República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA DE DECISIÓN PENAL JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ Magistrado Ponente Radicación: 110016000017201607642-01 Procesado: Julio Enrique Reyes Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Procedencia: Juzgado 20 Penal Del Circuito Motivo: Apela Fallo Condenatorio Ordinario Aprobado Acta No.: 393/19 Fecha: 09/10/2019 Bogotá, D, C., nueve (09) de octubre de dos mil diecinueve (2019) I. DECISIÓN La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia proferida el 30 de agosto de 2018 por el Juzgado 20 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, mediante la cual condenó a Julio Enrique Reyes por el cargo de actos sexuales con menor de 14 años agravado.
II. SITUACIÓN FÁCTICA Los hechos que originaron el adelantamiento del presente asunto fueron sintetizados en el escrito de acusación de la siguiente manera: 2.1.- A través de denuncia formulada por Diana Milena Díaz Torres, se puso en conocimiento la fiscalía que el día 25 de mayo de 2016, envió a su hija E.V.O.D. de 10 años de edad, a la tienda ubicada en la carrera 87 110016000017201607642-01 Julio Enrique Reyes 2 No. 86-04 de esta ciudad, que queda en el primer piso de su casa, para que le trajera una esponjilla fiada.
Al regresar apresuradamente, su hija le comentó que Julio Enrique Reyes, propietario del establecimiento, al parecer le metió la mano por un lado de la jardinera que llevaba puesta y le tocó la vagina de manera fuerte. Precisó que este evento ocurrió en una sola oportunidad. III. ACTOS PROCESALES RELEVANTES 3.1.- En razón de los hechos referidos, se celebró el 26 de mayo de 2016, ante el Juzgado 70 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, la audiencia preliminar de legalización de captura y formulación de imputación en la que se le endilgó a Julio Enrique Reyes el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo (sic), cargo que no aceptó. Por estos hechos, no le fue impuesta medida de aseguramiento. 3.2.- El 30 de junio de 2016, el ente titular de la acción penal presentó escrito de acusación. El día 22 de septiembre del mismo año se adelantó la diligencia de formulación de acusación ante el Juzgado 20 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta capital, en la que se acusó por la conducta punible imputada, pero eliminó el concurso de conductas punibles. 3.4.- El 21 de febrero de 2017 se surtió la audiencia preparatoria. 3.5.- Los días 6 de julio, 28 de septiembre y 23 de noviembre de 2017, 1 de febrero, 12 y 26 de julio de 2018 se tramitó el juicio oral, y en esta última data se emitió el sentido del fallo de carácter condenatorio en contra de Julio Enrique Reyes. 3.6.- El 30 de agosto de 2018 se dio lectura a la sentencia de primera instancia. 110016000017201607642-01 Julio Enrique Reyes 3 IV.
FALLO APELADO 4.1.- Luego de realizar el recuento de la actuación procesal y probatoria, el a quo expuso que, conforme a las pruebas debatidas y practicadas en el juicio oral, pudo llegar al conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la ocurrencia de unos hechos que revisten la calidad de típicos, antijuridicos y culpables frente al tipo penal de actos sexuales con menor de 14 años agravado, respecto de E.V.O.D. Precisó que de la valoración en conjunto de los testimonios practicados durante el debate probatorio, se demostró la materialidad de la conducta acusada, así como la responsabilidad penal del procesado, contrario a lo esbozado por la defensa.
Refirió que el testimonio de Diana Milena Díaz Torres, madre de la menor víctima, resultó creíble en las circunstancias de tiempo modo y lugar en el que tuvieron ocurrencia los actos efectuados en contra de la integridad sexual de E.V.O.D., sin que se advirtiera intensión de faltar a la verdad o perjudicar la situación del acusado. Ella mencionó que conocía a Julio Enrique Reyes dado que residían en el mismo inmueble, pero en pisos separados; además, que el en su casa tenía una tienda por lo que en una ocasión envió a su hija para que le comprara una esponjilla, que no fue mucho el tiempo que tardó en regresar, cuando a gritos y con mucha prisa le dijo que el tendero le había metido la mano por la cremallera de la jardinera y le tocó la vagina.
Mencionó que ante esto, de inmediato bajó a hacerle el reclamo al hoy acusado, quién le adujo con risas que se le había pasado la mano, razón que la llevó a llamar a la policía, quienes lo capturaron De igual manera, precisó que este relato fue consistente, congruente y creíble con el del patrullero John Jairo Coronado Méndez, persona que también se entrevistó con la menor después de los hechos, y a quien le refirió que había sido tocada en su vagina por Julio Enrique Reyes. 110016000017201607642-01 Julio Enrique Reyes 4 En cuanto a lo declarado por la menor E.V.O.D., refirió que ameritaba credibilidad, toda vez que fue congruente y acorde con lo que indicaron los testigos mencionados, sumado a lo que le mencionó a la psicóloga Isabel Cristina Díaz y a la médica Luisa Andrea Bermúdez Rodríguez.
Indicó que la menor a pesar del tiempo ubicó el acontecimiento en un espacio determinado, describió la vestimenta que llevaba, el tocamiento, la reacción que tuvo, además que su declaración fue espontánea y creíble. Precisó que a pesar de lo alegado por la defensa, en cuanto a que la psicóloga que atendió a la niña, no efectuó una valoración que permitiera emitir una base de opinión pericial, adujo que ello no comportaba relevancia, toda vez que la pertinencia del testimonio fue aducida no como perito sino como una testigo de acreditación, de ahí que sólo daría cuenta de lo relatado por la menor.
Adujo que si bien en el dictamen sexológico no se encontraron hallazgos de ningún tipo, era de advertir que la versión dada por la niña hacía referencia a tocamientos, los cuales no dejaban huellas, por lo que la médico Luisa Andrea Bermúdez Rodríguez afirmó que lo anterior no era un resultado inequívoco para descartar la ocurrencia de los hechos.
En cuanto a los testimonios de descargo, refirió que no tenían la suficiente eficacia para desvirtuar la ocurrencia de los hechos, al ser solo indicadores de las calidades que como persona eran exteriorizadas a los demás. Afirmó el a quo que el tocamiento aludido tuvo contenido libidinoso, y no como lo pretendía hacer ver la defensa, dado que si lo que quería era persuadir a la menor de que tenía la cremallera de la jardinera abajo, con solo decirlo era suficiente, sin que tuviera que introducir su mano dentro de la vestimenta de la menor para tocar su vagina.
Precisó que también se demostró la agravante consagrada en el No. 2 del artículo 211 del CP, al vivir el procesado en el mismo inmueble de la menor, y al ser el tendero a quien la madre compraba y a veces solicitaba a 110016000017201607642-01 Julio Enrique Reyes 5 crédito productos del hogar, ganó un grado de confianza frente a la víctima y su familia.
Por lo anterior, y al tener como demostradas la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, declaró penalmente responsable a Julio Enrique Reyes de la comisión de la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en calidad de autor, modalidad dolosa. Finalmente, frente a la dosificación punitiva, estimó que la pena para el punible objeto de condena con el agravante oscilaba entre 144 y 234 meses de prisión. Al no observar circunstancias que generaran mayor reproche en la comisión de la conducta, y ante la carencia de antecedentes penales, dispuso que se movería dentro del cuarto mínimo para imponer la pena y tomaría el extremo mínimo de dicho cuarto, razón por la que dispuso una pena de 144 meses de prisión. No concedió ningún subrogado ni sustituto y determinó que la condena la deberá cumplir en un establecimiento penitenciario y carcelario.
V. APELACIÓN Contra el fallo en mención, la defensa interpuso el recurso de apelación. 5.1.- Concretó su alegación a los siguientes argumentos: Expuso que la entrevista realizada por la psicóloga forense no era idónea, toda vez que durante su realización tuvo errores en su conducción, y las preguntas formuladas no estuvieron acordes al cuestionario al que se hace referencia en el artículo 2 literal d de la ley 1652 de 2013.
En igual medida, hizo precisión sobre la inexperiencia de la profesional en la realización de entrevistas con menores de edad. Adicionalmente, mencionó que el informe rendido estuvo en contravía de lo normado en el artículo 210 literal b del CP. Con lo anterior, afirmó que esta prueba no tenía credibilidad frente a los hechos, por lo que era ineficaz.
Adujo que el testimonio de E.V.D.O. ocultó información sobre las circunstancias de tiempo modo y lugar de lo ocurrido, dado que cuando 110016000017201607642-01 Julio Enrique Reyes 6 hizo su relato, le fue preguntado por la posición en la cual se encontraba cuando al parecer Julio Enrique Reyes le metió la mano, dado que ella se encontraba sentada en una silla con descansador de brazos, a lo que simplemente contestó “pues yo no sé”.
Precisó que de este hecho no hizo referencia a la madre, lo que podría indicar que el mismo no ocurrió, y lo que fue replicado por ella tanto a su progenitora, como a la psicóloga, el patrullero y la médica, sólo constituyó un discurso sin detalle referente a que había sido tocada en su vagina por el acusado. Adujo que contrario a lo expuesto en la declaración de la médica Luisa Andrea Bermúdez Rodríguez, un tocamiento fuerte en una piel frágil sí habría podido dejar huellas así fueran leves, las cuales fueron descartadas.
Precisó que el informe sexológico no tuvo en cuenta los protocolos para su realización, al no haberse hecho con el consentimiento informado de la madre de la menor, por lo que el mismo era susceptible de restarle credibilidad y valor probatorio. Del testimonio de John Jairo Coronado Méndez, precisó que solo se limitó a repetir lo que la menor le comentó, por lo que no puede dar precisión sobre la veracidad de la ocurrencia de los hechos.
Sostuvo que no era aceptable que a su defendido se le hubiera imputado por un concurso de conductas punibles, y que la fiscalía en audiencia de acusación atribuyera dicho error a un lapsus, lo que a su criterio violó los artículos 29 de la Constitución Política de Colombia y 8 de la Ley 906 de 2004. Expuso que el análisis realizado por la fiscalía para solicitar condena fue sesgado y no tuvo en cuenta la imposibilidad fáctica de un tocamiento, al encontrarse la menor sentada en una silla de brazos.
Refirió que sí era necesaria la realización de una valoración por sicología a la menor, para con ella establecer su personalidad, la veracidad de su declaración, su comportamiento en general, su estado mental, lo cual correspondía a la carga probatoria de la fiscalía. 110016000017201607642-01 Julio Enrique Reyes 7 Frente a la sentencia, precisó que el a quo solo se basó en los dichos de la menor para determinar la responsabilidad del procesado, sin que se concluyera de manera fehaciente si la misma estaba diciendo la verdad.
Expuso que no se demostró el contenido libidinoso de la conducta desarrollada por el procesado, lo que era necesario probar para una tipificación de su conducta como delito. En razón de lo anterior, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar se decretara la absolución del cargo acusado, en virtud del principio de in dubio pro reo.
Por otra parte y como pretensiones subsidiarias, pidió que en razón a que Julio Enrique Reyes tenía 71 años de edad y era insulino dependiente al padecer de diabetes, se le concediera el beneficio de la prisión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave, toda vez que de sus condiciones personales y familiares se podía ratificar que no era una persona proclive a delinquir, tenía arraigo definido primero en su casa de habitación desde hace 32 años, y posteriormente en la vivienda de su hija ubicada en el barrio Los Cerezos.
Así mismo, que se realizara un estudio sobre la degradación de la conducta de actos sexuales con menor de 14 años al delito de injuria por vía de hecho, toda vez que la pena impuesta para una persona de 71 años era equivalente a una cadena perpetua. VI. CONSIDERACIONES 6.1.- Este tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo ordinario proferido por el Juzgado 20 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, con fundamento en el numeral 1º, del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 6.2.- En esencia, el argumento del apelante se centra en solicitar la absolución de su prohijado, tras la existencia de dudas en la ocurrencia de la conducta punible, toda vez que las pruebas técnicas presentadas por la fiscalía no se realizaron conforme con los protocolos establecidos por la ley.
En igual medida, pidió de manera subsidiaria, la concesión de la prisión 110016000017201607642-01 Julio Enrique Reyes 8 domiciliaria u hospitalaria por enfermedad grave en favor de su prohijado, y se revisara la posibilidad de degradar la conducta punible acusada al delito de injuria por vía de hecho. No obstante, previo a resolver el problema jurídico, se analizará la solicitud de nulidad invocada por la defensa, a partir de la audiencia de legalización de captura, en razón de la falta de congruencia entre la imputación y el escrito de acusación frente al supuesto fáctico endilgado.
Cabe precisar inicialmente, que el artículo 457 del CPP ha dispuesto que “es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales”. A su vez, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que en virtud del principio de trascendencia de las nulidades, quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial, afecta garantías de los sujetos procesales.
Frente a lo enunciado por el apelante, le generó reproche el hecho de que al momento de haberse realizado la imputación y presentación del escrito de acusación a su prohijado, se le haya atribuido un concurso homogéneo de conductas punibles, cuando de los hechos consignados en la denuncia, se podía concluir que al parecer fue una sola vez.
A su consideración, la falta de claridad en la imputación jurídica le lesionaba derechos al procesado, por lo que era necesaria la declaratoria de la nulidad invocada. Para la sala, esta situación no generó incidencia en la decisión proferida por el juzgado de instancia, y menos lesionó garantías fundamentales indeterminadas al acusado, más aún cuando la imprecisión fue evidenciada por la defensa en la etapa procesal oportuna como lo era la audiencia de formulación de acusación, por lo que la fiscalía en su verbalización corrigió dicho yerro, e hizo precisión que la acusación se hacía sin el concurso de conductas, lo cual es una actuación válida al tenor de lo dispuesto en el artículo 339 del CPP.
Se tiene entonces, que la defensa desde ese momento encaminó su estrategia en razón de esa acusación ya verbalizada y corregida, tanto así que, en sus alegatos de conclusión, centró 110016000017201607642-01 Julio Enrique Reyes 9 su atención en la absolución de una sola conducta constitutiva de actos sexuales. De la misma manera, la fiscalía solicitó condena conforme a los hechos jurídicamente relevantes objeto de acusación, y finalmente el juzgado de instancia profirió sentencia por un solo evento.
Por lo anterior, al no haberse demostrado la vulneración de garantías procesales que incidieran sustancialmente en el curso de las actuaciones, se desestimará la solicitud de nulidad y se continuará con el estudio de fondo frente a la sentencia de primera instancia. 6.3.- Para resolver el problema planteado, cabe recordar que el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prevé como pilar de la condena un conocimiento más allá de toda duda, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas, legal y oportunamente allegadas al juicio.
De acuerdo con ello, es primordial que la decisión tomada encuentre fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento reseñados, conforme lo preceptúa el artículo 382 ibídem1, con base en criterios sujetos a la sana crítica, como los expuestos de manera reiterada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, concretamente en providencia del 5 de diciembre de 2007 dentro del proceso con radicado 28432, en el que precisó que la apreciación de las pruebas por parte de los funcionarios judiciales se encuentra limitada: “(a) Por la información objetiva que aquellas suministren, motivo por el cual no pueden ser pretermitidas o supuestas (falso juicio de existencia) ni tampoco es viable su adición, cercenamiento o tergiversación material (falso juicio de identidad).
(b) Por la sujeción a las reglas de la sana crítica, so pena de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio. (c) Por el valor que a determinados medios probatorios otorga la ley (juicio de convicción) y (d) Por la ponderación de si en su práctica o aducción se tuvieron en cuenta las exigencias dispuestas por el legislador (juicio de legalidad).”2 1 “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.” 2Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, proceso No 28432, 5 de diciembre de 2007. 110016000017201607642-01 Julio Enrique Reyes 10 Adicionalmente, estos estándares de evaluación probatoria ya han sido objeto de extensa discusión por parte de la jurisprudencia penal, y dentro de tal línea de conocimiento es clara la preponderancia que nuestra normatividad ha dado a los principios de inmediación y contradicción, propios del sistema acusatorio3.
Frente al primero, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que conforme lo describe el numeral 4° del artículo 250 de la Constitución Política de Colombia, éste es consecuencia de la oralidad y se orienta a exigir que la prueba sea producida ante el juzgador quien decide la Litis, en tanto que el segundo le concede el derecho a las partes de conocer y controvertir las pruebas.
Así mismo, la jurisprudencia ha resaltado la aplicación de la sana crítica para la apreciación del testimonio, tal como lo señalan las leyes vigentes en nuestro ordenamiento jurídico (artículo 383 y ss. del Código de Procedimiento Penal), en el entendido que, por su intermedio, el funcionario judicial puede realizar una correcta valoración de los elementos de convicción, asignarles el justo alcance de acuerdo a su estricta capacidad demostrativa, llenarse de razones para decidir, y darles validez y eficacia a los mismos, a fin de corroborar un determinado hecho o conducta, luego de su confrontación en conjunto con los demás medios de prueba.
En concordancia con lo anteriormente descrito, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento 30894 de 30 de abril de 2011, señaló: “(…) la sana crítica es el estudio de la prueba esencialmente con base en las indicaciones de la lógica y en las pautas trazadas por la ciencia y la experiencia. Es el análisis liberal, racional, cualitativo, que hace el funcionario judicial, mediante el cual puede llegar a la certeza o convicción positiva o negativa frente a la responsabilidad del procesado.
Es, en fin, el estudio que conforma el norte del juzgador, “pues son la ponderación, la lógica misma y las reglas de la experiencia los fundamentos que debe tener en cuenta para demeritar o ensalzar determinada probanza no solo en cuanto a sí misma sino en relación con sus homólogos del devenir procesal.” 3Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Penal, proceso No. 41712, SP2144-2016, 24 de febrero de 2016. 110016000017201607642-01 Julio Enrique Reyes 11 Resulta de vital importancia recordar estos conceptos en el asunto que nos ocupa, a fin de dar contestación a los motivos de censura expuestos por el recurrente y corroborar si se superó el conocimiento más allá de toda duda razonable para confirmar el fallo de condena, o por el contrario proceder a revocarlo.
En primera medida, se observa que la víctima E.V.O.D. de manera clara narró que en una ocasión, cuando su madre la envió a comprar una esponjilla a la tienda de la que era propietario Julio Enrique Reyes, que quedaba en el primer piso del mismo inmueble en el que ella residía, fue tocada por él en su vagina, por encima de una licra que llevaba puesta debajo de la jardinera, la cual se encontraba desabrochada en el lateral porque cuando su madre le encomendó el mandado, ella se encontraba cambiándose la ropa para ir a su entreno de futbol (récord. 08:30 min juicio oral – cámara de Gezzel).
A su vez, la menor fue precisa al indicar la forma en que ocurrió dicho tocamiento, al referir que al encontrarse solos, Julio Enrique Reyes le señaló que tenía la cremallera abierta, y que no sólo se limitó a decirlo sino que se acercó y le metió la mano para hacerle un tocamiento fuerte en su vagina. Afirmó, que en ese momento, al estar cansada, estaba en una silla, por lo que su agresor tuvo que agacharse un poco para lograr su cometido.
Frente a este punto, contrario a lo expuesto por el apelante, no resulta imposible el supuesto fáctico planteado por la víctima, toda vez que sí es posible que una persona pudiera hacer ese tocamiento, incluso estando la menor sentada. Ahora, si bien es cierto, al momento de hacer la representación en la entrevista psicológica, la menor se encontraba en un asiento con descansador de brazos, dentro de su testimonio solo hizo alusión a que se encontraba en una silla, sin que se precisara que la misma tuviera unas condiciones especiales que impidieran la agresión sexual.
Con ello se puede concluir, que donde se encontraba sentada, era posible que una persona realizara la conducta por ella señalada. 110016000017201607642-01 Julio Enrique Reyes 12 Resulta coherente, consistente y precisa esta declaración, además porque la reacción que tuvo después de ocurrido el hecho fue inmediata, dado que según lo declarado, E.V.O.D. al sentirse vulnerada le propinó una cachetada y de inmediato subió a la casa en búsqueda de su madre, quien al instante bajó a buscar a Julio Enrique Reyes para hacerle el reproche de lo que su hija le había comentado.
En este sentido, cabe precisar que a pesar de la contundencia que tiene la versión de la menor frente al relato de los hechos, la misma no es un criterio único para determinar la verdad de sus dichos, sino que esta encuentra pleno respaldo en las otras pruebas practicadas en el juicio oral. En este punto, encontramos que la versión de la víctima al ser confrontada con el testimonio de su madre Diana Milena Díaz Torres, guardó plena concordancia en cada uno de los aspectos relevantes de su declaración, sin que se evidenciara ánimo vindicativo que permitiera determinar alguna manipulación sobre lo dicho.
A pesar de que su testimonio no va más allá que el de una prueba de referencia, no es menos cierto que al ser analizado en conjunto con lo dicho por la menor en el juicio, adquiere total relevancia probatoria. Adicionalmente como prueba de cargo se presentó el testimonio de Isabel Cristina Díaz Alonso, quien fue la encargada de realizar una entrevista forense a la víctima E.V.O.D. Frente a esta declaración, valga precisar que se rindió en calidad de testigo de acreditación y no como prueba pericial, razón por la que no se le aplican las reglas de valoración establecidas en el artículo 420 del CPP.
En este sentido, la testigo solo hizo referencia a lo que en la entrevista le contó la niña, y presentó el video de la misma. En razón a lo anterior, esta colegiatura pudo apreciar que el relato de la víctima al confrontarlo con lo dicho en el juicio oral, fue hilado y coherente, incluso, fue explicita en lo sucedido al indicar la forma en que la tocó Julio Enrique Reyes, las posiciones en las que cada uno se 110016000017201607642-01 Julio Enrique Reyes 13 encontraba, y el estado de su ropa por ser la misma que llevaba puesta el día de los hechos.
En cuanto a la validez de la prueba en razón de la formalidad utilizada para la entrevista a menores de edad, entiende esta colegiatura que con el pasar del tiempo se han adaptado nuevos criterios para su adecuada realización, no obstante, a pesar de lo enunciado por la defensa, en cuanto a que el protocolo para entrevista forense SATAC ya no es el más aceptado internacionalmente, al momento de su práctica en el año 2016 era el que tenía mayor aceptación. De igual manera, la defensa sólo se limitó a decir que la técnica usada en el mismo no era conveniente, sin referenciar cual debió haber sido la que tenía que aplicarse.
Adicionalmente, en desarrollo de su derecho a controvertir la prueba, no hizo ninguna pregunta que pretendiera desacreditar lo dicho por la sicóloga frente a la forma y las preguntas que hizo a la menor, razón por la que al no ser desacreditada, la misma guarda validez. Frente al consentimiento informado, cabe resaltar que contrario a lo expuesto por la defensa, sí se presentó previo a la realización de la entrevista a la menor, y es la testigo quien en su declaración hizo referencia a que se encontraba en el informe (récord 11:30 min - juicio oral de fecha 28/09/2017), y si bien es cierto, no solamente bastaba con su afirmación para acreditarlo, no hubo ningún reparo del apelante en el debate probatorio que pudiera determinar su posible inexistencia. En cuanto al testimonio de la médica Luisa Andrea Bermúdez Rodríguez, se precisa que, los resultados del examen sexológico realizado a la víctima fueron consecuentes con el tocamiento a su vagina, en razón de que los meros tocamientos no dejan huellas físicas aun siendo fuertes, porque no se trató de un golpe.
Nótese que la menor fue enfática en precisar que cuando Julio Enrique Reyes introdujo su mano dentro de la jardinera y le tocó su vagina, eso lo sintió como una caricia fuerte, mas no hizo alusión a que la misma le hubiese ocasionado dolor con el cual al menos se pudiera inferir que podría haber dejado contusión. 110016000017201607642-01 Julio Enrique Reyes 14 Finalmente, el testimonio de descargo de Ana Elvira Baquero Escobar, se limitó a indicar que de lo que conoció a su arrendatario, no tuvo ninguna queja, lo cual no incide en la credibilidad de lo denunciado.
Se precisa que el comportamiento previo del procesado, no constituye un hecho que permita hacer más o menos probable su ocurrencia, tanto así que ni siquiera pudo dar fe de que los hechos no hubieran ocurrido. En este sentido, carece de contundencia para desvirtuar la acusación hecha por la fiscalía. Por todo lo anterior, con la prueba practicada en juicio se desvirtuó la presunción de inocencia de Julio Enrique Reyes, además que quedó plenamente demostrada la configuración de la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años agravado, por lo que es dable concluir, con fundamento en las premisas consignadas a lo largo de esta providencia, que se llegó a un grado de conocimiento más allá de toda duda sobre la ocurrencia del hecho y la responsabilidad del procesado.
Frente a la petición subsidiaria sobre la concesión de la prisión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad grave, considera esta colegiatura que la misma no está llamada a prosperar, en atención a que la demostración de la existencia de una enfermedad, no es suficiente para considerar la concesión del sustituto mencionado, ya que, en el artículo 68 del CP el legislador estableció que la reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave, está supeditada a que la patología sea incompatible con la vida en prisión4, lo cual debe ser acreditado a través de un concepto médico especializado, ya sea oficial o particular según lo definió recientemente la Corte Constitucional.
Para el presente asunto, cuando la defensa se refirió a las condiciones personales y sociales del procesado, se limitó a decir que su prohijado era una persona hipertensa y diabética, lo cual soportó con la historia clínica. No obstante, la misma no hace referencia a que los diagnósticos que padece el acusado sean incompatibles con la vida en prisión, razón por la cual al 4 Véase en Corte Suprema de Justicia AP-40242018 (53601), Sep. 18/18. 110016000017201607642-01 Julio Enrique Reyes 15 no haberse acreditado este requisito, la solicitud de concesión del sustituto mencionado no está llamada a prosperar.
Finalmente, sobre la posibilidad de degradar la conducta punible acusada al delito de injuria por vía de hecho, debemos recordar que la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, tiene establecido que todo acto de esta naturaleza que se realice sobre un menor de edad tiene la connotación de delito sexual, al respecto ha dicho: “ Tales conductas, en tratándose de menores de 14 años de edad, dada su incapacidad para disponer libremente de su sexualidad, han sido calificadas por la jurisprudencia como tipificarías del delito de actos sexuales con menor de 14 años y no como injurias por vías de hecho.
(…) El anterior desarrollo conceptual para diferenciar el delito de injuria por vías de hecho con el de actos sexuales con menor de 14 años, ha tenido lugar en casos en los que el sujeto pasivo es un menor de 14 años, en donde el fin libidinoso del comportamiento y la incapacidad del sujeto al que va dirigido, son los aspectos que marcan la diferencia con el punible atentatorio contra la honra.
Sin embargo, en situaciones en las que el mismo propósito está presente pero el ofendido es una persona que supera ese límite de edad, es decir, que se trata de una persona con capacidad para autodeterminarse en su dimensión sexual, los hechos, para ser considerados como una trasgresión de ese bien jurídico, tendrán que ir acompañados de cualquiera de los elementos que componen alguno de los delitos atentatorios contra la libertad y formación sexuales, verbi gratia, el acto sexual violento, el acoso sexual, entre otros, pero si se trata de tocamientos fugaces, sorpresivos, realizados sin violencia sobre una persona capaz y sin su consentimiento, se hablará de injuria por vías de hecho.”5 En virtud de lo anterior, se tiene que no están llamados a prosperar los argumentos absolutorios del apelante, y por ende se ha de confirmar el fallo recurrido.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 5 Véase en CSJ SP 15269 del 24 de octubre de 2016. 110016000017201607642-01 Julio Enrique Reyes 16
RESUELVE
Numeral Único: Confirmar la sentencia proferida el 30 de agosto de 2018 por el Juzgado 20 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, mediante la cual condenó a Julio Enrique Reyes por el cargo de actos sexuales con menor de 14 años agravado. Esta sentencia se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, notifíquese y cúmplase JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ LEONEL ROGELES MORENO JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ