamiento, por lo tanto se desestima la pretensión de absolución deprecada por la Defensa del procesado bajo este argumento. 7 Artículo 373 CPP: Libertad: Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este Código o por cualquier otro medio técnico o científico que no viole los derechos humanos. 110016108105201400311-01 Hainer Mora 21 6.3.14.- Ya para finalizar este primer aspecto motivo de estudio, resta decir que si bien de las declaraciones rendidas en juicio por parte de Nancy Benavídes, madre de la menor;
Fidelino Pardo Sierra, médico legista; y María Ligia Peña, sicóloga, podría pensarse que el procesado realizó tocamientos que involucraran la integridad sexual de V.V.B al presuntamente acercar la mano de ella a su pene, ello no quedó demostrado más allá de una simple prueba de referencia, razón por la cual no es dable emitir una condena con base en ello, máxime si tiene en cuenta que fue la propia V.V.B. quien en juicio oral indicó no haber sido tocada en sus partes íntimas, y no manifestó tampoco que Hainer Mora la hubiera hecho tocar las suyas (récord. 11:03 min Cámara de Gezzel).
En este sentido, no se comparte la decisión del juzgado de instancia al atribuir responsabilidad penal sobre el hecho enunciado líneas atrás, dado que su fundamento fueron únicamente las declaraciones que a terceros diera V.V.B., pues con la prueba practicada en juicio oral, solo pudo demostrarse por parte del ente acusador que Hainer Mora fue autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en razón de haberse masturbado en presencia de la menor V.V.B. de cinco años de edad para la época de los hechos, por lo que se confirmará la decisión de condena proferida por el a-quo en este aspecto. 6.4.- Como segundo motivo de apelación, corresponde a esta Sala establecer si con la variación de la pretensión punitiva de la Fiscalía entre los hechos motivo de acusación, los narrados para condena en los alegatos de conclusión y los probados en juicio oral, existió incongruencia fáctica con la que se pueda predicar una posible absolución en la responsabilidad penal de Hainer Mora, o una nulidad en la decisión proferida por el a-quo. 6.4.1.- De lo que pudo establecerse con lo actuado durante la audiencia de formulación de acusación de fecha 06 de noviembre de 2015, los hechos que la fundamentaron se basaron en la realización de actos masturbatorios en presencia de V.V.B., según lo narrado en la denuncia que presentó su madre en la Fiscalía, así como de unos tocamientos que “al parecer” fueron materializados cuando la víctima era mucho más pequeña. Este segundo hecho fue acusado en virtud de una entrevista psicológica que rindiera la menor, y que fue descubierta en esa audiencia. 110016108105201400311-01 Hainer Mora 22 6.4.2.- De lo plasmado en la teoría del caso de la Fiscalía, en efecto se hizo referencia a que demostraría con la prueba que llevaría al juicio oral, que Hainer Mora había manipulado sexualmente a V.V.B. en sus órganos genitales, incluso, el haberla rozado con el pene.
Tal como lo adujo la Defensa, en dicha exposición no se dijo nada sobre si pretendía también demostrar la ocurrencia de actos sexuales de exhibición frente a V.V.B. 6.4.3.- En los alegatos de conclusión, el ente acusador hizo una relación de los hechos acusados, y consideró que demostró que Hainer Mora realizó actos sexuales con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo, al haber realizado actos que consideró masturbatorios frente a la menor V.V.B., así como que en una ocasión puso la mano de ella en su pene.
Por esta razón solicitó la condena por el delito materia de acusación. Ahora, de lo probado en juicio oral, únicamente se pudo determinar que Hainer Mora realizó actos de exposición de su órgano genital en presencia de V.V.B., sin que se demostrara la ocurrencia de tocamientos a los órganos genitales de la menor, y menos que su mano haya sido llevada hasta el pene del procesado.
En este sentido, puede observarse que la pretensión punitiva de la Fiscalía descrita en la formulación de acusación, lo probado en juicio oral y la solicitud de condena, tienen coherencia fáctica, de ahí que el a quo condenara por los actos de exposición del pene en presencia de una menor de edad, sin importar que el delegado de la Fiscalía en el alegato de apertura del juicio oral únicamente se refirió a la ocurrencia de tocamientos en el órgano genital de la víctima así como del rozamiento con el miembro viril de Hainer Mora, porque la congruencia únicamente se predica entre la acusación y la sentencia. Con lo expuesto, se desestimará también la pretensión de absolución alegada por la Defensa bajo este argumento.
Vale aclarar que en la eventualidad en la que el argumento expuesto hubiera sido llamado a prosperar, la consecuencia jurídica no sería la demandada por el apelante, sino una nulidad de la actuación. 110016108105201400311-01 Hainer Mora 23 6.5.- Como tercer aspecto, es necesario establecer si existió un error al considerar la minoría de edad de la víctima, al momento de tasar la pena dentro del cuarto de movilidad respectivo. 6.5.1 Para este efecto, es necesario aclarar que la causal de agravación consagrada en el numeral 4 del artículo 211 del C.P., no fue aplicada por el a quo como equivocadamente lo considera la defensa, no obstante, lo que sí se aprecia, es que la minoría de edad de la víctima sí fue tenida en cuenta al valorar los factores de punibilidad del inciso tercero del artículo 61 del C.P., lo cual para esta Colegiatura constituye una violación al principio del non bis in ídem.
Por lo anterior, se considera que para mayor claridad, la dosificación punitiva en este asunto debe entenderse de la siguiente manera: Los artículos 209 y 211 numeral 2º, del Código Penal, señalan pena de prisión de ciento cuarenta y cuatro (144) a doscientos treinta y cuatro (234) meses de prisión, cuando los actos sexuales se cometan con menor de 14 años agravado por la confianza depositada por la víctima; conforme lo establecido en el inciso primero del artículo 61 del C.P., se divide el ámbito punitivo en los cuartos de ley, así: 1er. cuarto: de 144 a 166,5 meses 2do. cuarto: de 165,5 a 189 meses 3er. cuarto: de 189 a 211,5 meses 4to. cuarto: de 211,5 a 234 meses.
Como en el presente asunto no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad de las contempladas en el artículo 58 del C.P, el a quo se ubicó en el cuarto mínimo. Una vez seleccionado el cuarto de movilidad y para determinar la pena a imponer dentro de los extremos mínimos y máximos del mismo, el a quo acudiendo a los factores de valoración del inciso 3 del artículo 61 del C.P. para determinar la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado y la intensidad del dolo entre otros, tuvo en cuenta la minoría de edad de la víctima, olvidando que este factor ya había sido tenido en cuenta al momento de adecuar la conducta en la tipicidad del artículo 209 del código sustantivo, tipo penal que dentro de sus elementos de 110016108105201400311-01 Hainer Mora 24 configuración contempla la minoría de edad de la víctima como un ingrediente normativo del mismo.
Por esta razón, comprende esta Colegiatura el por qué el apelante consideró que a su prohijado se le había aplicado la causal de agravación consagrada en el numeral 4 de artículo 211 del C.P., ya que, el a quo sí valoró nuevamente la minoría de edad de la víctima para apartarse del extremo mínimo del cuarto de movilidad. Acogiendo la postura del representante del Ministerio Público en su calidad de no recurrente, la Sala corregirá el yerro y modificará la pena en favor del procesado fijándola en el mínimo del cuarto mínimo, esto es 144 meses de prisión. 6.5.2.- Ahora, como quiera que la conducta imputada y acusada se realizó en concurso homogéneo y sucesivo, esto es, por haber sido perpetrada en varias ocasiones, sin que en juicio se haya determinado el número exacto de eventos, pero sí que fue en más de una oportunidad, el a quo hizo un incremento de 39 meses, el cual se mantendrá, quedando la pena definitiva a imponer en 183 meses de prisión. 6.6.- Así las cosas, habiendo quedado analizados de manera puntual los argumentos expuestos por el recurrente, es dable concluir, con fundamento en las premisas consignadas a lo largo de esta providencia, que no están llamadas a prosperar las pretensiones formuladas a través del recurso de apelación encaminadas a que se revoque la condena impuesta contra el procesado Hainer Mora, por ende, se ha de impartir confirmación al fallo recurrido con la modificación punitiva indicada.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Numeral Único: MODIFICAR la sentencia impugnada, proferida el 16 de marzo de 2017 por el Juzgado 43 Penal del Circuito con Función de Conocimiento con sede en esta ciudad, mediante la cual condenó a Hainer 110016108105201400311-01 Hainer Mora 25 Mora por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, determinando que la pena definitiva es de 183 meses de prisión, confirmándose en todo lo demás. Esta sentencia se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, notifíquese y cúmplase JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ LEONEL ROGELES MORENO JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ